ha pronunciato la seguente
SENTENZA
nel giudizio di legittimita' costituzionale degli artt. 9, comma
1, e 14, comma 1, della legge della Regione Liguria 7 novembre 2013,
n. 33 (Riforma del sistema di trasporto pubblico regionale e locale),
promosso dal Tribunale amministrativo regionale per la Liguria nel
procedimento vertente tra Amt Azienda Trasporti e Mobilita' spa ed
altri e Atpl Liguria e Regione Liguria, con ordinanza del 21 gennaio
2016, iscritta al n. 95 del registro ordinanze 2016 e pubblicata
nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 20, prima serie
speciale, dell'anno 2016.
Udito nella camera di consiglio del 5 ottobre 2016 il Giudice
relatore Giancarlo Coraggio.
Ritenuto in fatto
1.- Il Tribunale amministrativo regionale per la Liguria ha
sollevato, in riferimento agli artt. 3, 97 e 117, primo e secondo
comma, lettere e) e s), della Costituzione, questioni di legittimita'
costituzionale degli artt. 9, comma 1, e 14, comma 1, della legge
della Regione Liguria 7 novembre 2013, n. 33 (Riforma del sistema di
trasporto pubblico regionale e locale).
2.- Il rimettente premette che:
- in Liguria il trasporto pubblico locale e regionale e'
disciplinato dalla legge regionale n. 33 del 2013, che - in
attuazione dell'art. 3-bis del decreto-legge 13 agosto 2011, n. 138
(Ulteriori misure urgenti per la stabilizzazione finanziaria e per lo
sviluppo), convertito, con modificazioni, dall'art. 1, comma 1, della
legge 14 settembre 2011, n. 148 - ha introdotto per l'organizzazione
e la gestione del relativo servizio la nozione di ambito territoriale
ottimale (ATO), anche denominato bacino unico regionale per il
trasporto;
- la gestione dell'ATO e' stata attribuita alla Regione, mediante
l'istituzione di un'Agenzia regionale per il trasporto pubblico
locale (d'ora in avanti ATPL), avente, tra l'altro, il compito di
espletare la procedura ad evidenza pubblica per l'affidamento del
servizio da realizzarsi, ai sensi degli artt. 9, comma 1, e 14, comma
1, della legge reg. Liguria n. 33 del 2013, in un unico lotto
relativo all'intero territorio regionale e con possibile estensione
anche al trasporto ferroviario;
- l'Agenzia, nonostante il parere contrario dell'Autorita'
garante della concorrenza e del mercato (d'ora in avanti AGCM) e
quello della stessa Regione Liguria - quest'ultimo espresso ai sensi
dell'art. 34, comma 20, del decreto-legge 18 ottobre 2012, n. 179
(Ulteriori misure urgenti per la crescita del Paese), convertito, con
modificazioni, dall'art. 1, comma 1, della legge 17 dicembre 2012, n.
221 -, ha quindi indetto una gara informale per l'affidamento del
servizio di trasporto pubblico su tutto il territorio ligure,
pubblicando un avviso per l'individuazione degli operatori economici
ai sensi dell'art. 30 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163
(Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture
in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE);
- alcune societa' esercenti servizi di trasporto pubblico nel
territorio regionale hanno impugnato tale avviso e nel giudizio si
sono costituite la Regione Liguria e l'ATPL;
- in seguito alla notifica del ricorso, quest'ultima ha piu'
volte sospeso e riaperto i termini per la presentazione delle
manifestazioni di interesse, nonche' rettificato i requisiti di
partecipazione originari, con atti tutti oggetto di impugnazione a
mezzo di motivi aggiunti;
- il tribunale adito, con ordinanza 2 ottobre 2013, n. 231, ha
accolto l'istanza cautelare.
3.- In punto di rilevanza, il rimettente osserva che le
ricorrenti sono gestori di servizi di trasporto pubblico in ambito
provinciale, sicche' la previsione di un ambito territoriale ottimale
di dimensione regionale e l'affidamento in un lotto unico sarebbero
idonei a frustare le loro aspettative di aggiudicazione del servizio,
aspettative che invece sarebbero garantite dal dimensionamento
previsto dall'art. 3-bis del d.l. n. 138 del 2011.
Sempre sotto il profilo della rilevanza, il rimettente ritiene
non fondate le eccezioni di inammissibilita', tardivita' e
improcedibilita' formulate dalle resistenti.
Andrebbe disattesa, in primo luogo, l'eccezione di
inammissibilita' del ricorso per difetto di presentazione della
domanda di partecipazione alla gara e per difetto di lesivita' delle
clausole impugnate, poiche' con la questione di legittimita'
costituzionale si contesterebbe in radice la stessa gara «cosi' come
strutturata nelle sue dimensioni per effetto delle norme legislative
regionali».
Nemmeno fondata apparirebbe l'eccezione di inammissibilita' del
ricorso per difetto di «legittimazione processuale» delle aziende
ricorrenti, poiche', da un lato, tale eccezione non sarebbe stata
sollevata con riferimento a una di esse (l'ATC Esercizio spa) e,
dall'altro, perche', con riferimento alla ATP Esercizio srl, la
circostanza che essa stia dando esecuzione a un concordato preventivo
con continuita' aziendale omologato dal Tribunale non comporterebbe
l'impossibilita' di partecipare alle gare pubbliche, non ricavandosi
tale preclusione dall'art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006 (d'ora in
avanti codice dei contratti pubblici o codice).
Non avrebbe pregio, poi, l'eccezione di inammissibilita' per
difetto di alterita' sostanziale delle parti del giudizio, incentrata
sul rilievo che i Comuni che detengono quote di partecipazione
maggioritaria nelle societa' ricorrenti sono detentori anche di quote
dell'ATPL resistente. Tale dato fattuale non sarebbe idoneo, infatti,
a scalfire il rilievo della diversa soggettivita' giuridica delle
ricorrenti, rispetto agli enti territoriali e all'ATPL resistente,
anche in ragione dell'autonomia di cui godrebbero gli organi sociali
delle prime.
Ne', prosegue il TAR Liguria, potrebbe avere rilievo l'eccezione
di tardivita' dei motivi aggiunti, dal momento che essi hanno ad
oggetto solo gli atti che hanno fissato i nuovi termini e le
modalita' di partecipazione alla gara, la cui indizione e' stata
invece ritualmente impugnata con il ricorso principale.
4.- In punto di non manifesta infondatezza, il rimettente ritiene
che un primo profilo di illegittimita' costituzionale starebbe
nell'avere la Regione Liguria «adottato una legge provvedimento, in
spregio alle previsioni di cui all'art. 117, comma 1», recte: secondo
comma «lettera e), della Costituzione».
Osserva il TAR Liguria che la disciplina degli ATO e' stata
ricondotta dalla Corte costituzionale alle materie della tutela della
concorrenza e dell'ambiente, di competenza esclusiva statale, e in
tali materie la Regione potrebbe solo esercitare competenze
amministrative; quest'ultime potrebbero essere oggetto di
legge-provvedimento, solo laddove la normativa statale non
prevedesse, anche implicitamente, una riserva di amministrazione.
Nella fattispecie al suo esame, prosegue il rimettente, «la norma
statale di riferimento», ossia l'art. 3-bis del d.l. n. 138 del 2011,
ha delegato alle Regioni l'individuazione degli ATO, predeterminando
una dimensione standard coincidente con il territorio provinciale,
derogabile all'esito di una complessa istruttoria, finalizzata ad
accertare la ricorrenza nel caso concreto di esigenze di
differenziazione territoriale e socio-economica, proporzionalita',
adeguatezza ed efficienza rispetto alle caratteristiche del servizio.
La scelta di un bacino territoriale ottimale di dimensione non
provinciale andrebbe, quindi, specificamente motivata dalla Regione.
La complessa istruttoria e il riferimento alla motivazione
starebbero a dimostrare, in conclusione, che la norma statale avrebbe
imposto alle Regioni una riserva di amministrazione.
Identiche argomentazioni varrebbero per la determinazione di
affidare il servizio in un unico lotto.
Anche relativamente a tale scelta, infatti, la legge statale,
dettata nell'esercizio della competenza esclusiva in materia di
tutela della concorrenza, recherebbe precise disposizioni,
applicabili alle concessioni di servizi in virtu' del rinvio di cui
all'art. 30, comma 3, del codice dei contratti pubblici, che
sottopone i relativi affidamenti ai principi desumibili dal Trattato
e a quelli generali relativi ai contratti pubblici.
Tra questi ultimi vi sarebbero, in particolare, quelli enunciati
dall'art. 2 del codice, e tra essi, per quanto qui rileva, vi sarebbe
la previsione dell'espressa motivazione in caso di mancata
suddivisione della gara in lotti.
Poiche' la disposizione in parola fa riferimento alla determina a
contrarre, dovrebbe escludersi - conclude il rimettente - che la
scelta di stabilire il numero dei lotti possa essere assunta mediante
legge-provvedimento.
5.- Entrambe le disposizioni impugnate, poi, sarebbero
illegittime anche «per violazione dell'art. 117 commi 1 e 2 lett. e)
e dell'art. 97 Costituzione in quanto contrastanti con le norme
interposte costituite per l'art. 9 l.r. 33/13 dall'art. 3-bis d.l.
138/11 mentre per l'art. 14 dagli artt. 3-bis d.l. 138/11 e 2, comma
1-bis e 30 d.lgs. 163/06».
Le norme censurate sarebbero sfornite di sufficiente motivazione
e istruttoria e in contrasto con i pareri resi dall'AGCM in ordine
alla strutturazione regionale dell'ambito territoriale e
all'affidamento del servizio in un unico lotto.
La contrarieta' dell'AGCM sarebbe stata puntualmente espressa in
una fitta interlocuzione con la Regione Liguria e con l'ATPL; la
stessa AGCM, con parere del 25 giugno 2015, reso ai sensi dell'art.
21-bis della legge 10 ottobre 1990, n. 287 (Norme per la tutela della
concorrenza e del mercato), aveva invitato l'ATPL a disapplicare
l'art. 14 della legge regionale n. 33 del 2013, e, a fronte del suo
rifiuto, aveva impugnato gli atti di gara innanzi al TAR Liguria.
Ne', infine, sarebbe idoneo a giustificare il dimensionamento
regionale della gara e l'affidamento del servizio in un lotto unico
lo studio di una societa' privata commissionato dalla Regione e
richiamato dalle parti resistenti, in quanto esso risalirebbe al 2007
e non sarebbe, sotto svariati profili, esauriente.
Considerato in diritto
1.- Il Tribunale amministrativo regionale per la Liguria, con
ordinanza del 21 gennaio 2016, iscritta al n. 95 del registro
ordinanze 2016, ha sollevato questioni di legittimita' costituzionale
degli artt. 9, comma 1, e 14, comma 1, della legge della Regione
Liguria 7 novembre 2013, n. 33 (Riforma del sistema di trasporto
pubblico regionale e locale).
Secondo il rimettente, le disposizioni censurate, nella parte in
cui, rispettivamente, fanno coincidere con l'intero territorio ligure
l'ambito territoriale ottimale per il trasporto pubblico regionale e
locale e stabiliscono che l'affidamento del relativo servizio avvenga
in un unico lotto, violerebbero l'art. 117, primo comma, lettera e)
(recte: l'art. 117, secondo comma, lettere e e s) della Costituzione
e il «divieto di legge-provvedimento», in quanto «le norme statali di
riferimento» - ossia l'art. 3-bis del decreto-legge 13 agosto 2011,
n. 138 (Ulteriori misure urgenti per la stabilizzazione finanziaria e
per lo sviluppo), convertito, con modificazioni, dall'art. 1, comma
1, della legge 14 settembre 2011, n. 148, e l'art. 2, comma 1-bis,
del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti
pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle
direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE) -, dettate nell'esercizio delle
competenze esclusive della tutela della concorrenza e dell'ambiente,
porrebbero su tali scelte una riserva di amministrazione.
Le norme censurate, inoltre, violerebbero gli artt. 97 e 117,
primo e secondo comma, lettera e), Cost., «in quanto contrastanti con
le norme interposte» citate, poiche' le decisioni di stabilire un
ambito territoriale coincidente con l'intera Regione e di affidare la
gara in un unico lotto sono sfornite di sufficiente istruttoria e
motivazione.
2.- Successivamente all'ordinanza di rimessione e' intervenuta la
legge della Regione Liguria 9 agosto 2016, n. 19, recante «Modifiche
alla legge regionale 7 novembre 2013, n. 33 (Riforma del sistema del
trasporto pubblico regionale e locale) ed altre modifiche normative
in materia di trasporto pubblico locale», la quale, a decorrere dal
12 agosto 2016, ha integralmente sostituito gli artt. 9 e 14 della
legge regionale n. 33 del 2013.
Per quanto qui rileva, le nuove disposizioni non prevedono piu',
per l'esercizio dei servizi di trasporto terrestre e marittimo, un
bacino ottimale su scala regionale ma quattro ambiti territoriali
omogenei (d'ora in avanti ATO), coincidenti col territorio della
Citta' metropolitana di Genova e degli enti di area vasta di Imperia,
La Spezia e Savona (un unico ATO e' rimasto per i soli servizi
ferroviari non oggetto della gara impugnata innanzi al giudice a
quo). E' stato anche eliminato il lotto unico, prevedendosi che «Gli
enti affidanti definiscono lotti di gara di dimensioni che
garantiscano la piu' ampia partecipazione alle procedure di
affidamento, secondo modalita' non discriminatorie» (cosi' il
novellato art. 14, comma 4).
2.1.- Lo ius superveniens non impone la restituzione degli atti
al rimettente, poiche' e' ininfluente nel giudizio a quo, ove si
discute della legittimita' di provvedimenti amministrativi da
valutare in base al principio tempus regit actum (sentenze n. 203, n.
49 e n. 30 del 2016, n. 151 del 2014, n. 90 del 2013, n. 177 del
2012, n. 209 del 2010 e n. 509 del 2000).
3.- Le questioni sono inammissibili per difetto di rilevanza, non
sussistendo la legittimazione a ricorrere delle imprese che non hanno
partecipato alla gara.
3.1.- In base alla giurisprudenza di questa Corte, la valutazione
della sussistenza della giurisdizione, dell'interesse a ricorrere e
degli altri presupposti concernenti la legittima instaurazione del
giudizio a quo e' riservata al giudice rimettente, mentre la verifica
della Corte costituzionale e' meramente esterna e strumentale al
riscontro della rilevanza della questione di legittimita'
costituzionale, con la conseguenza che la motivazione su tali
presupposti puo' essere sindacata solo laddove implausibile (sentenze
n. 154 e n. 110 del 2015, n. 200 del 2014, n. 91 del 2013, n. 41 del
2011, n. 270 del 2010, n. 241 del 2008, n. 50 del 2007 e n. 62 del
1992).
Secondo il TAR Liguria, l'eccezione di difetto di «interesse ad
agire» delle ricorrenti «per difetto di presentazione della domanda
di partecipazione e per difetto di lesivita' delle clausole»
impugnate sarebbe infondata, perche', da un lato, le ricorrenti
medesime contesterebbero «in radice la stessa gara cosi' come
strutturata nelle sue dimensioni per effetto delle norme legislative
censurate», sicche' non sarebbe stata necessaria la domanda di
partecipazione alla gara medesima; e, dall'altro, la previsione di un
lotto unico sarebbe immediatamente lesiva delle loro posizioni
giuridiche.
3.2.- La motivazione e' implausibile.
Per come riferito dal rimettente, le ricorrenti, imprese gia'
affidatarie di servizi di trasporto pubblico su scala provinciale,
non hanno preso parte alla gara informale bandita
dall'amministrazione regionale ai sensi dell'art. 30 del d.lgs. n.
163 del 2006, limitandosi a impugnare l'avviso per l'individuazione
degli operatori economici recante l'invito a presentare le
manifestazioni d'interesse, nella parte in cui dispone l'affidamento
su base regionale e in un lotto unico.
La giurisprudenza amministrativa e' consolidata nel ritenere che
l'impresa che non partecipi alla gara non puo' contestare la relativa
procedura e l'aggiudicazione in favore di imprese terze, perche' la
sua posizione giuridica sostanziale non e' sufficientemente
differenziata ma riconducibile a un mero interesse di fatto
(Consiglio di Stato, sezione III, 10 giugno 2016, n. 2507; Consiglio
di Stato, sezione III, 2 febbraio 2015, n. 491; Consiglio di Stato,
sezione VI, 10 dicembre 2014, n. 6048; Consiglio di Stato, Adunanza
plenaria, 25 febbraio 2014, n. 9; Consiglio di Stato, Adunanza
plenaria, 7 aprile 2011, n. 4).
E' anche acquisizione consolidata che «i bandi di gara e di
concorso e le lettere di invito vanno normalmente impugnati
unitamente agli atti che di essi fanno applicazione, dal momento che
sono questi ultimi ad identificare in concreto il soggetto leso dal
provvedimento, ed a rendere attuale e concreta la lesione della
situazione soggettiva dell'interessato» (Consiglio di Stato, Adunanza
plenaria, 29 gennaio 2003, n. 1).
A queste regole, che discendono dalla piana applicazione alle
procedure di gara dei principi generali in materia di legittimazione
e interesse a ricorrere, fanno eccezione le ipotesi in cui si
contesti che la gara sia mancata o, specularmente, che sia stata
indetta o, ancora, si impugnino clausole del bando immediatamente
escludenti, o, infine, clausole che impongano oneri manifestamente
incomprensibili o del tutto sproporzionati o che rendano impossibile
la stessa formulazione dell'offerta (Consiglio di Stato, sezione III,
10 giugno 2016, n. 2507; Consiglio di Stato, sezione V, 30 dicembre
2015, n. 5862; Consiglio di Stato, sezione V, 12 novembre 2015, n.
5181; Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 25 febbraio 2014, n. 9;
Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 7 aprile 2011, n. 4).
In tali casi, la domanda di partecipazione alla procedura non
rileva ai fini dell'impugnazione, o perche' e' la stessa gara a
mancare, o perche' la sua contestazione in radice ovvero
l'impossibilita' di parteciparvi fanno emergere ex se una situazione
giuridica differenziata (in capo, rispettivamente, all'impresa
titolare di un rapporto giuridico incompatibile con l'indizione della
nuova procedura e all'impresa di settore cui e' impedita la
partecipazione) e una sua lesione attuale e concreta (Consiglio di
Stato, Adunanza plenaria, 7 aprile 2011, n. 4).
Che il caso all'esame del giudice a quo non rientri in queste
ipotesi eccezionali emerge dalla stessa motivazione dell'ordinanza di
rimessione, laddove si afferma che le clausole impugnate
inciderebbero sulle chanches di aggiudicazione delle ricorrenti che
«si ridurrebbero fin quasi ad azzerarsi», mentre, in presenza di una
gara dimensionata su base provinciale e suddivisa in lotti, esse
«avrebbero moltissime probabilita' di aggiudicarsi il servizio, non
foss'altro per effetto del vantaggio di essere state le precedenti
gestrici dello stesso».
Da tale motivazione non si ricava alcun impedimento certo e
attuale alla partecipazione alla gara, bensi' la prospettazione di
una lesione solo eventuale, denunziabile da parte di chi abbia
partecipato alla procedura ed esclusivamente all'esito della stessa,
in caso di mancata aggiudicazione.