ha pronunciato la seguente
ORDINANZA
nel giudizio di legittimita' costituzionale degli artt. 13 e 22
del decreto legislativo 23 febbraio 2006, n. 109 (Disciplina degli
illeciti disciplinari dei magistrati, delle relative sanzioni e della
procedura per la loro applicabilita', nonche' modifica della
disciplina in tema di incompatibilita', dispensa dal servizio e
trasferimento di ufficio dei magistrati, a norma dell'articolo 1,
comma 1, lettera f), della legge 25 luglio 2005, n. 150), promosso
dal Tribunale amministrativo regionale per il Lazio nel procedimento
vertente tra A.C. e il Ministero della giustizia e il Consiglio
superiore della magistratura, con ordinanza del 15 giugno 2012,
iscritta al n. 200 del registro ordinanze 2012 e pubblicata nella
Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 39, prima serie speciale,
dell'anno 2012.
Visti gli atti di costituzione di A.C. e del Consiglio superiore
della magistratura nonche' l'atto di intervento del Presidente del
Consiglio dei ministri;
udito nell'udienza pubblica del 25 febbraio 2014 il Giudice
relatore Paolo Grossi;
uditi l'avvocato Antonio Lirosi per A.C. e l'avvocato dello Stato
Giustina Noviello per il Consiglio superiore della magistratura e per
il Presidente del Consiglio dei ministri.
Ritenuto che il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio
solleva, in riferimento agli artt. 3, 24, 97, 103, 104 e 107 della
Costituzione, questione di legittimita' costituzionale degli artt. 13
e 22 del decreto legislativo 23 febbraio 2006, n. 109 (Disciplina
degli illeciti disciplinari dei magistrati, delle relative sanzioni e
della procedura per la loro applicabilita', nonche' modifica della
disciplina in tema di incompatibilita', dispensa dal servizio e
trasferimento di ufficio dei magistrati, a norma dell'articolo 1,
comma 1, lettera f), della legge 25 luglio 2005, n. 150), «nella
parte in cui la formulazione di tali previsioni e' suscettibile di
essere interpretata nel senso che l'individuazione della sede di
trasferimento del magistrato sia rimessa alla Sezione Disciplinare
del C.S.M., con riveniente reclamabilita' delle relative decisioni
dinanzi alle Sezioni Unite della Corte di Cassazione»;
che, in particolare, le norme censurate si presterebbero ad
essere interpretate nel senso che sarebbe attratta nella sfera della
giurisdizione ordinaria la cognizione in ordine alla «determinazione
(amministrativa) di individuazione della sede di destinazione del
magistrato, nel caso di trasferimento cautelare disposto nell'ambito
del procedimento disciplinare»;
che il TAR rimettente e' stato investito dal ricorso proposto da
un magistrato sottoposto a procedimento disciplinare avverso
l'ordinanza, emessa il 17 maggio 2012, con la quale la sezione
disciplinare del Consiglio superiore della magistratura ne aveva
disposto il trasferimento provvisorio e che, dovendo decidere sulla
istanza cautelare, la stessa sarebbe risultata «insuscettibile di
immediata delibazione», proprio in considerazione del dubbio di
legittimita' costituzionale come sopra sollevato;
che la rilevanza della questione sarebbe suffragata dall'art. 10,
comma 2, del codice del processo amministrativo, che inibisce al
giudice amministrativo l'adozione di misure cautelari ove dubiti
della sussistenza della propria giurisdizione in ordine alla
controversia ad esso devoluta;
che, quanto alla non manifesta infondatezza, nei casi previsti
dall'art. 13, comma 2, e dall'art. 22, comma 1, ultimo periodo, del
d.lgs. n. 109 del 2006, sussisterebbero «elementi di non chiarita
perplessita', anche alla luce dei difformi orientamenti manifestati
dalla giurisprudenza amministrativa e della stessa Cassazione», in
ordine alle controversie «aventi ad oggetto il provvedimento di
individuazione della sede presso la quale il magistrato venga
trasferito»;
che il profilo inerente alla individuazione della sede di
servizio del magistrato trasferito sarebbe espressione non gia' del
potere disciplinare ma di un'attribuzione di tipo amministrativo, con
conseguente devoluzione del relativo contenzioso al giudice
amministrativo;
che, invece, tenuto conto della disciplina dettata dalla
circolare del CSM n. 12046 dell'8 giugno 2009 sulle procedure per i
trasferimenti disposti dalla sezione disciplinare, l'individuazione
del giudice competente per le controversie relative alla sede
verrebbe fatta dipendere dalla scelta della stessa sezione
disciplinare, diretta a individuare o non l'ufficio di destinazione,
risultando l'atto relativo, nel primo caso, di natura disciplinare e,
percio', sottratto alla giurisdizione amministrativa, e di natura
amministrativa, nel secondo, con conseguente attribuzione al giudice
amministrativo;
che detto epilogo interpretativo risulterebbe segnato da
«insanabili contraddittorieta'», tali da indurre a ritenere
necessaria la riconduzione del contenzioso relativo
all'individuazione della sede di trasferimento nell'ambito della
cognizione del giudice amministrativo;
che la sottrazione, invece, della cognizione di tali controversie
al giudice amministrativo confliggerebbe con: a) l'art. 3 Cost., «in
ragione del differenziato trattamento riservato, quanto alle
potenzialita' di sollecitazione del sindacato giurisdizionale, al
solo magistrato assoggettato a trasferimento "cautelare"»; b) l'art.
24 Cost., «in ragione della vulnerata potenzialita' di piena
esplicazione del diritto di difesa, escluso, per il caso di ritenuta
giurisdizione delle (sole) Sezioni Unite, dall'attivabilita' degli
strumenti di tutela cautelare propri del giudizio amministrativo»; c)
gli artt. 24 e 103 Cost., «a fronte della sottrazione alla cognizione
del giudice amministrativo di vicende contenziose aventi ad oggetto
l'esercizio del potere amministrativo e sostanziate dalla
rappresentazione in giudizio di posizioni giuridiche soggettive di
interesse legittimo, per le quali negli organi della giustizia
amministrativa va ravvisato il "giudice naturale" precostituito per
legge»; d) l'art. 97 Cost., «a fronte della rimessione ad un organo
non amministrativo (la Sezione disciplinare del C.S.M.)
dell'esercizio di un potere avente, invece, sostanza propriamente
amministrativa, con consentita esercitabilita' dell'opzione
individuativa della sede e/o dell'ufficio di destinazione del
magistrato cautelarmente trasferito anche indipendentemente dalla
verificabilita' della situazione degli organici degli uffici
(preordinata a coniugare la relativa scelta con esigenze di ottimale
allocazione delle risorse umane), con riveniente vulnerazione dei
principi di corretto andamento della Pubblica Amministrazione e di
efficacia/efficienza dell'azione amministrativa»; e) l'art. 104
Cost., «in quanto l'attribuzione in via esclusiva della competenza de
qua alla Sezione Disciplinare e' idonea ad elidere le attribuzioni
rimesse al Plenum dell'Organo di autogoverno, al quale e' rimessa
l'adozione del (conclusivo) provvedimento di trasferimento a fronte
della formulazione della relativa proposta ad opera della III
Commissione dell'organo di autogoverno»; f) l'art. 107 Cost., «in
quanto le vulnerate prerogative di tutela riservate, per effetto
dell'indicata devoluzione delle controversie di che trattasi alle
Sezioni Unite, vengono a suscitare ricadute direttamente
pregiudizievoli sull'attuazione del principio di inamovibilita', la
cui dinamica attuazione nell'ordinamento non puo' prescindere dal
necessario coordinamento di esso con l'attuazione di un sistema di
piena tutela della posizione giuridica in proposito vantata dal
magistrato»;
che si e' costituito il Consiglio superiore della magistratura ed
e' intervenuto il Presidente del Consiglio dei ministri,
rappresentati e difesi dall'Avvocatura generale dello Stato,
chiedendo entrambi che la questione sia dichiarata inammissibile o,
in subordine, infondata;
che, dopo aver svolto una approfondita disamina del complesso
articolarsi del contenzioso generato dai vari provvedimenti adottati
dal Consiglio superiore della magistratura e aver sottolineato che -
alla data della proposizione dell'atto di intervento - era pendente
davanti alle sezioni unite della Corte di cassazione regolamento
preventivo di giurisdizione teso a contestare proprio la
giurisdizione dell'attuale rimettente, la difesa erariale deduce la
inammissibilita' per irrilevanza della questione proposta;
che, infatti, il giudice a quo nulla avrebbe detto a proposito
della sussistenza dei presupposti per la tutela cautelare richiesta,
arrestandosi davanti al dubbio sulla propria giurisdizione e
sollevando la questione di legittimita' costituzionale attraverso
l'enunciazione di un semplice quesito interpretativo;
che la carenza di giurisdizione del rimettente sarebbe, peraltro,
in quanto manifesta, rilevabile da parte della stessa Corte
costituzionale, come tempestivamente dedotto anche nel giudizio
amministrativo;
che la mancata indagine del giudice a quo circa la sussistenza
dei presupposti per l'invocata tutela cautelare (periculum in mora e
fumus boni iuris), negati tanto da parte dello stesso TAR quanto del
Consiglio di Stato, renderebbe una eventuale pronuncia di
illegittimita' costituzionale del tutto «ininfluente sul giudizio
sospeso»;
che, non avendo il giudice a quo considerato la possibilita' che
una tutela cautelare possa essere assicurata dal giudice investito
della controversia - le sezioni unite della Corte di cassazione - o
anche da quello che ha emesso il provvedimento oggetto di
contestazione (la sezione disciplinare del CSM), ha anche omesso di
sperimentare la possibilita' di una interpretazione
costituzionalmente orientata della normativa denunciata;
che le censure proposte direttamente nei riguardi della circolare
del CSM n. 12046 dell'8 giugno 2009 sarebbero inammissibili, non
trattandosi di atto di normazione primaria, per di piu' irrilevante
in quanto modificato proprio in parte qua;
che la questione sarebbe ulteriormente inammissibile per
l'erroneita' dei parametri indicati e comunque per la genericita' e
l'incongruita' delle argomentazioni svolte a supporto del richiamo ad
alcuni di essi;
che la questione sarebbe, comunque, manifestamente infondata,
atteso che l'atto impugnato avrebbe natura sicuramente
giurisdizionale in quanto proveniente da organo giurisdizionale,
distinto dallo stesso CSM;
che, a proposito della distinzione tra le ipotesi rispettivamente
previste dall'art. 13, comma 2, e dall'art. 22, comma 1, del d.lgs.
n. 109 del 2006, si segnala la necessita' che il procedimento sia
unico, con unicita' di giurisdizione in entrambi i casi, secondo
anche le conclusioni del Procuratore generale in sede di regolamento
preventivo di giurisdizione;
che non sussisterebbe, poi, alcun vulnus per le garanzie
difensive del magistrato, mentre l'ipotesi di "scomporre" il
procedimento in due componenti, l'una giurisdizionale e l'altra
amministrativa, risulterebbe del tutto incoerente;
che anche la parte privata ha depositato atto di costituzione,
per chiedere una declaratoria di illegittimita' costituzionale delle
norme denunciate, senza, tuttavia, svolgere alcun argomento;
che in una memoria depositata il 4 febbraio 2014, l'Avvocatura
generale, insistendo nelle richieste gia' formulate, ha segnalato che
la Corte di cassazione, a sezioni unite, con ordinanza 28 novembre
2012, n. 21112, ampiamente riportata nella memoria, ha dichiarato il
difetto di giurisdizione del giudice amministrativo nella
controversia di cui al giudizio principale e ha ritenuto «priva di
rilevanza» la questione di legittimita' costituzionale sollevata dal
TAR medesimo e qui all'esame;
che, secondo l'Avvocatura, il TAR rimettente «avrebbe dovuto
attendere la decisione del regolamento preventivo di giurisdizione da
parte delle Sezioni Unite», «posto che, in difetto di giurisdizione,
la questione era priva di rilevanza»;
che, con atto depositato lo stesso 4 febbraio 2014, la parte
privata - dopo ampia rievocazione del nutrito contenzioso attivato in
relazione ai vari provvedimenti adottati nei suoi confronti dal CSM -
ha sostenuto l'ammissibilita' della questione, malgrado la richiamata
pronuncia delle Sezioni unite che hanno negato la giurisdizione del
giudice amministrativo;
che, infatti, inibire a quest'ultimo di sollevare la questione
equivarrebbe ad «escludere la prerogativa dell'autorita' giudiziaria
ad ottenere lo scrutinio costituzionale sulla questione di
giurisdizione ed imporle di quietarsi rispetto alle valutazioni
espresse dal medesimo organo (la Cassazione) della cui giurisdizione
si discute sotto il profilo della legittimita' costituzionale»;
che - quanto alla fondatezza dell'assunto secondo il quale non
sarebbe stata sperimentata una interpretazione costituzionalmente
orientata delle norme denunciate - il giudice rimettente avrebbe, al
contrario, proposto una lettura delle norme proprio nel senso che gli
atti individuativi della sede di destinazione del magistrato
trasferito abbiano comunque natura amministrativa, sollevando la
questione per l'ipotesi che si aderisse al diverso orientamento della
Corte di cassazione;
che la tesi del Consiglio di Stato, secondo la quale non si
determinerebbe, nella specie, un vuoto di tutela sotto il profilo
cautelare, risulterebbe incompatibile con quanto previsto agli artt.
24 e 112 Cost., mancando la terzieta' dell'organo decidente;
che costituirebbe, poi, semplice espediente per superare i
denunciati profili di violazione della legalita' in materia
disciplinare l'affrettata modifica della circolare del CSM sui
trasferimenti, adottata in corso di causa e pendente la questione di
legittimita' costituzionale;
che, quanto al merito, sarebbe piuttosto la competenza delle
Sezioni unite a costituire una eccezione al principio della
giurisdizione amministrativa nella materia disciplinare del pubblico
impiego, con la conseguenza che ogni dilatazione della natura
giurisdizionale degli atti della sezione disciplinare dovrebbe avere
copertura legislativa;
che, essendo l'atto individuativo della sede di destinazione
estraneo alle finalita' del potere disciplinare, lo stesso non
rientrerebbe nella sfera delle attribuzioni giurisdizionali della
competente sezione del CSM;
che sussisterebbero ulteriori profili di illegittimita'
costituzionale, diversi da quelli prospettati dal giudice rimettente,
e relativi alla dilatazione arbitraria delle competenze della sezione
disciplinare del CSM a discapito del plenum nonche' alla
illegittimita' della richiamata circolare sui trasferimenti,
concludendosi per «l'illegittimita' costituzionale delle norme
oggetto dell'ordinanza di rimessione del TAR o di quelle altre ad
esse consequenzialmente collegate».
Considerato che il Tribunale amministrativo regionale per il
Lazio ha sollevato, in riferimento agli artt. 3, 24, 97, 103, 104 e
107 della Costituzione, questione di legittimita' costituzionale
degli artt. 13 e 22 del decreto legislativo 23 febbraio 2006, n. 109
(Disciplina degli illeciti disciplinari dei magistrati, delle
relative sanzioni e della procedura per la loro applicabilita',
nonche' modifica della disciplina in tema di incompatibilita',
dispensa dal servizio e trasferimento di ufficio dei magistrati, a
norma dell'articolo 1, comma 1, lettera f), della legge 25 luglio
2005, n. 150), «nella parte in cui la formulazione di tali previsioni
e' suscettibile di essere interpretata nel senso che l'individuazione
della sede di trasferimento del magistrato sia rimessa alla Sezione
Disciplinare del C.S.M., con rinveniente reclamabilita' delle
relative decisioni dinanzi alle Sezioni Unite della Corte di
Cassazione»;
che, a parere del giudice rimettente, una simile prospettiva
ermeneutica si porrebbe in contrasto con: a) l'art. 3 Cost. «in
ragione del differenziato trattamento riservato, quanto alle
potenzialita' di sollecitazione del sindacato giurisdizionale, al
solo magistrato assoggettato a trasferimento "cautelare"»; b) l'art.
24 Cost., «in ragione della vulnerata potenzialita' di piena
esplicazione del diritto di difesa, escluso, per il caso di ritenuta
giurisdizione delle (sole) Sezioni Unite, dall'attivabilita' degli
strumenti di tutela cautelare propri del giudizio amministrativo»; c)
gli artt. 24 e 103 Cost., «a fronte della sottrazione alla cognizione
del giudice amministrativo di vicende contenziose aventi ad oggetto
l'esercizio del potere amministrativo e sostanziate dalla
rappresentazione in giudizio di posizioni giuridiche soggettive di
interesse legittimo, per le quali negli organi della giustizia
amministrativa va ravvisato il "giudice naturale" precostituito per
legge»; d) l'art. 97 Cost., «a fronte della rimessione ad un organo
non amministrativo (la Sezione Disciplinare del C.S.M.)
dell'esercizio di un potere avente, invece, sostanza propriamente
amministrativa, con consentita esercitabilita' dell'opzione
individuativa della sede e/o dell'ufficio di destinazione del
magistrato cautelarmente trasferito anche indipendentemente dalla
verificabilita' della situazione degli organici degli uffici
(preordinata a coniugare la relativa scelta con esigenze di ottimale
allocazione delle risorse umane), con riveniente vulnerazione dei
principi di corretto andamento della Pubblica Amministrazione e di
efficacia/efficienza dell'azione amministrativa»; e) l'art. 104
Cost., «in quanto l'attribuzione in via esclusiva della competenza de
qua alla Sezione Disciplinare e' idonea ad elidere le attribuzioni
rimesse al Plenum dell'Organo di autogoverno, al quale e' rimessa
l'adozione del (conclusivo) provvedimento di trasferimento a fronte
della formulazione della relativa proposta ad opera della III
Commissione dell'organo di autogoverno»; f) l'art. 107 Cost.; «in
quanto le vulnerate prerogative di tutela riservate, per effetto
dell'indicata devoluzione delle controversie di che trattasi alle
Sezioni Unite, vengono a suscitare ricadute direttamente
pregiudizievoli sull'attuazione del principio di inamovibilita', la
cui dinamica attuazione nell'ordinamento non puo' prescindere dal
necessario coordinamento di esso con l'attuazione di un sistema di
piena tutela della posizione giuridica in proposito vantata dal
magistrato»;
che l'Avvocatura generale dello Stato, con memoria depositata il
4 febbraio 2014, ha dedotto che le sezioni unite della Corte di
cassazione, a seguito di regolamento di giurisdizione proposto, nel
procedimento a quo, dalla parte pubblica, hanno dichiarato, con
ordinanza n. 21112 del 28 novembre 2012, il difetto di giurisdizione
del giudice amministrativo;
che, ancor prima, deve rilevarsi che il giudice rimettente
coinvolge nel quesito di legittimita' costituzionale, in forma
paritetica e cumulativa, due disposizioni fra loro eterogenee quanto
a struttura e dinamica procedimentale;
che, infatti, mentre l'art. 13, comma 2, del d.lgs. n. 109 del
2006 prevede che «Nei casi di procedimento disciplinare per addebiti
punibili con una sanzione diversa dall'ammonimento, su richiesta del
Ministro della giustizia o del Procuratore generale presso la Corte
di cassazione, ove sussistano gravi elementi di fondatezza
dell'azione disciplinare e ricorrano motivi di particolare urgenza,
la Sezione disciplinare del Consiglio superiore della magistratura,
in via cautelare e provvisoria, puo' disporre il trasferimento ad
altra sede o la destinazione ad altre funzioni del magistrato
incolpato», l'art. 22, comma 1, ultimo periodo, dello stesso
provvedimento stabilisce che, nell'ipotesi di sottoposizione del
magistrato a procedimento penale ovvero a procedimento disciplinare
per fatti che siano incompatibili con l'esercizio delle funzioni,
«Nei casi di minore gravita' il Ministro della giustizia o il
Procuratore generale possono chiedere alla Sezione Disciplinare [in
luogo della sospensione cautelare e del collocamento fuori ruolo] il
trasferimento provvisorio dell'incolpato ad altro ufficio di un
distretto limitrofo, ma diverso da quello indicato nell'articolo 11
del codice di procedura penale»;
che, a fronte delle due diverse ipotesi normative, accomunate
soltanto dal profilo inerente al trasferimento provvisorio
dell'incolpato, il giudice rimettente non concentra le proprie
censure ne' sull'una ne' sull'altra delle alternative, formulando
dunque un quesito in forma ambigua, se non ancipite;
che, d'altra parte, omettendo di fornire precise indicazioni in
tal senso, il giudice rimettente viene meno anche all'obbligo di
esauriente descrizione della fattispecie sottoposta a giudizio, ai
fini del necessario scrutinio in punto di rilevanza della questione;
che, inoltre, e' lo stesso giudice rimettente a sottolineare come
il prospettato dubbio di legittimita' costituzionale trarrebbe
alimento non gia' da un difetto intrinseco delle norme censurate, ma
soltanto da una possibile loro interpretazione, potendosi,
eventualmente, esse prestarsi a far considerare attratta nella sfera
della giurisdizione ordinaria anche la cognizione in ordine alla
«determinazione (amministrativa) di individuazione della sede di
destinazione del magistrato, nel caso di trasferimento cautelare
disposto nell'ambito del procedimento disciplinare»;
che, di conseguenza, la questione proposta mira, nella sostanza,
a sollecitare un mero avallo interpretativo rispetto alla scelta tra
una pluralita' di opzioni che spetta al giudice a quo effettuare,
attraverso, se del caso, la sperimentazione di soluzioni che pongano
la normativa coinvolta al riparo dai prospettati dubbi di
legittimita' costituzionale (ordinanza n. 198 del 2013; sentenza n.
21 del 2013);
che, pertanto, la questione deve essere dichiarata manifestamente
inammissibile.