IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
Ha pronunciato la presente ordinanza sul ricorso numero di
registro generale 3383 del 2010, proposto da: Angela Acierno,
Agostino Grimaldi, Maria Imparato, Guido Maria Talarico, Maria Luigia
Sellano Di Colella Lavina, Alfredo Alvino, Maria Laura Consolazio,
Paola Parente, Alba Di Lascio, Tiziana Monti, Maria Filomena Luongo,
Lucia Migliaccio, Angelo Marzocchella, Amalia Marino, Maria Lasco,
Vincenza Palumbo, Anna Carbone, Modesto Letizia, Tiziana
Taglialatela, Rosaria Palma, rappresentati e difesi dagli avv.ti
Alessandro Biamonte e Lorenzo Lentini, con domicilio eletto in
Napoli, unitamente ai predetti difensori, presso la Segreteria del
Tar, piazza Municipio n. 64;
Contro:
Regione Campania, in persona del Presidente pro tempore,
rappresentato e difeso dall'Avvocatura Regionale in persona degli
avv.ti Vincenzo Baroni, Vincenzo Cocozza, Maria D'Elia, e Beniamino
Caravita Di Torino, con domicilio eletto ope legis presso
l'Avvocatura Regionale in Napoli in via S. Lucia n.81;
Consiglio Nazionale Forense presso Ministero Giustizia,
Regione Campania, A.S.L. Salerno, Consiglio dell'Ordine degli
Avvocati di Avellino, Consiglio dell'Ordine degli Avvocati di S.
Maria Capua Vetere;
Ministero della Giustizia, in persona del Ministro pro
tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Distrettuale dello
Stato, domiciliata ope legis in Napoli, via Diaz n. 11;
ASL. Salerno, non costituita in giudizio;
e con l'intervento di:
Consiglio dell'Ordine degli Avvocati di Napoli, in persona
del Presidente pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Riccardo
Satta Flores, con domicilio eletto presso Riccardo Satta Flores in
Napoli, via G. Orsini n. 5;
Consiglio dell'Ordine degli Avvocati di Salerno, in persona
del Presidente pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Maria
Annunziata e Renata Pepe, con domicilio eletto unitamente ai predetti
in Napoli presso la Segreteria del T.A.R., piazza Municipio n. 64;
Per l'annullamento della Delibera di Giunta Regionale n. 603 del
27 marzo 2009, con la quale e' stata autorizzata l'A.G.C. Avvocatura
della Giunta Regionale a stipulare con gli enti strumentali la
convenzioni previste dall'art. 29 della l.r. n. 1/2009; della
convenzione rep. 14162 del 10 aprile 2009 stipulata dall'A.G.C.
Avvocatura e l'A.S.L. di' Salerno, avente ad oggetto l'estensione del
patrocinio legale e dell'attivita' di consulenza dell'Avvocatura
Regionale a favore di detto Ente; di ogni altro atto presupposto,
connesso o consequenziale, comunque lesivo dei diritti dei
ricorrenti.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione
Campania, del Ministero della Giustizia, del Consiglio dell'Ordine
degli Avvocati di Napoli e del Consiglio dell'Ordine degli Avvocati
di Salerno;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 9 giugno 2011 la
dott.ssa Ines Simona Immacolata Pisano e uditi per le parti i
difensori come specificato nel verbale;
Con ricorso n. 3383/2010 R.G - trasmesso per competenza ai sensi
dell'art. 32 legge n. 1034/71 dal Tar Salerno, dove era stato
proposto con n. 1174/2009 RG - i ricorrenti, tutti funzionari
dell'Avvocatura regionale, hanno impugnato la delibera regionale
n.603 del 27 marzo 2009, con la quale l'Avvocatura e' stata
autorizzata a stipulare con gli enti strumentali le convenzioni
previste dall'art. 29 della l.r. n. 1/2009 ed e' stato elaborato lo
«schema-tipo» da sottoscriversi con gli enti strumentali della
Regione Campania, ai quali e' data la facolta' di avvalersi del
patrocinio dell'Avvocatura regionale.
I ricorrenti hanno altresi' impugnato, in quanto atto
consequenziale, anche la successiva convenzione rep.14162, stipulata
da A.G.C. Avvocatura e A.S.L. Salerno, avente ad oggetto l'estensione
del patrocinio legale e dell'attivita' di consulenza dell'Avvocatura
regionale a favore di detto ente.
Ed invero, lo schema di convenzione approvato con la delibera n.
603/09 postula, all'art. 6 commi 3, 4, 5, 6 l'attribuzione di un
duplice mandato all'Avvocatura regionale che dovra' patrocinare per
gli enti terzi: un mandato rilasciato dal Presidente della Giunta
Regionale ed un mandato rilasciato dal legale dell'ente convenzionato
per la difesa nelle liti attive e passive.
Tale convenzione-tipo affida, inoltre, il controllo
dell'eventuale conflitto di interesse con gli enti convenzionati al
Settore regionale competente e all'Avvocatura regionale e stabilisce
che il compenso spetti all'Avvocatura solo in caso di rigetto nel
merito delle domande proposte, ovvero in caso di accoglimento delle
pretese fatte valere per gli enti patrocinati, sulla base di una
parcella redatta dall'Avvocatura, applicando i minimi tariffari
vigenti al valore di ciascuna controversia (da determinarsi secondo
il c.p.c., comparando chiesto e pronunciato al fine di evidenziare
l'effettiva componente favorevole per l'ente).
A seguito del commissariamento delle ASL Campane, l'AGC
Avvocatura della Regione Campania, ritenendo di poter applicare anche
a detti enti la l.r. n. 1/09 e la delibera applicativa D.R.G.C. n.
603/09, avrebbe quindi stipulato, con efficacia decorrente dal 1°
maggio 2009, ulteriori e non meglio precisate convenzioni per il
patrocinio legale delle ASL in tutte le sedi giurisdizionali (che,
peraltro, divergerebbero dallo schema-tipo).
In virtu' di tali convenzioni, sarebbe stato richiesto agli
Avvocati regionali di istruire pratiche di consulenza legale relative
a questioni che vedono parti detti enti, malgrado le ASL non possano
- secondo l'assunto di parte ricorrente - essere qualificate «enti
strumentali» della Regione, malgrado l'AGC non sia legittimata a
stipulare per conto dei singoli Avvocati regionali e, soprattutto,
malgrado il rapporto di esclusiva che vincola gli avvocati iscritti
all'Elenco speciale degli Albi, in considerazione del divieto
contenuto nell'art. 3 del R.D.L. del 27 novembre 1933, n. 1578.
Per effetto di tali incarichi, i ricorrenti si vedrebbero quindi
esposti al rischio di sanzioni disciplinari da parte degli Ordini di
appartenenza o, qualora si rifiutassero di prestare tali attivita',
da parte del datore di lavoro.
Come motivi di doglianza, i ricorrenti hanno dedotto le seguenti
censure.
1) Violazione degli artt. 3, 24 e 117, comma 2, della Costituzione in
relazione al R.D. 1578 del 1933 e alla l.r. n. 11/91 nonche'
violazione delle norme sull'affidamento di servizi del Trattato U.E.,
eccesso di potere e perplessita'.
Si sostiene, infatti, che «anche dopo la modifica del Titolo V
della Costituzione, ai sensi dell'art.117 Cost., comma 3, la
disciplina delle professioni risulta comunque ricompresa tra le
materie attribuite alla legislazione concorrente delle Regioni», come
piu' volte affermato dal Giudice delle leggi che ha ritenuto che
«devono ritenersi riservate allo Stato sia l'individuazione delle
figure professionali, con i' relativi profili e ordinamenti
didattici, sia la disciplina dei titoli necessari per l'esercizio
delle professioni, sia l'istituzione di nuovi albi» (cfr. Corte
costituzionale dell'11 giugno 2008, n. 222).
L'attribuzione della materia delle «professioni» alla competenza
concorrente dello Stato, prevista dalla citata disposizione
costituzionale - continuano i ricorrenti - «prescinde dal settore nel
quale l'attivita' professionale si esplica e corrisponde all'esigenza
di una disciplina uniforme sul piano nazionale che sia coerente anche
con i principi dell'ordinamento comunitario (Cfr. Corte cost. sent.
n. 424/06, n. 153/06, n. 40/06, n. 424/05, n. 355/05 e n. 319/05). Di
conseguenza, spetta inequivocamente alla legislazione dello Stato
fissare i principi generali necessari a garantire l'uniformita' della
disciplina sull'intero territorio nazionale, residuando la
possibilita' per le Regioni di porre in essere normative di dettaglio
rispettose dei suddetti principi generali».
In particolare, per quanto attiene ai principi generali
dell'esercizio della professione forense, essi sono dettati dal
R.D.L. 27 novembre 1933, n. 1578 (Ordinamento delle professioni di
avvocato e procuratore) che costituisce, tuttora, la normativa
statale di principio, alla cui osservanza sono strettamente tenute le
Regioni nell'esplicazione della propria potesta' legislativa
concorrente.
Per quanto riguarda il regime delle incompatibilita', l'art.3 del
citato R.D.L. stabilisce che l'esercizio della professione di
avvocato e' incompatibile con qualunque impiego o ufficio retribuito
con stipendio sul bilancio dello Stato e di qualsiasi altra
amministrazione o istituzione pubblica.
L'unica possibilita' di derogare a tale regime, secondo il
legislatore statale, e' subordinata al rispetto di due rigorose
condizioni:
a) l'esclusivita' dell'attivita' professionale prestata
dall'avvocato degli uffici legali, istituiti presso gli enti
pubblici, per il datore di lavoro;
b) l'iscrizione degli avvocati nell'Elenco speciale annesso
all'Albo ordinario che, dando atto del summenzionato rapporto di
esclusivita', autorizza i legali a patrocinare unicamente per l'ente
di appartenenza. Pertanto, ad avviso dei ricorrenti, l'art. 29, comma
1, della l.r. n. 1/09 - nell'estendere il patrocinio dell'Avvocatura
regionale a favore di enti terzi - avrebbe violato il principio di
legge statale che impone l'esclusivita' della prestazione a favore
dell'ente di appartenenza. Da cio' discenderebbe «l'assoluta
inammissibilita' del potere della G.R. di imporre ai ricorrenti
avvocati di prestare la propria attivita' professionale in nome e
conto di soggetti terzi, per i quali essi non sono e non possono
essere abilitati al patrocinio, stante il regime preclusivo
individuato dalla norma statale di principio che consente di
patrocinare per il solo Ente datore di lavoro, determinandosi in caso
contrario conseguenze sul piano della legittimita' e permanenza in
essere del diritto all'iscrizione nell'Elenco speciale dell'Albo
professionale».
La vicenda in esame - argomentano i ricorrenti - per quanto
concerne il profilo della disciplina delle professioni, presenta
elementi di identita' con la questione affrontata dal TAR
Lombardia-Milano che, con ordinanza del 7 febbraio 2008, ha sollevato
questione di legittimita' costituzionale dell'art. 1, comma 2 della
legge della Regione Lombardia 27 dicembre 2006, n. 30, con
riferimento agli artt. 117, commi e 3, e 24, commi 1 e 2, Cost.,
nella parte in cui dispone che gli enti pubblici indicati dalla
Giunta regionale si avvalgono, di norma, del patrocinio dell'
Avvocatura regionale per la difesa di atti o attivita' connessi ad
atti di indirizzo e di programmazione regionale; che la
rappresentanza in giudizio e' disposta conformemente agli ordinamenti
dei singoli enti; che i rapporti tra i soggetti individuati e
l'amministrazione regionale sono regolati da apposite convenzioni; e
infine che la rappresentanza rimane esclusa nei casi di conflitto di
interessi e per atti e attivita' inerenti all'organizzazione degli
enti.
Sebbene nel caso suindicato la vicenda si sia conclusa, innanzi
alla Corte costituzionale (v.ord. n. 43 del 13 febbraio 2009), con un
atto di resipiscenza della Regione Lombardia - che con l.r. n. 33 del
28 dicembre 2008 ha abrogato la norma sospettata di
incostituzionalita' - ad avviso dei ricorrenti «tutti i delineati
profili di illegittimita' costituzionale della legge lombarda sono
ravvisabili anche nell'art. 29, comma 1, della l.r. Campania n.1/09».
Piu' specificamente, «secondo il G.A. della Lombardia, la norma
regionale censurata, incidendo sulla materia delle professioni, si
poneva in contrasto con l'art.l17, 3 comma, Cost., che in materia di
competenza concorrente riserva allo Stato la determinazione dei
principi fondamentali».
In particolare, il TAR Milano rilevava che, in tema di
ordinamento della professione di avvocato, l'art. 3 del R.D.L. 27
novembre 1933 n. 1578 stabilisce che gli avvocati e i procuratori
degli uffici legali, istituiti presso gli enti di cui al secondo
comma della stessa disposizione, possono patrocinare esclusivamente
le cause e gli affari propri dell'ente presso il quale prestano la
loro opera, consentendo, solo in relazione a tali ultimi affari, che
gli stessi siano « iscritti nell'Elenco speciale dell'Albo ordinario.
Per il G.A. lombardo, la ratio del regime delle incompatibilita'
con l'esercizio della professione di avvocato risiede nella tutela
dell'indipendenza del professionista, oltre che degli interessi
dell'ente pubblico, cui il dipendente e' legato da un rapporto di
esclusiva e, pertanto, le uniche eccezioni a tale regime di
incompatibilita' sarebbero quelle tassativamente indicate dall'art.
3, comma 4, della L.P.F. In definitiva, poiche' il predetto principio
- secondo il TAR rimettente - riveste carattere di principio
fondamentale della legislazione statale, la disposizione normativa
della legge regionale in questione, estendendo il patrocinio dei
legali interni della regione ad affari di enti terzi, contrastava con
esso ed era lesiva della competenza legislativa statale. Nondimeno,
la norma regionale lombarda - a giudizio del TAR. Milanese - si
poneva in contrasto anche con la lett. e) dell'art.117, comma 2 ,
Cost., che riserva allo Stato la normativa in materia di tutela della
concorrenza, finendo cosi' per incidere sul principio del libero
esercizio di un'attivita' professionale, contrastando in tal modo
anche con gli articoli 49 e 50 del Trattato 25 marzo 1957 e s.m.i.
istitutive dell'Unione europea». Ad avviso dei ricorrenti, in
particolare, non costituirebbe profilo idoneo a minare la manifesta
fondatezza della questione di legittimita' costituzionale dedotta nel
presente giudizio la circostanza che - come evidenziato dalla difesa
dell'amministrazione resistente - la legge campana, a differenza di
quella lombarda, non postuli un obbligo bensi' una mera facolta'
degli enti terzi di convenzionarsi con l'Avvocatura regionale.
Infatti, il comma 1 dell'art. 29 della legge campana - abilitando
l'ufficio legale interno a patrocinare per enti terzi - sarebbe
«gia', in astratto, di' per se stesso eversivo del principio di
esclusivita' sancito dal combinato disposto degli artt. 24 e 117,
comma 2, lett. g), Cost. e dell'art. 3 del R.D.L. 1578/33».
2) Violazione degli artt. 3, 24, 97, 111, 114, 117 e 123 Cost.
violazione del R.D.L. n. 1578 del 1933, della legge n. 75/70, della
l.r. n. 11/91 e dello Statuto Regionale - violazione degli artt.
82,83 e 84 c.p.c. e dei principi sullo ius postulandi e sulla
rappresentanza processuale.
Sostengono, infatti, i ricorrenti che l'art.29 della l.r. n. 1/09
inciderebbe surrettiziamente sull'organizzazione e sull'ordinamento
dei cd. enti strumentali, delle societa' pubbliche regionali e della
stessa Regione Campania. Tale norma infatti, prevedendo una nozione
di «ente strumentale» estremamente generica «onde potervi comprendere
ogni entita' sebbene soggettivamente ed oggettivamente distinta dalla
regione e dotata di propria personalita' giuridica, che realizzi
anche soltanto lato sensu le funzioni ed i servizi della regione»,
violerebbe l'autonomia organizzativa e l'assetto interno di ogni ente
operante nel territorio regionale «con la conseguenza pratica di
esautorare di fatto gli uffici legali di tali enti dei loro delicati
compiti istituzionali di rappresentanza e supporto dei rispettivi
vertici, nonche' di limitare, cosi', la loro libera determinazione,
in violazione del principio sancito dall'art.114 Cost.».
Inoltre, anche a volere ritenere la materia disciplinata dalla
l.r. n. 1/09 rientrante nella competenza residuale di cui
all'art.117, comma 4, Cost., con riferimento alla organizzazione
della Regione e degli Enti sub-regionali, la disposizione dell'art.29
si porrebbe, sotto tale profilo', in contrasto con l'art. 123 Cost.
«dovendo una simile innovazione legislativa trovare semmai luogo, non
certo nella legge finanziaria, bensi' nello Statuto regionale, nel
quale solo, ai fini della rappresentanza esterna in tema di
patrocinio legale di enti strumentali e societa' pubbliche, avrebbe
potuto essere affermata l'autonomia soggettiva dell'AGC Avvocatura
rispetto a tutti gli altri uffici regionali». Allo stato della
legislazione regionale, in fatti, la rappresentanza processuale
spetta al Presidente della G.R., al quale gli avvocati ex art. 15
legge n. 75/70 direttamente rispondono dei mandati conferiti.
L'art. 29 della l.r. n. 1/09 si contrapporrebbe, inoltre, con il
principio di ragionevolezza, «sub specie del divieto di conflitto tra
norme di pari grado, laddove collide in modo implicito con i
preesistenti artt. 3 e 17 e con l'allegato I della l.r. n. 11/91, che
sovraintende l'organizzazione della G.R.», che affida all'A.G.C.
Avvocatura, composta di tre Settori (il Settore Contenzioso
Amministrativo, il Settore Consulenza legale e il Settore Contenzioso
Civile e Penale) il "rango di ufficio legale interno della G.R. con
l'esclusivo compito e potere di postulare il contenzioso della
Regione».
Di converso, la norma regionale in parola, conferendo all'A.G.C.
Avvocatura una legittimazione ed una rappresentanza esterna proprie,
le attribuirebbe il rango di una «agenzia di servizi legali» dotata
di un proprio «ius postulandi» e di un proprio potere negoziale,
spendibile per qualsivoglia ente terzo che si convenzioni, di cui non
vi e' presupposto ne' nella legge statale, ne' nella stessa
legislazione regionale in materia di organizzazione della G.R.
La norma regionale avrebbe, in sostanza, introdotto «un'atipica
figura di contratto di prestazione d'opera intellettuale avente ad
oggetto le prestazioni immediate e mediate dell'ufficio legale
interno della Regione a favore di altre amministrazioni, in
violazione degli artt. 2230, 2231 e 2232 c.c.. nonche' del principio
di esclusiva ex art.3 RDL 1578/33».
Secondo i ricorrenti, la violazione delle richiamate norme
costituzionali apparirebbe di tutta evidenza, altresi', «dalla
circostanza che l'Avvocatura regionale - nella stretta osservanza
dello Statuto della disciplina generale di cui agli artt. 82, 83 e 84
c.p.c., dell'art. 19, comma 1, della legge 6 dicembre 1971 n. 1034 e
dell'art. 6 del R.D. 17 agosto 1907 n. 642 - e' abilitata al
patrocinio in conseguenza di mandati individuali rilasciati dal
Presidente al singolo avvocato e non di mandati impersonali conferiti
all'ufficio legale, come avviene per l'Avvocatura di Stato.
L'Avvocatura erariale, infatti, e' autorizzata a costituirsi in
giudizio in quanto soggetto direttamente legittimato e senza
necessita' del conferimento di specifico mandato personale per
effetto della disciplina speciale di cui all'art.1, comma 2, R.D. 30
ottobre 1933 n.1611, richiamato dal successivo art. 45, che
costituisce, nell'ambito della competenza esclusiva statale, una
norma sullo "ius postulandi", la quale, in ragione della riserva di
competenza che resta in capo allo Stato per cio' che riguarda la
materia della giurisdizione e delle norme processuali, si configura
come del tutto compatibile con il sistema costituzionale».
Di contro, la formulazione del comma 1 dell'art. 29 della l.r. n.
1/09, nel senso che «L'avvocatura regionale e' abilitata a
patrocinare», in una al testo della convenzione-tipo (art. 6, commi
3,4, 5 e 6), nell'affermare la facolta' di patrocinio e l'assunzione
impersonale del mandato (e dello «ius postulandi») in capo
all'Avvocatura regionale, si porrebbe in contrasto con le
disposizioni della legge statale in materia di ordinamento
processuale e civile e con la relativa riserva di legge (cfr. in
materia Corte cost., 6 febbraio 2007, n. 25). Infatti, in base alle
norme speciali di cui agli artt. 82 c.p.c., 1, 7, 33 R.D.L. n.
1578/33 e 60 del R.D. n. 371/34, l'esercizio della funzione di
avvocato non e' consentita se non ai soggetti iscritti all'albo
professionale; la rappresentanza e difesa dinanzi a qualsiasi giudice
speciale e' consentita soltanto ai soggetti iscritti nell'albo
speciale (diversamente Cass. civ., sez. un., 28 luglio 1998, n.
7399).
Ad avviso dei ricorrenti, inoltre, l'elisione del principio di
esclusivita' minerebbe alla radice «la stessa autonomia ed
indipendenza, che deve contraddistinguere l'esercizio della
professione forense - levitata dall'art. 111 Cost. al rango di
principio del giusto processo», in considerazione del rischio che
correrebbero gli Avvocati della regione Campania di dover «tutelare e
dirimere», nell'ambito della medesima attivita' difensionale, sia gli
interessi della Regione Campania, sia i distinti (e non sempre
coincidenti) interessi di enti soggetti al controllo regionale
(l'analisi delle cui posizioni conflittuali, e' lasciata alla
valutazione discrezionale dell'ente controllante, anziche' ad una
piu' precisa casistica di matrice legale o paralegale, idonea a
garantire le parti processuali) e si porrebbe altresi' in contrasto
con il canone di imparzialita' e buon andamento della P.A. «col quale
non si coniuga affatto l'estensione generalizzata del patrocinio
legale e della consulenza dell' Avvocatura regionale
all'indiscriminata congerie di enti sub-rcgionali, che tradisce, per
vero, anche sul terreno teleologico, il fine di confondere
pericolosamente le sfere giuridiche - da tenersi ben distinte -
dell'ente controllante con gli enti controllati».
3) Violazione degli artt.3, 24, 97, 111, 117 e 123 Cost., del R.D.L.
n. 1578 del 1933 e del decreto legislativo n. 165/01 - Violazione dei
principi processuali sullo «ius postulandi» - Eccesso di potere -
Difetto di istruttoria - Violazione del giusto procedimento e del
principio di' leale collaborazione.
Con tale censura i ricorrenti deducono l'illegittimita' derivata,
per i profili innanzi censurati, della deliberazione della G.R.C. n.
603/09 e dello schema di convenzione con essa approvato, che trovano
nella citata l.r. n. 1/09 il proprio presupposto logico-giuridico e
che, unitamente alle convenzioni vigenti dal 1° maggio 2009,
attualizzerebbero la violazione delle regole che sovrintendono lo
status di «legali pubblici».
In proposito, i ricorrenti ribadiscono che «non puo' essere posto
in dubbio che gli avvocati dipendenti da enti pubblici siano
abilitati al patrocinio unicamente per le cause e gli affari propri
dell'ente presso il quale prestano la loro opera, e non anche di un
ente diverso, non rilevando che quest'ultimo sia nato ad iniziativa o
con capitale dell'ente pubblico, ne' il carattere pubblicistico dei
suoi fini istituzionali, ne' i controlli su di esso esercitati ne',
infine, che ciascuno dei due enti, ovvero il solo ente pubblico
preveda nel regolamento l'utilizzazione del proprio servizio legale
da parte dell'altro ente, non potendo un servizio siffatto compiersi
in deroga ai limiti di ordine pubblico di cui alle disposizioni di
legge sovraordinate che circondano lo «ius postulandi»
eccezionalmente attribuito ad avvocati dipendenti da enti pubblici
dall'art. 3, comma 4, lett. b), R.D.L. 27 novembre 1933 n. 1578,
convertito in legge 22 gennaio 1934 n. 36 (Cass. civ., 16 settembre
2004, n.18686; TAR Abruzzo Pescara, 28 luglio 2005, ti. 466; Cass.
civ, S.U., 16 luglio 2008, n.19497 nonche', ancor piu'
esplicitamente, Cass. Civ., 8 settembre 2004, n. 18090)».
Di conseguenza, il ricorso al patrocinio dell'Avvocatura
regionale nelle cause che coinvolgono enti strumentali della Regione
(e, nel caso in esame, le ASL) non potrebbe neppure essere ricondotto
all'istituto dell'avvalimento tra enti diversi, che resterebbe
escluso "dal principio secondo cui con riguardo all'attivita' degli
avvocati dipendenti da enti pubblici, abilitati unicamente al
patrocinio per le cause e gli affari propri dell'ente presso il quale
prestano la loro attivita', il rilascio della procura ha effetto
esclusivamente per la durata del sottostante rapporto di pubblico
impiego e viene meno col cessare di questo, senza alcuna
ultrattivita': ne' rileva, altresi', che i diversi enti, con forme di
collaborazione istituite nell'esercizio della loro autonomia
amministrativa, prevedano l'utilizzazione, da parte dell'uno, del
servizio legale proprio dell'altro, non potendo un servizio siffatto
compiersi in deroga ai limiti di ordine pubblico, di cui
sovraordinate disposizioni di legge circondano lo «ius postulandi»
(Sez. Un., 6 giugno 2000 n. 418; Cons. Stato, sez IV, 20 gennaio
1998; Cass. civ., S.U., 19 giugno 2000, n. 450)».
Inoltre, tenuto conto del particolare oggetto delle convenzioni,
si evidenzia come nel caso in esame non risulterebbe neppure
osservata la regola della procedura pubblica, imposta sia dagli
artt.3, comma 36, e 42 del decreto legislativo n. 363/06, che dalla
legge n. 241/90 in ordine all'affidamento dei servizi, che dall'art.
7 comma 6-bis del d.lgs. n. 165/01 sul pubblico impiego.
Infine, considerati i dirompenti effetti che tale legge comporta
a carico degli interessati, in termini di legittimo esercizio delle
mansioni di avvocato, i ricorrenti sostengono l'illegittimita' della
deliberazione n. 603/09 per violazione dell'art.7 della legge n.
241/90, non essendo stata data comunicazione di avvio del
procedimento ne' agli avvocati interessati ne' agli Ordini forensi
(in funzione di tutela dei ricorrenti stessi).
4) Violazione del d.lgs. n. 502/92 come modificato dal d.lgs. n.
571/93 e dal d.lgs. n. 229/99 - Violazione della l.r. n. 1/09 e della
l.r. n. 16/08 - Eccesso di potere - Arbitrarieta' e
contraddittorieta' dell'Azione amministrativa.
Con la IV censura i ricorrenti deducono, sotto altri
l'illegittimita' delle convenzioni che l'Avvocatura della Regione
Campania ha stipulato con le singole ASL (di recente commissariate),
in presunta applicazione della censurata l.r. n. 1/09 e della DGRC
603/09.
In particolare, lo schema convenzionale approvato con la suddetta
delibera di G.R., non avrebbe potuto estendersi alle ASL in quanto
queste, erroneamente e contro legge, sono state considerate enti
strumentali: infatti, l'originaria formulazione dell'art. 3, comma 1,
del d.lgs. n. 502/92, e' stata eliminata dal d.lgs. n. 57/93, che ha
definito l'Azienda sanitaria quale «Azienda dotata di personalita'
giuridica pubblica, di autonomia organizzativa, amministrativa,
patrimoniale, contabile, gestionale e tecnica». L'azienda sanitaria,
dunque, - gia' dal 1993 ha perso il carattere di organo della
Regione, acquisendo una propria soggettivita' giuridica, con propria
autonomia e carattere imprenditoriale (per tutte TAR Calabria,
Catanzaro, sez. II, n. 37/01; TAR Campania Napoli, sez. I, 24 aprile
2002, n. 2414; TAR Toscana, Firenze, sez. II, 17 settembre 2003 n.
5101; TAR Emilia Romagna, Parma, 21 dicembre 2004, n. 875; TAR
Sicilia, Palermo, sez. II, 14 maggio 2004, n. 812; TAR Liguria,sez.
II, 23 giugno 2005 n. 940; Cons. Stato, sez. V, 9 maggio 2001, n.
2609; Cons. Stato, sez. V, n. 809/02; Cass., civ., sez. I, 18 agosto
2004, n.16069).
Di analogo avviso la giurisprudenza contabile, secondo la quale
non vi sarebbe dubbio che «a, seguito della riforma operata con i
decreti legislativi 30 dicembre 1992 n.502 e 7 dicembre 1993 n. 517
(nonche' con i successivi decreti 19 giugno 1999 n. 229 e 28 luglio
2000 n.254), le ASL non possano definirsi quali «enti strumentali»
della Regione, sebbene ne sia stata accentuata, sotto il profilo
gestionale, la natura imprenditoriale secondo modelli organizzatori
di tipo aziendalistico; esse, infatti, devono essere ritenute pur
sempre pubbliche amministrazioni, cosi' come espressamente sancito
dall'art. 1, comma 2, del d.lgs. 30 marzo 2001 n.165, il cui art. 59,
peraltro, mantiene ferma «per i dipendenti di cui all'art. 2, comma
2, e, dunque, anche per i dipendenti delle ASL, la "vigente
disciplina in materia di responsabilita' civile, amministrativa
penale e contabile dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni"
(Corte dei conti, reg. Puglia, sez. giurisd., 14 luglio 2005, n. 482;
Corte dei conti, reg. Sicilia, sez. giurisd., 4 agosto 2003, n.
134)».
Ad avviso dei ricorrenti, in conclusione, sia che si vogliano
qualificare le ASL quali enti pubblici economici sia che le si
vogliano qualificare come pubbliche amministrazioni, esse non
sarebbero comunque sussumibili tra gli enti strumentali della
Regione: «tant'e' vero che la Prefettura di' Napoli nel 2004
commissario' l'ASL Napoli 4 per infiltrazioni mafiose, alla stregua
di quanto e' consentito per i comuni, proprio in considerazione della
spiccata autonomia di essa, similmente agli enti locali territoriali;
ragion per cui il TAR di Napoli sent. Sez. I, n.4 del 2005), nel
confermare siffatta determinazione prefettizia, respinse il ricorso
della Regione Campania che sosteneva la propria competenza esclusiva
a commissariare le ASL».
5) Violazione degli artt. 3, 24, 97,111, 117 e 123 Cost., del R.D.L.
n. 1578 del 1933 - Violazione del d.lgs. n. 165/01, della l.r. n.
11/91 e del Contratto collettivo e individuale - Violazione del
giusto procedimento - Eccesso di potere.
I ricorrenti deducono l'incostituzionalita' dell'art. 29 della
l.r. n. 1/09, e la conseguente illegittimita' degli atti attuativi,
in considerazione della violazione dei principi fissati dal T.U. sul
pubblico impiego - ed in particolare dall'art. 2 del d.lgs. n.165/01-
e dalle norme contrattuali che ad esso si connettono.
Ai sensi di tali disposizioni, infatti, il rapporto di lavoro dei
dipendenti pubblici e' disciplinato dalle disposizioni del capo I del
codice civile e dalle leggi sui rapporti di lavoro, in virtu' delle
quali «i rapporti individuali di lavoro sono regolati
contrattualmente».
Al contrario, attraverso la delibera impugnata, il datore di
lavoro pubblico avrebbe posto in essere una modifica unilaterale
dell'oggetto del rapporto lavorativo sia in termini quantitativi che
qualitativi, tale da incidere sullo status degli avvocati regionali
e, oltretutto, da determinare «una cessione o locazione delle proprie
prestazioni professionali ad enti dei quali i ricorrenti non sono
dipendenti».
La delibera in questione, peraltro, sarebbe violativa anche del
principio di equa retribuzione ex art. 36 Cost. nonche' di
onnicomprensivita' della retribuzione del pubblico dipendente,
sotteso all'art. 45 d.lgs. n. 165/01, secondo cui il trattamento
economico fondamentale ed accessorio e' definito dai contratti
collettivi (ad esempio, in quanto non prevede per i funzionari
avvocati regionali - come meglio specificato nella successiva censura
n. 9 - lo straordinario per il servizio prestato a favore degli enti
terzi oltre l'orario tabellare, omette di statuire in ordine alla
copertura assicurativa e previdenziale nonche' in merito al
trattamento economico delle trasferte dei propri dipendenti nelle
diverse sedi giudiziarie), specie se si considera che presso le ASL e
gli altri enti strumentali tali compiti vengono svolti da avvocati
dirigenti, con relativo inquadramento e trattamento economico. Il
ricorso alla collaborazione dei funzionari dell'Avvocatura regionale
sarebbe, nel caso in esame, illegittimo anche sotto l'ulteriore
profilo della violazione dell'art. 7, comma 6, del richiamato T.U.,
«in considerazione dell'esigenza amministrativo-contabile di previa
verifica delle carenze strutturali e di organico degli enti
sub-regionali».
Tale disposizione prevede infatti che «Per esigenze cui non
possono far fronte con personale in servizio, le amministrazioni
pubbliche possono conferire incarichi individuali, con contratti di
lavoro autonomo, di natura occasionale o coordinata e continuativa,
ad esperti di particolare e comprovata specializzazione - anche
universitaria in presenza dei seguenti presupposti di legittimita':
a) l'oggetto della prestazione deve corrispondere alle competenze
attribuite dall'ordinamento all'amministrazione conferente, ad
obiettivi e progetti specifici e determinati e deve risultare
coerente con le esigenze di funzionalita' dell'amministrazione
conferente; b) l'amministrazione deve avere preliminarmente accertato
l'impossibilita' oggettiva di utilizzare le risorse umane disponibili
al suo interno; c) la prestazione deve essere di natura temporanea e
altamente qualificata; d) devono essere preventivamente determinati
durata, luogo oggetto e compenso della collaborazione il ricorso a
contratti di collaborazione coordinata e continuativa per lo
svolgimento di funzioni ordinarie o l'utilizzo dei collaboratori come
lavoratori subordinati e' causa di responsabilita' amministrativa per
il dirigente che ha stipulato i contratti».
Ad avviso dei ricorrenti, peraltro, essi stessi andrebbero
esposti a responsabilita' erariale in considerazione del fatto che,
onde adempiere gli affari degli enti convenzionati, sarebbero
costretti «a svolgere, in esecuzione della delibera e delle
convenzioni, l'attivita' lavorativo-professionale, inerente la
predisposizione di atti giudiziari, la consulenza ed il patrocinio
giudiziale, durante l'orario di servizio, entro cui si svolge
l'attivita' esclusiva di avvocato per l'Amministrazione regionale,
sebbene cio' incontri il limite rappresentato dal principio, in
materia di pubblico impiego, secondo cui costituisce illecito da
responsabilita' amministrativa l'effettuazione di prestazioni
aggiuntive durante l'orario di servizio, in espressa violazione delle
disposizioni dell'ordinamento che pongono il relativo divieto (Tar
Emilia Romagna, 10 agosto 2006, n. 921)».
Infatti, secondo l'assunto di parte ricorrente, dalla delibera
impugnata sorgerebbe l'illegittima conseguenza che gli avvocati
ricorrenti sarebbero obbligati a svolgere, durante l'orario di
servizio, prestazioni concorrenti per enti diversi, in violazione non
solo dell'art. 3 del RDL n.1578 del 1933 ma anche del comma 5 della
stessa norma del T.U., il quale dispone che «in ogni caso, il
conferimento operato direttamente dall'amministrazione, nonche'
l'autorizzazione all'esercizio di incarichi che provengono da
amministrazione pubblica diversa da quella di appartenenza, ovvero da
societa' o persone fisiche che svolgano attivita' d'impresa o
commerciale, sono disposti dai rispettivi organi competenti secondo
criteri oggettivi e predeterminati, che tengano conto della specifica
professionalita', tali da escludere casi di incompatibilita', sia di
diritto che di fatto, nell'interesse del buon andamento della
pubblica amministrazione».
6) Violazione del RDL n. 1578 del 1933 - Violazione del d.lgs. n.
165/01, della l.r. n. 11/91 e del Contratto collettivo e individuale
- Eccesso di potere.
Con la VI censura, i ricorrenti deducono, in via derivata,
l'illegittimita' della impugnata DGRC 603/09 per violazione dell'art.
9 d.lgs. n. 165/01 e dell'art. 4 del CCNL 1° aprile 1999, «in
relazione all'obbligo di contrattazione separata-decentrata
propedeutica alla Stipula delle impugnate convenzioni o, quantomeno,
in relazione all'obbligo di previa concertazione», specie in materia
di orario di lavoro, che costituisce oggetto di concertazione ai
sensi dell'art.16, comma 2, del CCNL del 31 marzo 1999.
In particolare, «per quanto non previsto nel presente CCNL, e in
attesa della sottoscrizione del testo unificato delle disposizioni
contrattuali di comparto, restano confermate, ove non disapplicate,
le discipline dei contratti collettivi nazionali di lavoro gia'
stipulati dal 6 luglio 1995 al 5 ottobre 2001» e pertanto, ad avviso
dei ricorrenti , risulterebbe confermata anche la disciplina
dell'art. 17 del CCNL del 6 luglio 1995 sull'orario di lavoro (e
sulla relativa quantificazione in 36 ore settimanali) oltre al
successivo art. 18 e a tutte le altre disposizioni contrattuali in
materia di orario di lavoro, compreso l'art. 22 del CCNL del 1°
aprile1999 e gli artt. 22, 23, 24 e 38 del CCNL del 14 settembre
2000.
In sostanza, l'estensione dell'attivita' di patrocinio e
consulenza agli enti strumentali della Regione non soltanto
violerebbe le regole in materia di concertazione, ma finirebbe
inevitabilmente per alterare, in termini di orario di lavoro previsto
dal contratto, il monte ore massimo giornaliero che ciascun avvocato,
dipendente della Regione Campania, e' tenuto a svolgere per
quest'ultima.
7) Violazione degli artt. 3, 97 e 117 Cost., del d.lgs. n. 165/01 e
della l.r. n. 16/08, violazione dello Statuto e degli artt. 1323,
1324, 1325, 1332; 1387, 1392, 1394 e 1398 cc. nonche' degli artt.
2229, 2232 e 2233 cc., oltre che incompetenza.
Secondo l'argomentazione di parte ricorrente, l'art. 29 della
l.r. n. 1/09 ed i conseguenti provvedimenti applicativi sarebbero
ulteriormente illegittimi laddove, sul piano della prestazione
individuale d'opera intellettuale dovuta da parte di ciascun avvocato
a favore degli enti terzi, postulano che l'A.C.G. Avvocatura possa
rappresentare, anche ai fini negoziali, i singoli professionisti
dipendenti (v. artt. 1, 2, 3, 4, 5, 6 e 7 della convenzione tipo
approvata con la DGRC 603/09), i quali al contrario, pur non avendo
mai conferito alcuna procura in tal senso al proprio datore di
lavoro, ne' mai autorizzato il predetto a cedere le proprie
prestazioni, conferite in esclusiva ad esso, si vedono destinatari
degli obblighi assunti «nomine proprio» dall'AGC Avvocatura. Cio', in
violazione dell'art. 40 del vigente Statuto regionale e dell'art.15
della legge n. 75/70 - che assegnano rispettivamente la
rappresentanza esterna - in tema di ius postulandi - e la titolarita'
dei singoli rapporti defensionali unicamente al Presidente della G.R.
nonche', sul piano dell'ordinamento civile e sul terreno strettamente
negoziale, delle norme di cui agli artt. 1323, 1324, 1325, 1332 1387,
1392, 1394 e 1398 c.c nonche' di cui agli artt. 2229, 2232 e 2233
c.c. Infatti, in base alle richiamate disposizioni, ne' la G.R. ne'
la A.G.C. Avvocatura hanno il potere di stipulare contratti con
soggetti terzi che comportino obblighi per i singoli avvocati
dipendenti stabilendone l'oggetto ed il corrispettivo.
Al che si aggiunge, per quanto concerne l'attivita' di
consulenza, che la legge regionale ascrive all'Assessore la
competenza in ordine alla valutazione della possibilita' di
utilizzare personale qualificato regionale ai fini del conferimento
di specifici ed individuali incarichi aventi tale oggetto che,
quindi, gli avvocati regionali potrebbero rifiutare o accettare
liberamente (cio' che, a riprova della contraddittorieta' dell'azione
amministrativa, risulterebbe ad avviso dei ricorrenti confermato
dalla nota prot. n. 342851 del 22 aprile 2009, con la quale il
Dirigente del Settore Personale ha richiesto l'eventuale
disponibilita' di personale dipendente dell'Avvocatura per la
realizzazione degli scopi indicati nella l.r. n. 16/08).
8) Violazione degli artt. 51, 97, 117, 118 e 119 Cost. e del d.lgs.
n. 156/91 - Eccesso di potere - Difetto di istruttoria e di
pianificazione organizzativa e contabile - Violazione del giusto
procedimento - Incompetenza della G.R.
Con la censura in esame, parte ricorrente deduce l'illegittimita'
derivata dei provvedimenti impugnati in considerazione sia della
mancanza, nella legge statale finanziaria, di una norma attuativa del
patto di stabilita' che autorizzi l'iniziativa legislativa regionale,
sia di un atto di indirizzo a carattere regolamentare, con cui dare
significato all'astratto principio, espresso nella l.r. n. 1/09
dell'estensione del patrocinio dell'Avvocatura agli enti strumentali,
al fine di assicurare una sufficiente disamina istruttoria anche dal
punto di vista organizzativo-contabile. Cio', al fine di giustificare
la convenienza dell'istituto previsto dall'art. 29 della l.r. n. 1/09
anche sotto l'aspetto del risparmio di spesa corrente, per
l'amministrazione regionale.
Argomentano, infatti, i ricorrenti che «E' principio consolidato
in giurisprudenza, alla stregua degli artt. 117, 118 e Cost. quello
per cui il potere di coordinamento della finanza pubblica, in quanto
fissa - in linea con gli impegni assunti dall'Italia in sede
comunitaria - principi fondamentali volti a contenimento della spesa
corrente, rientra nella competenza della legislazione statale (Corte
cost., 22 luglio 2004, n. 260)».
Al contrario, nella sequenza procedimentale, i ricorrenti
ravvisano la «carenza di un piano economico finanziario (costi del
personale, introiti, costi economici per servizi e strutture e spesa
per la qualificazione del personale) da ponderare preventivamente
(...) tenuto conto del peso economico a carico del bilancio regionale
in considerazione dell'ingente lavoro che gravera' sull'Avvocatura
regionale e, soprattutto, sui funzionari Avvocati, i quali dovranno
sostituire, nei sovrabbondanti compiti di patrocinio e di consulenza,
i colleghi delle ASL».
In particolare, i predetti ricorrenti hanno evidenziato la
violazione del principio informatore della materia contenuto
nell'art. 8 del T.U. del pubblico impiego, ai sensi del quale «le
amministrazioni pubbliche adottano tutte le misure affinche' la spesa
per il proprio personale sia evidente, certa e prevedibile nella
evoluzione. Le risorse finanziarie destinate a tale spesa sono
determinate in base alle compatibilita' economico-finanziarie
definite nei documenti di programmazione e di bilancio.
2. L'incremento del costo del lavoro negli enti pubblici
economici e nelle aziende pubbliche che producono servizi di pubblica
utilita', nonche' negli enti di cui all'articolo 70, comma 4, e'
soggetto a limiti compatibili con gli obiettivi e i vincoli di
finanza pubblica».
I ricorrenti, infine, hanno evidenziato «l'inidoneita' radicale
della DGRC n. 603 del 27 marzo 2009 a costituirsi in regolamento
disciplinante l'attuazione dei rapporti convenzionali in oggetto»:
infatti, ai sensi dell'art. 9, comma 1, l.r. Campania n. 28 del 2003,
cosi' come emendato dalla Corte costituzionale con la sentenza n.119
.del 24 marzo 2006, gli atti regolamentari non rientrano tra le
competenze della G.R.. Pertanto, nonostante la modifica dell'art.121
Cost, ai sensi degli artt. 19 e 20 dello Statuto vigente, la
competenza in materia resterebbe devoluta al Consiglio regionale. Ed
invero, la predetta norma costituzionale, nell'eliminare la riserva
di competenza della potesta' regolamentare all'organo consiliare,
consente alla Regione una diversa scelta organizzativa la quale,
tuttavia, non puo' che essere contenuta in una disposizione dello
Statuto regionale (TA.R. Campania Napoli, sez. I, 2 ottobre 2006, n.
8432).
9) Violazione degli artt. 3, 24, 97, 117, 117 Cost., del decreto
legislativo n. 156/01, degli artt. 2233, 2114 c.c., degli artt. 10 e
ss del D.M. n. 124 del 2007 - Eccesso di potere - Perplessita' -
Violazione del giusto procedimento.
Con la IX ed ultima censura, i ricorrenti si dolgono del fatto
che «lo schema tipo della convenzione prevede che all'Avvocatura
regionale spetti il compenso, in termini di diritti ed onorari, solo
in caso di rigetto nel merito delle domande proposte avverso gli enti
patrocinati ovvero in caso di accoglimento delle pretese da questi
fatte valere sulla base di pareti redatti dall'Avvocatura, applicando
i minimi tariffari vigenti al valore di ciascuna controversia, da
determinarsi alla stregua del c.p.c. e comparando chiesto e
pronunciato onde evidenziare l'effettiva componente favorevole per
l'ente».
Inoltre, la retribuzione prevista nello schema-tipo della
convenzione si porrebbe in contrasto con l'art. 2114 c.c. in tema di
assistenza e previdenza obbligatorie: infatti, nel caso in esame, gli
onorari ed i diritti di procuratore, da corrispondersi a carico
dell'ente convenzionato, non prevedono il rimborso per la cassa di
previdenza forense ne' la copertura Inpdap per assistenza e
previdenza obbligatorie, ancorche' non si tratti di emolumenti
direttamente riferibili al rapporto di pubblico impiego con la
Regione; ne' si comprende quale ente (se la Regione o l'Ente
convenzionato), debba pagare le spese e le indennita' di missione
previste dal CCNL per le trasferte nelle sedi giudiziarie fuori
regione.
Inoltre, la clausola delle convenzioni che prevede il pagamento
del compenso solo in caso di esito favorevole delle liti non solo
comporterebbe violazione dell'art. 2233, comma 2 c.c., ma
incontrerebbe il limite della tariffa forense in ordine alla
determinazione del valore delle cause, considerato che il codice di
procedura civile prevede, agli artt. 10 e ss., che il valore della
domanda, per le cause aventi ad oggetto una somma di danaro, si
determini sulla base del pronunciato solo nei confronti del
soccombente e non anche nei rapporti tra assistito e procuratore
munito di mandato ancorche' la determinazione dei valore della causa
per le ipotesi di domande indeterminabili sia da parametrarsi sullo
scaglione indeterminato minimo senza tener conto dell'eventuale
pronuncia del giudice. Pertanto, il criterio di calcolo del valore
della causa, imposto dalla convenzione, sarebbe erroneo.
I ricorrenti hanno, quindi, concluso per l'accoglimento del
ricorso.
Con atto del 17 luglio 2009 si e' costituito in giudizio il
Ministero della giustizia, che con memoria depositata in data 14
ottobre 2009, ha chiesto di essere estromesso dal giudizio.
Con memorie depositate in data 9 maggio 2011 e 19 maggio 2011 si
e' costituita in giudizio la Regione Campania, che ha eccepito
l'inammissibilita' e l'infondatezza del ricorso anche sotto il
profilo dell'infondatezza della questione di legittimita'
costituzionale prospettata, argomentando - in particolare - sulla
differente formulazione dell'art. 29 della l.r. Campania n. 1/2009
rispetto alla l.r. Lombardia n. 30/06.
Con memorie rispettivamente depositate in data 17 giugno 2010 e
10 luglio 2010 si sono costituiti in giudizio, ad adiuvandum, i
Consigli dell'Ordine degli Avvocati di Napoli e di Salerno, che hanno
evidenziato il regime di incompatibilita' cui e' soggetta la
professione legale, con le sole eccezioni previste ex lege.
Alla pubblica udienza del 9 giugno 2011, viste le memorie
conclusionali depositate e uditi i difensori delle parti, il ricorso
e' stato trattenuto in decisione.
Diritto
In via preliminare, malgrado la questione non sia stata
formalmente eccepita dall'amministrazione resistente, va affermata,
nel caso in esame, la giurisdizione del giudice amministrativo.
La presente controversia investe, infatti, in via principale la
legittimita' della deliberazione del Presidente della Giunta
Regionale della Campania n.603/09 (e, solo in via derivata, della
convenzione n. rep.14162, stipulata dall'A.G.C. Avvocatura e A.S.L.
Salerno, nei confronti della quale, peraltro, non e' stata dedotta
alcuna censura in via autonoma), ovvero di un atto di
macro-organizzazione del pubblico impiego e della presupposta
disciplina legislativa regionale n. 1/09, in virtu' della quale e'
data facolta' agli enti strumentali della Regione Campania di
avvalersi del patrocinio dell'Avvocatura regionale (conforme: T.A.R.
Campania Napoli, sez. III, 11 gennaio 2011 , n. 45; T.A.R. Toscana
Firenze, sez. II, 13 ottobre 2010 , n. 6464; T.A.R. Lombardia Milano,
sez. III, 12 novembre 2009 , n. 5046; T.A.R. Abruzzo Pescara, sez. I,
23 luglio 2009 , n. 526; Consiglio Stato , sez. V, 15 ottobre 2009,
n. 6327; Consiglio di Stato, sez. V, n.816 del 15 febbraio 2010 ).
Questa Sezione, del resto, si e' gia' pronunziata nel senso che
l'art. 68 decreto legislativo n. 29 del 1993, riprodotto con
integrazioni all'art. 63, decreto legislativo n. 165 del 2001, deve
essere interpretato nel senso che, allorquando la domanda
introduttiva del giudizio si fondi sul «petitum» sostanziale
riconducibile al rapporto di lavoro, sussiste la giurisdizione del
G.O. anche qualora la prospettazione di parte sia rivolta avverso
atti prodromici di c.d. «macro-organizzazione», con cui si
definiscono le linee fondamentali di organizzazione degli uffici, si
individuano gli uffici di maggiore rilevanza e i modi di conferimento
della titolarita' dei medesimi, si determinano le dotazioni organiche
complessive etc., di cui si contesti la legittimita' per vizi
peculiari ai provvedimenti amministrativi: tale evenienza, infatti,
non determina nessuna «vis attractiva» verso la giurisdizione del
G.A. avendo, comunque, il G.O. competente il potere di disapplicare
tali atti (cfr. T.A.R. Campania Napoli, sez. III, 27 ottobre 2010, n.
21817; TAR Campania Napoli, sez. III, 27 settembre 2010, n. 17536).
Tuttavia, la giurisdizione del G.O presuppone, appunto,
l'impugnazione di atti afferenti al rapporto di lavoro che, nel caso
in esame, non sono stati impugnati.
Gli Avvocati regionali ricorrenti non contestano, infatti,
specifici atti di incarico di assistenza legale loro conferiti in
conformita' dell'art. 3 dello Schema di convenzione ne' sanzioni
comminate dal Consiglio dell'Ordine per avere reso prestazioni di
assistenza e consulenza legale alle ASL convenzionate con la Regione
Campania, bensi', in via anticipata, la stessa legittimita' della
legislazione e degli atti di macro-organizzazione in virtu' dei quali
tale prestazione potrebbe esser loro richiesta.
Sempre in via preliminare, va affrontata l'eccezione di carenza
di interesse dedotta dalla Regione Campania, secondo la quale dagli
atti gravati non discenderebbe, per i ricorrenti, una lesione
personale concreta ed attuale ma, esclusivamente, il rischio futuro
ed incerto di essere cancellati. Com'e' noto, nel processo
amministrativo l'interesse a ricorrere e' caratterizzato dalla
presenza degli stessi requisiti che qualificano l'interesse ad agire
di cui all'art. 100 c.p.c., vale a dire la prospettazione di una
lesione concreta e attuale della sfera giuridica del ricorrente e
l'effettiva utilita' che potrebbe derivare a quest'ultimo
dall'eventuale annullamento dell'atto impugnato, cosi' che il ricorso
deve essere considerato inammissibile per carenza di interesse in
tutte le ipotesi in cui l'annullamento giurisdizionale di un atto
amministrativo non sia in grado di arrecare alcun vantaggio
all'interesse sostanziale del ricorrente (Consiglio Stato , sez. V,
21 marzo 2011 , n. 1734).
L'individuazione dell'interesse all'impugnazione va effettuata,
pertanto, in rapporto al bene della vita cui il ricorrente aspira, il
che implica, quale inevitabile conseguenza, che l'interesse a
ricorrere dev'essere, oltre che personale e diretto, anche attuale e
concreto, ossia tale che, in caso di accoglimento del gravame, il
soggetto consegua il vantaggio di vedere rimosso il pregiudizio
effettivo ed immediato derivante dal provvedimento amministrativo
(T.A.R. Lombardia Brescia, sez. I, 11 marzo 2011, n. 399).
Orbene, nel caso in esame, l'interesse dei ricorrenti a
scongiurare la comminazione di sanzioni da parte del datore del
lavoro pubblico o, viceversa, da parte del Consiglio dell'Ordine, si
pone effettivamente come interesse futuro ed incerto e, quindi, non
meritevole di tutela in questa sede: infatti, tali sanzioni
potrebbero scattare solo se e quando, in attuazione della delibera di
G.P.R.C. impugnata, le ASL della Regione Campania effettivamente
decidessero di avvalersi, previa stipula delle relative convenzioni
con l'A.G.C, delle prestazioni legali dei singoli avvocati regionali,
che si troverebbero, pertanto, di fronte all'alternativa tra
effettuare la prestazione, con il rischio di venire sanzionati
dall'Ordine di appartenenza, e non effettuarla, subendone le relative
conseguenze pregiudizievoli sul rapporto di lavoro. In tal caso,
tuttavia, dovrebbe necessariamente affermarsi - in virtu' dei criteri
in materia di riparto gia' evidenziati - la giurisdizione del giudice
ordinario.
Nel caso in esame, tuttavia, l'Amministrazione, ancor prima che
nella veste di datore di lavoro, si presenta in quella di ente
responsabile dell'organizzazione del servizio. A fronte degli atti di
macro-organizzazione adottati, immediatamente lesivi di interessi
legittimi della sfera giuridica dei ricorrenti, deve quindi ritenersi
che questi possano insorgere avverso gli stessi allo scopo di
conseguire una sorta di primo livello di tutela, prodromica ed
anticipata, del proprio rapporto di lavoro (T.A.R. Campania Napoli,
sez. V, 03 agosto 2010 , n. 17216). La delibera impugnata, infatti,
in attuazione della l.r. n. 1/09, prevede «scelte programmatorie a
carattere innovativo» tali da incidere sulle condizioni nelle quali i
ricorrenti operano; sicche' il suo eventuale annullamento
consentirebbe ai ricorrenti il vantaggio, concreto e attuale, di
mantenere inalterato lo «status quo» con riferimento al proprio
rapporto professionale «esclusivo» nei confronti della Regione
Campania.
Sotto altro profilo, deve ritenersi meritevole di tutela
immediata l'interesse dei ricorrenti a mantenere inalterato il
rapporto di correttezza deontologica nei confronti dell'Ordine
professionale di appartenenza, la cui modifica sarebbe tale comunque
da ripercuotersi negativamente sul rapporto di lavoro. Infatti - come
evidenziato dagli stessi ricorrenti nella III censura del ricorso
introduttivo - «la posizione dei legali di un ente pubblico e'
necessariamente diversa da quella degli altri impiegati del ruolo
amministrativo, cumulando la duplice qualita' di impiegati e di
professionisti, con la conseguenza che, per gli avvocati dipendenti
da enti locali, assume rilevanza ed assorbenza la legge professionale
forense ove si consideri che il potere disciplinare dell'ordine
professionale e' pienamente autonomo rispetto a quello, pur
concorrente, della P.A. e si esprime per proprie vie, con propri
organi e con effetti peculiari vincolanti per la P.A.: pertanto,
l'eventuale radiazione dall'albo professionale deliberata dall'Ordine
ha un'influenza paralizzatrice del rapporto di pubblico impiego del
professionista, la cui attivita' risulta interdetta in conseguenza di
determinazioni del collegio professionale (TAR Lazio, sez. 11, 8
febbraio 1984, n. 196; Cons. Stato, sez. VI, 2 dicembre 1987, n.
935)».
In particolare, il Collegio concorda con l'affermazione di parte
ricorrente secondo cui «l'avvocato non deve attendere di trovarsi in
posizione di accertata incompatibilita', ma ha il dovere giuridico e
deontologico di denunciare al COA e al datore di lavoro ogni
circostanza che possa determinare, anche potenzialmente, causa di
incompatibilita'», presupposto sussistente nel caso in esame in cui i
provvedimenti gravati sono idonei a porre in essere situazioni di
incompatibilita', per violazione del principio di esclusiva per i
soli affari dell'ente di appartenenza dell'avvocato pubblico,
rimarcato nel Regolamento dell'Elenco Speciale degli avvocati della
P.A., approvato dal C.O.A. di Napoli con delibera del 27 luglio 2010.
Tale causa di incompatibilita', infatti, determinerebbe
immediatamente per il C.d.O. il dovere di comminare la cancellazione
dall'albo, ai sensi degli artt. 40 e 42 L.P.F.
Sotto entrambi i profili evidenziati, in conclusione, il presente
ricorso non e' proposto per assicurare l'astratta corrispondenza a
legalita' dell'esercizio del potere pubblico, ma tende ad assicurare
il risultato favorevole cui aspira parte ricorrente, cioe' il bene
della vita il cui mantenimento risulta pregiudicato dal provvedimento
lesivo (T.A.R. Lombardia Brescia, sez. I, 11 marzo 2011, n. 399).
Pertanto, contrariamente a quanto ritenuto dall'amministrazione
resistente, deve ritenersi sussistente l'interesse concreto e attuale
alla proposizione del presente gravame da parte degli Avvocati
regionali indicati in epigrafe.
Venendo alla trattazione del merito, il Collegio ritiene
rilevante, ai fini della decisione, e non manifestamente infondata,
la questione di legittimita' costituzionale dell'art. 29, comma 1,
della legge della Regione Campania n.1/2009, in relazione all'art.
117, comma 3, Cost., sotto il profilo della violazione, da parte del
legislatore regionale, dell'obbligo di rispettare le disposizioni di
principio previste dal legislatore statale in materia di
incompatibilita' nell'esercizio della professione forense da parte di
avvocati dipendenti da enti pubblici. In particolare, si ritiene di
aderire all'istanza di rimessione degli atti alla Corte
costituzionale avanzata da parte ricorrente con i motivi di censura
proposti e ribadita, articolatamente, nella memoria depositata in
data 19 maggio 2001. Il Collegio ritiene infatti irrilevante,
contrariamente a quanto sostenuto dall'amministrazione resistente,
che la relativa domanda sia stata formulata attraverso
l'articolazione dei vari motivi di censura (e, in particolare, per
.quanto riguarda il profilo ritenuto rilevante e non manifestamente
inammissibile da questo Giudice, attraverso il primo), senza che essa
sia stata trasfusa nelle conclusioni del ricorso.
Difatti, l'art.23 della legge 11 marzo 1953, n. 87, al fine della
rituale presentazione dell'istanza di rimessione alla Corte
costituzionale, esige esclusivamente che siano rispettate - come
risulta nel caso in esame - le condizioni di cui alle lettere a) e b)
del primo comma di tale norma.
Peraltro, nei ricorsi avverso i provvedimenti amministrativi,
impugnati davanti al G.A., le eccezioni di illegittimita'
costituzionale delle norme applicate sono comunque sempre sollevabili
d'ufficio, ai sensi del comma 3, e non sono sottoposte a termini di
decadenza, potendo essere proposte anche «in limine litis» (T.A.R.
Lombardia Milano, sez. IV, 18 ottobre 2010 , n. 6984) cosicche', a
tal fine, sarebbero comunque sufficienti i profili di
incostituzionalita' evidenziati nella memoria depositata da parte
resistente in data 19 maggio 2011.
Per quanto riguarda la rilevanza, nel presente giudizio, della
questione di legittimita' sollevata, in primo luogo si evidenzia -
analogamente a quanto ritenuto in simile vicenda dal TAR Lombardia
(cfr. ordinanza di rimessione del 7 febbraio 2008) - che l'impugnata
D.P.C.R n. 603/09 costituisce atto di macro-organizzazione avente
natura meramente attuativi rispetto al dettato dell'art. 29 della
suddetta l.r. n. 1/2009 del 19 gennaio 2009 (pubblicata sul B.U.R.
26/01/2009 n. 5), cosi' come risulta dall'oggetto della stessa,
intitolato «Attuazione art. 29 legge regionale n. 1/2009 ed
approvazione dello schema di convenzione-tipo per l'affidamento
all'Avvocatura regionale dell'attivita' di consulenza legale e il
patrocinio. in giudizio degli enti strumentali della Regione e delle
Societa' regionali».
Tale norma, intitolata «Assistenza legale degli enti strumentali
della Regione e delle societa' regionali», in particolare, stabilisce
che:
«1. Nei casi in cui non ricorrono motivi di conflitto con gli
interessi della Regione, l'avvocatura regionale e' abilitata a
svolgere attivita' di consulenza attraverso l'espressione di pareri e
a patrocinare in giudizio gli enti strumentali della Regione e le
societa' il cui capitale sociale e' interamente sottoscritto dalla
Regione.
2. Per i fini di cui al comma 1 le singole societa' e gli
enti strumentali sottoscrivono con la Giunta regionale una
convenzione che regola le modalita' attraverso cui puo' essere
richiesta l'attivita' dell'avvocatura regionale e che quantifica gli
oneri a carico delle societa' e degli enti strumentali.
3. Le agenzie regionali, gli enti strumentali e le societa'
il cui capitale e' interamente o a maggioranza sottoscritto dalla
Regione Campania non possono sostenere per l'acquisizione di
consulenze spese superiori al sessanta per cento degli importi dalle
stesse spesi nell'anno 2008».
Pertanto, il presente giudizio non puo' essere definito
prescindendo dalla soluzione delle questioni di legittimita'
costituzionale prospettate, in quanto solo l'espunzione della norma
legislativa di riferimento dall'ordinamento giuridico sarebbe idonea
ad assicurare ai ricorrenti il bene della vita che essi hanno inteso
tutelare con il presente ricorso ( potendo - come e' noto -
l'amministrazione rinnovare l'esercizio del potere emanando un nuovo
atto, privo dei vizi di legittimita' riscontrati dal Giudice
Amministrativo).
In secondo luogo, il giudizio di cui trattasi non potrebbe,
comunque, essere deciso facendosi esclusivo riferimento alle censure
dedotte, in via autonoma, avverso la DPGCR attuativi impugnata. Ed
invero, nessuna di tali censure appare idonea a determinare, di per
se, l'accoglimento del ricorso (cio' che consentirebbe di prescindere
dalla questione di legittimita' costituzionale sollevata).
In particolare, devono considerarsi inammissibili, per carenza di
interesse attuale, i motivi di censura nn. 2 (nella parte in cui si
deduce che la l.r. n. 1/29 introduca «un'atipica figura di contratto
di prestazione d'opera intellettuale avente ad oggetto le prestazioni
immediate e mediate dell'ufficio legale interno della Regione a
favore di altre amministrazioni, in violazione degli artt. 2230, 2231
e 2232 c.c.. nonche' del principio di esclusiva ex art. 3 RDL n.
1578/33»), 5, 6, 7 e 9 che, nella sostanza, sono rivolti a
contestare, sotto vari profili, l'oggetto, la retribuzione e, a
monte, la stessa esigibilita' della prestazione lavorativa (che
verrebbe ad essere richiesta agli avvocati regionali ricorrenti
qualora, effettivamente, una o piu' delle ASL della Regione Campania
decidessero di avvalersi del patrocinio dell'Avvocatura regionale per
le proprie cause, ai sensi dell'art. 29 della l.r. n. 1 /29 e,
conseguentemente, presentassero all'AGC specifiche richieste di
assistenza legale, ai sensi dell'art. 3 della convenzione-tipo). Tali
questioni, come gia' evidenziato, oltre a non essere allo stato
prospettabili in termini di concretezza e attualita', in ogni caso,
in quanto prettamente inerenti al rapporto di lavoro, rientrerebbero
nella giurisdizione del giudice ordinario.
Ugualmente inammissibili, per carenza di interesse, devono
ritenersi le censure nn.7 e 3 (con cui si deduce, rispettivamente, la
mancata legittimazione dell'AGC Avvocatura a stipulare con effetti
vincolanti per i singoli avvocati facenti parte dell'avvocatura
regionale nonche' la mancata osservanza della procedura pubblica,
imposta sia dagli artt. 3, comma 36, e 42 del d.lgs. n. 363/06, che
dalla legge n. 241/90 in ordine all'affidamento dei servizi, che
dall'art. 7 comma 6-bis del d.lgs. n. 165/01 sul pubblico impiego),
in quanto nel presente giudizio non sono state impugnate le
(presunte) convenzioni stipulate tra AGC e ASL della Regione
Campania, fatta eccezione per l'impugnazione, solo formale, della
convenzione stipulata con la ASL Salerno (rispetto alla quale,
peraltro, nessuno dei ricorrenti ha evidenziato di avere uno
specifico interesse all'impugnazione).
Ne' potrebbero trovare accoglimento le censure formulate con il
II ed il IV motivo.
Sotto il primo profilo, infatti, non puo' condividersi l'assunto
secondo cui l'impugnata delibera, in attuazione dell'art. 29 l.r. n.
1/09, violerebbe l'autonomia organizzativa e l'assetto interno di
ogni ente operante nel territorio regionale «con la conseguenza
pratica di esautorare di fatto gli uffici legali di tali enti dei
loro delicati compiti istituzionali di rappresentanza e supporto dei
rispettivi vertici, nonche' di limitare, cosi', la loro libera
determinazione, in violazione del principio sancito dall'art. 114
Cost.».
Difatti, la formulazione dell'art.29 della l.r. Campania n. 1/09
e' tale da attribuire ai propri enti strumentali la semplice
facolta', e non l'obbligo, di avvalersi del patrocinio
dell'Avvocatura regionale, con la conseguenza che non puo'
ipotizzarsi alcuna limitazione della loro libera determinazione.
Pertanto, nel caso in esame non puo' ravvisarsi alcun contrasto
della normativa regionale di riferimento ne' con l'art.24 Cost., in
relazione alla limitazione della capacita' di difesa dell'ente
strumentale, ne' con l'art. 117 Cost., comma 2, lett. i), in
relazione alla presunta lesione della capacita' giuridica degli enti
strumentali in merito alla scelta dei propri legali mentre,
trattandosi di ricorso proposto da avvocati dipendenti
dell'Avvocatura regionale e non da avvocati del libero foro, non
appare neppure rilevante il dedotto contrasto con art.117 Cost. commi
1 e 2, in relazione agli artt. 49 e 50 del Trattato CEE. Ne' puo'
ritenersi che la DPGRC impugnata sarebbe inapplicabile alle ASL,
secondo una corretta interpretazione dell'art. 29, comma 2, della
l.r. n. 1/09, in quanto l'azienda sanitaria locale non sarebbe
qualificabile come «ente strumentale», in senso tecnico, della
Regione.
In particolare, sostengono i ricorrenti che alle ASL, subentrate
alle USL, ai sensi del d.lgs. 30 dicembre 1992 n. 502, art. 3,
modificato dal d.lgs. 19 giugno 1999 n. 229 e costituite in aziende
con personalita' giuridica pubblica ed autonomia imprenditoriale, in
coerenza con il loro carattere imprenditoriale e con la riconosciuta
autonomia contabile e finanziaria rispetto alla Regione, non potrebbe
attribuirsi tale qualificazione e, pertanto, le stesse non
rientrerebbero tra i soggetti legittimati a stipulare convenzioni con
la Regione al fine di avvalersi del patrocinio legale della sua
Avvocatura.
In realta', l'interpretazione di parte ricorrente, sebbene in
passato sostenuta da talune pronunce del G.A e della Corte dei conti,
risulta superata dalla successiva giurisprudenza amministrativa e
civile che, in modo univoco, malgrado l'autonomia finanziaria e
contabile rispetto all'amministrazione regionale, ha optato per la
natura strumentale delle ASL, evidenziando come ad esse sia affidato,
in concreto, il compito di perseguire - nel campo dell'assistenza
sanitaria - gli obiettivi fissati dalla Regione in attuazione del
piano sanitario regionale, con i mezzi finanziari messi a
disposizione dalla stessa (cfr. Consiglio Stato, sez. V, 4 marzo 2010
, n. 1260; Consiglio Stato, sez. V, 19 novembre 2009, n. 7233; Cons.
giust. amm. Sicilia, sez. giurisd., 26 marzo 2008, n.266; Cassazione
civile , sez. I, 20 settembre 2006 , n. 20412).
D'altra parte, anche con riferimento all'azienda speciale
(disciplinata dall'art. 114, d.lgs. n. 267 del 2000) e alle societa'
a partecipazione pubblica totalitaria, la giurisprudenza, malgrado
l'autonomia ad esse riconosciute dal legislatore, ha ritenuto che,
laddove la gestione sia finalizzata al perseguimento di finalita'
pubbliche, esse conservino la natura sostanziale di «enti
strumentali» della P.A (T.A.R.. Lazio Roma, sez. II, 1° febbraio
2011, n. 931; C. conti reg. Friuli Venezia Giulia, sez. giurisd., 14
aprile 2010, n. 71; C. conti reg. Friuli Venezia Giulia, sez.
giurisd., 18 marzo 2010, n. 53). Pertanto, sotto tale profilo, non e'
possibile una lettura dell'art. 29, comma 2, della l.r. n. 1 /09 tale
da escludere dal suo ambito applicativo le ASL e, quindi, da rendere
irrilevante la questione di legittimita' costituzionale prospettata.
Infine; deve ritenersi inammissibile per genericita' nonche' per
carenza di interesse e, comunque infondata (non essendo conferente,
nella presente fattispecie, la dedotta violazione dell'art. 8 del
T.u. sul pubblico impiego), l'VIII censura, con cui si deduce
l'illegittimita' della impugnata delibera DPCRG n.603/09 in virtu'
della pretesa «mancanza, nella legge statale finanziaria, di una
norma attuativi del patto di stabilita' che autorizzi l'iniziativa
legislativa regionale» (ed invero, parte ricorrente avrebbe dovuto
specificatamente evidenziare il contrasto della delibera con una
specifica norma di divieto), «sia di un atto di indirizzo a carattere
regolamentare, con cui dare significato all'astratto principio,
espresso nella l.r. n. 1/09 dell'estensione del patrocinio
dell'Avvocatura agli enti strumentali» (censura, questa,
eventualmente deducibile avverso le specifiche convenzioni
applicative, non impugnate in questa sede, attraverso le quali
soltanto si concretizzerebbe la prospettata lesione dei principi in
materia di contenimento della spesa pubblica).
Infine, il Collegio ritiene che sia infondata anche la
prospettata questione di incostituzionalita' dell'art. 29 -
evidenziata nella II censura - in relazione agli artt. 3, 97, 24,111
e 117 comma 1, lett. g) ed l), nella parte in cui si dispone che
«l'avvocatura regionale e' abilitata a svolgere attivita' di
consulenza attraverso l'espressione di pareri e a patrocinare in
giudizio gli enti strumentali della Regione e le societa' il cui
capitale sociale e' interamente sottoscritto dalla Regione».
Una lettura costituzionalmente orientata della norma, infatti,
induce a interpretare tale disposizione della legge regionale nel
senso che il legislatore, facendo riferimento generico
all'«Avvocatura», non abbia affatto inteso riconoscere lo ius
postulandi in capo all'Avvocatura regionale (pertanto, senza
necessita' del conferimento di specifico mandato regionale,
analogamente a quanto previsto per l'Avvocatura erariale dall'art. 1,
comma 2, R.D. 30 ottobre 1933, n.1611) ma, in realta' abbia inteso
utilizzare una locuzione di sintesi, senza prescindere dal rinvio
alle norme speciali che, nel rispetto della riserva di legge in
materia e della vigente normativa in materia di ordinamento
processuale civile, regolano l'esercizio della professione degli
avvocati dipendenti da enti pubblici (artt. 82 cpc., 1, 7, e 33 del
RDL n.1578/33 e 60 del R.D. n.37/34). In tal senso, pertanto,
dovranno essere intesi anche i corrispondenti riferimenti contenuti
nella convenzione-tipo (ed in particolare, negli artt.1, 2 e 6).
Residua, pertanto, ai fini della decisione nel merito del
ricorso, la prospettata questione di legittimita' costituzionale
dell'art. 29 della l.r. n.1/09, in relazione all'art.117 comma 3
Cost., sotto il profilo della gia' evidenziata violazione dei
principi fondamentali della materia relativa all'esercizio
dell'attivita' professionale da parte degli avvocati (in particolare,
dipendenti da enti pubblici) fissati nella legge statale.
La questione, sotto tale profilo, non appare manifestamente
infondata.
Ed invero, l'art.117, terzo comma, della Costituzione - pur con
l'ampliamento delle attribuzioni regionali conseguente alla modifica
di cui alla legge costituzionale 18 ottobre 2001, n.3 - riserva
tuttora alla legislazione statale esclusiva la determinazione dei
principi fondamentali nelle materie indicate, ed in particolare in
materia di professioni.
Sul punto, il Collegio concorda con quanto gia' ritenuto dal Tar
Lombardia (nell'ordinanza di rimessione citata) sul fatto che la
disciplina delle incompatibilita', ivi comprese le relative
eccezioni, rientri tra i «principi fondamentali» della professione
forense - cosi' come si deduce dalla vigente legislazione statale di
settore - la cui fissazione, pertanto, e' costituzionalmente
riservata al legislatore statale.
In particolare, l'ordinamento della professione, di avvocato
risulta disciplinato dal R.D.L. 27 novembre 1933, n. 1578, convertito
in legge, con modificazioni, dalla legge 22 gennaio 1934, n. 36 e
modificato dalla legge 23 novembre 1939, n. 1949, il cui art.3, in
materia di' incompatibilita', dispone:
«L'esercizio delle professioni di avvocato e di procuratore
e' incompatibile con qualunque impiego od ufficio retribuito con
stipendio sul bilancio dello Stato, delle Province, dei Comuni, delle
Istituzioni pubbliche di beneficenza, della Banca d'Italia, della
Lista Civile, del Gran magistero degli ordini cavallereschi, del
Senato, della Camera dei Deputati ed in generale di qualsiasi altra
amministrazione o istituzione pubblica soggetta a tutela o vigilanza
dello Stato, delle Province e dei Comuni.
Sono eccettuati dalla disposizione del secondo comma:
a) i professori e gli assistenti delle universita' e degli
altri istituti superiori ed i professori degli istituti secondari
dello Stato;
b) gli avvocati ed i procuratori degli uffici legali
istituiti sotto qualsiasi denominazione ed in qualsiasi modo presso
gli enti di cui allo stesso secondo comma, per quanto concerne le
cause e gli affari propri dell'ente presso il quale prestano la loro
opera. Essi sono iscritti nell'elenco speciale annesso all'albo.
«La ratio del regime delle incompatibilita' con l'esercizio della
professione di avvocato, intesa come libera professione, e'
costituita dalla necessaria tutela dell'indipendenza del
professionista, oltre che degli interessi dell'ente pubblico, cui il
dipendente e' legato da un rapporto di esclusivita'.
In considerazione della notevole rilevanza di tale ratio, le
uniche eccezioni al regime di incompatibilita' sono analiticamente e
tassativamente indicate al quarto comma della stessa norma che la
disciplina. Tra queste, assume notevole rilievo l'eccezione enumerata
alla succitata lettera b).
La professione di avvocato e', dunque incompatibile con qualunque
impiego pubblico, salvo che con l'attivita' di insegnamento presso
universita' od altri istituti superiori e secondari dello Stato,
nonche' con quella esplicata dagli avvocati degli uffici legali
istituiti presso gli enti pubblici per quanto concerne le cause e gli
affari propri dell'ente presso il quale prestano la loro opera,
iscritti nell'elenco speciale annesso all'albo degli avvocati.
Proprio la rilevanza del regime delle incompatibilita' della
professione di avvocato ha portato la giurisprudenza all'applicazione
fortemente restrittiva dell'eccezione prevista dalla lettera b) del
quarto comma della norma in questione.
In particolare, e' stato osservato che, in tema di' esercizio
della professione forense, l'art. 3, R.D.L. 27 novembre 1933, n.
1578, dopo aver stabilito che l'esercizio della professione di
avvocato e' incompatibile con qualunque impiego od ufficio
retribuito, anche alle dipendenze di qualsiasi amministrazione o
istituzione pubblica soggetta a tutela o vigilanza dello Stato, delle
province e dei comuni, stabilisce pero' che, in queste ultime
ipotesi, possono essere iscritti nell'elenco speciale annesso
all'albo gli avvocati degli uffici legali istituiti, sotto qualsiasi
denominazione ed in qualsiasi modo, presso tali enti, solo per quanto
concerne le cause e gli affari propri dell'ente presso il quale
prestano la loro opera.
L'iscrizione all'albo speciale presuppone, pero', che l'ufficio
legale sia incardinato nella struttura dell'ente pubblico e che
l'avvocato sia dipendente dello stesso (Cass. civ., S.U., 3 maggio
2005, n. 9096); l'iscrizione nell'elenco speciale (annesso all'albo)
di cui all'art. 3, ultimo comma, lett. b), r.d.l. 27 novembre 1933,n.
1578, essendo prevista per gli avvocati degli uffici legali degli
enti indicati nel precedente comma 2, presuppone che la destinazione
del dipendente-avvocato a svolgere l'attivita' professionale presso
l'ufficio legale si realizzi mediante il suo inquadramento in detto
ufficio, che non avvenga a titolo precario e non sia del tutto privo
di stabilita' (Cass. civ., S.U., 6 luglio 2005, n. 14213); ai fini
dell'iscrizione nell'elenco speciale annesso all'albo degli avvocati,
l'art. 3, ultimo comma, letto b), r.d.l. n. 1578/33 richiede che
presso l'ente pubblico esista un ufficio legale costituente un'unita'
organica autonoma, e che coloro i' quali sono ad esso addetti
esercitino con liberta' ed autonomia le loro funzioni di competenza,
con sostanziale estraneita' all'apparato amministrativo, in posizione
di indipendenza da tutti i settori previsti in organico e con
esclusione di ogni attivita' di gestione (Cass. civ., S.u., 18 aprile
2002, n. 5559); al fine dell'iscrizione degli addetti agli uffici
legali di enti pubblici negli elenchi speciali annessi agli albi
degli avvocati e procuratori di cui agli art. 3 e 4 r.d.l. 27
novembre 1933, n. 1578 (norme di carattere eccezionale, attesone il
carattere derogatorio al principio dell'incompatibilita' sancito dal
comma 2 del citato art. 3), e' necessario che il dipendente dell'ente
pubblico risulti addetto ad un ufficio legale dotato di una sua
autonomia nell'ambito della relativa struttura, e che, in virtu' di
tale sua appartenenza ed alla stregua dell'ordinamento dell'ente
stesso, egli sia - in linea di principio - abilitato a svolgere,
nell'interesse dell'ufficio ed in via esclusiva, attivita'
professionale, tanto giudiziaria quanto extragiudiziaria (Cass.
civ.,S.U., 14 marzo 2002, n. 3733; 19 ottobre 1998, n. 10367).
Alla luce delle suesposte considerazioni, pare certa
l'appartenenza del regime delle incompatibilita' con la professione
di avvocato, previsto dall'art. 3 del r.d.l. n. 1578 del 1933, tra i
principi fondamentali desunti dalla normativa di settore, come del
resto posto piu' volte in evidenza anche dalla Corte di
cassazione,per la quale: «Gli avvocati dipendenti da enti pubblici
sono abilitati al patrocinio unicamente per le cause e gli affari
propri dell'ente presso il quale prestano la loro opera, e non anche
di un ente diverso, non rilevando che quest'ultimo sia nato ad
iniziativa o con capitale dell'ente pubblico, ne' il carattere
pubblicistico dei suoi fini istituzionali, ne' i controlli su di esso
esercitati, ne', infine, che ciascuno dei due enti, ovvero il solo
ente pubblico preveda nel regolamento l'utilizzazione del proprio
servizio legale da parte dell'altro ente, non potendo un servizio
siffatto compiersi in deroga ai limiti di ordine pubblico di cui
disposizioni di legge sovraordinate circondano lo ius postulandi
eccezionalmente attribuito ad avvocati dipendenti da enti pubblici
dall'art. 3, comma 4, lett. b), r.d.l. 27 novembre 1933, n. 1578,
convertito nella legge 22 gennaio 1934, n. 36» (Cass. civ., sez.
trib., 16 settembre 2004, n. 18686) (cfr. Tar Lombardia, Milano,
ordinanza del 7 febbraio 2008 pronunziata sul ricorso n.1007/2007
R.G).
In siffatta lettura, la norma regionale in discussione sembra
porsi al di fuori della competenza costituzionalmente riservata alle
regioni ne' appare possibile una diversa interpretazione,
costituzionalmente orientata, dell'art. 29 l.r. Campania n. 1/09.
In particolare, non puo' sostenersi che la natura «strumentale»,
rispetto alla Regione, degli enti legittimati ad avvalersi
dell'assistenza legale dell'Avvocatura determini, nella sostanza, il
venire meno delle cause di incompatibilita' previste dal R.D.L. n.
1578 del 1933, art.3, u.c., lett. b) si che non sussisterebbe alcuna
causa di incompatibilita', per gli Avvocati regionali, con il
patrocinio delle cause delle ASL (in quanto «anche gli affari delle
seconde potrebbero ritenersi quali affari della prima»: cfr. memoria
della Regione Campania del 19 maggio 2011).
Infatti, la lettera dell'art. 3, comma 2, lett. b), nel prevedere
la deroga al regime di incompatibilita' previsto, in generale, dal
comma 1 della stessa norma, dispone espressamente che tale deroga si
applichi agli avvocati ed ai procuratori degli uffici legali,
istituiti sotto qualsiasi denominazione ed in qualsiasi modo presso
gli enti di cui allo stesso secondo comma «per quanto concerne le
cause e gli affari propri dell'ente presso il quale prestano la loro
opera». Pertanto, trattandosi di una deroga ad un principio generale,
essa non puo' interpretarsi analogicamente, si da ricomprendervi
anche le cause e gli affari di un ente terzo, seppur strumentale,
presso il quale gli avvocati non prestano la loro opera.
Oltretutto, se la portata dell'art. 3, comma 2, lett. b) fosse
tale da includervi, sic et simpliciter, anche le cause e gli affari
di un ente strumentale rispetto all'ente datore di lavoro, il
legislatore regionale non avrebbe avuto alcun bisogno di prevedere
tale possibilita' nella l.r. n. 1/09 e di definirne gli aspetti
esecutivi nella conseguente delibera attuativa qui impugnata.
Peraltro, il fatto che la natura strumentale dell'ente non
implichi affatto una coincidenza tra le finalita' della Regione e
quelle dell'Ente e' dimostrato dalla circostanza che la delibera
attuativa della l.r. n. 1/09 ha previsto espressamente l'ipotesi del
conflitto di interessi tra ASL e Regione.
D'altra parte, nessun rilievo possono avere - al fine di
sopportare la suddetta interpretazione - gli esempi citati
dall'amministrazione regionale resistente circa l'esistenza di
deroghe normativamente previste al principio di esclusivita'
suindicato (v. art. 43 R.D. n.1161/1993 o artt. 11, comma 3-bis, d.l.
n. 55/1983, convertito in legge n. 131/83): infatti, cio' che si
contesta in questa sede non e' la possibilita', da parte del
legislatore statale, di introdurre deroghe al principio siffatto,
bensi' che tale deroghe possano essere previste da una legge
regionale.
In conclusione, il Collegio ritiene che il giudizio debba essere
sospeso e che gli atti vadano trasmessi alla Corte costituzionale,
attesa la rilevanza e la non manifesta infondatezza della questione
di costituzionalita' dell'art. 29, comma 1, della legge della Regione
Campania n. 1/09.
Ogni ulteriore statuizione in rito, in merito ed in ordine alle
spese resta riservata alla decisione definitiva.