IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER IL PIEMONTE
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
ORDINANZA
sul ricorso numero di registro generale 770 del 2011, proposto
da:
LAWRENCE ODIANOSEN OKOSUN, rappresentato e difeso dall'avv. Paolo
Folco, con domicilio eletto presso Paolo Folco in Torino, Via
Avigliana, 38;
contro Ministero dell'interno, rappresentato e difeso
dall'Avvocatura distrettuale dello Stato, domiciliata in Torino,
corso Stati Uniti, 45;
Questore di Torino;
per l'annullamento del provvedimento del Questore della Provincia
di Torino, emesso in data 08.03.2011 e notificato al ricorrente in
data 12.04.2011, con il quale veniva disposto il rigetto dell'istanza
volta ad ottenere il rilascio del permesso di soggiorno a seguito
della procedura di emersione di cui all'art. 1-ter L. 102/2009, e di
ogni altro atto antecedente, successivo, dipendente, presupposto o
comunque connesso.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero
dell'Interno;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 29 settembre 2015 il
dott. Antonino Masaracchia e uditi per le parti i difensori come
specificato nel verbale;
FATTO
1. Nel 2009 la sig.ra Valentina Zennaro ha inoltrato al
competente Sportello Unico per l'Immigrazione, ai sensi dell'art.
1-ter del decreto-legge n. 78 del 2009, convertito in legge n. 102
del 2009, domanda di regolarizzazione del rapporto di lavoro in
essere con il sig. Lawrence Odianosen Okosun, di cittadinanza
nigeriana, occupato irregolarmente alle proprie dipendenze come
lavoratore domestico.
La procedura di emersione si concludeva positivamente in quanto
veniva rilasciato il nulla osta da parte dello Sportello Unico per
l'Immigrazione di Torino. Di conseguenza, convocate le parti per la
stipula del contratto di soggiorno, ai sensi dell'art. 1-ter, comma
7, del citato decreto-legge n. 78 del 2009, convertito in legge n.
102 del 2009, il sig. Okosun ha presentato domanda di rilascio del
permesso di soggiorno per lavoro subordinato.
Tuttavia il Questore della Provincia di Torino, con provvedimento
prot. n. 94/2011, dell'8 marzo 2011, ha rigettato quest'ultima
istanza evidenziando che, con sentenza del Tribunale di Torino del
2010, il sig. Okosun e' stato condannato per il reato di cui all'art.
73, comma 5, del d.P.R. n. 309 del 1990 (produzione, traffico e
detenzione illeciti di sostanze stupefacenti o psicotrope, di lieve
entita'). Secondo la Questura l'esistenza di tale condanna
assorbirebbe la valutazione di pericolosita' sociale dello straniero:
cio', in quanto "l'art. 1-ter co. 13 della L. 102/09, non fa alcun
riferimento alla pericolosita' sociale del soggetto o alla
possibilita' futura di commettere altri reati, ma si limita ad
indicare esclusivamente come condizione di ostativita' la condanna,
anche con sentenza non definitiva, compresa quella pronunciata anche
a seguito di applicazione della pena su richiesta ai sensi
dell'articolo 444 c.p.p., per uno dei resti previsti dagli articoli
380 e 381 c.p.p.". Inoltre, aggiunge la motivazione, "il reato di cui
si e' reso responsabile il richiedente e' uno di quelli espressamente
indicati dall'art. 4 come ostativi per l'ingresso ed il soggiorno in
Italia e, pertanto, permangono le condizioni ostative alla regolare
permanenza sul territorio nazionale".
2. Avverso tale provvedimento il sig. Okosun ha presentato
ricorso dinnanzi a questo TAR, chiedendone l'annullamento, previa
sospensione cautelare, e sollevando in diritto un unico, complesso
motivo di gravame, intitolato "Eccesso di potere per erronea
valutazione dei fatti e dei presupposti. Difetto di istruttoria.
Difetto ed erroneita' della motivazione. Difetto di motivazione in
punto di interesse pubblico".
L'amministrazione - secondo il ricorrente - non avrebbe
considerato "che la condanna e' relativa ad un fatto di modestissima
rilevanza criminosa", risalente "comunque a circa due anni or sono" e
"determinato da una condotta puramente occasionale, necessitata da
contingenze passate"; sarebbe quindi "da censurare l'automatismo con
il quale l'Amministrazione fa discendere il rigetto dell'emersione
richiesta in favore dell'istante da tale condanna penale subita dal
medesimo, senza porre in essere un accertamento in concreto della
pericolosita' sociale".
3. Si e' costituito in giudizio il Ministero dell'Interno, in
persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso
dall'Avvocatura distrettuale dello Stato, depositando documenti - tra
i quali una relazione sui fatti di causa predisposta dall'Ufficio
Immigrazione della Questura di Torino - e chiedendo, con memoria di
mero stile, il rigetto del gravame.
Con ordinanza n. 474 del 2011 questo TAR ha respinto la domanda
cautelare, ritenendo - ad un primo sommario esame - la condanna
riportata dal ricorrente come automaticamente ostativa alla sua
permanenza sul territorio nazionale, in base al combinato disposto
degli artt. 4, comma 3, e 5, comma 5, del d.lgs. n. 286 del 1998.
Alla pubblica udienza del 29 settembre 2015, quindi, la causa e'
stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
1. Il Collegio ritiene di dover sollevare, d'ufficio, questione
di legittimita' costituzionale del combinato disposto degli artt. 4,
comma 3, e 5, comma 5, del d.lgs. n. 286 del 1998, per violazione
dell'art. 3 Cost. e del principio costituzionale di ragionevolezza,
nella parte in cui dette norme non consentono alla pubblica
amministrazione, chiamata al rilascio del permesso di soggiorno in
favore di un cittadino extracomunitario che si sia vista
regolarizzata la propria posizione lavorativa irregolare, ai sensi
dell'art. 1-ter del decreto-legge n. 78 del 2009, convertito in legge
n. 102 del 2009, di valutare discrezionalmente la pericolosita'
sociale dello straniero che sia stato condannato per uno dei reati
indicati dall'art. 4, comma 3, del d.lgs. n. 286 del 1998 e
rientranti, allo stesso tempo, nel novero dei reati previsti
dall'art. 381 c.p.p.
In punto di rilevanza, va chiarito che detto combinato disposto
e' sicuramente da applicarsi alla fattispecie portata al giudizio di
questo TAR. Il ricorrente, infatti, avendo gia' ottenuto il nulla
osta dello Sportello Unico per l'Immigrazione, ai sensi dell'art.
1-ter, comma 7, del decreto-legge n. 78 del 2009, convertito in legge
n. 102 del 2009, si trova nella condizione di poter ottenere,
conseguentemente, il rilascio dell'apposito titolo di soggiorno per
lavoro subordinato; al contempo, tuttavia, egli risulta condannato
per il reato di cui all'art. 73, comma 5, del d.P.R. n. 309 del 1990
(produzione, traffico e detenzione illeciti di sostanze stupefacenti
o psicotrope, di lieve entita'), ossia per un reato inerente - sia
pure nella fattispecie attenuata - alla materia degli "stupefacenti".
L'art. 4, comma 3, del d.lgs. n. 286 del 1998 esclude in radice, in
presenza di condanna per un reato "inerent [e] gli stupefacenti", che
lo straniero possa essere ammesso sul territorio nazionale; e l'art.
5, comma 5, esclude che, in simile ipotesi, lo straniero possa
vedersi concesso il permesso di soggiorno. Proprio in applicazione
del citato combinato disposto, l'amministrazione, nel caso di specie,
ha escluso di dover effettuare alcuna valutazione di pericolosita'
sociale in merito al sig. Okosun ed ha concluso nel senso
dell'automatica ostativita' della condanna penale ai fini del
rilascio del permesso di soggiorno, pur essendo gia' stato rilasciato
il nulla osta all'emersione. E' evidente, tuttavia, che, qualora il
menzionato combinato disposto dovesse essere dichiarato
incostituzionale nei sensi immaginati da questo Collegio, la
situazione del ricorrente muterebbe radicalmente, in quanto non
potrebbe piu' sostenersi che la condanna penale da lui riportata sia
di per se' sola sufficiente a determinare il rigetto della domanda di
permesso di soggiorno, rendendosi invece necessaria un'apposita
valutazione, da parte dell'amministrazione procedente, in ordine alla
sua concreta pericolosita' sociale. Ne deriverebbe l'illegittimita'
dell'atto di diniego impugnato in questa sede, il quale si e'
limitato a riscontrare la presenza della condanna penale in capo al
ricorrente, senza aver compiuto alcuna preliminare valutazione sulla
circostanza di poterlo considerare, o meno, come una minaccia per
l'ordine pubblico o la sicurezza dello Stato.
2. La prospettata questione di legittimita' costituzionale, a
giudizio di questo Collegio, non e' manifestamente infondata.
2.1. Il dubbio di costituzionalita' deriva dal raffronto di due
sentenze della Corte costituzionale, la n. 148 del 2008 e la n. 172
del 2012.
La prima delle due sentenze, nell'occuparsi gia' della
legittimita' costituzionale del combinato disposto degli artt. 4,
comma 3, e 5, comma 5, del d.lgs. n. 286 del 1998 (peraltro in una
fattispecie che vedeva, come accade nell'odierno giudizio, lo
straniero ricorrente condannato per l'ipotesi delittuosa attenuata di
cui all'art. 73, comma 5, del d.P.R. n. 309 del 1990) ha dichiarato
non fondata la relativa questione di costituzionalita' - sollevata,
tra l'altro, anche con riferimento al parametro dell'art. 3 Cost. e
del principio di ragionevolezza - ritenendo che "non sia
manifestamente irragionevole condizionare l'ingresso e la permanenza
dello straniero nel territorio nazionale alla circostanza della
mancata commissione di reati di non scarso rilievo". In particolare,
nel ribadire che "il cosiddetto automatismo espulsivo 'altro non e'
che un riflesso del principio di stretta legalita' che permea
l'intera disciplina dell'immigrazione e che costituisce, anche per
gli stranieri, presidio ineliminabile dei loro diritti, consentendo
di scongiurare possibili arbitri da parte dell'autorita'
amministrativa"' (con richiamo all'ord. n. 146 del 2002), la Corte
costituzionale ha anche osservato che, con precipuo riferimento alle
condanne penali per reati inerenti gli stupefacenti, "l'inclusione di
condanne per qualsiasi reato inerente agli stupefacenti tra le cause
ostative all'ingresso e alla permanenza dello straniero in Italia non
appare manifestamente irragionevole qualora si consideri che si
tratta di ipotesi delittuose spesso implicanti contatti, diversi
livelli, con appartenenti ad organizzazioni criminali o che,
comunque, sono dirette ad alimentare il cosiddetto mercato della
droga, il quale rappresenta una delle maggiori fonti di reddito della
criminalita' organizzata".
La seconda delle due sentenze, intervenendo nel diverso
procedimento preordinato al rilascio del nulla osta ai fini
dell'emersione, di cui all'art. 1-ter del decreto-legge n. 78 del
2009, convertito in legge n. 102 del 2009, ha invece dichiarato
incostituzionale il comma 13, lett. c, di detto articolo "nella parte
in cui fa derivare automaticamente il rigetto della istanza di
regolarizzazione del lavoratore extracomunitario dalla pronuncia nei
suoi confronti di una sentenza di condanna per uno dei reati previsti
dall'art. 381 del codice di procedura penale, senza prevedere che la
pubblica amministrazione provveda ad accertate che il medesimo
rappresenti una minaccia per l'ordine pubblico o la sicurezza dello
Stato". Cio', per la "manifesta irragionevolezza" derivante sia dalla
"considerazione che il diniego della regolarizzazione consegue
automaticamente alla pronuncia di una sentenza di condanna anche per
uno dei reati di cui all'art. 381 cod. proc. pen., nonostante che gli
stessi non siano necessariamente sintomatici della pericolosita' di
colui che li ha commessi", sia dalla peculiarita' e specificita'
della fattispecie normativa considerata, riguardante l'istituto della
regolarizzazione di lavoratori extra-comunitari che hanno prestato la
propria opera, all'interno di un nucleo familiare, in favore di
soggetti affetti da patologie o da disabilita' che ne limitano
l'autosufficienza (art. 1-ter, comma 1, lett. a, del decreto-legge n.
78 del 2009, convertito in legge n. 102 del 2009) ovvero attivita' di
lavoro domestico di sostegno al bisogno familiare (art. 1-ter, comma
1, lett. b, del decreto-legge n. 78 del 2009, convertito in legge n.
102 del 2009). "Sono, queste, infatti, attivita' che, per il loro
contenuto e per la circostanza di essere svolte all'interno di una
famiglia, da un canto, agevolano l'accertamento dell'effettiva
pericolosita' dello straniero. Dall'altro, evidenziano che
l'automatismo, nel caso di assistenza in favore di quanti sono
affetti da patologie o disabilita' che ne limitano l'autosufficienza,
rischia di pregiudicare irragionevolmente gli interessi di questi
ultimi" (cosi' Corte cost., cent. n. 172 del 2012, cit.).
2.2. Il quadro normativo che ne risulta e', pertanto, il
seguente.
Un cittadino extracomunitario che - come nella fattispecie
portata al giudizio di questo TAR - abbia lavorato irregolarmente al
sostegno del bisogno familiare, con cio' sviluppando quel particolare
legame degno della considerazione di cui alla sent. n. 172 del 2012
della Corte costituzionale, ma che al contempo sia stato anche
condannato per la fattispecie delittuosa attenuata di cui all'art.
73, comma 5, del d.P.R n. 309 del 1990, puo' bensi' ottenere (per il
passato) il nulla osta all'emersione dal lavoro irregolare, ma non
avrebbe, comunque, alcuna possibilita' di vedersi rilasciato (per il
futuro) il permesso di soggiorno per lavoro subordinato, neanche ai
fini di proseguire il rapporto lavorativo (questa volta, in modo
regolare) presso la stessa famiglia.
Si deve qui evidenziare che la fattispecie delittuosa di cui
all'art. 73, comma 5, del d.P.R. n. 309 del 1990 rientra appieno,
anche nella formulazione vigente al 10 febbraio 2010 (giorno della
condanna penale dell'odierno ricorrente), tra i reati di cui all'art.
381, comma 1, c.p.p. Si tratta, infatti, di un delitto punito con la
pena della reclusione da uno a sei anni (art 73, comma 5, del d.P.R.
n. 309 del 1990, nella formulazione in vigore prima delle modifiche
apportate con la legge n. 38 del 2010), e quindi rientrante nella
previsione di cui al comma 1 dell'art. 381 c.p.p. ("Gli ufficiali e
gli agenti di polizia giudiziaria hanno facolta' di arrestare
chiunque e colto in flagranza di un delitto non colposo, consumato o
tentato, per il quale la leghe stabilisce la pena della reclusione
superiore nel massimo a tre anni..."). La stessa conclusione vale,
del resto, anche per l'attuale formulazione dell'art. 73, comma 5,
del d.P.R. n. 309 del 1990 che (dopo le modifiche intervenute, da,
ultimo, con il decreto-legge n. 36 del 2014, convertito in legge n.
79 del 2014) vede abbassata a quattro anni la pena massima per questa
fattispecie delittuosa.
In quanto rientrante nella previsione di cui all'art. 381 c.p.p.,
quindi, ed a seguito della declaratoria di incostituzionalita' di cui
alla sent. n. 172 del 2012, quel reato non e' automaticamente
ostativo al rilascio del nulla osta per l'emersione, dovendo
l'amministrazione verificare, in concreto, la pericolosita' sociale
dello straniero. In quanto rientrante nella materia degli
"stupefacenti", invece, quello stesso reato e' automaticamente
ostativo al rilascio del permesso di soggiorno quale titolo per il
proseguimento della medesima attivita' lavorativa presso la stessa
famiglia, ai sensi del combinato disposto degli artt. 4, comma 3, e
5, comma 5, del d.lgs. n. 286 del 1998, con inevitabile interruzione
del legame virtuoso che in quella famiglia si era venuto a creare e
con la conseguente compromissione di quei valori che sono stati
difesi nella sentenza n. 172 del 2012 della Corte costituzionale.
Ne deriva, a giudizio del Collegio, una irragionevolezza
intrinseca di sistema vieppiu' alla luce del fatto che, ai sensi del
comma 7 dell'art. 1-ter del decreto-legge n. 78 del 2009, convertito
in legge n. 102 del 2009, il procedimento amministrativo ivi
descritto e' sostanzialmente unitario ed unitaria ne e' la ratio: si
inizia con la dichiarazione di emersione, fatta allo Sportello Unico
dal datore di lavoro, si prosegue con il rilascio del nulla osta alla
regolarizzazione, e si finisce - previa convocazione delle parti
dinnanzi allo Sportello Unico - con la stipula del contratto di
soggiorno e con il rilascio del permesso di soggiorno, in modo da
consentire al lavoratore straniero di mantenere e di proseguire il
rapporto virtuoso con la famiglia che lo ha accolto (sia pure,
originariamente, in modo irregolare).
Inoltre, la presunzione iuris et de iure di pericolosita'
sociale, collegata alla sussistenza di una condanna penale per taluno
dei reati indicati dall'art. 4, comma 3, del d.lgs. n. 286 del 1998,
ed applicata anche alla fattispecie del lavoratore gia' irregolare,
ma emerso a seguito del nulla osta ai sensi dell'art. 1-ter del
decreto-legge n. 78 del 2009, convertito in legge n. 102 del 2009,
pare al Collegio porsi in contrasto con il canone costituzionale
dell'uguaglianza (art. 3 Cost.), sulla scorta dell'insegnamento
(ricordato anche dalla citata sent. n. 172 del 2012) per cui "le
presunzioni assolute, specie quando limitano un diritto fondamentale
della persona, violano il principio di eguaglianza, se sono
arbitrarie e irrazionali, cioe' se non rispondono a dati di
esperienza generalizzati, riassunti nella formula dell'id quod
plerumque accidit, sussistendo l'irragionevolezza della presunzione
assoluta tutte le volte in cui sia 'agevole' formulare ipotesi di
accadimenti reali contrari alla generalizzazione posta a base della
presunzione stessa" (cosi' Corte cost., sentt. n. 231 e n. 164 del
2011; sentt. n. 265 e n. 139 del 2010).
2.3. Ne' potrebbe questo Collegio fare propria un'interpretazione
costituzionalmente orientata degli artt. 4, comma 3, e 5, comma 5,
del d.lgs. n. 286 del 1998, cosi' come applicati alla procedura di
emersione di cui all'art. 1-ter del decreto-legge n. 78 del 2009,
convertito in legge n. 102 del 2009, nel tentativo di superare la
descritta irragionevolezza. A cio', infatti, osta non solo il diritto
vivente, quale cristallizzato nella costante giurisprudenza
amministrativa, che applica tuttora in modo rigoroso l'ostativita'
che deriva dalla lettera del combinato disposto degli artt. 4, comma
3, e 5, comma 5, del d.lgs. n. 286 del 1998 (si vd., tra le tante, di
recente: TAR Puglia, Bari, sez. II, sent. n. 763 del 2015; TAR
Toscana, sez. II, sent. n. 556 del 2015; TRGA Trentino-Alto Adige,
Trento, sent. n. 101 del 2014; TAR Piemonte, sez. I, n. 1681 del
2014), ma soprattutto osta la citata sentenza n. 148 del 2008 della
Corte costituzionale. Essa infatti non consente, in radice, a questo
Giudice di poter immaginare un'interpretazione di quel combinato
disposto tale da discostarsi rispetto a quanto argomentato nella sua
motivazione. Nel caso specifico oggetto del presente giudizio,
infatti, l'unica interpretazione delle citate norme che potrebbe far
ritenere superati i prospettati dubbi di costituzionalita' sarebbe
quella di attrarre le conclusioni di cui alla sentenza n. 172 del
2012, riguardante il solo (sub)procedimento di emersione, anche al
successivo (sub) procedimento di rilascio del permesso di soggiorno,
e ritenere cosi' che l'assenza dell'automatica ostativita' (della
sentenza penale di condanna) predicata per il rilascio del nulla osta
alla regolarizzazione possa assistere anche il rilascio del titolo di
soggiorno per lavoro. A questa conclusione potrebbe in sostanza
approdarsi valorizzando la gia' rilevata natura unitaria del
procedimento descritto dal comma 7 dell'art. 1-ter del decreto-legge
n. 78 del 2009, convertito in legge n. 102 del 2009, ossia ritenendo
che la finalita' perseguita da tale procedimento (che e', come visto,
quella di consentire la permanenza dello straniero irregolare presso
la stessa famiglia che lo aveva accolto originariamente, facendolo
lavorare, in modo da preservare i legami che ne sono derivati) non
possa che assistere sia il rilascio del nulla osta sia il rilascio
del vero e proprio permesso di soggiorno, che altri non sono se non
due momenti (sia pure logicamente e temporalmente distinti) di
un'unica sequenza procedimentale. Ma una simile interpretazione,
oltre a non trovare riscontri sicuri nel testo di legge, e'
all'evidenza contraria con quanto sostenuto nella sentenza n. 148 del
2008, laddove si e' invece ritenuta la ragionevolezza di un sistema
che, pure a fronte di una sentenza di condanna per reato attenuato in
materia di stupefacenti, ne fa derivare la presunzione iuris et de
iure di pericolosita' sociale del condannato, cosi' impedendo il
rilascio di qualsivoglia tipologia di titolo di soggiorno ivi
compresa, evidentemente, anche la tipologia del permesso di soggiorno
per lavoro subordinato, a seguito di emersione da lavoro irregolare.
2.4. E' appena il caso di evidenziare che il dubbio di
costituzionalita' prospettato dal Collegio, con la conseguente
richiesta di "addizione" sollecitata alla Corte costituzionale, non
e' tale da configurare un criterio del tutto diverso, rispetto a
quello attualmente scelto dal legislatore, per identificare le
fattispecie ostative alla concessione o al rinnovo del permesso di
soggiorno a seguito di condanna penale del richiedente, cosi' come
invece ritenuto dalla Corte costituzionale a margine della questione
di legittimita' costituzionale decisa con la sentenza n. 277 del 2014
(di inammissibilita').
Rimarrebbe, infatti, sicuramente in piedi il sistema "bipartito"
di cui all'art. 4, comma 3, del d.lgs. n. 286 del 1998, basato cioe'
- come spiegato dalla citata sent. n. 277 del 2014 - sulla
enucleazione dei due criteri ivi indicati (l'uno, di tipo misto,
riferito ai casi per i quali e' previsto l'arresto obbligatorio in
flagranza, e veicolato dal richiamo all'art. 380, commi 1 e 2,
c.p.p.; l'altro, calibrato in funzione di tipologie di reati,
individuati ratione materiae e raggruppati per "settori di
criminalita'"). L'addizione proposta non postula l'introduzione di un
modello di tipo esclusivamente "quantitativo", fondato, cioe', sulla
gravita' in concreto del fatto e sulla sanzione applicabile, ma si
limita ad integrare le disposizioni sospettate di incostituzionalita'
con il necessario riferimento all'ipotesi del rilascio del permesso
di soggiorno quale conseguenza dell'avvenuta emersione dal lavoro
irregolare ed alle conclusioni cui, in proposito, e' gia' giunta la
Corte costituzionale. L'unica differenza, rispetto all'attuale
sistema, risiederebbe pertanto nel fatto che, per i reati individuati
ratione materiae, l'ostativita' verrebbe esclusa solo nell'ipotesi in
cui, trattandosi di un permesso di soggiorno da rilasciare in favore
di un lavoratore straniero che sia emerso dal lavoro irregolare in
base alla legge di sanatoria del 2009, la fattispecie delittuosa per
la quale e' stata pronunciata condanna e' tale da rientrare
nell'astratta previsione dell'art. 381 c.p.p. (quale richiamato
dall'art. 1-ter, comma 13, lett. c, del decreto-legge n. 78 del 2009,
convertito in legge n. 102 del 2009, nella formulazione derivante
dalla sentenza di incostituzionalita' parziale n. 172 del 2012).
Il Collegio ritiene pertanto che sussistano tutti i presupposti
per utilmente sollevare questione di legittimita' costituzionale
delle indicate disposizioni.