IL TRIBUNALE
Ha pronunciato la seguente ordinanza nel procedimento per
dichiarazione di fallimento rubricato al n. RG 1031/2012.
1. Con ricorso depositato in data 17 maggio 2012 i componenti
effettivi del collegio sindacale della societa' VZM S.p.A. in
liquidazione, con sede in Milano, via Ripamonti n. 66, Sigg.ri Erosio
Prina, Mario Reggio e Guido Scaramelli, hanno chiesto che sia
dichiarato il fallimento della suddetta societa'.
Al fine di dimostrare lo stato d'insolvenza in cui versa la VZM
S.p.A., i sindaci ricorrenti hanno evidenziato che:
- gia' in data 7.6.2011 essi avevano invitato gli azionisti a
presentare un'istanza di fallimento in proprio alla luce dei deficit
di Euro 4.160.000,00 espresso dal bilancio relativo all'esercizio
2010;
- erano poi naufragati anche i tentativi di articolare una
domanda di concordato preventivo;
- in data 26.3.2012 il liquidatore, Sig. Franco Denti, aveva
comunicato agli azionisti che la situazione debitoria di VZM S.p.A.
era diventata pari ad Euro 10.363.537,00 e che il capitale sociale di
Euro 162.300,00 era stato completamente assorbito dalle perdite,
ulteriormente aggravate dall'azzeramento della partecipazione nella
societa' Apri Italia S.p.A. a seguito del fallimento di quest'ultima;
- in data 26.4.2012, riunitasi l'assemblea sociale per
l'approvazione del bilancio relativo all'esercizio 2011, il collegio
sindacale aveva reso noto che il deficit era aumentato ad Euro
7.036.667,00.
Hanno quindi prodotto la situazione debitoria della societa' e
l'intero fascicolo del bilancio relativo all'esercizio 2011, da cui
emerge la situazione di incapacita' della VZM S.p.A. di far fronte
regolarmente alle sue obbligazioni.
Al fine di comprovare poi la propria legittimazione attiva alla
presentazione del ricorso di fallimento per conto ed in nome della
societa' VZM S.p.A., i componenti del collegio sindacale hanno
evidenziato che il liquidatore, Sig. Franco Denti, ha dichiarato
espressamente, e poi comunicato formalmente ai soci e al collegio
sindacale, che l'unica conclusione che egli avrebbe potuto prendere
dinanzi alla situazione di insolvenza della societa', da lui stesso
ampiamente riconosciuta, sarebbe stata quella di presentare istanza
di fallimento, ma che, essendo tale conclusione sgradita ad alcuni
azionisti, aveva deciso di non presentarla, di talche', non
ravvisando altra soluzione che quella di dimettersi per evitare di
incorrere in responsabilita', aveva conseguentemente rassegnato le
sue dimissioni.
I ricorrenti hanno quindi riferito che, finora, il liquidatore
non e' stato ancora sostituito, nonostante sia stata convocata
un'assemblea finalizzata proprio a tale sostituzione.
Hanno quindi ritenuto che, dinanzi a tale situazione di inerzia,
essi potessero surrogarsi al liquidatore e presentare quindi, al suo
posto, il ricorso di fallimento (in proprio) per la societa' VZM
S.p.A.
Il Presidente, in veste di Giudice Relatore, preso atto che, alla
luce di tale auto-qualificazione del ricorso dal parte dei sindaci
ricorrenti, esso doveva essere trattato come ricorso di fallimento in
proprio della societa', salva la valutazione circa l'effettiva
sussistenza della legittimazione attiva in capo agli istanti, ha
ritenuto opportuno e conseguente riferire subito in Camera di
Consiglio.
2. Questo Collegio reputa che, in effetti, come emerge
dall'inequivoco tenore del ricorso, sindaci abbiano inteso proporre
un'istanza di fallimento della societa' in proprio, ma senza averne i
poteri rappresentativi.
Essi hanno infatti presentato il ricorso sul presupposto -
erroneo - di poter agire in surroga del liquidatore dimissionario ed
inerte.
Il collegio sindacale, tuttavia, non aveva tale potere, posto
che, fino al momento della sua effettiva sostituzione, il liquidatore
ancora e', e resta, il rappresentante legale della societa', operando
e potendo operare in regime di prorogatio (e quindi non sussistendo
nemmeno la possibilita' di sostituirlo con un curatore speciale ex
art. 78 c.p.c. in difetto dei relativi presupposti).
Di converso, il collegio sindacale, anche laddove si ponga la
necessita' di adottare misure straordinarie, finanche urgenti, in
caso di inerzia del liquidatore, puo' solo convocare l'assemblea, ma
non sostituirsi tout court all'organo gestorio (arg. ex artt. 2406,
2477, quinto comma, 2488 e 2489 c.c.)(cfr., tra le altre, Cassazione
penale, sez. V, 12 novembre 2001, n. 45237, secondo cui la legge
riconosce ai sindaci poteri di controllo e verifica che non sono
meramente contabili e si estendono al contenuto della gestione, ma
non conferisce al collegio sindacale poteri di amministrazione
attiva, nemmeno in via di sostituzione).
Ne consegue che, nella specie, una volta rilevato tale difetto di
legittimazione/capacita' processuale, ed accertato che comunque il
liquidatore dimissionario ha gia' formalmente dichiarato di non voler
presentare l'istanza di fallimento per conto della societa' VZM S.p.A
- come i ricorrenti hanno non solo allegato, ma anche documentalmente
comprovato - il ricorso dovrebbe de plano dichiararsi inammissibile.
3. Deve tuttavia osservarsi che, se fosse stata ancora vigente la
disciplina di cui all'art. 6 I.fall. nel testo anteriore a quello
modificato con la riforma del 2006, innanzi ad una comprovata
situazione di insolvenza come quella in cui versa la societa' VZM
S.p.A. il ricorso proposto dal collegio sindacale, pur se non
considerabile come atto ritualmente imputabile alla societa', avrebbe
potuto essere recepito come semplice esposto comunque idoneo ad
attivare il potere del Tribunale fallimentare di dichiarare il
fallimento ex officio, visto che tale potere gli era attribuito
espressamente dall'originario testo della predetta norma, mentre gli
e' stato poi sottratto dall'art. 4 del D.Lgs. n. 5/2006 a decorrere
dal 16.7.2006.
Tale considerazione, evidentemente, non viene fatta in questa
sede a fini meramente esornativi.
Essa, invece, ha nel caso di specie un pertinente significato ai
fini del decidere, poiche' il Tribunale reputa, da un lato, che
l'espunzione cosi operata non sia stata legittima, ponendosi senza
alcun dubbio al di fuori del perimetro della delega che il Governo
aveva ricevuto dal Parlamento con la legge 14 maggio 2005, n. 80; e,
dall'altro, che nessun Giudicante, dinanzi ad una situazione
procedimentale che, come quella di specie, evoca espressamente quel
potere ufficioso illegittimamente abrogato, possa ignorare tale
violazione costituzionale, per quanto siano gia' ormai passati alcuni
anni da quando essa e' stata perpetrata.
Il Tribunale, in buona sostanza, non puo' affatto avallare la pur
diffusa idea - sottilmente corriva alla ragion fattasi - che il tempo
trascorso abbia reso di fatto inopportuno rilevare formalmente
l'attuazione esorbitante della delega, non potendo il Giudice
ordinario esprimere nella sua funzione di controllo costituzionale
diffuso un'assoluta discrezionalita', perche' finirebbe per sottrarre
in tal modo il potere di giudicare della questione (per quanto
ritenuta rilevante e non manifestamente infondata) proprio alla Corte
costituzionale, che e' l'unico Giudice competente a risolverla.
Quanto alla ritenuta sussistenza della detta violazione, i
criteri direttivi di cui all'art. 1, sesto comma, della legge n.
80/2005 non consentono sotto alcun profilo, nemmeno a volerli
interpretare nella massima estensione immaginabile, di individuare un
qualsiasi riferimento, per quanto indiretto, alla possibilita' di
espungere il potere del Tribunale di dichiarare il fallimento
d'ufficio.
Tale disposizione stabiliva infatti che, nell'esercizio della
delega di cui al comma 5, il Governo avrebbe dovuto attenersi a
principi e criteri direttivi espressamente riguardanti: l'estensione
dei soggetti esonerati dall'applicabilita' del fallimento;
l'accelerazione delle procedure applicabili alle controversie in
materia; l'ampliamento delle competenze del comitato dei creditori;
il coordinamento dei poteri degli altri organi della procedura; la
modifica di alcuni specifici profili della disciplina concorsuale
(circa i requisiti per la nomina a curatore, le conseguenze personali
del fallimento, gli effetti della revocazione, il termine di
decadenza per l'esercizio dell'azione revocatoria, gli effetti del
fallimento sui rapporti giuridici pendenti, la continuazione
temporanea dell'esercizio dell'impresa, l'accertamento del passivo,
la ripartizione dell'attivo e il concordato fallimentare);
l'introduzione dell'obbligo per il curatore di predisporre un
programma di liquidazione; l'introduzione della disciplina
dell'esdebitazione; l'abrogazione della disciplina del procedimento
sommario e dell'amministrazione controllata; l'attribuzione di un
privilegio generale mobiliare ai crediti di rivalsa verso il
cessionario previsti dalle norme relative all'imposta sul valore
aggiunto.
Alla luce di tale elencazione, per quanto qui soltanto
sommariamente riportata, e' di palmare evidenza che, in sede di
attuazione delle delega, il Governo non potesse toccare affatto
l'art. 6 I.fall. nella parte in cui tale norma prevedeva l'iniziativa
del Tribunale fallimentare ai fini della dichiarazione di fallimento
ex officio.
Puo' forse essere utile rilevare che, nel commentare
specificamente la norma in oggetto, il vizio di esorbitanza (o
eccesso) nell'attuazione della delega e' stato gia' denunciato anche
da quasi tutta la dottrina, che non ha nemmeno omesso di evidenziare
come l'eliminazione dell'iniziativa officiosa abbia di fatto anche
reso - senza che ve ne fosse alcuna necessita' - meno efficiente e
celere la procedura.
E' poi anche il caso di rimarcare come la cancellazione del
potere di dichiarare il fallimento d'ufficio nemmeno possa
ricollegarsi ad una generica necessita' di coordinamento con altre
disposizioni vigenti (finalita' richiamata dal quinto comma dell'art.
1 della L. n. 80/2005):
a) certamente non con riferimento a norme di rango
costituzionale, essendo stato anzi espressamente escluso dalla stessa
Consulta che il vecchio testo dell'art. 6, nella parte in cui
attribuiva al Tribunale il potere di dichiarare d'ufficio il
fallimento, contrastasse con norme costituzionali, compreso l'art.
111 Cost., giudicato pienamente compatibile con la suddetta norma
(cfr. C. Cost. 15 luglio 2003 n. 240, secondo cui "e' infondata, in
riferimento all'art. 111, comma 2, cost., la q.l.c. dell'art. 6 r.d.
16 marzo 1942 n. 267, nella parte in cui prevede che il fallimento
possa essere dichiarato d'ufficio. Premesso che in relazione al
principio di imparzialita' e terzieta', come connaturale alla
funzione giurisdizionale, il novellato art. 111 cost. non introduce
alcuna sostanziale innovazione o accentuazione, ne' un nuovo valore
costituzionale, rappresentando l'espressione 'giudice terzo e
imparziale' la sintesi di una serie di valori che connotano il modo
in cui, nel suo complesso, l'ordinamento deve far si' che il giudice
si ponga di fronte alla res iudicanda, e che detto principio puo' e
deve trovare attuazione con le peculiarita' proprie di ciascun tipo
di procedimento, l'iniziativa officiosa - prevista dal legislatore in
ragione di peculiari esigenze di effettivita' della tutela
giurisdizionale - non lede il fondamentale principio di imparzialita'
e terzieta' del giudice, quando il procedimento e' strutturato in
modo che, ad onta dell'officiosita' dell'iniziativa, il giudice
conservi il fondamentale requisito di soggetto super partes ed
equidistante rispetto agli interessi coinvolti, il che si verifica
nel caso in cui la conoscenza di una situazione di fatto in ipotesi
riconducibile allo stato di insolvenza - notitia decoctionis - derivi
non gia' dalla scienza privata del giudice, ma da una fonte
qualificata, perche' formalmente acquisita nel corso di un
procedimento, del quale il giudice sia, come tale, investito");
b) non in relazione a singole norme di rango ordinario dello
stesso sistema gius-concorsuale o piu' in generale in relazione ad
un'ipotetica organicita' della riforma delle procedure concorsuali:
quanto a quest'ultima, perche' rivelatasi - per comune opinione -
tutt'altro che organica e sistematica (tanto da aver richiesto le
numerose correzioni successivamente apportate con il D.Lgs. 12
settembre 2007, n. 169 e con il D.L. 31 maggio 2010, n. 78,
convertito con modificazioni nella L. 30 luglio 2010, n. 122); quanto
alle altre norme del sistema gius-concorsuale, sia tenuto conto che
nessuna di esse sembra esprimere una ratio oggettivamente
incompatibile con il potere del Tribunale di dichiarare d'ufficio il
fallimento, sia considerato che l'unico profilo "finalistico"
genericamente invocabile a questo riguardo, quello del parziale
ridimensionamento del ruolo dell'Autorita' giudiziaria nel contesto
della procedura fallimentare, evidentemente non implicava
necessariamente, di per se' solo, una riduzione generalizzata di tale
ruolo con riferimento ad ogni luogo normativo in cui la sua sfera
d'azione si esprimeva, tanto meno con riguardo alla fase di apertura
del fallimento; lo dimostra ad esempio il fatto che la stessa
procedura di amministrazione straordinaria, che per definizione
contempla un piu' ampio intervento del potere amministrativo a
discapito di quello del tribunale, abbia conservato intatte le
disposizioni che prevedono il potere officioso del Tribunale quanto
alla dichiarazione dello stato di insolvenza (ancor oggi, infatti,
l'art. 3, primo comma, del D.Lgs. n. 270/1999 prevede che
l'accertamento dello stato di insolvenza possa avvenire d'ufficio, e
tale norma certamente non e' stata ancora abrogata, nemmeno per
implicito, come dimostra del resto la sua persistente applicazione da
parte della giurisprudenza di merito; inoltre, l'art. 11 di tale
D.Lgs. prevede che vi sia l'automatica conversione in fallimento
quando si accerti con sentenza passata in giudicato la mancanza dei
requisiti soggettivi per l'apertura dell'A.S., e cio' a prescindere
dalla esistenza di un ricorso, e quindi anche d'ufficio; gli artt. 69
e 70 a loro volta continuano a prevedere il potere del tribunale di
convertire d'ufficio in fallimento la procedura di amministrazione
straordinaria in qualsiasi momento, anche al termine della
procedura); si puo' anzi osservare, con argomento a fortiori, che
nella procedura di amministrazione straordinaria riservata alle
imprese di maggiori dimensioni (D.L. n. 347/2003 conv. in L. n.
39/2004, cd. Legge Parmalat o Marzano), e' addirittura la stessa
autorita' amministrativa a poter aprire d'ufficio la procedura, a
comprova del fatto che tale potere officioso e' tutt'altro che
allotrio rispetto al sistema concorsuale, qualunque sia l'organo che
ne appaia investito.
In definitiva, la cancellazione - per mezzo di un decreto
legislativo - dell'iniziativa officiosa del tribunale prevista
dall'art. 6 I.fall. avrebbe richiesto necessariamente un'indicazione
esplicita in tal senso da parte della legge delega, mentre, come s'e'
detto, difettava un qualunque criterio direttivo dal quale potesse
inferirsi (anche solo indirettamente) che il mandato conferito al
Governo si estendesse anche al profilo in esame.
Ci si trova di fronte, dunque, ad un vizio di esorbitante
attuazione della delega e il Tribunale non puo' esimersi dal
rilevarlo, qualunque idea esso possa avere sull'utilita' o meno, nel
merito, dell'intervenuta modifica normativa, trattandosi di una
patente violazione, formale e sostanziale, del potere legislativo che
la Costituzione attribuisce esclusivamente al Parlamento, dinanzi
alla quale e' evidentemente preclusa ogni valutazione di merito o di
opportunita'.
Pertanto non sarebbe neppure pertinente obiettare che oggi, alla
stregua della riformata normativa, la notitia decoctionis puo'
comunque pervenire ad un organo pubblico, e da esso essere poi resa
oggetto di iniziativa ai fini della declaratoria di fallimento, anche
se tale organo non e' piu' il Tribunale, ma e' (solo) il pubblico
ministero.
Dinanzi al vizio di eccesso di delega qui denunciato, infatti,
non viene affatto in considerazione, ne' puo' essere oggetto di
valutazione, il merito della scelta governativa di affidare (solo) al
PM - quale organo pubblico - piuttosto che al Tribunale il potere di
iniziativa (senza poi considerare che, secondo la S. Corte di
cassazione - v. la sentenza n. 4632 del 28.22009 -, l'iniziativa del
PM nemmeno potrebbe essere attivata da questo Giudice, pur quando
esso abbia acquisito - e per aver acquisito -, come nel caso di
specie, conoscenza della situazione d'insolvenza sulla base di
notizie provenienti da terzi nei sensi di cui alla citata C. Cost. 15
luglio 2003 n. 240).
E' pertanto conseguente sollevare questione di legittimita'
costituzionalita' in via incidentale per le sopra illustrate ragioni,
senza neppure la necessita' di dilungarsi piu' di tanto sulla
rilevanza della questione ai fini del decidere, posto che
l'insolvenza della societa' VZM S.p.A. risulta essere - come gia'
detto - ampiamente comprovata. Pertanto se, emendata la norma
illegittima, e ripristinata la disposizione abrogata, potesse e
dovesse ritenersi ancora sussistente il potere del tribunale di
aprire la procedura concorsuale ex officio, risulterebbero
automaticamente superati tutti i limiti e le preclusioni attinenti al
difetto di legittimazione attiva degli istanti e, in ragione della
gia' constatata insolvenza in cui versa la societa' debitrice, il suo
fallimento potrebbe essere dichiarato d'ufficio.
In conclusione, ritenuta non manifestamente infondata la
questione di legittimita' costituzionale avente ad oggetto l'art. 4
del D.Lgs. n. 5/2009, nella parte in cui tale norma ha cancellato dal
primo comma dell'art. 6 I.fall. (nel testo previgente) l'inciso
"oppure d'ufficio", in riferimento all'art. 77 Cost. e al tenore
letterale e logico della legge delega (art. 1, quinto e sesto comma,
L. n. 80/2005), questo Tribunale, in via pregiudiziale ed
incidentale, rimette gli atti del presente giudizio alla Corte
Costituzionale, affinche' essa si pronunci sul punto.