ha pronunciato la seguente
SENTENZA
nel giudizio di legittimita' costituzionale degli articoli 34 e
623, comma 1, lettera a), del codice di procedura penale promosso dal
Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Velletri nel
procedimento penale a carico di B.M. con ordinanza del 26 ottobre
2012, iscritta al n. 307 del registro ordinanze 2012 e pubblicata
nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 4, prima serie speciale,
dell'anno 2013.
Visto l'atto di intervento del Presidente del Consiglio dei
ministri;
udito nella camera di consiglio del 19 giugno 2013 il Giudice
relatore Giuseppe Frigo.
Ritenuto in fatto
1.- Con ordinanza depositata il 26 ottobre 2012, il Giudice per
le indagini preliminari del Tribunale di Velletri ha sollevato, in
riferimento agli articoli 3 e 111, secondo comma, della Costituzione,
questione di legittimita' costituzionale degli articoli 34 e 623,
comma 1, lettera a), del codice di procedura penale, nella parte in
cui non prevedono l'incompatibilita' a partecipare al giudizio di
rinvio del giudice che, quale giudice dell'esecuzione, abbia
pronunciato ordinanza di accoglimento o di rigetto della richiesta di
applicazione della disciplina del reato continuato, annullata dalla
Corte di cassazione.
Il rimettente riferisce di avere rigettato, con ordinanza del 18
maggio 2011, in veste di giudice dell'esecuzione, la richiesta di un
condannato intesa ad ottenere, ai sensi dell'art. 671 cod. proc.
pen., l'applicazione della disciplina della continuazione in rapporto
a due reati di rapina aggravata, commessi in concorso con altra
persona e giudicati separatamente. La decisione era basata sulla
ritenuta impossibilita' di ricondurre i due episodi delittuosi ad un
medesimo disegno criminoso, trattandosi di fatti commessi in giorni
diversi, in danno di differenti istituti di credito e in diverse
localita'.
Il provvedimento era stato annullato con rinvio dalla Corte di
cassazione, per incompletezza della motivazione in ordine allo stato
di tossicodipendenza del ricorrente: condizione non menzionata
nell'ordinanza impugnata e che doveva essere presa invece in
considerazione alla luce del disposto del comma 1 dell'art. 671 cod.
proc. pen., in forza del quale «fra gli elementi che incidono
sull'applicazione del reato continuato vi e' la consumazione di piu'
reati in relazione allo stato di tossicodipendenza». Gli atti erano
stati quindi rinviati allo stesso Giudice per le indagini preliminari
del Tribunale di Velletri, affinche' esaminasse «in piena autonomia
di giudizio» l'istanza del condannato, colmando le lacune
motivazionali.
Ritenendo di trovarsi in situazione di incompatibilita', il
giudice a quo aveva rimesso gli atti al magistrato designato per tale
evenienza, sulla base delle tabelle giudiziarie. Il magistrato
coordinatore della sezione, tuttavia, aveva nuovamente assegnato il
procedimento al rimettente, rilevando come la Corte di cassazione
avesse chiarito che e' legittima l'ordinanza emessa, in sede di
giudizio di rinvio, dallo stesso giudice autore del provvedimento
annullato, in quanto la diversita' della persona fisica del giudice
chiamato a decidere dopo l'annullamento con rinvio e' imposta
dall'art. 623, comma 1, lettera d), cod. proc. pen. solo con
riferimento alle sentenze.
Tanto premesso, il giudice a quo osserva come, se dovesse
pronunciarsi nuovamente sull'istanza del condannato, tornerebbe a
respingerla, essendo - a suo avviso - l'art. 671 cod. proc. pen.
comunque inapplicabile nel caso in esame. Secondo quanto emerge dalla
sentenza di condanna relativa alla prima delle due rapine, infatti,
l'istante ha dichiarato di essersi determinato a commettere il reato
in quanto aveva contratto debiti con spacciatori di sostanze
stupefacenti. Tale dichiarazione - priva peraltro di elementi di
riscontro - non varrebbe a rendere operante la previsione normativa
considerata, la quale riconosce la possibilita' di configurare
l'identita' del disegno criminoso solo in relazione allo stato di
tossicodipendenza del condannato, e non alle sue esposizioni
debitorie. L'esistenza della condizione di tossicodipendenza non
sarebbe, d'altra parte, desumibile dalla documentazione prodotta a
sostegno dell'istanza, dalla quale risulta che l'interessato e' stato
«pres[o] in carico» dal servizio per le tossicodipendenze solo alcuni
mesi dopo la commissione delle rapine.
Recependo l'eccezione formulata dal difensore, il rimettente
reputa, tuttavia, pregiudiziale rispetto alla pronuncia sul merito
dell'istanza la questione di legittimita' costituzionale degli artt.
34 e 623, comma 1, lettera a), cod. proc. pen., nella parte in cui
non prevedono l'incompatibilita' a partecipare al giudizio di rinvio
del giudice che, quale giudice dell'esecuzione, abbia pronunciato
ordinanza - annullata dalla Corte di cassazione - di accoglimento o
di rigetto della richiesta di applicazione della continuazione.
Al riguardo, il giudice a quo rileva come la giurisprudenza di
legittimita' abbia ritenuto che, nel caso di annullamento di
provvedimenti de libertate, il giudice del rinvio possa identificarsi
in quello stesso che ha emesso l'ordinanza annullata, giacche', in
tale ipotesi, il giudice non si pronuncia sul merito dell'imputazione
e non esprime, cosi', quel «giudizio» che l'art. 34 cod. proc. pen.
individua come secondo termine della relazione di incompatibilita'.
Nella specie, per converso, esso giudice rimettente, rigettando
l'istanza originaria, avrebbe gia' espresso - sia pure con la forma
dell'ordinanza e non della sentenza - un giudizio di merito, avente
ad oggetto il disconoscimento dell'esistenza di una medesima
risoluzione criminosa al di sotto dei due episodi delittuosi:
valutazione che postulerebbe un esame «non secondario» delle
modalita' e delle circostanze delle singole condotte.
La mancata previsione dell'incompatibilita' nel caso considerato
risulterebbe, pertanto, lesiva dell'art. 111, secondo comma, Cost.,
in forza del quale il giudice deve essere terzo e imparziale, non
apparendo tale quel giudice che, dopo essersi pronunciato su una
questione esprimendo un giudizio di merito, venga nuovamente chiamato
a decidere la medesima questione, sia pure al fine di integrare la
motivazione.
Sarebbe violato, altresi', l'art. 3 Cost., sotto il profilo
dell'ingiustificata disparita' di trattamento tra le fasi della
cognizione e dell'esecuzione. Nell'ipotesi in cui il giudice abbia
deciso con sentenza in sede cognitiva, l'annullamento con rinvio
della sua decisione comporta, infatti, ai sensi dell'art. 623 cod.
proc. pen., l'impossibilita' per quel giudice di pronunciare
nuovamente sulla vicenda. Se l'identico giudizio e' invece espresso -
come nella specie - in fase di esecuzione, e dunque mediante
ordinanza (art. 666, comma 6, cod. proc. pen.), l'ulteriore pronuncia
del medesimo giudice sulla stessa questione non e' invece preclusa.
2.- E' intervenuto il Presidente del Consiglio dei ministri,
rappresentato e difeso dall'Avvocatura generale dello Stato, il quale
ha chiesto che la questione sia dichiarata inammissibile o infondata.
Ad avviso della difesa dello Stato, la questione sarebbe
inammissibile sia per l'insufficienza della motivazione in ordine
alla non manifesta infondatezza, sia per la mancata verifica, da
parte del giudice rimettente, della possibilita' di una
interpretazione costituzionalmente orientata nella normativa
censurata.
Nel merito, la questione sarebbe comunque infondata. Al riguardo,
l'Avvocatura dello Stato rileva come la giurisprudenza di
legittimita' sia costante nel ritenere che, nell'ipotesi di
annullamento con rinvio al tribunale del riesame, non sussiste alcuna
incompatibilita' a partecipare al giudizio di rinvio nei confronti
dei magistrati che hanno adottato la decisione annullata, tenuto
conto sia della mancanza di indicazioni in tal senso nell'art. 623
cod. proc. pen. - ove anzi si prevede, nel caso di annullamento di
un'ordinanza, il rinvio allo stesso giudice che ha emesso il
provvedimento - sia della natura incidentale del giudizio de
libertate.
Considerato in diritto
1.- Il Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di
Velletri dubita della legittimita' costituzionale degli articoli 34 e
623, comma 1, lettera a), del codice di procedura penale, nella parte
in cui non prevedono l'incompatibilita' a partecipare al giudizio di
rinvio del giudice che, quale giudice dell'esecuzione, abbia
pronunciato ordinanza di accoglimento o di rigetto della richiesta di
applicazione della disciplina del reato continuato, annullata dalla
Corte di cassazione.
Le norme censurate violerebbero, in parte qua, l'art. 111,
secondo comma, della Costituzione, in forza del quale il giudice deve
essere terzo e imparziale, non apparendo tale il giudice che, dopo
essersi pronunciato su una questione esprimendo un giudizio di merito
- quale quello inerente alla riconducibilita' di distinti fatti di
reato a un unico disegno criminoso - venga nuovamente chiamato a
decidere la medesima questione.
Sarebbe leso, altresi', l'art. 3 Cost., sotto il profilo
dell'ingiustificata disparita' di trattamento tra le fasi della
cognizione e dell'esecuzione, posto che, nell'ipotesi in cui il
giudice abbia deciso con sentenza in fase cognitiva, l'annullamento
con rinvio della sua decisione comporta, ai sensi dell'art. 623 cod.
proc. pen., l'impossibilita' per quel giudice di pronunciare
nuovamente sulla vicenda, mentre cio' non avviene se il medesimo
giudizio e' espresso in sede esecutiva, e dunque mediante ordinanza.
2.- In via preliminare, va disattesa l'eccezione dell'Avvocatura
dello Stato di inammissibilita' della questione per insufficienza
della motivazione sulla non manifesta infondatezza.
Il giudice rimettente ha esposto, infatti, in modo compiuto e
adeguato le ragioni del ritenuto contrasto delle norme denunciate con
i parametri costituzionali evocati, nei termini che si sono poc'anzi
riassunti.
3.- Parimenti infondata e' l'ulteriore eccezione della difesa
dello Stato - prospettata, peraltro, anch'essa in termini meramente
assertivi - di inammissibilita' della questione per omessa
sperimentazione di un'interpretazione costituzionalmente orientata.
Alla stregua di quanto si osservera' subito appresso, la premessa
ermeneutica che fonda il quesito di costituzionalita' - stando alla
quale le norme censurate non prevedono l'incompatibilita' del giudice
nel caso considerato - appare, infatti, oggettivamente conforme al
dato normativo e comunque rispondente al corrente orientamento della
giurisprudenza di legittimita', cosi' da poter essere assunta quale
"diritto vivente".
4.- Nel merito, la questione e' fondata.
Il tema sottoposto all'esame della Corte attiene segnatamente ai
limiti di operativita' della incompatibilita' cosiddetta "verticale".
In proposito, giova premettere che, per reiterata affermazione di
questa Corte, le norme sull'incompatibilita' del giudice determinata
da atti compiuti nel procedimento, di cui all'art. 34 cod. proc.
pen., presidiano i valori della sua terzieta' e imparzialita',
attualmente oggetto di espressa previsione nel secondo comma
dell'art. 111 Cost., aggiunto dalla legge costituzionale 23 novembre
1999, n. 2 (Inserimento dei principi del giusto processo
nell'articolo 111 della Costituzione), ma gia' in precedenza
pacificamente insiti nel sistema costituzionale. Le predette norme
risultano volte, in particolare, ad evitare che la decisione sul
merito della causa possa essere o apparire condizionata dalla "forza
della prevenzione" - ossia dalla naturale tendenza a confermare una
decisione gia' presa o a mantenere un atteggiamento gia' assunto -
scaturente da valutazioni cui il giudice sia stato precedentemente
chiamato in ordine alla medesima res iudicanda (ex plurimis, sentenze
n. 153 del 2012, n. 177 del 2010 e n. 224 del 2001).
In questa prospettiva, il comma 1 dell'art. 34 cod. proc. pen. si
occupa, in via prioritaria, delle ipotesi di incompatibilita'
conseguenti alla progressione "in verticale" del processo,
determinata dalla articolazione e dalla sequenzialita' dei diversi
gradi di giudizio. Si tratta di un tipo di incompatibilita' che
salvaguarda la stessa effettivita' del sistema delle impugnazioni, le
quali rinvengono, in linea generale, la loro ratio di garanzia
nell'alterita' tra il giudice che ha emesso la decisione impugnata e
quello chiamato a riesaminarla.
In linea con la tradizione storica, la citata disposizione
prevede l'incompatibilita' verticale non solo in senso "ascendente",
ma anche in senso "discendente": con riguardo, cioe', al giudizio di
rinvio dopo l'annullamento. L'evidenziato effetto di condizionamento,
derivante dalla "forza della prevenzione", e' ravvisabile, infatti,
anche nell'ambito del giudizio in questione, trattandosi di una nuova
fase del processo di merito, destinata in parte a rinnovare le
attivita' poste nel nulla per effetto della sentenza di cassazione,
in parte ad aggiungere ulteriori attivita' a quelle annullate.
Il comma 1 dell'art. 34 cod. proc. pen. limita, tuttavia,
l'incompatibilita' "verticale" - sia essa "ascendente" o
"discendente" - al giudice che, in un grado del procedimento, abbia
pronunciato o concorso a pronunciare «sentenza»: con cio' escludendo,
a contrario, che l'incompatibilita' scatti a fronte dell'avvenuta
pronuncia di provvedimenti di altro tipo, e segnatamente di
ordinanze. Si tratta di soluzione espressiva, in linea generale,
dell'intento di conservare, da un lato, l'unita' di giudizio
all'interno del grado, che sarebbe inopportuno frammentare, e di
evitare, dall'altro, una eccessiva dilatazione dell'area
dell'incompatibilita'.
Con specifico riferimento all'incompatibilita' a partecipare al
giudizio di rinvio, la previsione dell'art. 34, comma 1, cod. proc.
pen. viene, peraltro, a saldarsi con le disposizioni dell'art. 623
cod. proc. pen., che individuano il giudice competente a pronunciare
dopo l'annullamento da parte della Corte di cassazione.
L'insussistenza dell'incompatibilita' nel caso di annullamento di
un'ordinanza trova, per questo verso, specifica conferma. Il citato
art. 623 prende, infatti, espressamente in considerazione l'esigenza
di evitare la coincidenza soggettiva tra giudice del rinvio e giudice
che ha pronunciato il provvedimento impugnato solo con riguardo alle
sentenze (lettera d): mentre, nel caso di annullamento di
un'ordinanza, si limita puramente e semplicemente a stabilire che gli
atti debbano essere trasmessi «al giudice che l'ha pronunciata»
(lettera a).
Alla luce di tale dato normativo la giurisprudenza di
legittimita' ha, quindi, reiteratamente affermato che in sede di
rinvio puo' provvedere lo stesso giudice-persona fisica che ha
pronunciato l'ordinanza annullata. Tale principio e' stato enunciato,
in particolare, con riguardo all'ipotesi dell'annullamento con rinvio
di ordinanze in materia di misure cautelari personali, corroborandolo
con considerazioni attinenti alla natura delle valutazioni cui il
giudice e' in quel caso chiamato. Ma a conclusioni analoghe la Corte
di cassazione e' pervenuta anche in relazione a un complesso di altre
fattispecie, tra cui l'annullamento con rinvio di provvedimenti del
giudice dell'esecuzione - i quali assumono tipicamente la forma
dell'ordinanza, ai sensi dell'art. 666, comma 6, cod. proc. pen. -
ivi compresi quelli che qui specificamente interessano, ossia le
ordinanze attinenti a richieste di applicazione della continuazione
in executivis (si veda, in particolare, Cass., 19 dicembre 2007-15
gennaio 2008, n. 2098).
5.- La mancata previsione dell'incompatibilita' in tale ultima
ipotesi confligge, tuttavia, con entrambi i parametri evocati dal
giudice rimettente, determinando una incongruenza interna tra la
ratio dell'art. 671 cod. proc. pen. e i suoi effetti.
Recando, per corrente notazione, una delle novita' piu' rilevanti
del vigente codice di rito in punto di oggetto della competenza del
giudice dell'esecuzione, la disposizione in parola abilita
quest'ultimo ad applicare, su richiesta del condannato o del pubblico
ministero, la disciplina del concorso formale e del reato continuato
in relazione ai fatti giudicati con piu' sentenze o decreti penali
irrevocabili, pronunciati in procedimenti distinti contro la stessa
persona.
La previsione trova la sua ratio "storica" nell'esigenza di
compensare, su un diverso versante, il favor separationis che ispira
il sistema processuale di tipo accusatorio. La drastica riduzione dei
casi di connessione tra procedimenti - cui rimaneva originariamente
estranea l'ipotesi del reato continuato - rendeva, infatti,
particolarmente acuta la necessita' introdurre strumenti atti ad
evitare l'irrimediabile perdita dei vantaggi derivanti dalla
continuazione (cumulo giuridico delle pene) da parte dell'imputato
che, in quanto giudicato separatamente (anziche' cumulativamente) per
i singoli episodi criminosi, si fosse vista preclusa la possibilita'
di una valutazione globale della sua posizione in sede cognitiva, con
evidente pregiudizio di posizioni costituzionalmente presidiate, a
cominciare dal principio di eguaglianza (art. 3 Cost.).
Il mutamento di indirizzo legislativo registratosi al principio
degli anni '90 - che ha portato all'inserimento della continuazione
tra i casi di connessione (art. 12, comma 1, lettera b, cod. proc.
pen., come modificato dal decreto-legge 20 novembre 1991, n. 367,
recante «Coordinamento delle indagini nei procedimenti per reati di
criminalita' organizzata», convertito, con modificazioni, nella legge
20 gennaio 1992, n. 8) - si e' limitato a ridurre il campo operativo
della norma, ma non ne ha appannato ne' la ratio, ne' l'utilita'
pratica. L'applicabilita' della continuazione in sede esecutiva
consente tuttora di evitare irragionevoli sperequazioni dovute a
fattori meramente casuali, per effetto dei quali i reati in
continuazione (o in concorso formale) siano stati giudicati
nell'ambito di processi distinti, anziche' in un unico processo
cumulativo (ordinanza n. 43 del 2013).
Ma se l'esigenza di ripristinare l'eguaglianza vale in rapporto
alla determinazione del trattamento sanzionatorio (applicazione del
cumulo giuridico delle pene, in luogo del cumulo materiale), essa non
puo' non valere anche in relazione all'applicazione della disciplina
sull'incompatibilita' del giudice, posta a presidio della sua
imparzialita'.
Come denuncia l'odierno rimettente, se e' il giudice della
cognizione a negare l'identita' del disegno criminoso, l'annullamento
su questo punto della sua sentenza lo rende incompatibile a
partecipare al giudizio di rinvio, ai sensi dell'art. 34, comma 1,
cod. proc. pen. Se l'identica valutazione e' operata dal giudice
dell'esecuzione, cio' viceversa non avviene.
6.- Nella verifica della ragionevolezza di un simile regime
differenziato, non si possono, d'altra parte, non considerare le
eccezionali caratteristiche dell'intervento del giudice
dell'esecuzione nel caso in esame (ordinanza n. 43 del 2013).
La soluzione offerta dal legislatore al problema del ripristino
dell'eguaglianza - quella, appunto, di demandare al giudice
dell'esecuzione la "sintesi" delle condotte giudicate separatamente,
determinandone le conseguenze ai sensi dell'art. 81 del codice penale
- comporta una evidente "frattura" dell'ordinario discrimen tra fase
cognitiva e fase esecutiva, sotto un duplice profilo.
Da un lato, infatti, il giudice dell'esecuzione si vede investito
di un accertamento che non attiene affatto all'esecuzione (sia pure
lato sensu intesa) delle pronunce di condanna delle quali si discute,
quanto piuttosto al merito delle imputazioni. Al riguardo, si e'
icasticamente parlato di un frammento di cognizione inserito nella
fase di esecuzione penale. La verifica della sussistenza di un
medesimo disegno criminoso - l'accertamento, cioe', che
l'interessato, prima di dare inizio alla serie criminosa, abbia avuto
una rappresentazione, almeno sommaria, dei reati che si accingeva a
commettere e che detti reati siano stati ispirati ad una finalita'
unitaria - implica, in effetti, valutazioni tecnico-giuridiche
attinenti al fatto, tanto sul piano teorico che su quello operativo,
avuto riguardo al materiale probatorio da scrutinare.
Dall'altro lato, la soluzione normativa in discorso comporta
l'apertura di una evidente breccia nel principio di intangibilita'
del giudicato. All'esito del riconoscimento della continuazione (o
del concorso formale), il giudice dell'esecuzione si trova, infatti,
abilitato a modificare il trattamento sanzionatorio inflitto in sede
cognitiva: non solo, e anzitutto, riducendo le pene principali, ma
anche, eventualmente, eliminando o riducendo pene accessorie e misure
di sicurezza o altri effetti penali della condanna (sono i
provvedimenti consequenziali cui si riferisce il comma 3 dell'art.
671 cod. proc. pen.). Lo stesso comma 3 dell'art. 671 riconosce,
altresi', espressamente al giudice dell'esecuzione il potere di
concedere la sospensione condizionale della pena e la non menzione
della condanna nel certificato del casellario giudiziale, quando cio'
derivi dal riconoscimento della continuazione (o del concorso
formale).
L'apprezzamento demandato al giudice dell'esecuzione presenta,
dunque, tutte le caratteristiche del «giudizio», quali delineate
dalla giurisprudenza di questa Corte ai fini dell'identificazione del
secondo termine della relazione di incompatibilita'
costituzionalmente rilevante, espressivo della sede "pregiudicata"
dall'effetto di "condizionamento" scaturente dall'avvenuta adozione
di una precedente decisione sulla medesima res iudicanda. Tale e',
infatti, il «"giudizio" contenutisticamente inteso, e cioe' [...]
ogni sequenza procedimentale - anche diversa dal giudizio
dibattimentale - la quale, collocandosi in una fase diversa da quella
in cui si e' svolta l'attivita' "pregiudicante", implichi una
valutazione sul merito dell'accusa, e non determinazioni incidenti
sul semplice svolgimento del processo, ancorche' adottate sulla base
di un apprezzamento delle risultanze processuali» (sentenza n. 224
del 2001): in altre parole e piu' in breve, e' pregiudicante
«qualsiasi tipo di giudizio, [...] che in base a un esame delle prove
pervenga a una decisione di merito» (sentenza n. 131 del 1996).
Tratti, questi, senz'altro riscontrabili - per quanto detto - nella
decisione assunta dal giudice dell'esecuzione ai sensi dell'art. 671
cod. proc. pen.
7.- Gli artt. 34, comma 1, e 623, comma 1, lettera a), cod. proc.
pen. vanno dichiarati, pertanto, costituzionalmente illegittimi,
nella parte in cui non prevedono che non possa partecipare al
giudizio di rinvio dopo l'annullamento il giudice che ha pronunciato
o concorso a pronunciare ordinanza di accoglimento o rigetto della
richiesta di applicazione in sede esecutiva della disciplina del
reato continuato, ai sensi dell'art. 671 cod. proc. pen.
La dichiarazione di illegittimita' costituzionale va estesa, in
via consequenziale, all'ipotesi dell'annullamento con rinvio
dell'ordinanza che si pronunci sulla richiesta di applicazione in
sede esecutiva della disciplina del concorso formale: fattispecie
regolata congiuntamente a quella oggetto del quesito dallo stesso
art. 671 cod. proc. pen. e in rapporto alla quale valgono le stesse
considerazioni.