ha pronunciato la seguente
SENTENZA
nel giudizio di legittimita' costituzionale del combinato
disposto dell'art. 1, comma 4, del decreto-legge 21 ottobre 1996, n.
536 (Misure per il contenimento della spesa farmaceutica e la
rideterminazione del tetto di spesa per l'anno 1996), convertito
dall'art. 1 della legge 23 dicembre 1996, n. 648, e dell'art. 8 del
decreto legislativo 24 aprile 2006, n. 219 (Attuazione della
direttiva 2001/83/CE - e successive direttive di modifica - relativa
ad un codice comunitario concernente i medicinali per uso umano,
nonche' della direttiva 2003/94/CE), promosso dal Tribunale
amministrativo regionale per l'Emilia-Romagna nel procedimento
vertente tra la Novartis Farma spa e la Regione Emilia-Romagna ed
altra, con ordinanza del 30 maggio 2012, iscritta al n. 187 del
registro ordinanze 2012 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della
Repubblica n. 38, prima serie speciale, dell'anno 2012.
Visti gli atti di costituzione della Novartis Farma spa e della
Regione Emilia-Romagna, nonche' l'atto di intervento del Presidente
del Consiglio dei ministri;
udito nell'udienza pubblica del 6 maggio 2014 il Giudice relatore
Sabino Cassese;
uditi gli avvocati Carlo Adelchi Piria e Francesca Libanori per
la Novartis Farma spa, Rosaria Russo Valentini per la Regione
Emilia-Romagna e l'avvocato dello Stato Paolo Grasso per il
Presidente del Consiglio dei ministri.
Ritenuto in fatto
1.- Con ordinanza depositata il 30 maggio 2012 e iscritta al n.
187 del registro ordinanze 2012, il Tribunale amministrativo
regionale per l'Emilia-Romagna, sezione seconda, ha sollevato
questione di legittimita' costituzionale del combinato disposto
dell'art. 1, comma 4, del decreto-legge 21 ottobre 1996, n. 536
(Misure per il contenimento della spesa farmaceutica e la
rideterminazione del tetto di spesa per l'anno 1996), convertito
dall'art. 1 della legge 23 dicembre 1996, n. 648, e dell'art. 8 del
decreto legislativo 24 aprile 2006, n. 219 (Attuazione della
direttiva 2001/83/CE - e successive direttive di modifica - relativa
ad un codice comunitario concernente i medicinali per uso umano,
nonche' della direttiva 2003/94/CE), per violazione degli artt. 2, 3,
secondo comma, 97, primo comma, e 119, primo e quarto comma, della
Costituzione.
2.- L'art. 1, comma 4, del d.l. n. 536 del 1996 stabilisce che
«Qualora non esista valida alternativa terapeutica, sono erogabili a
totale carico del Servizio sanitario nazionale, a partire dal 1o
gennaio 1997, i medicinali innovativi la cui commercializzazione e'
autorizzata in altri Stati ma non sul territorio nazionale, i
medicinali non ancora autorizzati ma sottoposti a sperimentazione
clinica e i medicinali da impiegare per un'indicazione terapeutica
diversa da quella autorizzata, inseriti in apposito elenco
predisposto e periodicamente aggiornato dalla Commissione unica del
farmaco conformemente alle procedure ed ai criteri adottati dalla
stessa. L'onere derivante dal presente comma, quantificato in lire 30
miliardi per anno, resta a carico del Servizio sanitario nazionale
nell'ambito del tetto di spesa programmato per l'assistenza
farmaceutica».
L'art. 8 del d.lgs. n. 219 del 2006 disciplina la procedura e le
condizioni di richiesta di autorizzazione all'immissione in commercio
di farmaci (AIC). In particolare, la disposizione, nel testo in
vigore al momento del promovimento della questione di legittimita'
costituzionale, stabiliva che «1. Per ottenere una AIC il richiedente
presenta una domanda all'AIFA, ad eccezione dei casi disciplinati dal
regolamento (CE) n. 726/2004. 2. Una AIC puo' essere rilasciata
esclusivamente a richiedenti stabiliti sul territorio comunitario. 3.
La domanda contiene le informazioni e documentazioni sotto elencate
le quali sono presentate conformemente all'allegato 1 al presente
decreto, di seguito indicato come "allegato tecnico sulla domanda di
AIC": a) nome o ragione sociale e domicilio o sede legale del
richiedente e del produttore, se diverso dal primo; in caso di
coproduzione, dovranno essere specificate, oltre alle sedi degli
stabilimenti, italiani o esteri, le fasi di produzione e di controllo
di pertinenza di ciascuno di essi; b) denominazione del medicinale;
c) composizione qualitativa e quantitativa del medicinale riferita a
tutti i componenti riportati utilizzando la denominazione comune; d)
valutazione dei rischi che il medicinale puo' comportare per
l'ambiente. Tale impatto deve essere studiato e devono essere
previste, caso per caso, misure specifiche per limitarlo; e)
descrizione del metodo di fabbricazione; f) indicazioni terapeutiche,
controindicazioni e reazioni avverse; g) posologia, forma
farmaceutica, modo e via di somministrazione e durata presunta di
stabilita'; h) motivi delle misure di precauzione e di sicurezza da
adottare per la conservazione del medicinale, per la sua
somministrazione ai pazienti e per l'eliminazione dei residui,
unitamente all'indicazione dei rischi potenziali che il medicinale
presenta per l'ambiente; i) descrizione dei metodi di controllo
utilizzati dal produttore; l) risultati: l) delle prove farmaceutiche
(chimico-fisiche, biologiche o microbiologiche); 2) delle prove
precliniche (tossicologiche e farmacologiche); 3) delle
sperimentazioni cliniche; m) descrizione dettagliata del sistema di
farmacovigilanza e, se del caso, del sistema di gestione dei rischi
che sara' realizzato dal richiedente; n) una dichiarazione che
certifica che tutte le sperimentazioni cliniche eseguite al di fuori
dell'Unione europea sono conformi ai requisiti etici contenuti nel
decreto legislativo 24 giugno 2003, n. 211; o) un riassunto delle
caratteristiche del prodotto redatto a norma dell'articolo 14, un
modello dell'imballaggio esterno, con le indicazioni di cui
all'articolo 73, e del confezionamento primario del medicinale, con
le indicazioni di cui all'articolo 74, nonche' il foglio illustrativo
conforme all'articolo 77; p) un idoneo documento dal quale risulta
che il produttore ha ottenuto nel proprio Paese l'autorizzazione a
produrre medicinali; q) copia di ogni AIC relativa al medicinale in
domanda, ottenuta in un altro Stato membro della Comunita' europea o
in un Paese terzo unitamente all'elenco degli Stati membri della
Comunita' europea, ove e' in corso l'esame di una corrispondente
domanda, ed alla copia del riassunto delle caratteristiche del
prodotto e del foglio illustrativo, gia' approvati dallo Stato membro
o solo proposti dal richiedente, nonche' copia della documentazione
dettagliata recante i motivi di eventuali dinieghi
dell'autorizzazione, sia nella Comunita' europea che in un Paese
terzo; r) copia dell'assegnazione al medicinale della qualifica di
medicinale orfano a norma del regolamento (CE) n. 141/2000 del
Parlamento europeo e del Consiglio, del 16 dicembre 1999, concernente
i medicinali orfani, unitamente a copia del relativo parere
dell'EMEA; s) certificazione che il richiedente dispone di un
responsabile qualificato per la farmacovigilanza e dei mezzi
necessari a segnalare eventuali reazioni avverse, che si sospetta si
siano verificate nella Comunita' europea o in un Paese terzo. 4. Le
informazioni di cui alla lettera q) del comma 3 sono aggiornate
ogniqualvolta intervengono modifiche nella documentazione o nelle
situazioni di diritto e di fatto richiamate nella lettera medesima.
5. I documenti e le informazioni relativi ai risultati delle prove
farmaceutiche e precliniche e delle sperimentazioni cliniche, di cui
al comma 3, lettera l), sono accompagnati da riassunti dettagliati ai
sensi dell'articolo 15. 6. Le disposizioni del presente articolo e
quelle dell'allegato tecnico sulla domanda di AIC possono essere
modificate e integrate con decreto del Ministro della salute, in
conformita' alle direttive e alle raccomandazioni della Comunita'
europea».
3.- Il collegio rimettente riferisce che la societa' farmaceutica
Novartis Farma spa ha impugnato la deliberazione della Giunta
regionale dell'Emilia-Romagna n. 1628 del 26 ottobre 2009, e relativi
atti presupposti, con cui e' stabilito di consentire la temporanea
erogabilita' del medicinale bevacizumab ("Avastin") - prodotto dalla
societa' Roche spa e autorizzato per il trattamento di prima linea
dei pazienti con carcinoma del colon e del retto metastatico - a
carico del Servizio sanitario regionale, nell'ambito delle strutture
della Regione Emilia-Romagna, anche per il trattamento di nuovi casi
di degenerazione maculare legata all'eta' (DMLE), previa acquisizione
del consenso informato del paziente (cosiddetto uso off label).
La temporanea erogazione del farmaco "Avastin", il cui uso off
label era stato stabilito dall'Agenzia italiana del farmaco (AIFA)
con determinazione del 23 maggio 2007 per il trattamento delle
maculopatie essudative (comprensive della maculopatia correlata
all'eta') e del glaucoma neovascolare, ma poi gradualmente limitato a
un numero sempre piu' ristretto di indicazioni terapeutiche dalle
quali era stato escluso il trattamento di nuovi casi di degenerazione
maculare legata all'eta' (determinazione dell'AIFA del 4 marzo 2009),
e' stata deliberata dalla Giunta regionale «in base ad un protocollo
che ne contempli l'uso "prevalente" rispetto al medicinale
(ranibizumab) "Lucentis"», medicinale commercializzato dalla societa'
ricorrente Novartis Farma spa con la specifica autorizzazione,
ottenuta nel 2007, per il trattamento della degenerazione maculare
legata all'eta'.
3.1.- Il collegio rimettente indica, altresi', che, con primi
motivi aggiunti di ricorso, la societa' ricorrente fa valere
un'«ulteriore censura con la quale e' sollevata questione di
legittimita' costituzionale dell'art. 35 della legge della Regione
Emilia-Romagna 22 dicembre 2009 n. 24, che ha introdotto il comma
3-bis nell'art. 36» della legge regionale 29 dicembre 2006, n. 20
(Legge finanziaria regionale adottata a norma dell'articolo 40 della
legge regionale 15 novembre 2001, n. 40 in coincidenza con
l'approvazione del bilancio di previsione per l'esercizio finanziario
2007 e del bilancio pluriennale 2007-2009), secondo cui «Per il
perseguimento delle finalita' di cui al presente articolo, la
Regione, avvalendosi della Commissione regionale del farmaco, puo'
prevedere, in sede di aggiornamento del Prontuario terapeutico
regionale, l'uso di farmaci anche al di fuori delle indicazioni
registrate nell'autorizzazione all'immissione in commercio (AIC),
quando tale estensione consenta, a parita' di efficacia e di
sicurezza rispetto a farmaci gia' autorizzati, una significativa
riduzione della spesa farmaceutica a carico del Servizio sanitario
nazionale e tuteli la liberta' di scelta terapeutica da parte dei
professionisti del SSN». Con il secondo ricorso per motivi aggiunti,
la societa' ricorrente censura ulteriormente gli atti impugnati sotto
il profilo della ritenuta mancanza di copertura normativa di rango
legislativo degli stessi, a seguito della pubblicazione della
sentenza n. 8 del 2011, che ha dichiarato costituzionalmente
illegittimo il citato art. 35 della legge regionale 22 dicembre 2009,
n. 24 (Legge finanziaria regionale adottata a norma dell'articolo 40
della legge regionale 15 novembre 2001, n. 40 in coincidenza con
l'approvazione del bilancio di previsione della Regione
Emilia-Romagna per l'esercizio finanziario 2010 e del bilancio
pluriennale 2010-2012), in accoglimento di un ricorso in via
principale promosso dal Presidente del Consiglio dei ministri.
3.2.- Il collegio rimettente ritiene «di dovere prendere atto
(...) che la Corte costituzionale, con la gia' citata sentenza n. 8
del 2011, ha dichiarato l'illegittimita' costituzionale dell'art. 35
della legge regionale Emilia-Romagna 22 dicembre 2009 n. 24 (...)»;
tuttavia, «ritiene opportuno focalizzare il proprio esame unicamente
sul ricorso principale, con il quale Novartis Farma spa aggredisce
direttamente la deliberazione della Giunta Regionale Emilia-Romagna
26 ottobre 2009 n. 1628, lasciando in disparte i due ricorsi
aggiuntivi».
Secondo il TAR Emilia-Romagna, «i primi due motivi del ricorso
principale dovrebbero essere accolti, non sussistendo, nel vigente
ordinamento nazionale, sulla base di quanto dispone l'art. 1, comma
4, del d.l. n. 536 del 1996, convertito dalla legge n. 648 del 1996,
alcun potere delle Regioni di estendere o comunque modificare l'uso
"off-label" di un farmaco (...), diversamente dal procedimento di
autorizzazione e periodico aggiornamento previsto dalla norma stessa
che attribuisce ogni competenza al riguardo alla Commissione unica
del farmaco (C.U.F.) e (...) attualmente alla Agenzia Italiana del
Farmaco (A.I.F.A.). Nella specie, nemmeno sussiste l'ulteriore
requisito della mancanza di altro farmaco costituente "valida
alternativa" a quello utilizzabile "off-label", dal momento che
proprio il farmaco "Lucentis", prodotto dalla ricorrente, e' stato
autorizzato ufficialmente per la cura della D.M.L.E.».
Inoltre, il collegio rimettente ritiene che la deliberazione
regionale contrasterebbe anche con l'art. 8, commi 2 e 3, del d.lgs.
n. 219 del 2006, perche' la norma limiterebbe soltanto alle aziende
produttrici o distributrici dei farmaci la possibilita' di richiedere
l'autorizzazione all'immissione in commercio degli stessi (AIC) e non
«alle pubbliche amministrazioni o comunque enti pubblici che
perseguono l'interesse pubblico alla salute dei cittadini».
Il Tribunale amministrativo rimettente condivide in parte
l'eccezione sollevata dalla resistente Regione Emilia-Romagna, la
quale sostiene il contrasto delle dette norme con gli artt. 2, 3, 32,
33, 81, quarto comma e 119 Cost. e altresi' «svolge questione
pregiudiziale comunitaria ex art. 267 del Trattato sul funzionamento
dell'Unione europea, relativa all'interpretazione dell'art. 8 della
direttiva 2001/83/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 6
novembre 2001 e dell'art. 6 del Regolamento 2004/726/CE del
Parlamento Europeo e del Consiglio del 31 marzo 2004». Pertanto, il
collegio solleva la questione di legittimita' costituzionale delle
norme sopra indicate dinanzi a questa Corte.
3.3.- In punto di rilevanza, il giudice rimettente osserva che la
questione e' rilevante «dovendo il gravame essere accolto per
l'accertata fondatezza delle prime due censure» presentate dalla
societa' ricorrente.
Relativamente alla non manifesta infondatezza, il TAR
Emilia-Romagna afferma che l'art. 1, comma 4, del d.l. n. 536 del
1996 e l'art. 8, commi 2 e 3, del d.lgs. n. 219 del 2006 si
porrebbero in contrasto con gli «artt. 2, 3, 97, comma 1 e 119, comma
4 Cost., nella parte in cui ess(i) non prevedono (...) che le
Regioni, su cui ricadono concretamente (in quanto a carico del
Servizio sanitario regionale) i costi dei farmaci dispensati dal
S.S.N., possano, quanto meno, avere potere di iniziativa e
partecipazione procedimentale riguardo alla richiamata procedura di
autorizzazione all'immissione in commercio di un farmaco per uso
"off-label", che necessariamente deve poi essere istruita e conclusa
dalla competente Autorita' statale ex art. 117 Cost.».
In particolare, le predette norme violerebbero l'art. 119, primo
e quarto comma, Cost., «laddove tali parametri costituzionali
prevedono che le regioni abbiano autonomia finanziaria di entrata e
di spesa e che le risorse derivanti da tale autonomia di entrata
consentano alle stesse di finanziare integralmente le funzioni
pubbliche (tra cui quella in materia sanitaria) loro attribuite». Di
conseguenza, la Regione non avrebbe modo di esercitare il controllo
sulla spesa sanitaria, essendo costretta a sopportare l'alto prezzo
dell'unico farmaco autorizzato e senza avere alcuna possibilita' di
attivarsi per richiedere l'autorizzazione di altro farmaco con
riconosciuta e provata pari efficacia rispetto al farmaco ufficiale,
«stante l'interessata inerzia della impresa produttrice».
Le disposizioni censurate violerebbero l'art. 119 Cost. anche
perche' escludono l'autorizzazione del farmaco off label per «la sola
esistenza sul mercato di un farmaco autorizzato "on label" di almeno
pari efficacia terapeutica, senza attribuire pertanto alcun rilievo,
al fine di integrare il concetto di "valida alternativa", anche al
necessario e imprescindibile fattore economico, correlato alla
primaria esigenza di controllo della spesa pubblica». A tal riguardo,
il rimettente evidenzia che tali norme «sono state introdotte
nell'ordinamento proprio allo specifico fine del contenimento della
spesa pubblica sanitaria» e si inseriscono in un articolato quadro
normativo in materia di uso off label dei farmaci, caratterizzato in
particolare dall'art. 3, comma 2, del decreto-legge 17 febbraio 1998,
n. 23 (Disposizioni urgenti in materia di sperimentazioni cliniche in
campo oncologico e altre misure in materia sanitaria), convertito,
con modificazioni, dall'art. 1, comma 1, della legge 8 aprile 1998,
n. 94, sulla facolta' del medico, a determinate condizioni, di
prescrivere una specialita' medicinale o altro medicinale prodotto
industrialmente, «per un'indicazione o una via di somministrazione o
una modalita' di somministrazione o di utilizzazione diversa da
quella autorizzata, ovvero riconosciuta agli effetti
dell'applicazione dell'art. 1, comma 4, del decreto-legge 21 ottobre
1996, n. 536», e dall'art. 2, commi 348 e 349, della legge 24
dicembre 2007, n. 244 (Disposizioni per la formazione del bilancio
annuale e pluriennale dello Stato - legge finanziaria 2008), che
vieta l'esercizio della predetta facolta' del medico «qualora per
tale indicazione non siano disponibili almeno dati favorevoli di
sperimentazione clinica di fase seconda» e riconosce la competenza
della Commissione tecnico-scientifica dell'AIFA di valutare, «oltre
ai profili di sicurezza, la presumibile efficacia del medicinale,
sulla base dei dati disponibili delle sperimentazioni cliniche gia'
concluse, almeno di fase seconda». Siffatte valutazioni - secondo il
giudice rimettente - dovrebbero essere svolte «pur sempre nell'ottica
e perseguendo la medesima "ratio" di necessario contenimento della
spesa pubblica sanitaria».
Dalla ricostruzione del quadro normativo discenderebbe altresi'
il contrasto, ad avviso del TAR rimettente, delle norme censurate con
l'art. 3, secondo comma, Cost., «in quanto esse risultano ostative,
in modo del tutto irragionevole, al perseguimento di quella stessa
"ratio" di contenimento della spesa pubblica per l'acquisto di
farmaci, in ragione della quale le stesse sono state introdotte
nell'ordinamento».
Infine, le disposizioni censurate si porrebbero in contrasto con
l'art. 2 Cost., «espressione del principio di solidarieta', che
impone allo Stato e alle Regioni e, in generale alle amministrazioni
pubbliche, di collaborare lealmente tra loro», e con l'art. 97, primo
comma, Cost., in quanto esse si inserirebbero in un quadro normativo
in cui non e' «consentito che la richiesta di autorizzazione all'uso
"off label" di un farmaco (che deve essere esaminata e decisa dalla
competente Autorita' statale) (...) possa essere presentata anche da
quelle stesse amministrazioni regionali sulle quali grava
direttamente l'onere economico derivante dall'acquisto dei farmaci
che sono a carico del Servizio sanitario nazionale, con conseguente
impossibilita' di espletamento, mediante la collaborazione tra gli
enti pubblici coinvolti, di un'azione amministrativa che, in tale
delicato settore della sanita' pubblica, possa dirsi efficiente anche
perche' improntata a rigorosi criteri di controllo della relativa
spesa».
4.- Con atto depositato il 14 settembre 2012, la Novartis Farma
spa si e' costituita in giudizio, chiedendo che la questione di
legittimita' costituzionale sia dichiarata manifestamente
inammissibile e comunque manifestamente infondata.
Con riferimento all'art. 1, comma 4, del d.l. n. 536 del 1996, la
societa' eccepisce l'inammissibilita' della questione. Innanzitutto,
ad avviso di Novartis Farma spa, il collegio rimettente si sarebbe
limitato ad affermare la rilevanza della questione di legittimita'
costituzionale ai fini dell'accoglimento dei primi due motivi di
ricorso, senza pero' considerare che il ricorso stesso avrebbe potuto
comunque essere accolto sulla base dei motivi restanti, nonche' dei
motivi aggiunti, indipendentemente dalla questione di legittimita'
costituzionale sollevata. Inoltre, secondo la societa' ricorrente nel
giudizio principale, sarebbe «evidente che non incide affatto sulle
questioni dibattute nel giudizio a quo l'eventuale sussistenza di un
"potere propositivo" delle autorita' regionali, essendo il TAR
chiamato a decidere se la Giunta regionale abbia legittimamente
esercitato un potere deliberativo»; non sarebbe «per nulla
imprescindibile per l'accoglimento di un tale petitum la risoluzione
della questione di costituzionalita' rivolta ad integrare la norma in
maniera tale che, in ogni caso, la competenza deliberativa non ne
verrebbe alterata».
Anche per quanto attiene all'art. 8 del d.lgs. n. 219 del 2006,
la questione sarebbe inammissibile, perche' la norma riproduce
letteralmente i commi 2 e 3 del corrispondente art. 8 della direttiva
6 novembre 2001, n. 2001/83/CE (Direttiva del Parlamento europeo e
del Consiglio recante un codice comunitario relativo ai medicinali
per uso umano), per cui «ne consegue che una questione di
costituzionalita' sarebbe ammissibile solo se fosse ipotizzata una
violazione di diritti fondamentali»; inoltre, la norma non e' tra
quelle di cui il collegio rimettente deve fare applicazione, non
dovendo giudicare la legittimita' di un rigetto di una domanda di
autorizzazione di immissione in commercio (AIC) o di estensione di
indicazioni terapeutiche presentata dalla Regione, ma di un
provvedimento regionale con cui e' direttamente stabilita
l'estensione delle indicazioni terapeutiche del medicinale off label.
Nel merito, secondo la societa' Novartis Farma spa, le norme
censurate in realta' attribuiscono alla Regione un potere propositivo
e partecipativo, tanto che la Regione Emilia-Romagna aveva gia'
«proposto all'AIFA l'inserimento nella lista dei medicinali erogabili
"off label" quello oggetto del giudizio a quo, e si (era) vista
rigettare l'istanza (rigetto che non risulta neppure impugnato) non
per difetto di legittimazione a proporla, ma per ragioni molto
sostanziali di legittimita' e merito (...)». Peraltro, l'AIFA - come
riporta la societa' - sarebbe governata da un Consiglio di
amministrazione composto per meta' da membri designati dalla
Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le Regioni e le
Province autonome, in rappresentanza degli enti territoriali.
5.- Con atto depositato l'11 ottobre 2012, la Regione
Emilia-Romagna si e' costituita in giudizio, chiedendo che la
questione sia accolta «per le ragioni che saranno argomentate con
separata memoria nel corso del giudizio».
6.- In data 16 ottobre 2012, il Presidente del Consiglio dei
ministri e' intervenuto in giudizio, chiedendo il rigetto della
questione di legittimita' costituzionale sollevata.
La difesa dello Stato osserva, in primo luogo, che le norme
censurate, lette in modo complessivo, stabiliscono che «un farmaco
non puo' essere prescritto a carico della sanita' pubblica se non per
le patologie per le quali e' stato riconosciuto efficace e sicuro, e
quindi autorizzato dalle agenzie regolatrici (AIFA per l'Italia)». Il
Presidente del Consiglio dei ministri ricorda, a tal riguardo, come
con sentenza n. 8 del 2011 la Corte abbia dichiarato l'illegittimita'
costituzionale dell'art. 35 della legge della Regione Emilia-Romagna
n. 24 del 2009, per violazione dall'art. 117, terzo comma, Cost.,
nella parte in cui prevedeva che la Regione potesse stabilire l'uso
di farmaci off label, perche' individuava condizioni diverse rispetto
a quelle stabilite dal legislatore per l'uso dei farmaci al di fuori
delle indicazioni registrate nell'autorizzazione di immissione in
commercio (AIC). Anche le sentenze n. 185 del 1998 e n. 282 del 2002
di questa Corte, secondo il Presidente del Consiglio dei ministri,
riconoscerebbero in capo soltanto al legislatore statale - e
ultrastatale - il potere di formulare le predette valutazioni.
In secondo luogo, il Presidente del Consiglio dei ministri
osserva che l'art. 8 del d.lgs. n. 219 del 2006 deve essere
interpretato in modo estensivo, posto che l'espressione
«richiedente», utilizzata dalla norma in relazione alla richiesta
dell'autorizzazione di immissione in commercio (AIC), puo' essere
riferita anche a un soggetto diverso dal produttore del farmaco per
il quale deve essere presentata la richiesta, ivi incluse le Regioni
interessate. Di conseguenza, il collegio rimettente non avrebbe
interpretato correttamente la disposizione in esame.
7.- Il 14 e 18 marzo 2014, la Regione Emilia-Romagna ha
depositato nella cancelleria di questa Corte alcuni documenti
prodotti nell'ambito del giudizio principale, corrispondenti alla
deliberazione relativa alla costituzione in giudizio della Giunta
regionale, alle copie degli atti istruttori e del provvedimento
finale dell'Autorita' garante della concorrenza e del mercato nel
procedimento n. 1760 avviato in data 6 febbraio 2013 nei confronti
delle societa' Novartis AG, F. Hoffman-La Roche Ltd., Genentech Inc.,
Novartis Farma spa, Roche spa, per l'accertamento di violazioni
dell'art. 101 del Trattato sul funzionamento dell'Unione europea
(TFUE) (intese anticoncorrenziali), nonche' agli atti consequenziali
depositati dalla Regione nel processo principale.
Dalla documentazione depositata risulta che il procedimento
svoltosi presso l'Autorita' garante della concorrenza e del mercato
si e' concluso con l'irrogazione di rilevanti sanzioni nei confronti
di F. Hoffman-La Roche Ltd., Roche spa, Novartis AG e Novartis Farma
spa (provvedimento adottato in data 27 febbraio 2014 e notificato in
data 5 marzo 2014). L'Autorita' ha dichiarato che le predette
societa' hanno posto in essere un'intesa orizzontale restrittiva
della concorrenza in violazione dell'art. 101 del TFUE., a favore del
commercio del farmaco "Lucentis" e a discapito del commercio di
"Avastin", avendo le societa' concordato «le rispettive politiche di
offerta per limitare quella del prodotto meno costoso, in una logica
di ripartizione di mercati» (paragrafo 238). Questa intesa avrebbe
altresi' «reso particolarmente difficoltoso l'accesso alle cure per i
malati di patologie della vista gravi e diffuse, avendo prodotto
sicuri effetti sul bilancio economico del sistema sanitario nel suo
complesso» (paragrafo 238).
8.- In data 14 aprile 2014, la societa' Novartis Farma spa ha
depositato una memoria, con cui sono ribadite le argomentazioni
indicate nella memoria di costituzione, insistendo sulla circostanza
per cui «il Tribunale bolognese ha sostanzialmente tentato di
riproporre, in altra veste, la stessa questione di legittimita'
costituzionale risolta con la sentenza n. 8/2011».
9.- In data 15 aprile 2014, la Regione Emilia-Romagna ha
depositato una memoria, insistendo per l'accoglimento della questione
di legittimita' costituzionale sollevata.
In punto di rilevanza, la Regione sostiene che la deliberazione
regionale - oggetto di impugnazione nel processo principale e la cui
efficacia e' stata sospesa con decorrenza dal 12 marzo 2012 a seguito
dell'adozione della deliberazione regionale n. 186 del 20 febbraio
2012 - era stata adottata al fine del contenimento della spesa
farmaceutica regionale, nel rispetto dei limiti indicati da norme
nazionali e nell'esercizio dell'autonomia finanziaria della Regione,
rispetto alla quale contrasterebbe l'art. 1, comma 4, del d.l. n. 536
del 1996, che non ammette la possibilita' per le Regioni «di
intervenire attivamente mediante un'autonoma richiesta all'AIFA di
utilizzo "off label" di un farmaco»; al riguardo, la Regione insiste
altresi' sulla necessita' di interpretare il limite della «valida
alternativa terapeutica» anche con riferimento all'«aspetto economico
nell'uso di un farmaco sovrapponibile», tenuto conto che «tra Avastin
e Lucentis per il trattamento della DMLE, esistono anche studi
comparativi internazionali e indipendenti, i cui risultati sono stati
validati da EMA (...), che ne hanno accertato la sovrapponibilita',
sia in termini di efficacia che in termini di sicurezza» e stante
l'ulteriore riconoscimento avvenuto da parte dell'Organizzazione
mondiale della sanita' che ha inserito il "bevacizumab" per la cura
della predetta patologia nel «18th WHO Model List of Essential
Medicines (April 2013)».
La Regione poi sostiene che i commi 4-bis e 4-ter, introdotti
dall'art. 3 del decreto-legge 20 marzo 2014, n. 36 (Disposizioni
urgenti in materia di disciplina degli stupefacenti e sostanze
psicotrope, prevenzione, cura e riabilitazione dei relativi stati di
tossicodipendenza, di cui al decreto del Presidente della Repubblica
9 ottobre 1990, n. 309, nonche' di impiego di medicinali meno onerosi
da parte del Servizio sanitario nazionale), convertito, con
modificazioni, dall'art. 1, comma 1, della legge 16 maggio 2014, n.
79, nel citato art. 1 del d.l. n. 536 del 1996 e contenenti
previsioni dirette a favorire l'impiego dei medicinali meno onerosi
da parte del Servizio sanitario nazionale, non inciderebbero
sull'oggetto della questione.
Nel merito, la Regione aggiunge che la sentenza n. 8 del 2011 non
rileverebbe ai fini della decisione della presente questione di
legittimita' costituzionale, perche' la Corte in quella sede si
sarebbe limitata a valutare l'illegittimita' della norma regionale,
ma non avrebbe, invece, valutato l'illegittimita' della norma statale
(art. 1, comma 4, d.l. n. 536 del 1996), che era stata considerata
soltanto come parametro interposto al fine di accertare l'invasione
da parte della Regione della sfera di competenza statale in materia
di erogazione dei farmaci off label.
Infine, la Regione sostiene l'impossibilita' per la stessa, ai
sensi dell'art. 8 del d.lgs. n. 219 del 2006, di presentare richiesta
di autorizzazione di immissione al commercio dei medicinali (AIC),
non potendo rientrare nell'ambito soggettivo di applicazione della
norma, che farebbe riferimento a soggetti in grado di realizzare lo
«sfruttamento commerciale di un farmaco».
Considerato in diritto
1.- Con ordinanza depositata il 30 maggio 2012 e iscritta al n.
187 del registro ordinanze 2012, il Tribunale amministrativo
regionale per l'Emilia-Romagna, sezione seconda, ha sollevato
questione di legittimita' costituzionale del combinato disposto
dell'art. 1, comma 4, del decreto-legge 21 ottobre 1996, n. 536
(Misure per il contenimento della spesa farmaceutica e la
rideterminazione del tetto di spesa per l'anno 1996), convertito
dall'art. 1 della legge 23 dicembre 1996, n. 648, e dell'art. 8 del
decreto legislativo 24 aprile 2006, n. 219 (Attuazione della
direttiva 2001/83/CE - e successive direttive di modifica - relativa
ad un codice comunitario concernente i medicinali per uso umano,
nonche' della direttiva 2003/94/CE), per violazione degli artt. 2, 3,
secondo comma, 97, primo comma, e 119, primo e quarto comma, della
Costituzione.
Le disposizioni impugnate riguardano, rispettivamente,
l'erogazione a carico del Servizio sanitario nazionale (d'ora in
avanti SSN) dei medicinali da impiegare per un'indicazione
terapeutica diversa da quella autorizzata - cosiddetti farmaci off
label - (art. 1, comma 4, del d.l. n. 536 del 1996) e la disciplina
dell'autorizzazione all'immissione in commercio dei farmaci (art. 8
del d.lgs. n. 219 del 2006). Esse, ad avviso del collegio rimettente,
lederebbero l'autonomia finanziaria regionale di cui all'art. 119
Cost., nonche' i principi di ragionevolezza, solidarieta' e buon
andamento della pubblica amministrazione nella parte in cui, in
particolare: a) «non prevedono (...) che le Regioni, su cui ricadono
concretamente (in quanto a carico del Servizio sanitario regionale) i
costi dei farmaci dispensati dal S.S.N., possano, quanto meno, avere
potere di iniziativa e partecipazione procedimentale riguardo alla
richiamata procedura di autorizzazione all'immissione in commercio di
un farmaco per uso "off-label", che necessariamente deve poi essere
istruita e conclusa dalla competente Autorita' statale ex art. 117
Cost.»; b) «prevedono che costituisca "valida alternativa" al farmaco
straordinariamente autorizzato "off-label" (...) la sola esistenza
sul mercato di un farmaco autorizzato "on-label" di almeno pari
efficacia terapeutica, senza attribuire pertanto alcun rilievo, al
fine di integrare il concetto di "valida alternativa", anche al
necessario e imprescindibile fattore economico, correlato alla
primaria esigenza di controllo della spesa pubblica».
Ad avviso del collegio rimettente, la questione sarebbe rilevante
«dovendo il gravame essere accolto per l'accertata fondatezza delle
prime due censure» presentate dalla societa' ricorrente nel giudizio
principale e relative al contrasto tra la deliberazione regionale
impugnata e l'art. 1, comma 4, del d.l. n. 536 del 1996.
2.- In via preliminare, deve essere precisato che, dopo la
proposizione del ricorso, l'art. 3 del decreto-legge 20 marzo 2014,
n. 36 (Disposizioni urgenti in materia di disciplina degli
stupefacenti e sostanze psicotrope, prevenzione, cura e
riabilitazione dei relativi stati di tossicodipendenza, di cui al
decreto del Presidente della Repubblica 9 ottobre 1990, n. 309,
nonche' di impiego di medicinali meno onerosi da parte del Servizio
sanitario nazionale), convertito, con modificazioni, dall'art. 1,
comma 1, della legge 16 maggio 2014, n. 79, ha inserito i commi 4-bis
e 4-ter all'art. 1, comma 4, del d.l. n. 536 del 1996, introducendo
alcune disposizioni dirette a favorire l'impiego dei medicinali meno
onerosi da parte del SSN.
Tale ius superveniens non puo' trovare applicazione nel giudizio
principale, atteso che, secondo il principio tempus regit actum, il
giudice rimettente e' tenuto a valutare la legittimita' del
provvedimento impugnato «con riguardo alla situazione di fatto e di
diritto esistente al momento della sua adozione» (ex plurimis,
sentenze n. 90 del 2013 e n. 177 del 2012). Non sussistono i
presupposti, dunque, per una restituzione degli atti al giudice
rimettente, ai fini di una nuova valutazione della rilevanza e non
manifesta infondatezza della questione sollevata.
3.- La questione e' inammissibile.
3.1.- Deve innanzitutto rilevarsi che l'art. 8 del d.lgs. n. 219
del 2006 disciplina la procedura e i contenuti della domanda di
autorizzazione di immissione in commercio dei farmaci (d'ora in
avanti AIC). Il richiedente, ai sensi di questa disposizione, deve
presentare all'Agenzia italiana del farmaco (AIFA) una apposita
domanda per ottenere che un farmaco possa essere commercializzato per
specifiche indicazioni terapeutiche (cosiddetto uso on label). La
norma, dunque, non riguarda l'erogazione dei farmaci off label,
perche' quest'ultima corrisponde, invece, all'uso del farmaco - a
carico del SSN - per indicazioni terapeutiche diverse da quelle
indicate nell'AIC e, dunque, non autorizzate secondo la procedura
regolata dal citato art. 8.
La deliberazione regionale impugnata nel giudizio principale,
disponendo l'erogabilita' del medicinale "Avastin" a carico del
Servizio sanitario regionale per indicazioni terapeutiche diverse da
quelle autorizzate e previste nell'AIC di questo farmaco, non ricade
nell'ambito di applicazione della disposizione censurata, che quindi
non puo' trovare diretta applicazione nel giudizio principale. Lo
stesso rimettente, inoltre, «rileva che i primi due motivi del
ricorso principale dovrebbero essere accolti, non sussistendo, nel
vigente ordinamento nazionale, sulla base di quanto dispone l'art. 1,
comma 4, del d.l. n. 536 del 1996, convertito dalla legge n. 648 del
1996, alcun potere delle Regioni di estendere o comunque modificare
l'uso "off-label" di un farmaco (...)», senza quindi rilevare a tal
fine la violazione dell'art. 8 del d.lgs. n. 219 del 2006, a cui i
primi due motivi presentati dalla societa' ricorrente non fanno, del
resto, riferimento.
Ne discende che la questione, nella parte in cui e' riferita
all'art. 8 del d.lgs. n. 219 del 2006, e' senz'altro inammissibile
per difetto di rilevanza (da ultimo, sentenze n. 98 e n. 93 del
2014).
3.2.- La questione e' peraltro inammissibile anche se
circoscritta al solo art. 1, comma 4, del d.l. n. 536 del 1996, che
pure effettivamente disciplina l'erogazione a carico del SSN dei
medicinali da impiegare per un'indicazione terapeutica diversa da
quella autorizzata - cosiddetti farmaci off label. Tale disposizione,
introdotta ai fini del «contenimento della spesa farmaceutica»,
prevede che «Qualora non esista valida alternativa terapeutica, sono
erogabili a totale carico del Servizio sanitario nazionale, a partire
dal 1o gennaio 1997, (...) i medicinali da impiegare per
un'indicazione terapeutica diversa da quella autorizzata, inseriti in
apposito elenco predisposto e periodicamente aggiornato dalla
Commissione unica del farmaco conformemente alle procedure ed ai
criteri adottati dalla stessa. (...)».
Ad avviso del collegio rimettente, la norma sarebbe
costituzionalmente illegittima per due motivi: in primo luogo, le
Regioni, su cui ricadono concretamente (in quanto a carico del
Servizio sanitario regionale) i costi dei farmaci dispensati dal SSN,
non avrebbero potere di iniziativa e partecipazione nella procedura
regolata dalla norma statale; in secondo luogo, la non sussistenza di
una «valida alternativa terapeutica» farebbe riferimento alla
inesistenza sul mercato di un farmaco autorizzato on label di almeno
pari efficacia terapeutica, «senza attribuire alcun rilievo anche al
necessario e imprescindibile fattore economico, correlato alla
primaria esigenza di controllo della spesa pubblica».
Ora, il giudizio principale riguarda l'impugnazione di una
deliberazione adottata dalla Giunta regionale dell'Emilia-Romagna in
data 26 ottobre 2009, con cui la Regione ha deciso di consentire la
temporanea erogabilita' del medicinale "Avastin" a carico del
Servizio sanitario regionale nell'ambito delle strutture della
Regione Emilia-Romagna, anche per il trattamento di nuovi casi di
maculopatia correlata all'eta' (DMLE), previa acquisizione del
consenso informato del paziente. Si tratta, quindi, di una ipotesi
diversa da quella della procedura, avviata piu' volte dalla Regione
Emilia-Romagna sia in data 30 marzo 2009, sia in data 1o giugno 2011
- come risulta dai testi delle delibere della Giunta regionale,
rispettivamente, n. 1628 del 2009 e n. 186 del 2012 -, per la
richiesta all'AIFA di una nuova valutazione «relativa all'inclusione
di bevacizumab (Avastin) nell'elenco della legge n. 648/96 per il
trattamento della degenerazione maculare legata all'eta'». Ai sensi
del censurato art. 1, comma 4, del d.l. n. 536 del 1996, la
Commissione unica del farmaco - a cui e' succeduta l'AIFA con decreto
del Ministro della salute 20 settembre 2004, n. 245 (Regolamento
recante norme sull'organizzazione ed il funzionamento dell'Agenzia
Italiana del Farmaco, a norma dell'articolo 48, comma 13, del
decreto-legge 30 settembre 2003, n. 269, convertito nella legge 24
novembre 2003, n. 326), secondo quanto stabilito dall'art. 48, comma
14, del decreto-legge 30 settembre 2003, n. 269 (Disposizioni urgenti
per favorire lo sviluppo e per la correzione dell'andamento dei conti
pubblici), convertito, con modificazioni, dall'art. 1 della legge 24
novembre 2003, n. 326 - predispone e aggiorna periodicamente il
citato elenco (cosiddetta "Lista 648") «conformemente alle procedure
ed ai criteri adottati dalla stessa». Con la deliberazione 20 luglio
2000 (Istituzione dell'elenco dei medicinali erogabili a totale
carico del Servizio sanitario nazionale ai sensi dell'art. 1, comma
4, del decreto-legge 21 ottobre 1996, n. 536, convertito dalla legge
23 dicembre 1996, n. 648), la Commissione ha quindi chiarito che
l'inserimento dei medicinali off label nella lista avviene su
iniziativa della stessa Commissione «oppure su proposta di
associazioni di malati, societa' scientifiche, aziende sanitarie,
universita', istituti di ricovero e cura a carattere scientifico»
(art. 2, comma 1): in altri termini, su iniziativa di soggetti
interessati all'adozione del provvedimento finale, a cui la legge 7
agosto 1990, n. 241 (Nuove norme in materia di procedimento
amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi),
riconosce la garanzia della partecipazione, tra i quali va inclusa,
di conseguenza, la Regione.
Alla Commissione, oggi AIFA, spetta decidere sulle proposte di
inserimento dei farmaci off label nella lista, sulla base di un
apposito parere della Commissione consultiva tecnico scientifica
(art. 2, comma 2), con un «provvedimento di inserimento» (art. 5,
comma 1), che autorizza l'erogazione del farmaco a carico del SSN per
indicazioni terapeutiche diverse da quelle riportate nell'AIC, senza
che questo, comunque, possa costituire una dispensa dalla richiesta
di AIC in relazione a siffatte indicazioni terapeutiche, per le quali
puo' essere sempre, infatti, presentata domanda ai sensi dell'art. 6,
comma 2, del d.lgs. n. 219 del 2006. Il «provvedimento di
inserimento» deve tenere conto della non sussistenza di «una valida
alternativa terapeutica», secondo quanto stabilito dall'art. 1, comma
4, del d.l. n. 536 del 1996, cio' che richiede la ricognizione da
parte dell'Agenzia delle evidenze cliniche riconosciute dalla
comunita' scientifica a livello nazionale e internazionale, nonche'
la valutazione dei dati relativi alla spesa farmaceutica dei
medicinali da inserire nell'elenco, dati che devono essere comunicati
- come gia' previsto dalla citata delibera della Commissione unica
del farmaco, alla quale e' succeduta l'AIFA - dalle strutture
interessate ai competenti assessorati alla sanita' che, a loro volta,
devono trasmettere i dati stessi all'Agenzia (art. 6, comma 1, della
deliberazione del 20 luglio 2000), attraverso la compilazione di una
apposita «scheda rilevazione spesa medicinali erogabili ai sensi
della legge n. 648/96», allegata alla citata delibera (modulo A della
deliberazione del 20 luglio 2000). La mancata ricezione dei dati da
parte dell'Agenzia comporta, infatti, «una rivalutazione
dell'opportunita' di mantenere il relativo medicinale nell'elenco»
(art. 6, comma 2, della medesima deliberazione).
Il criterio della "valida alternativa" presuppone, dunque, la
comparazione da parte dell'Agenzia dei farmaci "equivalenti" sotto il
profilo sia medico-scientifico, sia economico, atteso che un farmaco
alternativo da un punto di vista medico-scientifico potrebbe non
essere una «valida alternativa terapeutica» quando non garantisca -
dal punto di vista economico-finanziario - una sua efficiente
utilizzazione a carico del SSN in termini di rapporto numerico tra
dosi acquistabili del farmaco e pazienti curabili, cosi' realizzando
condizioni economicamente non accettabili e discriminatorie tali da
limitare l'accesso alle cure e, dunque, ledere la tutela del diritto
alla salute costituzionalmente garantita. Lo stesso puo' dirsi
nell'ipotesi inversa.
Nella questione all'esame di questa Corte, tuttavia, il collegio
rimettente non e' chiamato a valutare nel giudizio principale la
legittimita' di un provvedimento con cui l'Agenzia abbia
eventualmente negato la legittimazione della Regione a presentare
proposta di inserimento del farmaco off label nella lista, o
rigettato la proposta stessa in mancanza della valutazione dei dati
relativi alla spesa farmaceutica, o ancora abbia escluso il farmaco
dalla lista, atti che, ricorrendone le condizioni, la Regione avrebbe
potuto comunque impugnare. Il giudizio principale riguarda, invece,
una deliberazione regionale con cui la Regione Emilia-Romagna ha
direttamente disposto la temporanea erogabilita' del medicinale
"Avastin" a carico del Servizio sanitario regionale, esercitando un
potere decisionale fondato su una disposizione regionale che questa
Corte ha gia' dichiarato costituzionalmente illegittima con sentenza
n. 8 del 2011. Ai fini del sindacato di legittimita' della
deliberazione regionale impugnata nel giudizio principale non rileva,
dunque, l'eventuale accoglimento delle censure formulate dal collegio
rimettente, dal momento che con questo atto la Regione non ha
esercitato il predetto potere di iniziativa o di partecipazione
procedimentale, ma un potere decisionale. La legge attribuisce il
potere di decisione all'AIFA e questa, nel caso di specie, avrebbe
dovuto da tempo esercitarlo secondo le descritte modalita'. La
Regione invece, anche in caso di accoglimento della questione
sollevata, non avrebbe tale potere.
Da cio' discende il difetto di rilevanza della questione, con sua
conseguente inammissibilita'.