TRIBUNALE DI SALERNO
I Sezione civile
Il Giudice designato, dott. Iannicelli Guerino; letti gli atti ed
a scioglimento della riserva assunta all'udienza del 12 settembre
2019, ha emesso la seguente ordinanza nel procedimento cautelare ante
causam ex art. 700 del codice di procedura civile iscritto al n. 6282
del Ruolo generale dell'anno 2019, proposto con ricorso depositato in
data 17 giugno 2019 da O. A., nato in ... il ..., rappresentato e
difeso dall'avv. Gianluca De Vincentis per procura allegata al
ricorso; ricorrente;
nei confronti di Comune di ... rappresentato e difeso dagli
avv.ti Ernesta Iorio e Nelso Buccella per procura allegata alla
memoria difensiva; resistente.
Il cittadino extracomunitario O. A. chiede l'emissione di un
provvedimento cautelare ante causam contenente l'ordine al Sindaco
del Comune di ..., anche nella sua qualita' di ufficiale di governo
responsabile della tenuta dei registri dello stato civile e di
popolazione, di immediata iscrizione nel registro anagrafico della
popolazione residente.
Espone che e' titolare del permesso di soggiorno per richiesta
asilo, rilasciato dalla Questura di ... in data 4 febbraio 2019, e
dimora da piu' di tre mesi ad ..., localita' ..., presso il centro
...; che in data 6 maggio 2019 si e' presentato presso l'ufficio
anagrafe del Comune di ... per formalizzare la sua domanda di
iscrizione nell'anagrafe del Comune ove dimora; che il responsabile
dell'ufficio demografico gli ha comunicato di non poter accettare la
richiesta, ai sensi dell'art. 13 del decreto-legge 4 ottobre 2018, n.
113 poiche' il permesso di soggiorno per richiesta asilo non
costituirebbe valido titolo per procedere all'iscrizione anagrafica;
che l'art. 13 del decreto-legge n. 113/2018 non contiene alcun
divieto esplicito di iscrizione anagrafica per i richiedenti asilo ma
si limita semplicemente ad escludere che la particolare tipologia di
permesso di soggiorno possa essere documento utile per la
formalizzazione della domanda di residenza; che il regolamento
anagrafico della popolazione residente (decreto del Presidente della
Repubblica 30 maggio 1989, n. 223) ed il Testo unico immigrazione
(art. 6, comma 7 del decreto legislativo n. 286/1998) non fanno
menzione di «titoli per l'iscrizione anagrafica» appunto perche' nel
nostro ordinamento giuridico l'iscrizione anagrafica non avviene in
base a «titoli» ma a «dichiarazioni degli interessati» (art. 13),
«accertamenti di ufficio» (articoli 15, 18-bis e 19) e «comunicazioni
degli ufficiali di stato civile»; che, infatti, l'iscrizione
anagrafica registra la volonta' delle persone, italiane o straniere,
che, avendo una dimora, hanno fissato in un determinato comune la
propria residenza oppure, non avendo una dimora, hanno stabilito
nello stesso comune il proprio domicilio; che l'art. 6, comma 7 del
decreto legislativo n. 286/1998 espressamente esclude la possibilita'
che si possa negare l'iscrizione anagrafica ad uno straniero
regolarmente soggiornante, ospitato in un centro di accoglienza; che,
dunque, il cittadino italiano e lo straniero, ai fini della
iscrizione anagrafica, sono sullo stesso piano, dovendo dimostrare
l'elemento oggettivo (stabile permanenza in un luogo) e l'elemento
soggettivo (volonta' di rimanervi); che lo straniero, in aggiunta a
questi elementi, dovra' solo dimostrare di essere regolarmente
soggiornante in Italia con la conseguenza che il permesso di
soggiorno non e' mai stato titolo per l'iscrizione stessa, ma rileva
solo ai fini della regolarita' dei soggiorno; che, inoltre, la
domanda di iscrizione anagrafica per lo straniero che dimora
abitualmente in un comune integra anche gli estremi di un «dovere»,
penalmente sanzionato (art. 11 della legge n. 1228/1954); che la
corretta interpretazione dell'art. 13 del decreto-legge n. 113/2018
consiste nell'aver abolito l'automatismo di iscrizione anagrafica
della c.d. procedura semplificata prevista dall'abrogato art. 5-bis
del decreto legislativo n. 142/2015, secondo cui il richiedente
protezione internazionale ospitato nei centri di cui agli articoli 9,
11 e 14 e' iscritto nell'anagrafe della popolazione residente sulla
base di una comunicazione del responsabile del centro; che, se l'art.
5-bis aveva previsto un automatismo nella iscrizione anagrafica,
svincolandola sia dalla dichiarazione dell'interessato che dagli
accertamenti dell'ufficiale d'anagrafe e quindi basandosi solo sulla
comunicazione del responsabile del centro, l'art. 13 in realta' altro
non vuol significare che l'abolizione di tale automatismo, chiarendo
che non vi e' una speciale iscrizione all'anagrafe dei residenti per
i richiedenti asilo basata sul «titolo» della domanda di protezione e
dell'inserimento nella struttura di accoglienza; che il diritto
soggettivo all'iscrizione anagrafica dei residente ha rilievo
costituzionale nell'art. 16 della Costituzione, relativo alla
liberta' di circolare e soggiornare liberamente in qualsiasi parte
del territorio nazionale, dovendosi ritenere che l'espressione
«cittadino» utilizzata dal Costituente sia riferibile a tutti i
membri della comunita' dei residenti (regolarmente e stabilmente
soggiornanti) nel Paese; che la mancanza della iscrizione nei
registri della popolazione residente comporta una serie di disagi ed
impedisce l'esercizio di fondamentali diritti, quali l'accesso alle
misure di politica attiva del lavoro (art. 11, comma 1, lettera c del
decreto legislativo n. 150/2015), l'attribuzione di un numero di
partita IVA (art. 35, comma 2, lettera decreto legislativo n.
633/1972), la determinazione del valore ISEE richiesto per poter
accedere alla prestazioni sociali agevolate (art. 1, comma 125 della
legge n. 104/1990), la decorrenza del termine di nove anni per
l'ottenimento della cittadinanza italiana (art. 9, comma 1-ter del
decreto legislativo n. 286/1998), il rilascio della patente di guida
(art. 118-bis, comma 1 c.d.s.), la istruzione scolastica,
l'ottenimento di una concessione commerciale per il commercio
ambulante, l'esercizio di una professione, l'assistenza sanitaria
nazionale; che tali limitazioni integrano anche il requisito
dell'urgenza della tutela, ex art. 700 del codice di procedura
civile.
Il Comune di ..., costituitosi, eccepisce la carenza di
legittimazione passiva, essendo legittimato il Ministero
dell'interno, in qualita' di titolare della funzione anagrafica e
dello stato civile delegata al Sindaco quale Ufficiale di Governo.
Nel merito, osserva che l'art. 4, comma 1-bis della legge n. 142/2015
e successive modifiche, di cui all'art. 13 del decreto-legge n.
113/2018, consente ai richiedenti protezione internazionale di avere
un permesso di soggiorno temporaneo, nell'attesa della definizione
della loro domanda di protezione internazionale, costituente anche
documento di identita', ma nel contempo la situazione di incertezza
sulla futura condizione di soggetto meritevole di protezione
internazionale o meno ha fatto ritenere al legislatore di non farlo
iscrivere nel registro anagrafico della popolazione residente,
garantendo al medesimo, pero', l'accesso ad una serie di diritti;
che, pertanto, la domanda di iscrizione anagrafica non puo' essere
accolta, ai sensi dell'art. 13 del decreto-legge 4 ottobre 2018 e
della circolare n. 15 del 18 ottobre 2018 del Ministero dell'interno,
secondo cui, dall'entrata in vigore delle nuove disposizioni, il
permesso di soggiorno per richiesta di protezione internazionale di
cui all'art. 4, comma 1 del decreto legislativo n. 142/2015, non
potra' consentire l'iscrizione anagrafica. Contesta, altresi', il
periculum in mora, in assenza di deduzioni sul pregiudizio
irreparabile dalla mancata iscrizione anagrafica, in attesa di
decisione su eventuale giudizio di merito.
Va esaminata, in via pregiudiziale, la questione della
legittimazione passiva.
Come e' noto, il Sindaco esercita, nei casi previsti dalla legge,
anche funzioni di ufficiale di governo, nel qual caso l'attivita'
svolta non e' riferibile al comune ma allo Stato, al quale fa capo lo
specifico interesse pubblico perseguito dalla norma attributiva del
potere. Il Sindaco si pone istituzionalmente come organo
dell'amministrazione dell'interno ed, in tale veste, pur avvalendosi
dei mezzi propri del comune, pone in essere atti imputabili
direttamente allo Stato. Di regola, poi, alla titolarita'
dell'interesse e' associata la legittimazione processuale
riconducibile all'esercizio del potere.
Nel caso che qui interessa, le funzioni di ufficiale
dell'anagrafe sono attribuite al Sindaco, quale ufficiale del Governo
(art. 3 della legge 24 dicembre 1954, n. 1228). In particolare,
l'art. 14 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267 (Testo unico
delle leggi sull'ordinamento degli enti locali) prevede che i servizi
di anagrafe sono gestiti dal comune e che le relative funzioni sono
esercitate dal Sindaco quale ufficiale del Governo, ai sensi
dell'art. 54 (il comma 3 dispone che il Sindaco, quale ufficiale del
Governo, sovrintende alla tenuta dei registri di stato civile e di
popolazione; il comma 11 prevede, nel caso di inerzia del Sindaco o
del suo delegato nell'esercizio delle funzioni, che il Prefetto puo'
intervenire con proprio provvedimento; il comma 12 dispone che il
Ministro dell'interno puo' adottare atti di indirizzo per l'esercizio
delle funzioni previste dall'art. 54 da parte del Sindaco). L'art. 12
della legge n. 1228/1954 prevede che la vigilanza sulla tenuta delle
anagrafi della popolazione residente e' esercitata dal Ministero
dell'interno e dall'Istituto centrale di statistica. Dunque,
l'interesse pubblico che presiede ai poteri di iscrizione anagrafica
fa capo all'amministrazione statale che esercita, attraverso
l'amministrazione centrale (il Ministero dell'interno), le funzioni
di indirizzo e di vigilanza e, attraverso gli organi territoriali, le
funzioni di esercizio concreto dei potere (il Sindaco e, in caso di
inerzia, il Prefetto).
Da questo sistema di attribuzione dei poteri in materia di
anagrafe si desume che la legittimazione passiva nella controversia
relativa al diritto all'iscrizione nel registro della popolazione
residente rimane in capo all'organo a cui spetta l'accertamento, in
concreto, dei presupposti del diritto e, dunque, l'iscrizione o il
diniego dell'istanza (il Sindaco), mentre l'organo di indirizzo e
vigilanza (il Ministero dell'interno) puo' vantare solo una
legittimazione ad intervenire in giudizio. La legittimazione passiva
spetta, percio', al Sindaco p.t. che, nel caso di specie, si e'
costituito in giudizio, sia pure nella qualita' di rappresentante del
comune. Di qui l'infondatezza dell'eccezione di inammissibilita'
dell'azione cautelare proposta nei confronti del comune, in persona
del Sindaco p.t., anziche' nei confronti del Ministero dell'interno.
Nel merito, i presupposti per l'adozione di un provvedimento
cautelare atipico ex art. 700 del Codice di procedura civile, sia a
contenuto anticipatorio che conservativo della domanda di merito,
sono il fumus boni iuris, ossia la probabile fondatezza del diritto
dedotto in giudizio, ed il periculum in mora, ovvero il fondato
timore del titolare del diritto che questo sia minacciato, nelle more
del giudizio ordinario, da un pregiudizio imminente ed irreparabile.
Quanto al fumus, il ricorrente propone una domanda cautelare a
contenuto anticipatorio della sentenza di merito avente ad oggetto la
condanna della pubblica amministrazione ad emettere un provvedimento
amministrativo che ha rifiutato (la condanna del comune
all'iscrizione anagrafica), la quale richiede una previa verifica
della situazione giuridica soggettiva e della giurisdizione. Come
chiarito dalle Sezioni unite, le controversie in materia di
iscrizione e cancellazione nei registri anagrafici della popolazione
coinvolgono situazioni di diritto soggettivo per le quali la
giurisdizione spetta al giudice ordinario. L'ordinamento delle
anagrafi della popolazione residente (legge 24 dicembre 1954, n. 1228
e relativo regolamento di esecuzione approvato con decreto del
Presidente della Repubblica 31 gennaio 1958, n. 136, poi sostituito
dal decreto del Presidente della Repubblica 30 maggio 1989, n. 223),
osservano le Sezioni unite, configura uno strumento
giuridico-amministrativo di documentazione e di conoscenza, che e'
predisposto nell'interesse sia della pubblica amministrazione, sia
dei singoli individui. Sussiste, invero, non soltanto l'interesse
dell'amministrazione ad avere una relativa certezza circa la
composizione ed i movimenti della popolazione, ma anche l'interesse
dei privati ad ottenere le certificazioni anagrafiche ad essi
necessarie per l'esercizio dei diritti civili e politici e, in
generale, per provare la residenza e lo stato di famiglia. Inoltre,
tutta l'attivita' dell'ufficiale d'anagrafe e' disciplinata dalle
norme sopra richiamate in modo vincolato, senza che trovi spazio
alcun momento di discrezionalita'. In particolare, sono rigidamente
definiti dalle norme del regolamento i presupposti per le iscrizioni,
mutazioni e cancellazioni anagrafiche, onde l'amministrazione non ha
altro potere che quello di accertare la sussistenza dei detti
presupposti. Pertanto la regolamentazione qui considerata, per la
natura vincolata dell'attivita' amministrativa da essa disciplinata e
perche' e' dettata nell'interesse diretto della popolazione
residente, non contiene norme sull'azione amministrativa, ma e'
composta da norme di relazione che disciplinano rapporti
intersoggettivi. Tali norme non attribuiscono all'amministrazione
alcun potere idoneo a degradare i diritti soggettivi attribuiti ai
singoli individui. (Cassazione, Sez. unite, 19 giugno 2000, n. 449).
Cio' premesso, l'esame del fumus consiste nella verifica del
fondamento normativo del diritto dedotto in giudizio, ossia del
diritto del cittadino extracomunitario, titolare di permesso di
soggiorno per aver fatto richiesta di protezione internazionale,
all'iscrizione anagrafica nel comune di residenza.
La norma attributiva del diritto, rispetto allo straniero
titolare di un permesso di soggiorno, va individuata in via generale
nell'art. 6, comma 7 del decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286
(Testo unico delle disposizioni concernenti la disciplina
dell'immigrazione e norme sulla condizione dello straniero), il quale
dispone che «Le iscrizioni e variazioni anagrafiche dello straniero
regolarmente soggiornante sono effettuate alle medesime condizioni
dei cittadini italiani con le modalita' previste dal regolamento di
attuazione. In ogni caso la dimora dello straniero si considera
abituale anche in caso di documentata ospitalita' da piu' di tre mesi
presso un centro di accoglienza. Dell'avvenuta iscrizione o
variazione l'ufficio da' comunicazione alla questura territorialmente
competente».
Il regolamento di attuazione, richiamato dalla norma, e' il
decreto del Presidente della Repubblica 30 maggio 1989, n. 223
(Approvazione del nuovo regolamento anagrafico della popolazione
residente), il quale stabilisce che presupposto per l'iscrizione
anagrafica della singola persona per trasferimento dall'estero e' la
fissazione della residenza nel comune (art. 1), ossia la dimora
abituale nel comune (art. 3).
L'iscrizione nell'anagrafe della popolazione residente viene
effettuata in base alla dichiarazione dell'interessato o in base ad
accertamento d'ufficio (art. 7, comma 1, lettera c, modificato
dall'art. 1, comma 1 del decreto del Presidente della Repubblica 17
luglio 2015, n. 126); gli stranieri iscritti in anagrafe hanno
l'obbligo di rinnovare all'ufficiale di anagrafe la dichiarazione di
dimora abituale nel comune di residenza, entro sessanta giorni dal
rinnovo dei permesso di soggiorno (art. 7, comma 3).
Dalle disposizioni richiamate si desume che due sono i
presupposti del diritto dello straniero all'iscrizione anagrafica per
trasferimento dall'estero: la regolarita' del soggiorno in Italia e
la dimora abituale nel comune. E, dunque, lo straniero titolare di un
regolare permesso di soggiorno che, come nel caso in esame, e' ospite
da piu' di tre mesi presso un centro di accoglienza, deve essere
considerato come residente nel comune presso il quale vi e' il centro
di accoglienza e, pertanto, in base alla disciplina richiamata, ha il
diritto (soggettivo) all'iscrizione anagrafica.
Secondo il comune convenuto, pero', la disciplina in esame e'
derogata rispetto allo straniero titolare di un particolare permesso
di soggiorno, come quello in questione, ossia rispetto allo straniero
al quale sia stato rilasciato un permesso di soggiorno per aver
presentato domanda di protezione internazionale su cui non e' stata
ancora adottata una decisione definitiva. In questo caso, l'art. 4,
comma 1-bis del decreto legislativo 18 agosto 2015, n. 142, inserito
dall'art. 13, comma 1, n. 2) del decreto-legge 4 ottobre 2018, n.
113, convertito con modificazioni dalla legge 1° dicembre 2018, n.
132 (entrato in vigore il 5 ottobre 2018), dispone che tale permesso
di soggiorno «non costituisce titolo per l'iscrizione anagrafica ai
sensi del decreto del Presidente della Repubblica 30 maggio 1989, n.
223, e dell'art. 6, comma 7, del decreto legislativo 25 luglio 1998,
n. 286».
La questione controversa richiede, dunque, una interpretazione di
questa norma diretta a stabilire se il diritto soggettivo
all'iscrizione anagrafica nella popolazione residente di un comune,
che l'art. 6, comma 7 del decreto legislativo n. 286 del 1998 (non
modificato) attribuisce anche allo straniero regolarmente
soggiornante, al pari del cittadino italiano, deve ritenersi escluso
rispetto allo straniero che ha un permesso di soggiorno in attesa
della definizione della sua domanda di protezione internazionale. In
altri termini, se la norma discrimina tra lo straniero titolare di un
permesso di soggiorno per richiesta di asilo, al quale non
attribuisce il diritto, e lo straniero titolare di un permesso di
soggiorno per altri motivi, al quale il diritto e' attribuito.
Secondo un indirizzo della giurisprudenza di merito, su cui si
basa il ricorso, la norma non contiene alcun divieto esplicito di
iscrizione anagrafica per i richiedenti asilo ma si limita
semplicemente ad escludere che il loro permesso di soggiorno sia, di
per se', sufficiente, dovendo dimostrare, come chiunque altro voglia
ottenere l'iscrizione anagrafica, sia esso cittadino italiano o
straniero regolarmente soggiornante per altro titolo, la stabile
permanenza nel comune (l'elemento oggettivo) e la volonta' di
rimanervi (l'elemento soggettivo). Il significato della norma
consisterebbe nell'aver abolito l'automatismo di iscrizione
anagrafica della c.d. procedura semplificata prevista dall'abrogato
art. 5-bis del decreto legislativo n. 142/2015, secondo cui il
richiedente protezione internazionale ospitato nei centri di
accoglienza e' iscritto nell'anagrafe della popolazione residente
sulla base di una comunicazione del responsabile del centro.
La lettura proposta non risponde ad alcuno dei canoni ermeneutici
dettati dall'art. 12 delle preleggi, letterale, sistematico e
teleologico.
L'indirizzo in argomento spiega il «significato proprio delle
parole secondo la connessione di esse» (interpretazione letterale e
sistematica), da un lato in negativo, sostenendo che la frase «il
permesso di soggiorno di cui al comma 1 non costituisce titolo per
l'iscrizione anagrafica» non prevede in modo espresso alcun divieto
di iscrizione anagrafica per il richiedente asilo; dall'altro lato in
positivo, osservando che nessuna delle disposizioni richiamate dalla
norma fa menzione di «titoli per l'iscrizione anagrafica», poiche'
questa non avviene in base a «titoli», ma a «dichiarazioni degli
interessati», «accertamenti d'ufficio» e «comunicazioni degli uffici
di stato civile». Cio' vale a dire che il permesso di soggiorno per
richiedenti asilo non e' titolo da solo sufficiente per l'iscrizione
anagrafica, occorrendo anche la residenza. Ma, intesa in questo modo,
la norma perde di significato, perche' anche il permesso di soggiorno
per altro motivo non e' sufficiente (in questo senso non e' «titolo»)
per l'iscrizione anagrafica, occorrendo anche la residenza. La norma
sopravvenuta sarebbe, in questa ottica, un'inutile replica di un
principio gia' esistente nel sistema normativo e valevole per tutti i
permessi di soggiorno, anche per quelli che la norma non indica.
L'indirizzo qui non condiviso, che assegna ad una norma che fa
eccezione lo stesso significato della regola generale, ritiene di
individuare nell'abrogazione della c.d. procedura semplificata una
dimostrazione dell'assunto e un significato sistematico che,
altrimenti, la norma non avrebbe. Il suo valore consisterebbe
nell'aver sancito l'abolizione dell'automatismo di iscrizione
anagrafica della c.d. procedura semplificata prevista dall'abrogato
art. 5-bis del decreto legislativo n. 142/2015, secondo cui il
richiedente protezione internazionale ospitato nei centri di
accoglienza e' iscritto nell'anagrafe della popolazione residente
sulla base di una comunicazione del responsabile del centro. Questo
significato, pero', non sfugge all'obiezione dell'inutilita' della
norma, poiche' la procedura semplificata e' stata gia' abrogata dalla
medesima legge (il decreto-legge n. 113 del 2018, convertito con
modificazioni dalla legge n. 132 del 2018) che ha inserito la norma
in esame.
La tesi della conservazione dell'equiparazione normativa, ai fini
dell'iscrizione anagrafica, oltre che offrire un'interpretazione
della norma priva di un proprio significato, e' contraria anche al
canone teleologico. La relazione introduttiva al disegno di legge di
conversione del decreto-legge parla espressamente di «esclusione
dall'iscrizione anagrafica» che «si giustifica per la precarieta' del
permesso per richiesta asilo e risponde alla necessita' di definire
preventivamente la condizione giuridica del richiedente». E' vero che
la «intenzione del legislatore» va intesa, per giurisprudenza
consolidata, come l'intenzione del legislatore obiettivata nella
norma e che tiene conto, al di la' della volonta' politica che l'ha
prodotta, del suo inserimento nell'insieme dell'ordinamento giuridico
e della compatibilita' sul piano costituzionale. E' altrettanto vero,
pero', che la ratio esplicitata nella relazione introduttiva non puo'
essere trascurata per privilegiare un'interpretazione, non solo ad
essa contraria, ma tale anche da privarla di un proprio effetto
(tamquam non esset).
L'interpretazione logico-letterale di senso compiuto, coerente
anche con la ratio legis esplicitata nella relazione, e' invece
quella che non si limita a non riconoscere alcun significato
all'espressione «titolo» ma lo riferisce al primo presupposto del
diritto all'iscrizione anagrafica, consistente nella condizione di
regolarita' del soggiorno dello straniero in Italia. Come e' noto,
infatti, la regolarita' della presenza dello straniero e' una
situazione che, talvolta, non richiede alcuna formalita' (il diritto
di soggiorno «informale» per il periodo di tre mesi di colui che e'
entrato in Italia con regolare visto di ingresso), altre volte
dipende da un titolo «formale» (il permesso di soggiorno o la carta
di soggiorno). L'espressione «titolo» utilizzata dalla norma in esame
e' riferita precisamente al titolo «formale» che condiziona il primo
presupposto dell'iscrizione anagrafica (la regolarita' del
soggiorno). La norma intende affermare che, a differenza degli altri
permessi di soggiorno, quello rilasciato al richiedente asilo non e'
un «titolo» che integra la condizione di regolarita' della presenza
in Italia. In altri termini, come chiaramente affermato nella
relazione introduttiva, la norma stabilisce che il richiedente asilo,
prima della decisione sulla sua domanda di protezione internazionale,
non e' uno straniero regolarmente soggiornante, ai fini
dell'iscrizione anagrafica, essendo il suo permesso di soggiorno,
diversamente dagli altri, all'insegna della «precarieta'». Ovvero, la
norma vuol distinguere tra lo straniero che ha ottenuto un regolare
permesso di soggiorno, essendo stata valutata la sua posizione
giuridica, il quale ha il diritto-dovere di iscriversi all'anagrafe
del comune di residenza, e lo straniero che ha ottenuto un permesso
di soggiorno nelle more della definizione della sua domanda, senza
alcuna valutazione della sua situazione giuridica, il quale non ha
diritto all'iscrizione anagrafica ma e' solo «autorizzato a rimanere
nel territorio dello Stato fino alla decisione della Commissione
territoriale» (art. 7, comma 1 del decreto legislativo 28 gennaio
2008, n. 25).
Intesa in questo modo, senza possibilita' di opzioni ermeneutiche
alternative, la norma non sfugge ad una valutazione di probabile
fondatezza della questione di legittimita' costituzionale, in
relazione alla violazione di diritti umani fondamentali tutelati
dall'art. 2 della Costituzione (l'accesso all'assistenza sociale e la
concessione di eventuali sussidi o agevolazioni previste dal comune,
come quelle basate sulle condizioni di reddito; il conseguimento
della patente di guida italiana o la conversione della patente di
guida estera; ecc.), del principio di uguaglianza (art. 3), per
l'irragionevole trattamento rispetto allo straniero regolarmente
soggiornante ad altro titolo, e della liberta' di soggiorno (art.
16), per l'esclusione dello straniero avente diritto ad una
definizione della sua domanda di protezione internazionale da una
regolare condizione anagrafica.
Ricorrono, pertanto, i presupposti per la rimessione della
questione di costituzionalita' alla Corte costituzionale. La
definizione del giudizio cautelare dipende, infatti,
dall'applicazione della norma e non si puo' prescindere dalla
risoluzione della questione di legittimita' costituzionale, che
appare non manifestamente infondata, anche in ragione
dell'insostenibilita' di un'interpretazione costituzionalmente
orientata, come quella qui non condivisa.
La rilevanza della questione, nel giudizio cautelare, e' segnata
dalla sussistenza, in ipotesi di scrutinio conforme
all'incostituzionalita' della norma, sia del fumus boni iuris che del
periculum in mora. Quanto alla probabile fondatezza del diritto del
ricorrente all'iscrizione anagrafica, il ricorrente O. A. e' titolare
del permesso di soggiorno per richiesta asilo, rilasciato dalla
Questura di ... in data 4 febbraio 2019, e dimora da piu' di tre mesi
ad ..., localita' ..., presso il centro .... Nei suoi confronti
troverebbero applicazione, in caso di espunzione della norma
incostituzionale, gli articoli 6, comma 7 del decreto legislativo 25
luglio 1998, n. 286 e 1 e 3 del decreto del Presidente della
Repubblica 30 maggio 1989, n. 223, secondo cui ha diritto
all'iscrizione anagrafica per trasferimento dall'estero lo straniero
regolarmente soggiornante che dimora abitualmente nel comune, essendo
ospite da piu' di tre mesi presso un centro di accoglienza. Quanto al
periculum, le limitazioni all'esercizio di diritti fondamentali della
persona dipendenti dalla mancata iscrizione anagrafica integrano il
requisito dell'urgenza della tutela ex art. 700 del Codice di
procedura civile.
L'effettivita' della tutela d'urgenza consente al giudice
ordinario, secondo la giurisprudenza costituzionale (Corte
costituzionale, n. 274 del 2014), l'adozione in via provvisoria della
tutela interinale «nel tempo occorrente per la definizione del
giudizio incidentale di costituzionalita' e con un contenuto che
intanto, limitatamente a questo lasso di tempo, schermi la norma
indubbiata nella parte e nella misura in cui il giudice adito abbia
espresso dubbi di non manifesta infondatezza della questione
sollevata» (Cassazione, Sez. unite, ordinanza 18 novembre 2015, n.
23542). E' affermazione ricorrente, nella giurisprudenza di
legittimita', che il giudice puo' sollevare questione di legittimita'
costituzionale in sede cautelare anche quando conceda
provvisoriamente la relativa misura su riserva di riesame della
stessa e nello stesso tempo sospenda il giudizio con l'ordinanza di
rimessione, purche' tale concessione non si risolva, per le ragioni
addotte a suo fondamento, nel definitivo esaurimento del potere
cautelare del quale in quella sede il giudice amministrativo e'
dotato. Infatti la potestas iudicandi non puo' ritenersi esaurita
quando la concessione della misura cautelare e' fondata, quanto al
fumus boni iuris, sulla non manifesta infondatezza della questione di
legittimita' costituzionale, dovendosi in tal caso ritenere che la
sospensione dell'efficacia del provvedimento impugnato abbia
carattere provvisorio e temporaneo fino alla ripresa del giudizio
cautelare dopo l'incidente di legittimita' costituzionale. Tanto
basta per ritenere superata in senso affermativo la verifica di
sussistenza della sua legittimazione a sollevare l'incidente di
costituzionalita' (Corte costituzionale, n. 172 del 2012).
Occorre chiarire, tuttavia, qual'e' il provvedimento provvisorio
interinale che puo' essere emesso dal giudice ordinario.
L'anticipazione cautelare di una sentenza di condanna della pubblica
amministrazione ad emettere un provvedimento amministrativo che ha
rifiutato (la condanna del comune all'iscrizione anagrafica), nel che
si traduce la domanda del ricorrente, si pone in conflitto con il
noto principio secondo cui al giudice ordinario e' fatto divieto di
revocare o modificare un atto amministrativo (art. 4 della legge 20
marzo 1865, n. 2248, All. E), e dunque, di sostituirsi
all'amministrazione nell'emanare un atto amministrativo, potendo solo
disapplicarlo (art. 5) se lesivo di un diritto soggettivo. Il potere
del giudice ordinario di condannare la pubblica amministrazione al
compimento dell'atto (l'iscrizione anagrafica) esige una norma di
legge che, in deroga al principio generale posto dalla legge
ordinaria, accordi una tutela del diritto soggettivo rafforzata,
consistente, non nella mera affermazione del diritto, previa
disapplicazione dell'atto lesivo (il provvedimento di diniego
dell'iscrizione anagrafica), e nella tutela risarcitoria, ma nella
condanna al compimento dell'atto amministrativo dovuto. Sul punto, in
verita', alcuna norma di legge deroga al divieto stabilito dall'art.
4 della legge abolitrice del contenzioso amministrativo. Pertanto, la
tutela interinale provvisoria non consente l'adozione di un «ordine»
di compimento dell'atto amministrativo negato, bensi' solo la
dichiarazione della sussistenza del diritto (temporaneo)
all'iscrizione anagrafica. Ne' un potere di ordine di adozione
dell'atto puo' ricavarsi dall'art. 95 del decreto del Presidente
della Repubblica 3 novembre 2000, n. 396 (Regolamento per la
revisione e la semplificazione dell'ordinamento dello stato civile),
che regola il procedimento di rettificazione degli atti dello stato
civile, essendo riferito solo ai registri di cittadinanza, di
nascita, di matrimonio, di morte e di unioni civili.