LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
Seconda sezione penale
composta da:
Ugo De Crescienzo, Presidente;
Andrea Pellegrino;
Ignazio Pardo;
Fabio Di Pisa;
Sandra Recchione - estensore.
Ha pronunciato la seguente ordinanza sul ricorso proposto da:
S.C. nato il ... a ... avverso la sentenza del 22 febbraio 2017 della
Corte d'appello di Bari;
Visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;
Udita la relazione svolta dal Consigliere Sandra Recchione;
Udito il pubblico ministero, in persona del sostituto Procuratore
F. Marinelli che ha concluso per l'inammissibilita'.
Ritenuto in fatto
1. La Corte d'appello di Bari confermava la responsabilita' del
S. per i reati di cui agli articoli 628, comma 2 codice penale e 75
comma 2 del decreto legislativo n. 159 del 2011.
All'imputato era stato contestato il reato previsto dall'art. 75,
comma 2 del decreto legislativo 159 del 2011 «perche' nelle stesse
circostanze di tempo e di luogo sub. a), pur sottoposto alla misura
di prevenzione della sorveglianza speciale di P.S. con obbligo di
soggiorno nel Comune di Bitonto per la durata di mesi 10 e giorni 11
in virtu' del provvedimento del Tribunale di Bari - sezione Misure di
prevenzione n. 216/2011 R.G.M.P. (gia' 209/2010 R.G.M.P.) del 14
dicembre 2011, emesso dalla sezione misure di prevenzione del
Tribunale di Bari (verbale di risottoposizione alla medesima misura
di prevenzione della Sorveglianza speciale di P.S. con obbligo di
soggiorno del 10 febbraio 2016), violava le prescrizioni di cui al
punto 4 («vivere onestamente, rispettare le leggi dello Stato e non
dare ragione alcuna di sospetto in ordine alla propria condotta»)
quando commetteva il delitto sub. a) [rapina aggravata] indicato in
Bari il 1° giugno 2016».
Per tale delitto veniva inflitto un aumento di pena, in
continuazione con la sanzione relativa al reato di rapina, di anno
uno, mesi sei di reclusione ed euro 400 di multa.
2. Avverso tale sentenza proponeva ricorso per cassazione
l'imputato, che deduceva vizio di legge e di motivazione in ordine
alla definizione del trattamento sanzionatorio e, segnatamente, in
ordine al giudizio di bilanciamento tra le circostanze ed alla
individuazione della pena base.
Considerato in diritto
1. Il collegio ritiene di sollevare d'ufficio la seguente
questione di costituzionalita': se l'art. 75, comma 2 del decreto
legislativo n. 159 del 2011, nella parte in cui sanziona penalmente
l'obbligo di «vivere onestamente e di rispettare le leggi», sia
compatibile con gli articoli 25 e 117 della Carta fondamentale, letto
questo secondo articolo in relazione all'art. 7 della Convenzione
europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle liberta'
fondamentali ed all'art. 2 del Protocollo n. 4 della stessa
Convenzione, interpretati alla luce della ratio decidendi espressa
dalla sentenza della Corte europea dei diritti dell'uomo, Grande
camera, De Tommaso c. Italia del 23 febbraio 2017.
2. Per inquadrare il problema di costituzionalita' rilevato, e'
necessario richiamare alcune sentenze delle «Alte Corti» (Corte
costituzionale, Corte Edu e Cassazione a sezioni unite) che si sono
espresse sulla determinatezza e prevedibilita' della legge che le
disciplina.
2.1. Segnatamente, si ritengono rilevanti le seguenti decisioni:
la sentenza della Corte costituzionale n. 282 del 2010: in
tale decisione e' stata vagliata la rispondenza al principio di
legalita' della fattispecie prevista dall'art. 9 secondo comma, della
legge 27 dicembre 1956, n. 1423 (riprodotta integralmente, con la
sola esclusione dell'obbligo di «non dare ragioni di sospetto,
nell'art. 75, comma 2 del decreto legislativo n. 159 del 2011
attualmente vigente e contestato al S.). In tale occasione il Giudice
delle leggi ha ritenuto non fondata la questione ed ha affermato che
«la prescrizione di «vivere onestamente», se valutata in modo
isolato, appare di per se' generica e suscettibile di assumere una
molteplicita' di significati, quindi non qualificabile come uno
specifico obbligo penalmente sanzionato. Tuttavia, se essa e'
collocata nel contesto di tutte le altre prescrizioni previste
dall'art. 5 della legge n. 1423 del 1956 e successive modificazioni e
se si considera che e' elemento di una fattispecie integrante un
reato proprio, il quale puo' essere commesso soltanto da un soggetto
gia' sottoposto alla misura di prevenzione della sorveglianza
speciale con obbligo o divieto di soggiorno, la prescrizione assume
un contenuto piu' preciso, risolvendosi nel dovere imposto a quel
soggetto di adeguare la propria condotta ad un sistema di vita
conforme al complesso delle suddette prescrizioni, tramite le quali
il dettato di «vivere onestamente» si concreta e si individualizza.
Quanto alla prescrizione di rispettare le leggi», essa non e'
indeterminata ma si riferisce al dovere, imposto al prevenuto, di
rispettare tutte le norme a contenuto precettivo, che impongano cioe'
di tenere o non tenere una certa condotta; non soltanto le norme
penali, dunque, ma qualsiasi disposizione la cui inosservanza sia
ulteriore indice della gia' accertata pericolosita' sociale. Ne' vale
addurre che questo e' un obbligo generale, riguardante tutta la
collettivita', perche' il carattere generale dell'obbligo, da un
lato, non ne rende generico il contenuto e, dall'altro, conferma la
sottolineata esigenza di prescriverne il rispetto a persone nei cui
confronti e' stato formulato, con le garanzie proprie della
giurisdizione, il suddetto giudizio di grave pericolosita' sociale.
la sentenza emessa il 23 febbraio 2017 dalla Grande camera
della Corte europea dei diritti dell'uomo nel caso De Tommaso v.
Italia: la Corte europea ha valutato la compatibilita' con la
Convenzione della legge n. 1423 del 1956 (come si e' detto, in gran
parte riprodotta nel decreto legislativo n. 159 del 2011), rilevando
un difetto di tassativita' della legge italiana che disciplina le
misure di prevenzione personali sia nella descrizione dei presupposti
applicativi, che nella indicazione dei contenuti prescrittivi. Quanto
ai presupposti applicativi i giudici di Strasburgo hanno affermato
che «nonostante il fatto che la Corte costituzionale sia intervenuta
in diverse occasioni per chiarire i criteri da utilizzare per
valutare se le misure di prevenzione fossero necessarie,
l'applicazione di tali misure resta legata a un'analisi prospettica
da parte dei tribunali nazionali, dato che ne' la legge ne' la Corte
costituzionale hanno individuato chiaramente le «prove fattuali» o le
specifiche tipologie di comportamento di cui si deve tener conto al
fine di valutare il pericolo che la persona rappresenta per la
societa' e che puo' dar luogo a misure di prevenzione» (§ 117). La
Corte ha ritenuto pertanto che la legge in questione non contenga
«disposizioni sufficientemente dettagliate sui tipi di comportamento
che dovevano essere considerati costituire un pericolo per la
societa'» (§ 117). Con riferimento ai contenuti prescrittivi (che
rilevano nel caso in esame) i giudici di Strasburgo hanno che
«l'interpretazione da parte della Corte costituzionale nel 2010 non
ha risolto il problema dell'imprevedibilita' delle misure di
prevenzione» in quanto ai sensi dell'art. 5 comma 1 della legge in
questione, il tribunale poteva applicare «qualsiasi misura ritenesse
necessaria - senza specificarne il contenuto - in considerazione
delle esigenze di tutelare la societa'» (§ 121). Con riguardo alla
tassativita' delle prescrizioni i giudici europei hanno affermato:
«la Corte non ritiene che gli obblighi di «vivere onestamente e
rispettare le leggi» e di «non dare ragione alcuna ai sospetti» siano
stati delimitati in modo sufficiente dall'interpretazione della Corte
costituzionale, per i seguenti motivi. In primo luogo, il «dovere
dell'interessato di adattare la propria condotta a uno stile di vita
che osservi tutti i summenzionati obblighi» e' altrettanto
indeterminato dell'«obbligo di vivere onestamente e rispettare le
leggi», in quanto la Corte costituzionale rinvia semplicemente
all'art. 5 stesso. Secondo la Corte tale interpretazione non fornisce
indicazioni sufficienti per le persone interessate. In secondo luogo
il «dovere della persona interessata di rispettare tutte le regole
prescrittive che le chiedono di comportarsi, o di non comportarsi, in
un particolare modo; non solo le leggi penali, quindi, ma le
disposizioni la cui inosservanza sarebbe un ulteriore indizio del
pericolo per la societa' che e' gia' stato accertato» e' un
riferimento a tempo indeterminato per l'intero ordinamento giuridico
italiano, e non fornisce ulteriori chiarimenti sulle specifiche norme
la cui inosservanza rappresenterebbe un ulteriore indizio del
pericolo rappresentato dalla persona per la societa'. La Corte
ritiene pertanto che questa parte della legge non sia stata formulata
in modo sufficientemente dettagliato e non definisca con sufficiente
chiarezza il contenuto delle misure di prevenzione che potrebbero
essere applicate a una persona, anche alla luce della giurisprudenza
della Corte costituzionale» (§ 122).
la sentenza pronunciata 27 aprile 2017 dalle Sezioni unite
della Cassazione, nel caso Paterno': la Corte, nella sua composizione
piu' autorevole, e' stata chiamata a valutare se la norma
incriminatrice di cui all'art. 75, comma 2 del decreto legislativo n.
159 del 2011, che punisce la condotta di chi violi gli obblighi e le
prescrizioni imposti con la misura di prevenzione della sorveglianza
speciale di pubblica sicurezza ai sensi dell'art. 8 del decreto
legislativo cit., abbia ad oggetto anche la violazione delle
prescrizioni di' «vivere onestamente» e «rispettare le leggi». A tale
quesito la Corte ha risposto affermando che l'inosservanza di tali
prescrizioni da parte del soggetto sottoposto alla sorveglianza
speciale con obbligo o divieto di soggiorno, non configura il reato
previsto dall'art. 75, comma secondo, decreto legislativo n. 159 del
2011, il cui contenuto precettivo e' integrato esclusivamente dalle
prescrizioni c.d. specifiche; la predetta inosservanza puo',
tuttavia, rilevare ai fini dell'eventuale aggravamento della misura
di prevenzione (Cass. sez. un, n. 40076 del 27 aprile 2017, Paterno',
Rv. 270496).
Il percorso argomentativo posto a sostegno di tale decisione, che
supera espressamente le conclusioni cui era giunta la Corte
costituzionale con la sentenza n. 282 del 2010, si fonda sulla
valorizzazione della ratio decidendi espressa dalla Corte di
Strasburgo nella sentenza De Tommaso v. Italia. Le Sezioni Unite
hanno infatti affermato che «solo una lettura «tassativizzante» e
tipizzante della fattispecie puo' rendere coerenza costituzionale e
convenzionale alla norma incriminatrice di cui all'art. 75, comma 2,
decreto legislativo n. 159 del 2011, che inevitabilmente comporta il
superamento di una giurisprudenza di legittimita' che, fino ad oggi,
non mostra di essersi confrontata adeguatamente con tali
problematiche». La Corte ha poi deciso che «il richiamo» agli
obblighi e alle prescrizioni inerenti alla sorveglianza speciale con
obbligo o divieto di soggiorno» puo' essere riferito soltanto a
quegli obblighi e a quelle prescrizioni che hanno un contenuto
determinato e specifico, a cui poter attribuire valore precettivo.
Tali caratteri difettano alle prescrizioni del «vivere onestamente» e
del «rispettare le leggi». Invero, e' dubbio che possano considerarsi
vere e proprie prescrizioni, al pari di quelle menzionate nella
stessa disposizione di cui all'art. 8 decreto legislativo n. 159 del
2011, dal momento che non impongono comportamenti specifici, ma
contengono un mero ammonimento «morale», la cui genericita' e
indeterminatezza dimostra l'assoluta inidoneita' ad integrare il
nucleo di una norma penale incriminatrice» (§ 9, Cassazione sez. un,
n. 40076 del 27 aprile 2017, Paterno', Rv. 270496). Il difetto di
tassativita' e' stato specificamente individuato: «cio' che difetta
e' soprattutto la conoscibilita' da parte del destinatario delle
specifiche condotte la cui inosservanza puo' determinare la
responsabilita' penale. E non e' un caso che la Corte europea dei
diritti dell'uomo abbia stigmatizzato proprio l'imprevedibilita'
causata dal generico riferimento al rispetto di tutte le leggi e
delle disposizioni la cui inosservanza sarebbe sintomatico indizio
del pericolo per la societa' (sentenza De Tommaso c. Italia)».
Il Supremo collegio ha anche affermato che «le norme penali sono
norme precettive, in quanto funzionali ad influire sul comportamento
dei destinatari, ma tale carattere difetta alle prescrizioni di
«vivere onestamente e di rispettare le leggi», perche' il loro
contenuto, amplissimo e indefinito, non e' in grado di orientare il
comportamento sociale richiesto. L'indeterminatezza delle due
prescrizioni in esame e' tale che impedisce la stessa conoscibilita'
del precetto in primo luogo da parte del destinatario e poi da parte
del giudice» (§ 9 Cassazione sez. un. n. 40076 del 27 aprile 2017,
Paterno').
2.2. Dal serrato confronto tra le Alte corti che si e' passato in
rassegna emerge la rilevazione di un serio difetto di tassativita'
degli obblighi di «rispettare le leggi e vivere onestamente», che si
riverbera sulla prevedibilita' della legge ed un esplicito
superamento delle conclusioni cui era giunta la Corte costituzionale
con la sentenza n. 282 del 2010.
Riconoscendo la capacita' conformativa del diritto convenzionale
espresso dalla Corte europea dei diritti dell'uomo nella sentenza De
Tommaso e la sua capacita' di incidere sulla tenuta delle conclusioni
cui era giunta la Corte costituzionale, le Sezioni unite si sono
orientate ad effettuare una interpretazione adeguatrice che si
risolve, di fatto, in una abrogazione giurisprudenziale del reato
previsto dall'art. 75, comma 2 del decreto legislativo n. 159 del
2011.
3. Al fine di chiarire la ragione per cui il collegio ritiene
necessario aprire l'incidente di' costituzionalita', si rimarca che
l'interpretazione abolitiva proposta dalle Sezioni Unite non consente
l'incisione del giudicato.
3.1. Le Sezioni unite hanno infatti valutato un caso in cui il
ricorso era ammissibile, sicche' non era in predicato la revisione
del giudicato (§ 13, Cassazione sez. un. n. 40076 del 27 aprile 2017,
Paterno'). Diversamente, nel caso in esame, il ricorso non supera il
vaglio di ammissibilita': il S proponeva, infatti, doglianze
generiche nel confronti del trattamento sanzionatorio e non impugnava
l'accertamento di responsabilita' relativo all'art. 75, comma 2 del
decreto legislativo n. 159 del 2011. In materia si richiama la
consolidata e condivisa giurisprudenza secondo cui e' inammissibile
la censura che, nel giudizio di cassazione, miri ad una nuova
valutazione della congruita' della pena la cui determinazione non sia
frutto di mero arbitrio o di ragionamento illogico e sia sorretta da
sufficiente motivazione (Cass. sez. 5, n. 5582 del 30 settembre 2013,
dep. 2014, Rv. 259142). Invero il giudice di merito, con la
enunciazione, anche sintetica, della valutazione di uno (o piu') dei
criteri indicati nell'art. 133 codice penale, assolve all'obbligo
della motivazione dato che la valutazione in ordine alla definizione
dei trattamento sanzionatorio rientra nella sua discrezionalita' e
non postula un'analitica esposizione dei criteri adottati per
addivenirvi in concreto (Cass. sez. 2, sentenza n. 12749 del 19 marzo
2008, Rv. 239754; Cassazione sez. 4, sentenza n. 56 del 16 novembre
1988, dep. 1989, Rv 180075).
Alla rilevata inammissibilita' del ricorso consegue,
ineluttabilmente, il passaggio in giudicato della condanna: la
sentenza invalidamente impugnata diventa infatti intangibile sin dal
momento in cui si concretizza la causa di inammissibilita', che va
apprezzata in un'ottica «sostanzialistica» della dinamica
impugnatoria e delle relative conseguenze sul piano delle preclusioni
processuali (giudicato sostanziale). La declaratoria
d'inammissibilita' della Cassazione, ove intervenga, ha dunque
carattere meramente ricognitivo di una situazione gia' esistente
(cosi' Cassazione sez. un., n. 12602 del 17 dicembre 2015, dep. 2016,
Ricci, Rv. 266818).
3.2. La valutazione in ordine alla inammissibilita' del ricorso
non esaurisce, tuttavia, gli oneri valutativi gravanti sulla Corte di
legittimita', che, tranne nei casi di ricorso tardivo, ha l'obbligo
di rilevare d'ufficio l'eventuale abolitio criminis, (Cass. sez. 5,
n. 27820 del 19 aprile 2017, Ciarla, Rv. 270453; Cassazione sez. 5,
n. 40282 del 14 aprile 2016, Montemurno, Rv. 268204). Secondo
l'autorevole insegnamento delle Sezioni Unite «i casi di abolitio
criminis e dichiarazione di incostituzionalita' della norma
incriminatrice, determinando la revoca della sentenza di condanna da
parte del giudice dell'esecuzione ex art. 673 codice di procedura
penale, ben possono essere rilevati, pur in presenza di un ricorso
inammissibile, dal giudice della cognizione, che si limita ad
anticipare, per ragioni di economia processuale, gli esiti obbligati
della fase esecutiva; l'eventuale declaratoria d'inammissibilita',
infatti, avrebbe vita effimera e non impedirebbe il successivo
intervento derogatorio in executivis» (Cass. sez. un, n. 12602 del 17
dicembre 2015, dep. 2016, Ricci, Rv. 266818).
La giurisprudenza della Cassazione ha peraltro individuato in
capo al giudice di legittimita' un pervasivo onere di controllo della
«legalita' del giudicato» che non si limita alla verifica della
perdurante esistenza della fattispecie astratta cui si riferisce la
condanna, ovvero alla valutazione della sopravvenienza. di eventi
aboliti della fattispecie incriminatrice, ma si estende anche al
vaglio della coerenza del trattamento sanzionatorio (in corso di
esecuzione) con i parametri di legalita' «alta» (costituzionale o
convenzionale) eventualmente ridefiniti dopo la formazione del
giudicato (Cass. sez. un. n. 18821 del 24 ottobre 2013 - dep. 07
maggio 2014, Ercolano, Rv. 258649; Cassazione sez. un, n. 42858 del
29 maggio 2014, pubblico ministero in proc. Gatto, Rv. 260697). Si e'
deciso, tra l'altro, che nel giudizio di cessazione l'illegalita'
della pena conseguente a dichiarazione di incostituzionalita' di
norme riguardanti il trattamento sanzionatorio e' rilevabile
d'ufficio anche in caso di inammissibilita' del ricorso, tranne che
nel caso di ricorso tardivo (la dichiarazione di incostituzionalita',
intervenuta con la sentenza n. 33 del 2014, riguardava il trattamento
sanzionatorio introdotto per le cosiddette «droghe leggere» dal D.L.
30 dicembre 2005, n. 272, convertito con modificazioni dalla legge 21
febbraio 2006, n. 49: Cassazione sez. un. n. 33040 del 26 febbraio
2015, Jazouli, Rv. 264207). L'intervento sul giudicato in presenza di
ricorso inammissibile e' stato esteso anche ai casi di sopravvenienze
legislative che incidano in modo favorevole sul trattamento
sanzionatorio: anche in questo caso il riallineamento ai nuovi
parametri puo' essere effettuato dalla Cassazione d'ufficio
disponendo, ai sensi dell'art. 609 codice di procedura penale,
l'annullamento sul punto della sentenza impugnata pronunciata prima
delle modifiche normative «in melius» (Cass. sez. un. n. 46653 del 26
giugno 2015, Della Fazia, Rv. 265111).
3.3. Pertanto: anche in presenza di un preliminare vaglio di
inammissibilita' del ricorso il giudizio innanzi alla Cassazione non
puo' dirsi, quindi, «concluso», dato che incombe sul giudice di
legittimita' un penetrante onere di controllo della «legalita' del
giudicato».
Nel caso di specie l'adempimento di tale onere impone la verifica
della perdurante esistenza del reato previsto dall'art. 75, comma 2
del decreto legislativo n. 159 del 2011: si tratta - si ripete - di
una valutazione d'ufficio necessaria ed «ulteriore» rispetto alla
valutazione di inammissibilita' dell'impugnazione, che consente di
ritenere non definito il giudizio, nonostante la preliminare
valutazione della manifesta infondatezza delle questioni devolute.
3.4. In punto di valutazione della attuale vigenza della
fattispecie incriminatrice prevista dall'art. 75, comma 2 decreto
legislativo n. 159 del 2011 si rileva che l'adeguamento alla (pur
condivisa) interpretazione abolitiva offerta dalla sentenza Paterno'
non legittima alcun intervento sul giudicato e, dunque, non consente
al collegio di effettuare il doveroso controllo di legalita' sul
giudicato.
La forza regolatrice delle sentenze delle Sezioni Unite incontra,
infatti, un limite quando l'interpretazione si risolve nella
abrogazione della fattispecie criminosa, dato che tale operazione
ermeneutica non puo' essere assimilato ad un evento abolitivo di
matrice legislativa o costituzionale e non consente l'incisione dei
giudicato.
Sul punto la Corte costituzionale ha affermato che «al fine di
porre nel nulla cio' che, di per se', dovrebbe rimanere intangibile -
il giudicato, appunto - il legislatore esige, non irragionevolmente,
una vicenda modificativa che determini la caduta della rilevanza
penale di una determinata condotta con connotati di generale
vincolativita' e di intrinseca stabilita'»; connotati che non vengono
riconosciuti alla giurisprudenza delle Sezioni unite in quanto «vi si
oppone anche, e prima ancora - in uno alla gia' piu' volte evocata
riserva di legge in materia penale, di cui allo stesso art. 25,
secondo comma, Cost. - il principio di separazione dei poteri,
specificamente riflesso nel precetto (art. 101, secondo comma, Cost.)
che vuole il giudice soggetto (soltanto) alla legge» (Corte cost. n.
230 del 2011, § 11).
Tale inidoneita' delle sentenze della Cassazione a costituire
«fonte del diritto» sopravvive anche nell'attuale panorama normativo,
dato che la speciale vincolativita' assegnata ai principi espressi
dalle Sezioni unite dall'art. 618, comma 1-bis codice di procedura
penale e' funzionale a stabilizzare l'interpretazione, introducendo
anche nel nostro ordinamento una sorta di «vincolo del precedente»,
ma non assegna al massimo organo della Cassazione alcun ruolo
normativo.
3.5. Deve pertanto essere ribadita l'impossibilita' di rilevare
l'abolizione del reato previsto dall'art. 75, comma 2 del decreto
legislativo n. 159 del 2011 facendo (esclusivo) riferimento alla
interpretazione abrogatrice offerta dalle Sezioni unite nella
sentenza Paterno'.
4. Invero - ed e' questo il punto - la abrogazione interpretativa
effettuata dalle Sezioni unite altro non e' che la validazione di un
evento abolitivo che trova la sua matrice nel diritto convenzionale
e, segnatamente, nella sentenza di Grande camera De Tommaso v.
Italia.
4.1. Se si individua la fonte della abolitio nella Convenzione
Edu nella dimensione interpretativa offerta dalla Corte europea dei
diritti dell'uomo, non resta al giudice comune che percorrere il
percorso metodologico tracciato dalla Corte costituzionale per
risolvere i difetti di compatibilita' tra il diritto interno e quello
europeo di matrice convenzionale.
Con le sentenze nn. 348 e 349 del 2007 il Giudice delle Leggi ha
chiarito che la Convenzione europea dei diritti umani come
interpretata dalla giurisprudenza della Corte europea dei diritti
dell'uomo assurge a fonte del diritto interno di rango
sovralegislativo, ma subcostituzionale: il giudice comune e' tenuto
ad interpretare la legislazione interna in modo «conforme» alla ratio
decidendi del giudice convenzionale, facendo ricorso ad ogni
strumento ermeneutico disponibile; l'incidente di legittimita'
costituzionale e' indicato come strumento residuale da utilizzare
quando e' impraticabile la torsione interpretativa delle norme
legislative poiche' il confronto con le indicazioni convenzionali
evidenzia fratture inemendabili per via interpretativa. Competera',
inoltre, al Giudice delle leggi, ove accerti il denunciato contrasto
tra norma interna e norma della C.E.D.U., non risolvibile in via
interpretativa, verificare se la seconda, che si colloca pur sempre
ad un livello subcostituzionale, si ponga eventualmente in conflitto
con altre norme della Carta fondamentale, ipotesi questa che
condurra' ad escludere l'idoneita' della norma convenzionale a
integrare il parametro costituzionale considerato (tra le altre:
Corte costituzionale n. 68 del 2017, 303 e n. 113 del 2011, n. 93 del
2010, n. 311 del 2009, n. 3419 e n. 348 del 2007).
4.2. Il ruolo della «norma» convenzionale nel sistema interno
delle fonti e' stato chiarito, ed in qualche modo ridimensionato,
dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 49 del 2015.
In tale sentenza se' e' affermato che l'obbligo
dell'interpretazione adeguatrice incombe sul giudice solo in presenza
di una interpretazione consolidata o di una sentenza pilota: «solo un
«diritto consolidato», generato dalla giurisprudenza europea, che il
giudice interno e' tenuto a porre a fondamento del proprio processo
interpretativo, mentre nessun obbligo esiste in tal senso, a fronte
di pronunce che non siano espressive di un orientamento oramai
divenuto definitivo [..]. La nozione stessa di giurisprudenza
consolidata trova riconoscimento nell'art. 28 della Convenzione
europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle liberta'
fondamentali, a riprova che, anche nell'ambito di quest'ultima, si
ammette che lo spessore di persuasivita' delle pronunce sia soggetto
a sfumature di grado, fino a quando non emerga un «well-established
case-law» che «normally means case-law which has been consistenti),
applied by a Chamber», salvo caso eccezionale su questione di
principio, «particularly when the Grand Chamber has rendered it»
(Corte cost. n. 49 del 2015).
I giudici costituzionali hanno anche indicato gli indici idonei
ad orientare il giudice nazionale nei suo percorso di discernimento
ovvero «la creativita' del principio affermato, rispetto al solco
tradizionale della giurisprudenza europea; gli eventuali punti di
distinguo, o persino di contrasto, nei confronti di altre pronunce
della Corte europea dei diritti dell'uomo; la ricorrenza di opinioni
dissenzienti, specie se alimentate da robuste deduzioni; la
circostanza che quanto deciso promana da una sezione semplice, e non
ha ricevuto l'avallo della Grande Camera; il dubbio che, nel caso di
specie, il giudice europeo non sia stato posto in condizione di
apprezzare i tratti peculiari dell'ordinamento giuridico nazionale,
estendendovi criteri di giudizio elaborati nei confronti di altri
Stati aderenti che, alla luce di quei tratti, si mostrano invece poco
confacenti al caso italiano. Quando tutti, o alcuni di questi indizi
si manifestano, secondo un giudizio che non puo' prescindere dalle
peculiarita' di ogni singola vicenda, non vi e' alcuna ragione che
obblighi il giudice comune a condividere la linea interpretativa
adottata dalla Corte europea dei diritti dell'uomo per decidere una
peculiare controversia, sempre che non si tratti di una «sentenza
pilota» in senso stretto» (Corte cost. n. 49 del 2015).
Dunque: non ogni sentenza della Corte europea dei diritti
dell'uomo genera l'obbligo di interpretazione adeguatrice, ma solo
quelle che siano espressione di un diritto consolidato, che offra una
ratio decidendi del diritto scrutinato non frutto di una elaborazione
episodica, ma di un percorso interpretativo sedimentato e condiviso,
se non addirittura avallato dall'Intervento di una pronuncia di
Grande camera.
4.3. Seguendo il metodo indicato, il confronto tra il diritto
interno (nel caso di specie individuato nell'art. 75 comma 2 del
decreto legislativo n. 159 del 2011) con il diritto convenzionale
espresso dalla sentenza De Tommaso deve passare attraverso le
seguenti tappe: a) la verifica della natura consolidata del diritto
europeo in ipotetico contrasto con quello interno; b) la valutazione
della possibile composizione del contrasto attraverso
l'interpretazione adeguatrice; c) l'apertura dell'incidente di
costituzionalita', ove il contrasto non sia risolvibile per via
interpretativa.
5. In via preliminare deve essere valutato se alla ratio
decidendi espressa dalla sentenza De Tommaso possa essere
riconosciuta la qualita' di «diritto consolidato».
5.1. Sul punto il collegio ritiene di non discostarsi dalla
scelta ermeneutica effettuata dalle Sezioni unite nel caso Paterno':
nell'effettuare l'interpretazione abolitiva dell'art. 75, comma 2 del
decreto legislativo 159 del 2011 la Corte ha, seppur implicitamente,
riconosciuto alla sentenza De Tommaso la natura di «diritto
consolidato» e la conseguente capacita' di attivare in capo al
giudice comune l'onere conformativo.
A favore di tale scelta milita l'autorevolezza dell'organo
decidente: secondo la prassi che governa il funzionamento della Corte
di Strasburgo le sentenze di Grande camera vincolano le sezioni
semplici e sono reversibili solo attraverso un nuovo intervento del
massimo organo di interpretazione del diritto convenzionale (come
conferma, a titolo esemplificativo, l'overrulling sulla
retroattivita' ante giudicato della lex mitior sopravvenuta, deciso
dalla Grande camera nel caso Scoppola v. Italia).
5.2. Tuttavia deve essere rimarcato, che in ambiente nazionale il
fatto che l'interpretazione del diritto convenzionale provenga dalla
Grande camera non e' l'unico indice per valutarne la capacita'
conformativa.
Secondo la Corte ostano al riconoscimento della stabilita' del
diritto: a) la «creativita'» del principio affermato, gli eventuali
punti di distinguo, o di contrasto con altre pronunce della Corte
europea; b) la ricorrenza di opinioni dissenzienti, specie se
articolate; c) il mancato apprezzamento di tratti peculiari
dell'ordinamento nazionale; d) ed anche (ma non solo) la circostanza
che l'interpretazione provenga da una sezione semplice e non abbia
ricevuto l'avallo della Grande camera (Corte cost. n. 49 del 2015).
Si tratta di indicatori che, all'apparenza sono sullo stesso
piano, senza che sia possibile riconoscere tra gli stessi alcuna
gerarchia o prevalenza, ed il cui scrutinio e' rimesso
all'apprezzamento ampiamente discrezionale, del giudice comune.
5.3. Per effettuare una avvertita analisi della stabilita' del
diritto convenzionale che aspira ad avere efficacia conformativa
occorre dunque esaminare tutti i parametri indicati.
In primo luogo: nel caso di specie non si rinviene alcun profilo
di «creativita'» del diritto espresso dalla sentenza De Tommaso; la
«qualita'» della legge in materia di misure di prevenzione non era
stata mai specificamente valutata dalla Corte europea, sicche' non
puo' dirsi che la sentenza rappresenti una imprevedibile frattura
rispetto ad una pregressa interpretazione consolidata, ma solo un
autorevole novum (§ 114 della sentenza De Tommaso).
Il collegio non ignora che in una delle opinioni dissenzienti
(quella a firma dei giudici Raimondi, Villiger, Šikuta, Keller e
Kjølbro) si osserva che prima di esaminare il caso De Tommaso la
Corte europea non aveva mai rinvenuto carenze in termini di
prevedibilita' e, piu' in generale, di qualita' della legge italiana:
si tratta, tuttavia, di una affermazione che non tiene conto del
fatto che nella precedente giurisprudenza della Corte europea il
difetto di prevedibilita' non veniva rilevato perche' non
espressamente esaminato. Le precedenti pronunce si erano infatti
limitate a rilevare l'esistenza della (innegabile) «base legale»
della misura, senza approfondire la questione della qualita' del
relativo tessuto normativo. Cosi', ad esempio, nel caso Monno contro
Italia (Corte Eur. dei dir. dell'uomo, 8 ottobre 2013), la Corte ha
chiarito che la misura personale della sorveglianza speciale con
obbligo di soggiorno non comporta una violazione dell'art. 5, c. 1,
che tutela la liberta' fisica della persona, ma si tratta di una mera
restrizione della liberta' di circolazione, disciplinata dall'art. 2
del Protocollo n. 4, che deve essere prescritta dalla legge,
perseguire uno scopo legittimo ai sensi del comma 3 dello stesso art.
2 Prot. n. 4, e perseguire un corretto bilanciamento tra il pubblico
interesse e i diritti degli individui (contra in relazione alla
particolare misura imposta la sentenza emessa nel caso Guzzardi
contro Italia, 6 novembre 1980). Non risultano in termini neanche le
sentenze Raimondo contro Italia (22 febbraio 1994), Labita C. Italia
(Grande camera 6 aprile 2000), Vito Sante Sentono contro Italia (1°
luglio 2004) e Villa contro Italia (20 aprile 2010): anche in questi
casi la Corte si limita all'apprezzamento dell'esistenza di una base
legale, senza approfondire il tema della qualita' della legge.
In secondo luogo: non puo' ritenersi che il diritto interno non
sia stato apprezzato nelle sue peculiarita', dato che la sentenza De
Tommaso si rivolge proprio nei confronti dello Stato italiano,
sicche' non patisce i fisiologici difetti di compatibilita' con il
diritto interno che possono emergere quando le decisioni riguardano
altri Stati e valutano altri ordinamenti. Anzi nel caso in esame la
Corte di Strasburgo tiene conto anche del percorso giurisprudenziale
correttivo effettuato sia dalla Corte costituzionale (§§ 44 e
seguenti), che dalla Corte di cassazione (§§ 62 e ss.), offrendo
un'interpretazione che, da un lato, e' coerente con la natura mista
(legislativa e giurisprudenziale) del diritto convenzionale, e,
dall'altro si dimostra specificamente aderente alle peculiarita'
dell'ordinamento italiano.
Rilevante e', invece, il numero di opinioni non concordanti che
corredano la decisione. Si tratta di opinioni che, pur condividendo
il riconoscimento della illegalita' dell'ingerenza conseguente
all'imposizione della sorveglianza speciale, utilizzano argomenti
diversi da quelli offerti dalla sentenza.
Sebbene in ambiente convenzionale le opinioni dissenzienti non
incidano sulla capacita' stabilizzante degli interventi della Grande
camera (che restano reversibili solo attraverso un nuovo intervento
del massimo organo), le stesse hanno un innegabile rilievo «interno»,
in quanto sono indicate dalla Corte costituzionale come parametri di
rilievo per valutare la capacita' conformativa della giurisprudenza
di Strasburgo, ed e' per tale ragione che le stesse devono essere
comunque valutate.
Nel caso De Tommaso le opinioni separate evidenziano due aree di
dissenso: la prima, nella quale si rileva come la violazione
dell'art. 2 del Protocollo 4 della Convenzione, sia rilevabile non in
ragione del carente prevedibilita' della legge, ma a causa del
difetto di proporzione della misura imposta rispetto alle esigenze
preventive rilevate (giudici Raimondi, Villiger, Šikuta, Keller e
Kjølbro e, con qualche distinguo, giudice Dedov); la seconda dove si
contesta invece, in modo piu' radicale, il mancato riconoscimento
della violazione degli articoli 5 e 6 della Convenzione, ovvero della
natura «penale» delle ingerenze sulla liberta' agite per ragioni
preventive (giudice Pinto de Albuquerque, giudice Sajo', giudice
Vučinić). Infine, una ulteriore opinione non concordante denuncia una
errata valutazione del caso concreto (giudice Kuris).
Con riguardo al tema che rileva nel caso in esame, ovvero la
valutazione in ordine alla «qualita'» della legge italiana, che
refluisce sul giudizio in ordine alla tassativita' delle condotte
indicate dall'art. 75, comma 2 del decreto legislativo n. 159 del
2011 si ritiene che gli argomenti offerti dai giudici dissenzienti
centrati sulla valorizzazione della novita' e, dunque del sostanziale
«isolamento» della sentenza De Tommaso non abbiano la capacita' di
incidere l'efficacia argomentativa della decisione avversata. Come si
e' gia' rilevato le sentenze precedenti si erano limitate a rilevare
l'esistenza di una «base legale» delle misure di prevenzione, ma non
avevano approfondito il tema della «qualita'» di tale base, che per
espressa ammissione della Corte veniva valutata per la prima volta
proprio nel caso De Tommaso (§ 114 della sentenza).
Il fatto che in relazione alla stessa non si registri un corredo
di pronunce confermative non e' elemento che incide sulla natura
consolidata del diritto espresso dalla sentenza De Tommaso: la Grande
camera e' stata infatti «direttamente» chiamata a decidere sul tema
della prevedibilita' della legge che disciplina la materia delle
misure di prevenzione per la rilevanza del tema e la sua percepibile
incidenza sull'ordinamento italiano. Tale circostanza, piuttosto che
depotenziare, rafforza l'autorevolezza della pronuncia, in quanto
esprime la piena consapevolezza della rilevanza della questione
devoluta.
5.4. Infine: il collegio non ignora, che valutazioni contrarie al
riconoscimento della qualita' di diritto consolidato alla ratio
decidendi espressa dalla sentenza De Tommaso sono state effettuate da
parte della giurisprudenza di merito, che al fine di escluderne la
capacita' conformativa ha valorizzato proprio l'isolamento della
decisione e la presenza di articolate opinioni dissenzienti (tra le
altre: Tribunale di Milano, 7 marzo 2017, Tribunale di Palermo, 1°
giugno 2017, Tribunale di Roma, 3 aprile 2017).
5.5. Si ritiene tuttavia di non discostarsi dalla scelta
ermeneutica effettuata nella sentenza Paterno' e di ribadire la
natura consolidata del diritto espresso dalla sentenza della Corte
europea dei diritti dell'uomo nel caso De Tommaso, con il conseguente
riconoscimento del ruolo (sovra legislativo) che assume nel sistema
delle fonti e, quel che piu' rileva, della sua capacita' di
conformare il diritto interno: militano in tal senso l'autorevolezza
dell'organo decidente, la riconosciuta stabilita' delle decisioni di
grande Camera in ambiente convenzionale, la specificita' delle
valutazioni in essa contenute, espressamente dirette nei confronti
della legge italiana (e fondate su una analitica valutazione del
diritto interno, sia di matrice legislativa che giurisprudenziale),
nonche' la debolezza degli argomenti offerti dalle opinioni non
concordanti.
6. Riconosciuta all'interpretazione offerta dalla sentenza De
Tommaso la natura di «diritto consolidato», e preso atto del
conseguente ruolo che la stessa acquista nel sistema delle fonti
(sovralegislativo, ma subcostituzionale), occorre verificare se la
conformazione della legge a tale fonte superiore possa essere attuata
per via interpretativa, o se invece sia necessario sollevare la
questione di costituzionalita'.
6.1. E' bene rimarcare che i giudici di Strasburgo si sono
limitati a valutare la legalita' convenzionale dei presupposti
applicativi e dei contenuti prescrittivi della legge che disciplina
le misure di prevenzione, ma non hanno analizzato i correlati penali
della disciplina e, segnatamente, la rispondenza ai parametri di
legalita' convenzionale del reato previsto dall'art. 75 comma 2 del
decreto legislativo n. 159 del 2011.
Il che, secondo il collegio, non toglie rilevanza al problema
della determinatezza e prevedibilita' del reato in esame: la censura
rivolta nei confronti della genericita' delle prescrizione di «vivere
onestamente e rispettare le leggi» si ripercuote inevitabilmente
sulla norma che prevede l'applicazione di una sanzione proprio in
relazione all'accertamento della violazione delle prescrizioni delle
quali si afferma la genericita'.
6.2.. Nell'area del diritto penale la valutazione di
indeterminatezza delle condotte impone il confronto con il principio
di legalita' tutelato sia dall'art. 7 della Convenzione Edu, che
dall'art. 25 della Carta costituzionale; confronto che non e' stato
necessario nel caso De Tommaso dove era in valutazione la legalita'
dei presupposti e delle prescrizioni delle misure di prevenzione,
ovvero di una materia che, ancora una volta e' stata ritenuta non
all'area del diritto penale.
Nel caso di specie, invece, la valutazione in ordine
all'indeterminatezza delle prescrizioni di «vivere onestamente» e
rispettare le leggi, alla cui violazione consegue la applicazione
della sanzione prevista dall'art. 75, comma 2 decreto legislativo n.
159 del 2011, impone il controllo del rispetto del principio di
legalita': la indeterminatezza della descrizione della fattispecie
penale confligge con i parametri di legalita' scolpiti nelle Carte
dei diritti (costituzione e Convenzione Edu) poiche' autorizzano
incisioni del diritto alla liberta' non prevedibili in quanto
l'intervento giudiziale non risulta contenuto entro un perimetro
normativa sufficientemente definito.
Sul punto la Corte Edu ha ribadito che « una norma e'
«prevedibile» quando offre una misura di protezione contro le
ingerenze arbitrarie da parte delle autorita' pubbliche (si vedano
Centro Europa 7 S.r.l. e Di Stefano, sopra citata, § 143, e
Khlyustov, sopra citata, § 70). Una legge che conferisce una
discrezionalita' deve indicare la portata di tale discrezionalita',
benche' le particolareggiate procedure e condizioni da osservare non
debbano essere necessariamente comprese nelle norme del diritto
sostanziale (si vedano Khlyustov, sopra citata, § 70, e Silver e
altri contro Regno Unito, 25 marzo 1983, § 88, Serie A n. 61)» (§ 109
della sentenza De Tommaso).
Del pari le Sezioni Unite hanno affermato che «rapporto che lega
la determinatezza della norma penale alla sua prevedibilita' e
conoscibilita' finisce per influire sulla sussistenza stessa della
colpevolezza, intesa come possibilita' del destinatario di «essere
motivato dal diritto». Il difetto di precettivita' insito nel
generico obbligo di rispettare le leggi, che vale per ogni
consociato, impedisce alla norma in questione di influire sul
comportamento del destinatario, in quanto non sono individuate quelle
condotte socialmente dannose, che devono essere evitate, e non sono
prescritte quelle socialmente utili, che devono essere perseguite. In
questa situazione di incertezza il sorvegliato speciale non e' in
condizione di conoscere e prevedere le conseguenze della violazione
di una prescrizione che si presenta in termini cosi generali. D'altra
parte, in presenza di un precetto indefinito l'ordinamento penale non
puo' neppure pretenderne l'osservanza» (Cass. sez. un, n. 40076 del
27 aprile 2017 Paterno', Rv. 270496).
6.3. Il difetto di legalita' rilevato, secondo il collegio, non
puo' essere sanato con lo strumento dell'interpretazione adeguatrice.
Se infatti si ritenesse di adeguare per via interpretativa la
norma penale alle indicazioni convenzionali, si dovrebbe riconoscere
la fonte dell'abrogazione del delitto previsto dall'art. 75 comma 2,
decreto legislativo n. 159 del 2011 nel diritto convenzionale
espresso dalla sentenza De Tommaso.
E' vero che si tratterebbe di una decisione sostanzialmente
«ricognitiva» di una abolizione che trova la sua fonte nel diritto
europeo, con formale rispetto del principio di legalita'
(l'abrogazione non sarebbe di matrice giurisprudenziale, ma
convenzionale, ovvero sovralegislativa); ma l'attivita' si
risolverebbe, comunque, in una «isolata» e non vincolante
interpretazione giurisprudenziale.
Ritenere che la stessa «esistenza astratta» di un delitto possa
essere sottoposta alla fisiologica instabilita' correlata alla
«diffusione» della facolta' di interpretazione connessa all'esercizio
della giurisdizione, non risponde all'esigenza di prevedibilita' alla
cui tutela e' funzionale il principio di legalita'; ne' garantisce il
diritto fondamentale alla liberta' personale, che puo' essere inciso
dallo Stato solo in caso di accertata violazione di norme «stabili»,
ovvero conoscibili e prevedibili, definite in astratto in modo
tassativo ed univoco e non sottoposte all'alea di valutazioni
giurisprudenziali disomogenee.
Il ricorso all'interpretazione adeguatrice, strumento a vocazione
casistica, si rivela inadeguato a garantire la certezza del diritto
necessaria quando sia in gioco la definizione dell'area delle
condotte penalmente rilevanti, ovvero quando sia in predicato una
«interpretazione abolitiva» a vocazione generale, che, come nel caso
di specie, pretenda di travolgere il giudicato.
6.4. Si ritiene, pertanto, necessario un intervento della Corte
costituzionale, ovvero dell'unico organo che ha la capacita' di
incidere sulla legge con efficacia retroattiva e che puo' assegnare
alla condotta prevista dall'art. 75 comma 2 del decreto legislativo
n. 159 del 2011 la connotazione «stabile» necessaria per garantire la
prevedibilita' della sanzione ed il sostanziale rispetto del
principio di legalita'.
7. In sintesi: il collegio deve valutare se alla pronuncia di
Grande camera De Tommaso v. Italia, espressione di diritto
convenzionate consolidato, consegua l'abolizione del delitto previsto
dall'art. 75 comma 2 decreto legislativo 159 del 2011 nella parte in
cui sanziona penalmente la violazione dell'obbligo di «vivere
onestamente e rispettare leggi».
7.1. In punto di rilevanza della questione in relazione al caso
di specie si osserva che tale valutazione non e' evitabile, dato che
la Corte di cassazione ha l'onere di valutare la sopravvenienza di
eventi abolitivi anche in presenza di ricorsi inammissibili e,
dunque, a fronte di condanne passate in giudicato. Il giudizio
devoluto alla Cassazione non si esaurisce infatti nella valutazione
della manifesta infondatezza del ricorso, dato che permane la
necessita di controllare la legalita' del giudicato e, segnatamente,
la eventuale abolizione dei reati per i quali vi e' stata condanna.
Come rilevato nel § 3 il ricorso del S. e' manifestamente
infondato in quanto e' diretto in modo generico a contestare la
definizione del trattamento sanzionatorio, sia in punto di
individuazione della pena base, che di bilanciamento delle
circostanze. Il ricorrente vanta tuttavia una condanna alla pena anni
uno e mesi sei di reclusione inflitta in relazione al delitto
previsto dall'art. 75 comma 2 decreto legislativo 159 del 2011: la
efficacia ed eseguibilita' di tale sanzione e' condizionata dalle
valutazioni in ordine alla perdurante vigenza del delitto contestato,
della cui compatibilita' costituzionale e convenzionale tuttavia si
dubita.
7.2. Quanto alla fondatezza della questione, si rileva che
l'interrogativo circa la attuale sussistenza del reato non trova
risposta nella interpretazione abrogatrice fornita dalla Cassazione
nel caso Paterno', essendo i principi di diritto espressi dalle
Sezioni Unite non assimilabili alle fonti del diritto (Corte cost. n.
230 del 2015); ne' si ritiene compatibile con l'esigenza di certezza
tutelata dall'art. 25 della Costituzione e dall'art. 7 della
Convenzione una interpretazione conformatrice di tipo ricognitivo,
che individui l'evento abolitivo direttamente nel diritto
convenzionale. Come gia' rilevato, tale scelta non avrebbe la
stabilita' necessaria per garantire la prevedibilita' della legge
penale, ed, in ultima istanza, il diritto alla liberta' personale,
presidiato dal principio di legalita'.
7.3. Pertanto: ritenuto che la sentenza della Corte europea dei
diritti dell'uomo pronunciata nel caso De Tommaso v. Italia
rappresenta diritto «consolidato», si sottopone al vaglio del Giudice
delle leggi il seguente quesito: se l'art. 75 comma 2 del decreto
legislativo n. 159 del 2011, nella parte in cui sanziona penalmente
la violazione dell'obbligo di «vivere onestamente e di rispettare le
leggi», sia compatibile con gli articoli 25 e 117 della Carta
fondamentale, letto questo secondo articolo in relazione all'art. 7
della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'Uomo e
delle liberta' fondamentali ed all'art. 2 del Protocollo n. 4 della
stessa Convenzione, interpretati alla luce della ratio decidendi
espressa dalla sentenza della Corte europea dei diritti dell'uomo,
Grande camera, De Tommaso contro Italia del 23 febbraio 2017.
7.4. Il giudizio in corso deve pertanto essere sospeso e deve
essere disposta l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale.