TRIBUNALE ORDINARIO DI CROTONE
(Prima Civile)
Il Giudice a scioglimento della riserva assunta all'udienza del 9
novembre 2015 (con termine alle parti di giorni 80 per il deposito di
note illustrative),
esaminati gli atti e le deduzioni delle parti,
Osserva quanto segue
Con ricorso depositato in cancelleria in data 28 febbraio 2013,
il Sig. Vincenzo Squillacioti chiedeva emettersi sentenza
dichiarativa di scioglimento degli effetti civili del matrimonio
concordatario contratto con la signora V.R. in data ...... con
accertamento negativo del diritto all'assegno divorzile di
controparte per autosufficienza economica e riduzione dell'assegno di
mantenimento dei figli disposto in sede di separazione, in quanto
maggiorenni;
con memoria difensiva datata 4 marzo 2013, ex art. 4 comma 5
l.div, il coniuge V.R. contestava le pretese del ricorrente e
chiedeva, tra l'altro la corresponsione di assegno divorzile;
all'udienza presidenziale del 23 maggio 2013 venivano dati i
provvedimenti provvisori previsti dall'art. 4 comma 7 l.div.,
rinviando per la fase contenziosa avanti al G.I. all'udienza del 14
ottobre 2013, con gli avvertimenti decadenziali previsti dalla legge;
la V. si costituiva in giudizio solo il 4 ottobre 2013, quindi
oltre il termine massimo previsto dall'art. 167 codice di procedura
civile, come richiamato dall'art. 4 comma 10 l.div., ciononostante
formulando alcune domande riconvenzionali (tra cui l'accertamento di
un assegno di mantenimento, nonche' di assegno divorzile e altresi'
l'emanazione dei provvedimenti di garanzia patrimoniale previsti
dall'art. 8 l.div.);
il G.i. pro tempore non rilevava la decadenza della V. dalle
domande riconvenzionali spiegate e ammetteva i mezzi di prova
richiesti ex art. 183 comma 6 codice di procedura civile;
Nelle more dell'istruttoria, in data 17 gennaio 2014 veniva
emessa sentenza parziale di cessazione degli effetti civili del
matrimonio, in applicazione dell'art. 4 comma 12 l.div.
Con ordinanza emessa fuori udienza del 25 agosto 2015, lo
scrivente rilevava d'ufficio la questione di rito della decadenza di
parte resistente dalle domande riconvenzionali spiegate, dichiarando
la nullita' di tutti gli atti istruttori tesi ad provare i fatti
costitutivi di tali domande, sulla scorta della perentorieta' dei
termini ex art. 167 codice di procedura civile, rilevabile anche
d'ufficio (cfr. Cass. 11318/05);
con la medesima ordinanza lo scrivente poneva altresi' d'ufficio
la questione della irregolarita' della costituzione altresi' di parte
ricorrente per non aver depositato nei termini la memoria integrativa
prevista dall'art. 4 comma 10 l.div.;
all'udienza di discussione ex art. 101 codice di procedura civile
delle rilevate questioni processuali, tenuta il 9 febbraio u.s.,
parte ricorrente insisteva per la declaratoria di inammissibilita'
delle domande riconvenzionali della V. e per l'accertamento della
regolare costituzione di' parte ricorrente sin dal ricorso;
la V. deduceva invece che il giudice era incorso in errore di
diritto nella declaratoria di decadenza ex art. 167 codice di
procedura civile, posto che la predetta doveva ritenersi costituita
sin dalla memoria difensiva depositata addi' 25 marzo 2013 in fase
presidenziale;
Il giudice poneva la questione d'ufficio della illegittimita'
costituzionale dell'art. 4 comma 10 l.div. nella parte in cui pone
l'onere al solo convenuto di costituirsi avanti al G.I. e non anche
al ricorrente;
Parte ricorrente insisteva nella decadenza di parte resistente in
applicazione della lettera dell'art. 4 comma 10 l.div. senza nulla
dire circa il rilevato disequilibrio a sfavore della difesa del
resistente;
Parte resistente non dubitava affatto della legittimita'
costituzionale dell'art. 4 comma 10 l.div. sulla scorta degli
orientamenti della Cassazione, che saranno esaminati nel prosieguo,
senza tuttavia dire alcunche' in merito alla coerenza di tali
orientamenti con la lettera dell'art. 4 comma 10 l.div., e
soprattutto senza minimamente cennare sulla evoluzione normativa
disposta dalle novelle del 1987 e 2005, rispetto al previgente rito
ambrosiano, che allo stato appare ancora paradossalmente vigente.
Ritiene questo Giudicante che la questione sottoposta
all'attenzione della Suprema Corte sia rilevante e non manifestamente
infondata.
A) In merito alla rilevanza della questione dedotta, il giudizio
in corso non puo' essere definito in difetto della risoluzione della
questione di legittimita' costituzionale, perche', in caso di
decadenza dalle domande riconvenzionali, parte resistente si vedrebbe
negata il diritto di assegno divorzile e le garanzie previste
dall'art. 8.
B) Con riguardo alla non manifesta infondatezza, il remittente
osserva che l'attuale rito divorzile nella fase contenziosa pone un
eccessivo aggravio dell'onere difensivo in capo al resistente,
situazione che appare irragionevole e iniqua a fronte del principio
del giusto processo (art. 111 Cost.), che pone condizioni di parita'
tra le parti, nonche' chiarezza delle fasi procedimentali, allo stato
fortemente adombrata dalla ibrida posizione del ricorrente, che
sarebbe costituito ad oltranza, a fronte di una dubbia posizione del
resistente, onerato, stando alla lettera della norma, ad una sorta di
doppia costituzione; il delineato assetto processuale inoltre appare
lesivo del principio sovranazionale dell'equita' del processo (cfr.
art. 6 Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo
e delle liberta' fondamentali e art. 117 comma 1 Cost.);
C) chi scrive non ignora che l'interrogativo posto all'esame
della Suprema Corte e' stato gia' affrontato dalla Cassazione, in
ragione della violazione dell'art. 3 Cost., e risolto negativamente
sulla scorta del rilievo per cui il procedimento divorzile e'
speciale, con fase introduttiva peculiare, vede su diritti
indisponibili, e che la specialita' trova la sua ragione della rapida
mutevolezza delle situazioni fattuali dedotte in giudizio, caratteri
tutti riassumibili nella natura rebus sic stantibus dei predetti
procedimenti (cfr. Cassazione 4903/04 pag. 12);
D) lo scrivente non comprende tuttavia perche' tali peculiarita'
debbano ricadere negativamente sulla sola posizione processuale del
convenuto, con irragionevole aggravio del contenuto del diritto di
difesa, registrandosi una posizione di dominanza processuale in capo
al ricorrente e una difesa di controparte, a fronte di diritti di
ugual natura, eccessivamente dipendenti dall'iniziativa del
ricorrente;
le ragioni del discostamento dall'orientamento della Suprema
Corte sono altresi' rinvigorite da precedenti giurisprudenziali della
corte nomofilattica del tutto avversati dalla Corte costituzionale
(cfr. in tema di adozione di maggiorenni Corte costituzionale 23
febbraio 1994 n. 53 contro Cassazione 354/99, Cass. 2426/06).
La necessita' di ottenere una pronunzia additiva da parte della
Suprema Corte delle leggi deriva dalle seguenti
Considerazioni in diritto
1. Come noto, a seguito della riforma del rito di separazione e
divorzio, previsto dall'art. 8 legge 6 marzo 1987 n. 74 e dall'art. 2
comma 3-bis decreto-legge 14 marzo 2005 n. 35 convertito con
modificazioni in legge 14 maggio 2005 n. 80, e' stato abrogato il
previgente rito ambrosiano, in base al quale procedimento era da
ritenere unitario con onere per le parti di costituirsi sin dalla
fase presidenziale;
2. A seguito della riforma citata e' stata invece introdotta la
bifasicita' dei procedimenti di separazione e divorzio, con una fase
presidenziale, finalizzata alla conciliazione delle parti e alla
emanazione di' provvedimenti provvisori, e una successiva fase a
contenzioso pieno;
3. L'introduzione della bifasicita' e' evidente dal tenore
letterale dell'art. 4 comma 10 l.div. laddove indica il contenuto
dell'ordinanza presidenziale, precisando che:
«Con l'ordinanza di cui al comma 8, il Presidente assegna
altresi' termine al ricorrente per il deposito in cancelleria di
memoria integrativa, che deve avere il contenuto di cui all'art. 163,
terzo comma, numeri 2) 3) 4) 5) 6), del codice di procedura civile e
termine al convenuto per la costituzione in giudizio ai sensi
dell'art. 166 e 167 c.p.c.»;
Chi scrive non ignora che la Suprema Corte di cassazione ha gia'
affrontato la questione, anche se in maniera ondivaga, ritenendo che,
pur sconfessato il rito ambrosiano, la riforma del 1897/2005 non e'
tale da esigere che il convenuto costituito davanti al presidente
debba costituirsi ex novo davanti al G.I. (cfr. Cassazione 23910/09
pag. 5, nonche' Cassazione 12 settembre 2005 n. 18116);
la stessa Cassazione peraltro ritiene il ricorrente gia'
costituito sin dalla fase presidenziale con il mero deposito di
ricorso (Cass. civ. Sez. I, 8 settembre 1992, n. 10291).
Non si coglie tuttavia il nesso logico tra le predette pronunce e
altre nelle quali invece si precisa che il convenuto deve costituirsi
avanti al G.I. a seguito della riforma del 1987/2005 (cfr.
Cassazione, I, 25 luglio 2002, n. 109, Cass., 10 marzo 2004, n. 4903,
Cassazione 24 giugno 1989, n. 3095; Cassazione 8 settembre 1992, n.
10291, nonche' Cassazione 25 luglio 2002, n. 10914; Cassazione 15
novembre 2002, n. 16066);
4. Dalla interpretazione nomofilattica dell'art. 4 l.div. deriva
che il ricorrente debba ritenersi costituito sin dal deposito del
ricorso, in omaggio alla teoria processualistica della cd. vocatio
judicis, mentre il resistente puo', ma non deve, costituirsi in
giudizio sino al termine ex art. 166, 167 codice di procedura civile
fissato dal Presidente del tribunale nell'ordinanza ex art. 4 comma
10 l.div.;
5. Tale ricostruzione delle riforme del 1987/2005 non convince
perche' non e' in linea con l'effetto novativo della riforma cennata
e soprattutto non spiega il motivo della disapplicazione del termine
«costituzione in giudizio» recato dall'art. 4 comma 10 l.div. per il
convenuto.
Da tali premesse, se confermate dalla Suprema Corte, deriva una
disparita' di trattamento tra ricorrente e resistente, posto che la
memoria integrativa del ricorrente prevista dall'art. 4 l.div. appare
meramente facoltativa, mentre la costituzione in giudizio del
resistente appare obbligata a pena di decadenza ex art. 167 codice di
procedura civile, salvo a disapplicare del tutto la riforma indicata;
la rilevata disparita' di trattamento consiste nel fatto che il
ricorrente ha la possibilita' di scegliere se spiegare memoria
integrativa o no, quantunque il tenore dell'art. 4 comma 10 l.div.
utilizza i seguenti termini: Con l'ordinanza di cui al comma 8, il
Presidente assegna altresi' termine al ricorrente per il deposito in
cancelleria di memoria integrativa, che deve avere il contenuto di
cui all'art. 163, terzo comma, numeri 2) 3) 4) 5) 6), del codice di
procedura civile.
Il resistente avrebbe invece sempre l'onere di costituirsi avanti
al G.I., anche qualora abbia gia' depositato memoria avanti al
Presidente, non a caso definita dal legislatore «difensiva»,e si badi
ben non «di costituzione», ai sensi dell'art. 4 comma 5 l.div.
Tale quadro processuale e' fortemente sbilanciato a danno del
resistente, il quale puo' controdedurre al ricorso introduttivo di
giudizio con memoria difensiva in fase presidenziale, per poi
doverosamente costituirsi avanti al G.I.; cio' a fronte di un
ricorrente che ha la mera possibilita' di spiegare memoria
integrativa, o rimanere del tutto inerte, nonostante la bifasicita'
introdotta dalla riforma, profittando di una formulazione normativa
che riconnette in capo al resistente un eccessivo onere difensivo,
chiaramente trasparente dal tenore della norma:
«L'ordinanza deve contenere l'avvertimento al convenuto che
la costituzione oltre il suddetto termine implica le decadenze di cui
all'art. 167 del codice di procedura civile e che oltre il termine
stesso non potranno piu' essere proposte le eccezioni processuali e
di merito non rilevabili d'ufficio» (art. 4 comma 10 ultimo inciso);
Il prospettato disequilibrio e' ancor piu' aggravato da quelle
pronunzie della Corte nomofilattica che indicano come il ricorrente
possa proporre domande del tutto nuove in memoria integrativa,
esigenza plausibile a fronte di intervenuti mutamenti fattuali tra il
deposito del ricorso e la fase a contenzioso pieno.
Ne deriva che resistente deve spiegare il diritto di difesa in
via eventuale nella fase presidenziale, per contrastare le richieste
del ricorrente, e obbligatoriamente nella fase contenziosa per
contrastare le eventuali nuove richieste formulate in memoria
integrativa, oppure per reiterare gli argomenti gia' dedotti in
memoria difensiva avanti al Presidente per non incorrere in
decadenze;
la non chiara formulazione normativa e il mancato raccordo tra
fase presidenziale e fase istruttoria necessitano di un autorevole
chiarimento dal Giudice delle leggi, non essendo possibile risolvere
la questione con gli ordinari criteri ermeneutici, nemmeno con
interpretazione di sistema che rispetti l'evoluzione normativa
intervenuta;