IL TRIBUNALE
Ha pronunciato in data 3 dicembre 2013 la seguente ordinanza:
Rilevato in fatto
Con ricorsi depositati in data 3 ottobre, 14 ottobre e 18 ottobre
2011 Mattana Luciano, Periotto Maria, Guidotto Marco, Fichera
Isabellina, Ognibeni Caterina, Tasso Elisa, Antonelli Emanuela, Bona
Chiara, Brunel Fiorella, Dal Pont Gabriella, Tipoldi Giovanni, Oliari
Viviana, Cerullo Antonio, Oriolo Antonella, Minei Angela, Fratta
Assunta, Valle Ilenia, Vianello Giulio, Ceranelli Alessandra,
Donatoni Marco, Colombini Serena, Eccli Michela, Sandri Mario, Prezzi
Antonia, Berti Roberta, Rasera Chiara, Montelli Luisa, Huber Vera,
Malalan Giuliana, Corigliano Saveria, Trainotti Ottilia, La Manna
Teresa, Ciccarelli Sandra, Gualano Ruben, Sartori Angela, Fortugno
Nicolina, Schwarz Emanuela, Dallago Annalisa, Salvato Sara, Di
Gennaro Francesca, Marzadro Anna Giulia, Michelazzi Raffaella,
Bellotti Giuseppe, Zandonai Beatrice, Tomedi Fabiola, Mazzini
Francesca, Prosser Carolina, Sommadossi Giovanna, Garbuio Anna Maria,
Regolini Marina, Fantini Katrin, Dal Farra Maria, Paltrinieri Marta,
Petrillo Maria Lucia, Carli Nadia, Tardivo Antonella, Degliantonini
Federico, Rossi Ezio, Aldrighettoni Cristina, Di Luoffo Antonella,
Angelini Flavio, Trenti Cristina, Gionta Vaentina, Turri Stefania,
Miorelli Silvia, Miorelli Cecilia, Terzani Fiammetta, Rigotti Erika,
Angelico Marilusi, Bonventre Maria Grazia, Cortese Mirko, Petterlin
Paolo, Brendolise Renza, Gelmi Giordano, Cagol Nunzia, Ferrieri
Monica, Casagrande Alessia, Sighel Maura, Debiasi Cristina, Pezzato
Cinzia, Costantino Scirocco Ilaria, Cau Gabriella, Bongiovanni
Maddalena, Taddia Emanuela, Scagliotti Cristina, Spinelli Maria
Giovanna, Sicilia Giuseppina Giovanna, Braus Maia Cristina, Faccio
Monica, Righi Angela, Artini Nicola, Facchini Michela, Lunz Marco,
Catoni Francesca, Nordio Valentina, Zencher Valentina, Sartori
Mariachiara, Maule Milena, Andreolli Francesca, Russo Antonietta,
Soini Rosanna, Martinelli Paola, Scarasciullo Laura, Caliari Clelia,
La Greca Adda, Gaeta Marica, Pozzer Ruggero, Margherito Marilena,
Caceffo Serena, Sank Sabine, Schiliro' Anna Maria, Scerra Filippo,
Ravanelli Federica, Marini Michele, Fiabane Pietro, Menapace
Alessandra, Artini Graziella, Armani Michela, Pugliese Francesco,
Mosna Alessandro, Longhi Magda, Pappalardo Silvia, Valletta Nikolas,
Laguercia Leda Danielle, Salpietro Maria Catena, Antolini Mariachiara
e Ficara Francesco - premesso di aver stipulato, o con il dirigente
del servizio provinciale competente (in un primo tempo l'agenzia
provinciale per l'istruzione denominata «sovrintendenza scolastica
provinciale», successivamente il servizio per la gestione delle
risorse umane della scuola e della formazione) o con il dirigente
della singola istituzione scolastica, contratti di lavoro a tempo
determinato ai sensi:
I) in un primo tempo della disciplina statale ex art. 4 legge
3 maggio 1999, n. 124, applicabile nel territorio della provincia di
Trento anche successivamente all'entrata in vigore del d.P.R. 15
luglio 1988, n. 405 («Norme di attuazione dello statuto speciale per
la regione Trentino-Alto Adige in materia di ordinamento scolastico
in provincia di Trento») in forza della previsione ex art. 2 comma 7
dello stesso d.P.R. («Fino all'adozione delle leggi provinciali di
cui al comma 3 e dei contratti collettivi provinciali di cui al comma
4, ovvero per quanto dagli stessi non disciplinato, al personale
insegnante appartenente ai ruoli di cui al comma 2 e al personale
docente supplente in servizio nelle scuole della provincia si
applicano, per quanto concerne lo stato giuridico e il trattamento
economico, le norme vigenti per il corrispondente personale degli
uffici, scuole ed istituti funzionanti nel restante territorio dello
Stato»);
II) successivamente della disciplina provinciale ex art. 93
comma 1, 2 e 3 l.p. 7 agosto 2006, n. 5 - hanno proposto nei
confronti della Provincia Autonoma di Trento, tra le altre, le
seguenti domande:
«1) in via principale: Accertarsi e dichiararsi la nullita'
o illegittimita' o inefficacia dei termini apposti ai contratti di
lavoro a tempo determinato come indicati in narrativa sottoscritti
dai ricorrenti con la Provincia Autonoma di Trento e per l'effetto
accertare e dichiarare la conversione del primo contratto
sottoscritto da ogni ricorrente ovvero dalla data di uno di quelli
successivi sempre sottoscritti da ogni ricorrente, ovvero dalla data
ritenuta di giustizia anche in relazione all'inserimento dei singoli
ricorrenti nelle graduatorie per l'assunzione a tempo indeterminato,
in contratto di lavoro a tempo indeterminato con la resistente;
2) in via subordinata solo se disattesa la domanda di
conversione del rapporto a tempo indeterminato, condannarsi la
Provincia Autonoma di Trento, in personale del legale rappresentante
pro tempore, al risarcimento dei danni in favore di ogni singolo
ricorrente per l'accertata illegittima apposizione del termine, nella
misura ritenuta di giustizia tenendo conto dell'art. 36 comma 5
d.lgs. n. 165/2001 come vigente , risarcimento che vorra' applicare
secondo i criteri emersi dalla giurisprudenza di merito e di
legittimita' citata in narrativa o secondo equita' ex art. 1226
c.c.».
La domanda di accertamento della nullita' delle clausole
appositive dei termini finali contenute nei singoli contratti di
lavoro a tempo determinato viene fondata dai ricorrenti sull'asserita
violazione della clausola 5, punto 1 dell'accordo quadro CES, UNICE e
CEEP sul lavoro a tempo determinato, alla quale la direttiva
1999/70/CE del Consiglio del 28 giugno 1999 ha dato attuazione.
La domanda (subordinata) di risarcimento del danno viene fondata
dai ricorrenti quale conseguenza della nullita' delle clausole
appositive dei termini finali contenute nei singoli contratti di
lavoro a tempo determinato, in applicazione del disposto ex art. 36
comma 5, secondo periodo, d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165 («Il
lavoratore interessato ha diritto al risarcimento del danno derivante
dalla prestazione di lavoro in violazione di disposizioni
imperative»).
Ritenuto in diritto
Viene sollevata d'ufficio la questione di legittimita'
costituzionale dell'art. 4 comma 1 legge 3 maggio 1999, n. 124 e
dell'art. 93 comma 1 e 2 della legge della Provincia di Trento 7
agosto 2006, n. 5, nella parte in cui - in violazione degli artt. 11
e 117 comma 1 Cost., in riferimento alla clausola 5, punto 1, lett.
a) dell'accordo quadro CES, UNICE e CEEP sul lavoro a tempo
determinato, alla quale la direttiva 1999/70/CE del Consiglio del 28
giugno 1999 ha dato attuazione - consentono la copertura delle
cattedre e dei posti di insegnamento, che risultino effettivamente
vacanti e disponibili entro la data del 31 dicembre e che rimangano
prevedibilmente tali per l'intero anno scolastico, mediante il
conferimento di supplenze - annuali secondo l'art. 4 comma 2 legge n.
124/1999, annuali e rinnovabili per un massimo di due anni o di
durata massima triennale secondo l'art. 93 comma 2 l.p. n. 5/2006 -
in attesa dell'espletamento delle procedure concorsuali per
l'assunzione di personale docente di ruolo, cosi' da configurare la
possibilita' dell'utilizzo di una successione di contratti a tempo
determinato senza che a detta possibilita' si accompagni la
previsione di tempi certi per lo svolgimento dei concorsi.
Sulla rilevanza nel giudizio a quo
Occorre doverosamente premettere che nel presente giudizio e'
gia' stata sollevata, con ordinanza del 17 gennaio 2012, altra
questione di legittimita' costituzionale dell'art. 4 comma 1 legge n.
124/1999 e dell'art. 93 comma 1 e 2 l.p. n. 5/2006, di cui la
Consulta ha dichiarato «la manifesta inammissibilita'» con ordinanza
n. 206 del 3 luglio 2013, stante l'inefficacia dell'ipotetica
pronuncia di accoglimento ai fini della decisione della domanda
giudiziale concretamente posta al Tribunale di Trento», in
considerazione della «generale preclusione della possibilita' di
trasformare i contratti a tempo determinato nel settore pubblico in
contratti a tempo indeterminato» (art. 36 comma 5 d.lgs. n. 165/2001
e specificamente per il settore scolastico art. 4 comma 14-bis legge
n. 124/1999, inserito dall'art. 1 comma 1 d.l. 25 settembre 2009, n.
134 convertito dall'art. 1 comma 1 legge 24 novembre 2009, n. 167,
nonche' art. 10 comma 4-bis d.lgs. n. 368/2001, inserito dall'art. 9
comma 18 d.l. 13 maggio 2011, n. 70 convertito dall'art. 1 comma 1
legge 12 luglio 2011, n. 106).
In effetti nell'ordinanza introduttiva del primo incidente di
costituzionalita' la rilevanza della questione era stata motivata
esclusivamente con riferimento alla domanda, proposta dai ricorrenti
in via principale, di conversione dei contratti a tempo determinato
stipulati con la Provincia Autonoma di Trento in contratti a tempo
indeterminato.
Tuttavia, in realta', i ricorrenti hanno proposto, come gia'
evidenziato nella parte «in fatto», anche una domanda (subordinata)
di risarcimento del danno ex art. 36 comma 5, secondo periodo d.lgs.
n. 165/2001 quale conseguenza della nullita' delle clausole
appositive dei termini finali contenute nei singoli contratti di
lavoro a tempo determinato.
Quindi la rilevanza della questione di legittimita'
costituzionale dell'art. 4 comma 1 legge n. 124/1999 e dell'art. 93
comma 1 e 2 l.p. n. 5/2006 viene qui motivata sulla base di un
presupposto di fatto diverso da quello posto a fondamento della
precedente ordinanza di rimessione del 17 gennaio 2012, il che appare
consentito alla luce del consolidato orientamento della Consulta
(ord. n. 399 del 2002; sent. 189 del 2001; sentenze n. 433 del 1995,
n. 451 del 1989 e n. 930 del 1988; ord. n. 164 del 1987), secondo cui
l'art. 24 comma 2 legge 11 marzo 1953, n. 87 preclude la
riproponibilita' della medesima questione di legittimita'
costituzionale, da parte dello stesso giudice, soltanto se la
precedente pronuncia della Corte abbia natura decisoria, di talche'
non osta all'esame nel merito della questione la declaratoria di
manifesta inammissibilita' per difetto di rilevanza in dipendenza di
una mera lacuna della prima ordinanza di rimessione (atteso che, come
precisato da Corte Cost. n. 451/1989 cit., gli elementi richiesti per
l'ammissibilita' della questione debbono risultare esclusivamente
dall'ordinanza di rimessione, e non possono eventualmente essere
tratti dagli atti del giudizio a quo; infatti soltanto l'ordinanza,
debitamente pubblicata, rende noto per ogni effetto, alla generalita'
dei cittadini e agli organi giudiziari, la pendenza del giudizio
costituzionale in tutti i suoi estremi).
Il giudizio in corso non puo' essere definito indipendentemente
dalla soluzione della suddetta questione di legittimita'
costituzionale.
Applicando le norme impugnate la domanda di accertamento della
nullita' delle clausole appositive dei termini finali contenute nei
singoli contratti di lavoro a tempo determinato e la domanda di
risarcimento del danno ex art. 36 comma 5, secondo periodo, d.lgs. 30
marzo 2001, n. 165 («Il lavoratore interessato ha diritto al
risarcimento del danno derivante dalla prestazione di lavoro in
violazione di disposizioni imperative») dovrebbero essere rigettate;
infatti incontestato che i rapporti di lavoro a tempo
determinato intercorsi tra i ricorrenti e l'Amministrazione convenuta
scaturiscono da contratti stipulati nella piena osservanza della
disciplina interna in tema di reclutamento del personale scolastico
(in particolare dell'art. 4 comma 1 legge n. 124/1999 e dell'art. 93
comma 1 e 2 l.p. n. 5/2006), che consente la copertura delle cattedre
e dei posti di insegnamento, che risultino effettivamente vacanti e
disponibili entro la data del 31 dicembre e che rimangano
prevedibilmente tali per l'intero anno scolastico, mediante il
conferimento di supplenze, in attesa dell'espletamento delle
procedure concorsuali per l'assunzione di personale docente di ruolo;
quindi, alla luce della vigente disciplina interna in ordine
al reclutamento del personale scolastico a tempo determinato, non
sarebbe configurabile la nullita' parziale, ipotizzata dai ricorrenti
in ordine alle clausole appositive dei termini finali, per violazione
di norme imperative, dei contratti di durata annuale stipulati con
l'Amministrazione convenuta.
Di recente il legislatore (art. 9 comma 18 d.l. 13 maggio 2011,
n. 70 conv, con legge 12 luglio 2011, n. 106) ha aggiunto nell'art.
10 d.lgs. n. 368/2001 il comma 4-bis, secondo cui «stante quanto
stabilito dalle disposizioni di cui all'articolo 40, comma 1, della
legge 27 dicembre 1997, n. 449, e successive modificazioni,
all'articolo 4, comma 14-bis, della legge 3 maggio 1999, n. 124, e
all' articolo 6, comma 5, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n.
165, sono altresi' esclusi dall'applicazione del presente decreto i
contratti a tempo determinato stipulati per il conferimento delle
supplenze del personale docente ed ATA, considerata la necessita' di
garantire la costante erogazione del servizio scolastico ed educativo
anche in caso di assenza temporanea del personale docente ed ATA con
rapporto di lavoro a tempo indeterminato ed anche determinato. In
ogni caso non si applica l'articolo 5, comma 4-bis, del presente
decreto».
Secondo un orientamento di merito tale innovazione presuppone che
in precedenza la disciplina ex d.lgs. n. 368/2001 trovasse integrale
applicazione anche in ordine ai contratti a tempo determinato
stipulati per il conferimento delle supplenze del personale docente
ed ATA.
L'assunto non puo' essere condiviso:
e' evidente, attesa la contiguita' cronologica, che il
legislatore e' intervenuto in reazione al formarsi di una
giurisprudenza di merito che ha statuito l'illegittimita' per
contrasto con le prescrizioni contenute nel d.lgs. n. 368/2001 - in
tema di sussistenza delle ragioni di carattere tecnico, produttivo,
organizzativo o sostitutivo (art. 1 comma 1), dell'indicazione
scritta delle stesse (art. 1 comma 2) e soprattutto dei limiti alla
successione di contratti a tempo determinato (art. 5) - con
declaratoria, in talune pronunce, di conversione in rapporto a tempo
indeterminato (ed infatti la stessa ratio e' sottesa ad altro
intervento del legislatore, costituito dall'art. 1 comma 1 d.l. 25
settembre 2009, n. 134, conv. con legge. 24 novembre 2009, n. 167,
che, novellando l'art. 4 legge n. 124/1999, ha introdotto il comma
14-bis, secondo cui «i contratti a tempo determinato stipulati per il
conferimento delle supplenze previste dai commi 1, 2 e 3, in quanto
necessari per garantire la costante erogazione del servizio
scolastico ed educativo, possono trasformarsi in rapporti di lavoro a
tempo indeterminato solo nel caso di immissione in ruolo, ai sensi
delle disposizioni vigenti e sulla base delle graduatorie previste
dalla presente legge e dall'articolo 1, comma 605, lettera c), della
legge 27 dicembre 2006, n. 296, e successive modificazioni») o, in
altre pronunce, di risarcimento del danno ai sensi dell'art. 36 comma
5 d.lgs. n. 165/2011;
invero l'inapplicabilita' della disciplina ex d.lgs. n.
368/2001 ai contratti a tempo determinato stipulati per il
conferimento delle supplenze del personale docente ed ATA emergeva
gia' dalle previsioni ex d.lgs. n. 165/2001, dove - a fronte
dell'art. 36 comma 1 (testo originario), secondo cui: «Le pubbliche
amministrazioni, nel rispetto delle disposizioni sul reclutamento del
personale di cui ai commi precedenti, si avvalgono delle forme
contrattuali flessibili di assunzione e di impiego del personale
previste dal codice civile e dalle leggi sui rapporti di lavoro
subordinato nell'impresa. I contratti collettivi nazionali provvedono
a disciplinare la materia dei contratti a tempo determinato... in
applicazione di quanto previsto dalla legge 18 aprile 1962, n.
230..., nonche' da ogni successiva modificazione o integrazione della
relativa disciplina» - l'art. 70 comma 8, dopo aver stabilito che «le
disposizioni del presente decreto si applicano al personale della
scuola», ha precisato che «sono fatte salve le procedure di
reclutamento del personale della scuola di cui al decreto legislativo
16 aprile 1994, n. 297 e successive modificazioni ed integrazioni»
(tale norma e' rimasta immutata anche dopo la novella dell'art. 36
comma 1 d.lgs. n. 165/2001 - ulteriore riprova della persistente
vigenza anche dopo l'emanazione del d.lgs. n. 369/2001 dell'art. 36
d.lgs. n. 165/2001 introdotto in precedenza - ad opera dell'art. 17
comma 26 d.l. 1° luglio 2009, n. 78 conv. con legge 3 agosto 2009, n.
102, secondo cui: «Per rispondere ad esigenze temporanee ed
eccezionali le amministrazioni pubbliche possono avvalersi delle
forme contrattuali flessibili di assunzione e di impiego del
personale previste dal codice civile e dalle leggi sui rapporti di
lavoro subordinato nell'impresa, nel rispetto delle procedure di
reclutamento vigenti. Ferma restando la competenza delle
amministrazioni in ordine alla individuazione delle necessita'
organizzative in coerenza con quanto stabilito dalle vigenti
disposizioni di legge, i contratti collettivi nazionali provvedono a
disciplinare la materia dei contratti di lavoro a tempo
determinato... in applicazione di quanto previsto dal decreto
legislativo 6 settembre 2001, n. 368»);
in questo senso sono orientate sia la Consulta (ord. 207 del
2013, specie settimo considerato, punti 5 e 6) sia la a Suprema Corte
(Cass. 20 giugno 2012, n. 10127, specie § 24-34;).
Infine appare opportuno ricordare che l'appena menzionata ord. n.
207 del 2013 ha ritenuto ammissibili due questioni di illegittimita'
costituzionale sollevate in giudizi in cui i ricorrenti, avendo
svolto attivita' di docenti o di personale amministrativo scolastico
in base a numerosi e ripetuti contratti a termine, hanno agito per
sentir dichiarare l'illegittimita' delle clausole di apposizione del
termine e per la conseguente condanna dell'amministrazione a
convertire il loro contratto di lavoro in contratto a tempo
indeterminato, ovvero al risarcimento del danno.
Sulla non manifesta infondatezza le procedure di reclutamento del
personale della scuola
In tema di reclutamento del personale scolastico a tempo
determinato la disciplina statale (art. 4 legge n. 124/1999) dispone:
«1. alla copertura delle cattedre e dei posti di insegnamento
che risultino effettivamente vacanti e disponibili entro la data del
31 dicembre e che rimangano prevedibilmente tali per l'intero anno
scolastico, qualora non sia possibile provvedere con il personale
docente di ruolo delle dotazioni organiche provinciali o mediante
l'utilizzazione del personale in soprannumero, e sempreche' ai posti
medesimi non sia stato gia' assegnato a qualsiasi titolo personale di
ruolo, si provvede mediante il conferimento di' supplenze annuali, in
attesa dell'espletamento delle procedure concorsuali per l'assunzione
di personale docente di ruolo;
2. alla copertura delle cattedre e dei posti di insegnamento
non vacanti che si rendano di fatto disponibili entro la data del 31
dicembre e fino al termine dell'anno scolastico si' provvede mediante
il conferimento di supplenze temporanee fino al termine delle
attivita' didattiche. Si provvede parimenti al conferimento di
supplenze temporanee fino al termine delle attivita' didattiche per
la copertura delle ore di insegnamento che non concorrono a
costituire cattedre o posti orario;
3. nei casi diversi da quelli previsti ai commi 1 e 2 si
provvede con supplenze temporanee;
4. i posti delle dotazioni organiche provinciali non possono
essere coperti in nessun caso mediante assunzione di personale
docente non di ruolo;
5. con proprio decreto da adottare secondo la procedura
prevista dall'articolo 17, commi 3 e 4, della legge 23 agosto 1988,
n. 400, il Ministro della pubblica istruzione emana un regolamento
per la disciplina del conferimento delle supplenze annuali e
temporanee nel rispetto dei criteri di cui ai commi seguenti;
6. per il conferimento delle supplenze annuali e delle
supplenze temporanee sino al termine delle attivita' didattiche si
utilizzano le graduatorie permanenti di cui all'articolo 401 del
testo unico, come sostituito dal comma 6 dell'articolo 1 della
presente legge;
7. per il conferimento delle supplenze temporanee di cui al
comma 3 si utilizzano le graduatorie di circolo o di istituto...»).
Il regolamento di cui al comma 5 e' stato emanato con d.m. 25
maggio 2000, n. 201 e successivamente con d.m. 13 giugno 2007, n.
131.
Quanto alla disciplina provinciale l'art. 93 comma 1, 2 e 3 l.p.
n. 5/2006 («Disposizioni in materia di incarichi a tempo determinato
e di supplenze temporanee») prevede:
«1. Per garantire la continuita' didattica e il regolare
avvio dell'anno scolastico, ferma restando la disciplina in materia
di assunzioni a tempo indeterminato e nei limiti della spesa massima
prevista dall'articolo 85, la Provincia o le istituzioni scolastiche
possono stipulare, mediante l'utilizzo rispettivamente delle
graduatorie provinciali per titoli o delle graduatorie d'istituto,
contratti di lavoro a tempo determinato per la copertura delle
cattedre e dei posti d'insegnamento effettivamente vacanti e
disponibili o disponibili e non vacanti, secondo quanto previsto dai
commi 2 e 3 e secondo le modalita' definite con regolamento. Le
graduatorie d'istituto devono essere articolate in fasce, in
relazione ai titoli e alle abilitazioni, inoltre devono garantire una
validita' temporanea coerente con le graduatorie provinciali per
titoli;
2. per la copertura delle cattedre e dei posti d'insegnamento
il dirigente del servizio provinciale competente stipula contratti di
lavoro a tempo determinato di durata annuale, rinnovabili per un
massimo di due anni qualora risultino disponibili la medesima
cattedra o posto; per la copertura delle cattedre o dei posti
d'insegnamento disponibili, inoltre, puo' stipulare contratti di
lavoro a tempo determinato di durata massima triennale;
3. per la copertura di cattedre e di posti d'insegnamento non
coperti ai sensi del comma 2, a decorrere dalla data stabilita dalla
Provincia per l'inizio delle lezioni, il dirigente dell'istituzione
scolastica stipula contratti di lavoro a tempo determinato di durata
massima annuale. Qualora la mancata copertura delle cattedre o dei
posti di insegnamento ai sensi del comma 2 dipenda dall'assenza o
dall'esaurimento delle graduatorie provinciali, il dirigente
dell'istituzione scolastica, previo nulla osta del dirigente del
servizio provinciale competente, puo' stipulare contratti di lavoro a
tempo determinato anche prima dell'inizio delle lezioni».
Il regolamento di cui al comma 1 e' stato emanato con decreto del
presidente della provincia 24 giugno 2008, n. 23-130/Leg
(«Regolamento concernente incarichi a tempo determinato e supplenze
temporanee nelle istituzioni scolastiche provinciali a carattere
statale»), il quale all'art. 2 dispone: «1. I posti di insegnamento e
le cattedre, di seguito denominati «Posti», non assegnati a personale
assunto a tempo indeterminato, sono coperti con il conferimento di:
a) incarichi annuali, per i posti vacanti e disponibili entro la data
del 31 ottobre e che rimangono tali per l'intero anno scolastico; b)
supplenze temporanee fino al termine delle attivita' didattiche, per
i posti non vacanti ma disponibili entro la data del 31 ottobre, fino
al termine dell'anno scolastico o per le ore di insegnamento che non
concorrono a costituire posti e che si rendono disponibili entro la
data del 31 ottobre; c) supplenze temporanee brevi per ogni altra
necessita' di supplenza diversa dai casi previsti dalle lettere a) e
b). 2. Gli incarichi annuali previsti dal comma 1, lettera a), sono
rinnovati annualmente e comunque per un massimo di due anni se per il
medesimo posto permangano le condizioni richieste per il primo
conferimento. A tal fine il contratto individuale di lavoro contiene
la clausola con la quale e' previsto il rinnovo automatico del
contratto medesimo. 3. Il conferimento degli incarichi annuali e
delle supplenze temporanee fino al termine delle attivita'
didattiche, previsti dal comma 1, lettere a) e b), e' effettuato dal
dirigente della struttura provinciale competente in materia di
gestione delle risorse umane della scuola e della formazione, di
seguito denominata «struttura provinciale competente», prima della
data stabilita dalla Giunta provinciale per l'inizio delle lezioni
utilizzando le vigenti graduatorie provinciali per titoli del
personale docente delle scuole provinciali a carattere statale. 4. A
decorrere dalla data di inizio delle lezioni il conferimento e'
effettuato dal dirigente dell'istituzione scolastica, utilizzando le
vigenti graduatorie d'istituto, per la copertura di: a) incarichi
annuali e supplenze temporanee fino al termine delle attivita'
didattiche, in caso di esaurimento o di assenza delle graduatorie
provinciali per titoli; b) supplenze temporanee fino al termine delle
attivita' didattiche, fino a sei ore settimanali di insegnamento; c)
incarichi annuali previsti dal comma 1, lettera a), non coperti prima
della data di inizio delle lezioni; d) supplenze temporanee fino al
termine delle attivita' didattiche previste dal comma 1, lettera b),
non coperte prima della data di inizio delle lezioni; e) supplenze
temporanee brevi di cui al comma 1, lettera e). 5. In caso di
esaurimento o di assenza delle graduatorie provinciali per titoli, il
dirigente della struttura provinciale competente puo' autorizzare i
dirigenti delle istituzioni scolastiche ad effettuare il conferimento
degli incarichi annuali e delle supplenze temporanee fino al termine
delle attivita' didattiche anche prima della data di inizio delle
lezioni».
Di recente Corte Cost. 9 febbraio 2011, n. 41 ha evidenziato che
la scelta operata dal legislatore con la legge n. 124/1999 -
istitutiva delle graduatorie permanenti (le quali vengono utilizzate
dall'amministrazione scolastica in primis per l'attribuzione del 50%
dei posti di ruolo disponibili determinati ogni triennio e
secondariamente per conferire supplenze annuali e temporanee per
mezzo delle quali i docenti acquisiscono ulteriore professionalita' -
art. 399 comma 1 e 401 comma 1 d.lgs. 16 aprile 1994, n. 297 ) - «e'
quella di individuare i docenti cui attribuire le cattedre e le
supplenze secondo il criterio del merito».
Si tratta di una logica conseguenza del principio ex art. 97 ult.
comma Cost. («Agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni si accede
mediante concorso, salvo i casi stabiliti dalla legge») che individua
nel concorso, quale strumento di selezione del personale, lo
strumento piu' idoneo a garantire, in linea di principio,
l'imparzialita' e l'efficienza della pubblica amministrazione, di
talche' l'amministrazione sceglie il lavoratore da assumere all'esito
di un procedimento preordinato a garantire l'imparzialita' e la
trasparenza della selezione, nonche' l'individuazione degli aspiranti
piu' capaci e quindi piu' meritevoli (in termini Corte Cost. 27 marzo
2003, n. 89; Cass. 15 giugno 2010, n. 14350; Cass. 7 maggio 2008, n.
11161;).
L'inapplicabilita' ai contratti stipulati dai ricorrenti della
disciplina ex d.lgs. n. 368/2001
In proposito appare sufficiente richiamare quanto gia' esposto
nella parte della motivazione dedicata alla rilevanza nel giudizio a
quo della questione di legittimita' costituzionale in esame.
La disciplina del reclutamento del personale a tempo determinato
della scuola in rapporto al diritto dell'Unione Europea
I ricorrenti eccepiscono la difformita' della disciplina relativa
al reclutamento del personale scolastico a tempo determinato alla
direttiva 1999/70/CE del Consiglio del 28 giugno 1999 volta allo
scopo di attuare l'accordo quadro sui contratti a tempo determinato
concluso il 18 marzo 1999 fra le organizzazioni intercategoriali a
carattere generale (CES, CEEP e UNICE), il cui obiettivo e', tra
l'altro, «creare un quadro normativa per la prevenzione degli abusi
derivanti dall'utilizzo di una successione di contratti o di rapporti
di lavoro a tempo determinato» (clausola 1), come meglio specificato
nella clausola 5 («Misure di prevenzione degli abusi - 1. Per
prevenire gli abusi derivanti dall'utilizzo di una successione di
contratti o rapporti di lavoro a tempo determinato, gli Stati membri,
previa consultazione delle parti sociali a norma delle leggi, dei
contratti collettivi e della prassi nazionali, e/o le parti sociali
stesse, dovranno introdurre, in assenza di norme equivalenti per la
prevenzione degli abusi e in un modo che tenga conto delle esigenze
di settori e/o categorie specifici di lavoratori, una o piu' misure
relative a: a) ragioni obiettive per la giustificazione del rinnovo
dei suddetti contratti o rapporti; b) la durata massima totale dei
contratti o rapporti di lavoro a tempo determinato successivi; c) il
numero dei rinnovi dei suddetti contratti o rapporti. 2. Gli Stati
membri, previa consultazione delle parti sociali, e/o le parti
sociali stesse dovranno, se del caso, stabilire a quali condizioni i
contratti e i rapporti di lavoro a tempo determinato: a) devono
essere considerati «successivi»; b) devono essere ritenuti contratti
o rapporti a tempo indeterminato»).
Secondo un orientamento ormai consolidato (Corte Cost. 170/1984,
Corte Cost. 389/1989; Corte Cost, ord. 168/1991; Corte Cost.
482/1995; Corte Cost. 348/2007; Corte Cost. 349/2007; Corte Cost.
28/2010; Corte Cost, 227/2010; Corte Cost. ord. 207/2013; Cass. S.U.
8 agosto 2011, n. 17074; Cass. pen. 4 marzo 2005, n. 17836; Cass. 2
marzo 2005, n. 4466; Cass. 26 settembre 2003, n. 14312; Cass. 10
dicembre 2002, n. 17564; CdS IV, 18 gennaio 1996, n. 54; tutte in
conformita' alla giurisprudenza della Corte di giustizia di cui sono
espressione, tra le altre, sentenze 4 febbraio 1988, causa C-157/86,
Murphy e a., punto 11; 22 giugno 1989, causa C-103/88, Costanzo,
punto 33; 29 aprile 1999, causa C-224/97, Ciola, punto 26; 26
febbraio 2000, causa C-262/97, Engelbrecht, punto 40; 11 gennaio
2007, causa C-208/05, ITC Innovative Technology Center GmbH, punti 68
e 69; 14 ottobre 2010, causa C-243/09, Fuss, punto 63;), in virtu'
del principio (fondato sul precetto ex art. 11 Cost. e piu'
recentemente sul disposto ex art. 117 comma 1 Cost.) del primato del
diritto dell'Unione Europea sul diritto nazionale:
A) se una fattispecie trova regolamentazione sia in fonti
europee di diretta applicazione (ossia in norme dalle quali i
soggetti operanti all'interno degli ordinamenti degli Stati membri
possono trarre situazioni giuridiche direttamente tutelabili in
giudizio) sia in fonti interne, la disciplina deve essere individuata
alla luce della fonte europea, di talche' la normativa interna in
contrasto, se e' anteriore deve ritenersi implicitamente abrogata, se
e' posteriore deve essere disapplicata; in caso di dubbio circa la
portata applicativa della fonte europea ed in particolare di un
presunto contrasto con la norma interna, la questione deve essere
inviata, ai sensi dell'art. 267 TFUE, alla Corte di giustizia, la
quale, avendo il compito di assicurare «il rispetto del diritto
nell'interpretazione e nell'applicazione dei trattati» (art. 19 comma
1 TUE), precisa autoritariamente il significato del diritto
dell'Unione, determinandone in definitiva l'ampiezza ed il contenuto
delle possibilita' applicative, con sentenze dichiarative che hanno
la stessa efficacia delle disposizioni interpretate;
B) se il contrasto, non rimediabile neppure in via
interpretativa (piu' approfonditamente infra), si pone tra la
normativa interna e fonti europee prive di effetto diretto, la
disciplina da applicare resta quella interna, salvo il rinvio alla
Corte Costituzionale per illegittimita' costituzionale della
disciplina stessa, dove la norma europea assume il rango di parametro
interposto (secondo quanto espressamente sancito dall'art. 117 comma
1 Cost.).
a) La Corte di giustizia e' ferma nel ritenere (sentenza 4 luglio
2006, causa C-212/04, Adeneler e a., punti 54-57; 7 settembre 2006,
causa C-53/04, Marroni e Sardino, punti 40-43; 7 settembre 2004,
causa 180/04, Vassallo, punti 32-35; 13 settembre 2007; 13 settembre
2000, causa C-307/05, Del Cerro Alonso, punto 25; 22 dicembre 2010,
cause riunite C-444/09 e C-456/09, Gavieiro Gavieiro, punti 36-45;) -
come si evince tanto dalla formulazione della direttiva 1999/70 e
dell'accordo quadro, quanto dal loro sistema generale nonche' dalla
loro finalita' - che le prescrizioni ivi enunciate sono applicabili
ai contratti ed ai rapporti di lavoro a tempo determinato conclusi
con le amministrazioni e con altri enti del settore pubblico;
b) Sempre la Corte di giustizia ha statuito (sentenze 15 aprile
2008, causa C-268/2006, Impact., punti 69-80; 23 aprile 2009, in
cause riunite C-378/07 e C-380/07, Angelidaki e a., punto 196) che la
clausola 5, punto 1 dell'accordo quadro non appare, sotto il profilo
del suo contenuto, incondizionata e sufficientemente precisa per
poter essere invocata da un singolo dinanzi ad un giudice nazionale
in quanto, ai sensi di tale disposizione, rientra nel potere
discrezionale degli Stati membri ricorrere, al fine di prevenire
l'utilizzo abusivo di contratti di lavoro a tempo determinato, ad una
o piu' tra le misure enunciate in tale clausola o, ancora, a norme
equivalenti in vigore, purche' tengano conto delle esigenze di
settori e/o di categorie specifici di lavoratori; nel contempo non e'
possibile determinare in maniera sufficiente la protezione minima che
dovrebbe comunque essere attuata in virtu' di suddetta clausola.
c) Secondo l'ormai consolidata giurisprudenza della Corte di
giustizia (v. sentenze Adeneler e a., cit., punti 65, 80, 92 e 101;
Marrosu e Sardino, cit., punto 50; Vassallo, cit., punto 35; Impact,
cit., punti 69 e 70, e Angelidaki e a., cit., punti 74 e 151, nonche'
ordinanza 1° ottobre 2010, causa C-3/10, Affatato, punti 43 e 44;),
la clausola 5, punto 1 dell'accordo quadro impone agli Stati membri -
onde prevenire l'utilizzo abusivo di una successione di contratti o
rapporti di lavoro a tempo determinato e qualora il diritto nazionale
non preveda gia' misure equivalenti - l'adozione effettiva e
vincolante di almeno una delle tre misure elencate in tale
disposizione ed attinenti, rispettivamente, a:
a) ragioni obiettive per la giustificazione del rinnovo di
tali contratti o rapporti di lavoro;
b) durata massima totale degli stessi contratti o rapporti di
lavoro successivi;
c) numero dei rinnovi di questi ultimi.
In ordine alle misure previste sub b) e c) dalla clausola 5,
punto 1) dell'accordo quadro (durata massima totale dei contratti o
rapporti di lavoro a tempo determinato successivi, numero dei loro
rinnovi) appare evidente l'assenza della loro previsione nella
disciplina statale relativa al reclutamento del personale scolastico
a tempo determinato (art. 4 comma 1 legge n. 124/1999); cio' e'
ancora piu' vero dopo la novella dell'art. 10 d.lgs. n. 368/2001, in
cui e' stato inserito il comma 4-bis, il quale ha precisato che ai
contratti a tempo determinato stipulati per il conferimento delle
supplenze del personale docente ed ATA «non si applica l'articolo 5,
comma 4-bis, del presente decreto», norma questa che, secondo quanto
chiarito dal Governo italiano nella causa C-3/10, Affatato, cit.,
punto, 48, e' stata introdotta proprio «al fine di evitare il ricorso
abusivo ai contratti di lavoro a tempo determinato nel settore
pubblico».
Quanto alla disciplina provinciale (art. 93 comma 1 e 2 l.p. n.
5/2006), le previsioni di un numero massimo (due) di rinnovi dei
contratti a tempo determinato di durata annuale e di una durata
massima (tre anni) dei contratti a tempo determinato sembrano
riguardare esclusivamente «la medesima cattedra o posto», come emerge
dalla lettera dell'alt 93 comma 2 cit., consentendo, cosi', alla
Provincia Autonoma di Trento la stipulazione di ulteriori contratti a
tempo determinato con gli stessi docenti.
In ordine alla misura prevista sub a) dalla clausola 5, punto 1
dell'accordo quadro (esistenza di «ragioni obiettive» che
giustifichino il rinnovo dei rapporti a tempo determinato
successivi), la Corte di giustizia ha precisato (sentenze Adeneler e
a., cit., punti 69, 70, 71 e 74; Angelidaki, cit., punti 88-100; 26
gennaio 2012, in causa C-586/10, Kucuk, punti 30-31):
«La nozione di «ragioni oggettive» dev 'essere intesa nel
senso che essa si riferisce a circostanze precise e concrete che
contraddistinguono una determinata attivita' e, pertanto, tali da
giustificare, in un simile contesto particolare, l'utilizzo di
contratti di lavoro a tempo determinato stipulati in successione.
Dette circostanze possono risultare segnatamente dalla particolare
natura delle funzioni per l'espletamento delle quali siffatti
contratti sono stati conclusi e dalle caratteristiche inerenti a
queste ultime o, eventualmente, dal perseguimento di una legittima
finalita' di politica sociale di uno Stato membro... Per contro, una
disposizione nazionale che si limiti ad autorizzare, in modo generale
ed astratto attraverso una norma legislativa o regolamentare, il
ricorso a contratti di lavoro a tempo determinato stipulati in
successione, non soddisferebbe i criteri precisati al punto
precedente.... In particolare, il ricorso a contratti di lavoro a
tempo determinato sulla sola base di una tale disposizione generale,
senza relazione con il contenuto concreto dell'attivita' considerata,
non consente di stabilire criteri oggettivi e trasparenti al fine di
verificare se il rinnovo di siffatti contratti risponda
effettivamente ad un'esigenza reale, sia idoneo a conseguire
l'obiettivo perseguito e sia necessario a tale effetto».
A) La Suprema Corte nella pronuncia 20 giugno 2012, n. 10127 ed
una parte della giurisprudenza di merito (Corte di Appello di
Perugia, n. 524/2010; n. 341/2011;) non ravvisano alcun contrasto tra
la disciplina interna in ordine al reclutamento del personale
scolastico a tempo determinato e la clausola 5 punto 1 dell'accordo
quadro; in particolare Cass. 10127/2012 cit. ha statuito: «Lo
speciale "corpus" normativo delle supplenze, integrato nel sistema di
accesso ai ruoli ex art. 399 del d.lgs. n. 297 del 1994, modificato
dall'art. 1 della legge n. 124 del 1999, consentendo la stipula dei
contratti a termine solo per esigenze oggettive dell'attivita'
scolastica, cui non fa riscontro alcun potere discrezionale
dell'amministrazione, costituisce "norma equivalente" alle misure di
cui alla direttiva 1999/70/CE e, quindi, non si pone in contrasto con
la direttiva stessa, come interpretata dalla giurisprudenza
comunitaria. Ne consegue che la reiterazione dei contratti a termine
non conferisce al docente il diritto alla conversione in contratto a
tempo indeterminato, ne' il diritto al risarcimento del danno, ove
non risulti perpetrato, ai suoi danni, uno specifico abuso del
diritto nell'assegnazione degli incarichi di supplenza».
B) Di contro, secondo l'orientamento maggioritario della
giurisprudenza di merito (ex multis, Trib. Siena, 27 settembre 2010,
Fiorilli/Miur; Trib. Livorno, 26 novembre 2010, X/MIUR; Trib. Torino,
11 gennaio 2011, Lo Faro/MIUR; Trib. Genova, 25 marzo 2011 Billeci e
a./MIUR; Trib. Trieste, 29 marzo 2011 Matiassi e a./MIUR; Trib.
Napoli, 16 giugno 2011, Serse/MIUR; Trib. Trani, 18 giugno 2011,
Modugno/MIUR; ), le supplenze disposte in esecuzione dell'art. 4
comma 1 legge n. 124/1999 (e, per quanto concerne la controversia in
esame, anche dell'art. 93 comma 1, l.p. n. 5/2006 e dell'art. 2 comma
1 lett. a) n. 23-130/Leg del 2008), in relazione all'ipotesi di
«copertura delle cattedre e dei posti d'insegnamento che risultino
effettivamente vacanti e disponibili entro la data del 31 dicembre e
che rimangano prevedibilmente tali per l'intero anno scolastico»)
vengono conferite per far fronte a stabili vacanze nell'organico
determinate dal fatto che il numero delle unita' del personale in
ruolo e' inferiore a quello dei posti in organico; di contro, qualora
venisse apprestata una dotazione di personale equivalente alle
posizioni prestabilite nell'organico, le variazioni della domanda di
prestazioni sul territorio, che risultassero impreviste rispetto ai
dati conosciuti sulla popolazione scolastica, si potrebbero
fronteggiare in linea di massima con la mobilita' dei dipendenti e
solo in via sussidiaria con forane contrattuali flessibili.
Appare evidente che l'esigenza di provvedere alla copertura dei
posti, per i quali non siano state presentate domande di assegnazione
da parte del personale di ruolo - costituente, ad avviso della
giurisprudenza di merito minoritaria, una ragione oggettiva idonea a
giustificare la reiterazione di contratti a tempo determinato in
funzione delle supplenze annuali ex art. 4 comma 1 legge n. 124/1999
- potrebbe essere soddisfatta apprestando una dotazione di personale
a tempo indeterminato equivalente al numero dei posti dell'organico
di diritto;
nel contempo e' innegabile che cio' comporterebbe - anche
considerando i tempi necessari all'espletamento delle procedure di
mobilita' - un aggravio della spesa pubblica quando il calo
demografico o comunque la diminuzione per qualsiasi altro motivo del
numero delle iscrizioni o, piu' in generale, dell'offerta formativa
determinasse un sovradimensionamento dell'organico;
quindi alla scelta del legislatore - di consentire
all'Amministrazione scolastica di procedere alla copertura delle
cattedre e dei posti di insegnamento effettivamente vacanti e
disponibili mediante il conferimento di supplenze annuali, anziche'
attraverso assunzioni in ruolo a tempo indeterminato - e' sottesa la
necessita' di contenimento della spesa pubblica, evitando che si
verifichi il fenomeno (menzionato dalla Provincia Autonoma di Trento
nella propria memoria di costituzione) dei cd. docenti di ruolo
«soprannumerari», ossia in esubero rispetto alle effettive esigenze
del servizio scolastico.
Alla luce dell'orientamento espresso dalle giurisdizioni
superiori (per tutte Corte Cost. 289/2010; Corte Cost. 89/2003; Cass.
7 maggio 2008, n. 11161; Cass. 3 giugno 2004, n. 10605; Cass. 2
maggio 2003, n. 6699; Cass. 16 settembre 2002, n. 13528; CdS. V, 1°
aprile 2011, n. 2022; CdS. VI, 24 gennaio 2011, n. 467;) la
razionalizzazione, il controllo ed il contenimento della spesa
pubblica costituiscono interessi generali collegati al principio
costituzionale ex art. 97 del buon andamento dell'azione
amministrativa.
Tuttavia nella controversia in esame occorre stabilire, alla luce
della gia' richiamata giurisprudenza della Corte di giustizia, se
tali interessi generali:
(a) possano essere ricondotti alla natura ed alle
caratteristiche delle funzioni del servizio scolastico per lo
svolgimento delle quali la pubblica amministrazione procede alla
copertura dei posti vacanti e disponibili mediante supplenze annuali,
o
(b) attengano al perseguimento di una legittima finalita' di
politica sociale dello Stato membro.
In proposito la Suprema Corte (sent. 10127/2012 cit.) ha cosi'
statuito:
«59. Alla luce della richiamata giurisprudenza comunitaria
ritiene questa Corte che il corpus normativo disciplinate il
reclutamento del personale, nel consentire la stipula di contratti a
tempo determinato in relazione alla oggettiva necessita' di far
fronte,con riferimento al singolo istituto scolastico - e, quindi, al
caso specifico -, alla copertura dei posti di insegnamento che
risultino effettivamente vacanti e disponibili entro la data del 31
dicembre, ovvero alla copertura dei posti di insegnamento non vacanti
che si rendano di fatto disponibili entro la data del 31 dicembre,
ovvero ancora ad altre necessita' quale quella di sostituire
personale assente con diritto alla conservazione del posto di lavoro,
riferendosi a circostanze precise e concrete caratterizzanti la
particolare attivita' scolastica costituisce «norma equivalente» alle
misure di cui alla clausola 5 n. 1, lett. da A) a C) dell'accordo
quadro secondo quanto indicato dalla sentenza 28 aprile 2009 C-370/07
Angelidaki cit.;
60. Rileva, altresi', ai fini di cui trattasi, - e con
riferimento alle fattispecie regolate dal primo e dalla legge n. 124
del 1999, art. 4, comma 2 cit. - quale fattore oggettivo, relativo
all'attivita' scolastica, lo stretto collegamento tra la necessita'
di ricorrere alla supplenza e la ciclica variazione in aumento ed in
diminuzione della popolazione scolastica e la sua collocazione
geografica;
61. Ne' puo' non considerarsi che, come in precedenza rimarcato,
il sistema delle graduatorie per garantire l'oggettivita' della
scelta dell'incaricato, la migliore formazione scolastica (Corte
cost. n. 41 del 2011 cit.) e la stessa immissione in ruolo
dell'incaricato - la cui posizione in graduatoria progredisce, in
ragione dell'assicurato diritto di precedenza, in funzione del numero
delle supplenze - comporta necessariamente la reiterazione degli
incarichi che, pur tuttavia, come osservato, rimangono temporanei e
collegati ciascuno alla specifica e precisa esigenza del singolo
istituto scolastico;
62. Al riguardo va ricordato che la direttiva n. 70 del 1999
guarda alla successione di piu' contratti di rapporti di lavoro a
tempo determinato come potenziale fonte di abuso in danno dei
lavoratori dipendenti si' da richiedere apposite disposizioni di
tutela minima (dirette ad evitare la «precarizzazione» della
situazione dei lavoratori suddetti), identificabili non di certo in
norme legali o regolamentari limitate ad autorizzare - in modo
generale ed astratto il ricorso a ripetuti contratti di' lavoro a
tempo determinato (sentenza 26 gennaio 2012 C-586/10 Kucuk, punto 28,
e sentenza 28 aprile 2009 C-370/07, Angelidaki cit., punto 97). Il
fatto che i contratti di lavoro a tempo indeterminato costituiscano
la forma comune dei rapporti di lavoro, non esclude pero' che i
contratti di lavoro a tempo determinato possano rappresentare una
caratteristica dell'impiego in alcuni settori e per determinate
occupazioni e attivita', sicche' viene lasciato agli Stati membri una
certa discrezionalita' nello stabilire le condizioni precise alle
quali si puo' fare uso di questi contratti (sentenza 26 gennaio 2012
C-586/10 Kucuk, cit. punto 52; sentenza 4 luglio 2006 C-212/04,
Adeneler, cit. punto 91; sentenza 7 settembre 2006, causa C-53/04, M
e S., punto 47; sentenza 28 aprile 2009 C-370/07, Angelidaki cit,
punti 145 e 183);
63. E' corollario di quanto ora detto che spetta al giudice
nazionale di valutare se in concreto l'impiego di un dipendente per
un lungo periodo di tempo in forza di ripetuti e numerosi contratti
sia rispettosa della clausola 5, punto 1, dell'accordo quadro
(sentenza 26 gennaio 2012 C-586/10 Kucuk, cit. punto 55), che deve
ritenersi, nel caso di specie, rispettata perche' il reiterarsi degli
incarichi, come rilevato - ma e' opportuno ribadirlo - risponde ad
oggettive, specifiche esigenze, a fronte delle quali non fa riscontro
alcun potere discrezionale della pubblica amministrazione, per essere
la stessa tenuta al puntuale rispetto della articolata normativa che
ne regola l'assegnazione;
64. Alla stregua delle esposte considerazioni ritiene questa
Corte che la specifica disciplina del reclutamento del personale
scolastico, ed in particolare quella relativa al conferimento delle
supplenze, e' conforme alla clausola 5, punto 1, dell'accordo quadro
di cui alla Direttiva del Consiglio Ce 1999/70/CE del 28 giugno 1999
e costituisce, quindi, «norma equivalente».
La Consulta (ord. n. 207 del 2013), da un lato, ha ritenuto:
«che l'attribuzione dei tre tipi previsti di supplenza e'
resa necessaria, nell'ordinamento nazionale, dagli artt. 33 e 34
della Costituzione, che affermano il diritto fondamentale allo
studio, il quale impone allo Stato l'organizzazione del servizio in
modo da poterlo adattare anche ai costanti cambiamenti numerici della
popolazione scolastica, per cui l'art. 4 della legge n. 124 del 1999
- sottoposto all'esame di questa Corte - risponde a tale necessita;
che non si potrebbe stabilire che all'attribuzione di tutte
le supplenze annuali (su posti vacanti e disponibili) si provveda con
i contratti a tempo indeterminato, perche' in questo modo la Pubblica
Amministrazione si esporrebbe alla concreta possibilita' di avere un
numero di docenti superiori al necessario, ipotesi, quest'ultima, da
evitare in linea generale e, in particolare, nel periodo attuale nel
quale sussistono gravi necessita' di contenimento della spesa
pubblica, anche in base ad impegni derivanti da vincoli posti
dall'Unione europea;
che, infatti, in caso di successiva diminuzione della
popolazione scolastica, la copertura di tutte le cattedre
effettivamente vacanti potrebbe determinare esuberi del personale
docente;
che si tratta di un servizio attivabile a domanda, in quanto
il diritto allo studio, previsto dalla Costituzione, crea la
condizione per cui lo Stato non puo' rifiutarsi di erogare il
servizio stesso, con la conseguenza che la domanda di istruzione
attiva automaticamente l'erogazione del servizio;
che il sistema scolastico italiano presenta esigenze di
flessibilita' fisiologicamente ineliminabili, riconducibili a diversi
fattori, alcuni indipendenti dalle scelte di governo, tra i quali:
mutamenti continui della popolazione scolastica; attribuzione delle
cattedre, in larga percentuale, ad insegnanti donne, specie per i
cicli di formazione primaria, che esigono forme di tutela quanto ai
congedi di maternita'; fenomeni di immigrazione (allo stato attuale,
circa quattro milioni di immigrati, che vanno doverosamente inclusi
nel sistema scolastico); flussi migratori interni da regione a
regione; scelta di indirizzi scolastici da parte delle famiglie;
trasferimenti di personale docente di ruolo; presenza di sedi
disagiate e assegnazioni provvisorie, soprattutto nelle isole e zone
di montagna; a questi si aggiungono ulteriori fattori di
flessibilita' riconducibili a scelte di governo, tra i quali:
frequenti accampamenti di istituti; diverse modalita' di
programmazione delle classi; unificazione di indirizzi scolastici;
che, pertanto, deve riconoscersi come nell'ordinamento
italiano sia indispensabile utilizzare un numero significativo di
docenti e di personale amministrativo scolastico assunti con
contratti a tempo determinato, proprio per garantire la costante
presenza degli stessi in numero sufficiente a coprire le necessita'
di tutte le scuole statali;
che il sistema delle graduatorie permanenti del personale a
tempo determinato, affiancato a quello del pubblico concorso, e' in
grado di garantire sia che l'assunzione del personale scolastico a
tempo determinato avvenga con criteri oggettivi - cioe' senza abusi
ne' disparita' - sia di consentire a detto personale di avere una
ragionevole probabilita', nel tempo, di diventare titolare di un
posto di ruolo, con un contratto a tempo indeterminato;
che, inoltre, la normativa nazionale e' strutturata, almeno
in linea di principio, in modo tale che l'assunzione del personale
scolastico con contratti a tempo determinato pur non prevedendo la
durata massima di tali contratti, ne' il numero dei rinnovi degli
stessi - possa rispondere alle ragioni obiettive di cui alla clausola
5, punto 1, della direttiva 28 giugno 1999, n. 1999/70/CE;»;
dall'altro ha ritenuto:
«che l'art. 4, compia 1, della legge n. 124 del 1999 -
oggetto del giudizio davanti a questa Corte - nella sua parte
principale, non appare censurabile, in quanto regola la tipologia di
supplenze - previsione necessaria per assicurare la copertura dei
posti vacanti di anno in anno - non disponendo, di conseguenza,
questa norma ne' il rinnovo dei contratti a tempo determinato
prolungati nel tempo, ne' l'esclusione del diritto al risarcimento
del danno;
che, peraltro, detta disposizione contiene, nella
proposizione finale, la previsione per cui il conferimento delle
supplenze annuali su posti effettivamente vacanti e disponibili entro
la data del 31 dicembre abbia luogo «in attesa dell'espletamento
delle procedure concorsuali per l'assunzione di personale docente non
di ruolo»;
che la previsione sopra richiamata, contenuta nell'ultima
proposizione del comma 1 dell'art. 4 della legge n. 124 del 1999,
potrebbe configurare la possibilita' di un rinnovo dei contratti a
tempo determinato senza che a detta possibilita' si accompagni la
previsione di tempi certi per lo svolgimento dei concorsi;
che questa condizione - unitamente al fatto che non vi sono
disposizioni che riconoscano, per i lavoratori della scuola, il
diritto al risarcimento del danno in favore di chi e' stato
assoggettato ad un'indebita ripetizione di contratti di lavoro a
tempo determinato - potrebbe porsi in conflitto con la citata
clausola 5, punto 1, della direttiva n. 1999/70/CE;».
Appare, quindi, non manifestamente infondato affermare
l'esistenza di un contrasto tra la disciplina interna del
reclutamento del personale scolastico a tempo determinato applicabile
nel caso in esame (art. 4 comma 1 legge n. 124/1999 ed art. 93 comma
1 e 2 l.p. n. 5/2006) ed il diritto dell'Unione Europea, in
particolare in ordine alla clausola 5, punto 1, lett. a) dell'accordo
quadro nella parte in cui la prima consente l'utilizzo di una
successione di contratti a tempo determinato in attesa
dell'espletamento delle procedure concorsuali per l'assunzione di
personale docente di ruolo, senza che a detta possibilita' si
accompagni la previsione di tempi certi per lo svolgimento dei
concorsi. E' vero che soltanto la normativa statale (art. 4 comma 1
legge n. 124/1999 prevede espressamente che il conferimento delle
supplenze annuali, ai fini della copertura dei posti effettivamente
vacanti e disponibili entro la data del 31 dicembre, avvenga «in
attesa dell'espletamento delle procedure concorsuali per l'assunzione
di personale docente di ruolo»;
tuttavia il riferimento ai «posti vacanti e disponibili entro
la data del 31 ottobre e che rimangono tali per l'intero anno
scolastico», contenuto nel combinato disposto dell'art. 93 comma 2
l.p. n. 5/2006 e dell'art. 2 comma 1 lett. a) d.p.g. p. n. 23/130 del
2008 rende evidente che la loro copertura mediante contratti a tempo
determinato avviene in attesa dell'espletamento delle procedure
concorsuali per l'assunzione del personale docente di ruolo, il solo
in grado di occupare stabilmente i posti vacanti e disponibili;
inoltre le previsioni, contenute nella sola legislazione provinciale,
di un numero massimo (due) di rinnovi dei contratti a tempo
determinato di durata annuale e di una durata massima (tre anni) dei
contratti a tempo determinato, sembrano riguardare esclusivamente «la
medesima cattedra o posto», come risulta dalla lettera dell'art. 93
comma 2 legge n. 5/2006, e non impediscono la stipulazione con la
stessa Provincia Autonoma di Trento di ulteriori contratti a tempo
determinato, come si evince dalle carriere lavorative di alcuni dei
ricorrenti di cui ai doc. 1, 2, 3, 4, 5, 7 e 8 allegati al ricorso.
Si e' gia' ricordato che secondo l'orientamento consolidato della
Corte di giustizia la clausola 5, punto 1 dell'accordo quadro non
appare, sotto il profilo del suo contenuto, incondizionata e
sufficientemente precisa per poter essere invocata da un singolo
dinanzi ad un giudice nazionale, di talche' l'eventuale contrasto con
la normativa interna determina non gia' la disapplicazione di
quest'ultima (come avviene nel caso di fonti europee di diretta
applicazione), ma il rinvio alla Corte Costituzionale per violazione
degli artt. 11 e 117 comma 1 Cost.;
in questo senso si e' espressa anche la Consulta
nell'ordinanza n. 207 del 2013 («come si e' gia' rilevato
nell'ordinanza n. 103 del 2008 - quando davanti a questa Corte pende
un giudizio di legittimita' costituzionale per incompatibilita' con
le norme comunitarie, queste ultime, se prive di effetto diretto,
rendono concretamente operativi i parametri di cui agli artt. 11 e
117, primo cornuta, Cost.»).