CORTE DI APPELLO DI ROMA 
 
    La Corte di appello di Roma sezione III penale composta da: 
        1) dott.ssa Annamaria Acerra, Presidente relatore; 
        2) dott.ssa Cecilia Demma, consigliere; 
        3) dott.ssa F. Romana Salvadori, consigliere; 
    riunita in camera di consiglio, sciogliendo  la  riserva  assunta
all'udienza del 30 ottobre 2019,  sentite  le  parti,  ha  emesso  la
seguente 
 
                              Ordinanza 
 
    di  rimessione  alla  Corte  costituzionale  e   di   contestuale
sospensione del procedimento. 
    Con richiesta, pervenuta in data 23 ottobre 2019, il difensore di
M. G. , nato a . . . . il . . . ., in atto detenuto presso la Casa di
Reclusione di . . . . in forza di ordine di esecuzione  emesso  dalla
Procura generale presso la Corte d'appello di Roma in data 22 ottobre
2019, chiede dichiararsi la  temporanea  inefficacia  dell'ordine  di
esecuzione della pena per la durata  di  giorni  trenta  al  fine  di
formulare richiesta di  misura  alternativa  alla  detenzione  e,  in
subordine, di  sollevare  questione  di  legittimita'  costituzionale
dell'art. 4-bis della legge n. 354/75, come modificato  dall'art.  1,
comma 6 della legge 3/2019, entrato in vigore il 31 gennaio 2019; 
    letti gli atti; 
    premesso che, con sentenza resa da questa Corte territoriale l'11
settembre 2018, in parziale riforma della sentenza del  Tribunale  di
Roma in data 20 luglio 2017, irrevocabile il 22 ottobre 2019,  G.  M.
e' stato condannato alla pena di anni tre di reclusione per il  reato
di cui all'art. 319 del codice penale; 
    ritenuto,   preliminarmente,   che   l'istanza   di   sospensione
dell'esecuzione cosi' come proposta risulta  ammissibile.  Invero,  a
mente dell'art. 656 del codice di procedura penale,  come  modificato
dalla legge n. 165/98, il pubblico  ministero,  fermo  il  dovere  di
emettere l'ordine di carcerazione per le pene detentive brevi,  deve,
contestualmente, sospenderne l'esecuzione con separato provvedimento,
assegnando al condannato un termine di trenta  giorni  per  formulare
richiesta di  misure  alternative.  Ne  consegue  che,  ove  non  sia
adottato il provvedimento di sospensione,  non  essendo  prevista  la
facolta' di proporre al pubblico ministero istanza di annullamento  o
di revoca dell'ordine di  carcerazione  legittimamente  emesso,  deve
pero'  essere  consentito  al  condannato  di  rivolgere  al  Giudice
dell'esecuzione un'istanza di declaratoria di inefficacia  temporanea
del provvedimento che dispone la carcerazione, e cio' in applicazione
analogica dell'art. 670 del codice di procedura penale (confronta  la
Cassazione sezione 1, sentenza n. 25538 del 10 aprile 2018 Cc. - dep.
06 giugno 2018 - Rv. 273105: «il  giudice  dell'esecuzione  non  puo'
annullare l'ordine di esecuzione emesso dal pubblico ministero  senza
il contestuale provvedimento di sospensione per pene detentive brevi,
ma deve esclusivamente  dichiararlo  temporaneamente  inefficace  per
consentire al condannato di presentare, nel termine di trenta giorni,
la  richiesta  di  concessione  di  una   misura   alternativa   alla
detenutone»); 
    rilevato  che  l'ordine  di  esecuzione  di  cui  si  invoca   la
sospensione afferisce a pena detentiva infraquadriennale inflitta per
reato ostativo all'applicazione di misure alternative alla detenzione
a seguito della modifica introdotta dall'art. 1, comma 6, della legge
n. 3/2019, entrata in vigore il 31 gennaio 2019; che il condannato al
momento dell'emissione dell'ordine di esecuzione della  pena  era  in
stato di liberta'; 
 
                               Osserva 
 
    La difesa, richiamando la giurisprudenza  di  legittimita'  e  di
merito, nonche' della Convenzione europea  per  la  salvaguardia  dei
diritti dell'uomo e delle liberta' fondamentali, invoca l'adozione di
un provvedimento di sospensione alla stregua di  una  interpretazione
costituzionalmente orientata del precetto di cui all'art. 1, comma 6,
della  legge  n.  3/2019  sotto  il  profilo  della   sua   possibile
interpretazione   quale   norma   sostanziale    piu'    sfavorevole,
inapplicabile retroattivamente a fatti - come nel caso  di  specie  -
commessi prima della sua entrata in vigore; in subordine, in  difetto
delle  condizioni  per  simile   operazione   ermeneutica,   denuncia
l'illegittimita' costituzionale dell'art.  1,  comma  6,  lettera  b)
della legge 9 gennaio 2019, n. 3, la' dove ha inserito i reati contro
la pubblica amministrazione tra quelli «ostativi» ai sensi  dell'art.
4-bis della legge 26 luglio 1975, n. 354, senza prevedere  un  regime
intertemporale e, in ogni caso, laddove,  ha  inserito  alcuni  reati
contro la  pubblica  amministrazione,  tra  i  quali  quello  di  cui
all'art. 318 del codice penale, tra quelli ostativi  ai  benefici  di
cui all'art. 4-bis della legge n.  354/1975  per  contrasto  con  gli
articoli  3,  24,  25,  comma  secondo,  27,  comma  3,   117   della
Costituzione e 7 della Convenzione europea per  la  salvaguardia  dei
diritti dell'uomo e delle liberta' fondamentali evidenziando che: 
        - avendo riguardo al combinato disposto degli  articoli  656,
comma 9, lettera a), del codice di procedura  penale  e  4-bis  della
legge 26 luglio 1975, n. 354, in relazione al delitto di cui all'art.
319 del codice penale inserito nel  novero  dei  reati  di  cui  allo
stesso art. 4-bis in virtu' della novella del 9 gennaio 2019,  n.  3,
non sia piu' possibile sospendere  l'ordine  di  esecuzione  ai  fini
della richiesta di misure alternative alla  detenzione  in  stato  di
liberta'. In assenza di una disposizione transitoria  regolativa  dei
limiti temporali di applicazione della nuova disciplina,  l'emissione
dell'ordine di carcerazione e' pertanto «obbligata», con una modifica
peggiorativa del trattamento penitenziario. Modifica peggiorativa  «a
sorpresa» atteso che, al momento in cui e' stato commesso  il  reato,
il  condannato  poteva  ragionevolmente  confidare  che  la  sanzione
sarebbe rimasta nei limiti di operativita' delle misure alternative. 
    Evidenzia, pertanto, come tale modifica in itinere delle  «regole
del  gioco»,  in  quanto  del  tutto  imponderabile  all'atto   della
commissione del reato, si ponga in evidente contrasto  con  l'art.  7
della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e
delle liberta' fondamentali, come interpretato  nella  giurisprudenza
della Corte europea dei diritti dell'uomo in  situazioni  analoghe - 
rilevante ai fini dell'art. 117 della Costituzione -, la' dove  viola
il  principio  dell'affidamento  quanto  alla  prevedibilita'   delle
conseguenze sanzionatone (vedi per tutte Grande  Camera  21  dicembre
2013, Del Rio Prada e. Spagna). 
    Sotto diverso aspetto, pone in luce come  la  novella  normativa,
nel   modificare   le   modalita'   di    esecuzione    della    pena
- tradizionalmente ritenute avere  valenza  meramente  processuale  -
abbia nondimeno inciso direttamente sul  contenuto  afflittivo  della
pena  e  quindi  sulla  stessa  «natura  della  sanzione»,  di  fatto
tramutata  da   «alternativa»   in   «detentiva».   Tenuta   presente
l'impostazione   «sostanzialistica»   ed    «antiformalista»    ormai
affermatasi nella giurisprudenza  della  Corte  europea  dei  diritti
dell'uomo in relazione ad istituti che presentano marcati  tratti  di
analogia con il peculiare regime esecutivo imposto per i reati di cui
al citato art. 4-bis (richiamata nuovamente la decisione della Grande
Camera del 21 dicembre 2013, Del Rio Prada e.  Spagna),  i  mutamenti
con effetti concretamente  peggiorativi  sul  regime  della  sanzione
inflitta,  devono  ritenersi  avere  natura,  non   processuale,   ma
sostanziale, con conseguente inapplicabilita' retroattiva. 
    Infine  la  difesa  censura  la  costituzionalita'  dello  stesso
inserimento nel novero dei reati soggetti allo speciale regime di cui
al citato art. 4-bis dei delitti dei  pubblici  ufficiali  contro  la
pubblica amministrazione (in particolare, di quello di  cui  all'art.
319 qp che viene in  rilievo  nella  specie),  in  quanto  in  chiaro
contrasto con la funzione rieducativa della pena. 
    Ritiene la Corte di non potere accedere  ad  una  interpretazione
costituzionalmente orientata  del  combinato  disposto  di  cui  agli
articoli 656, comma. 9, lettera a) del codice di procedura  penale  e
4-bis della legge 26 luglio 1975, n. 354, come  modificato  dall'art.
1, comma 6, della legge 9 gennaio 2019, n. 3. 
    Invero, avuto riguardo al «diritto  vivente»,  quale  si  connota
alla luce del diritto  positivo  e  della  lettura  giurisprudenziale
consolidata a seguito della decisione delle Sezioni Unite  del  2006,
le disposizioni concernenti l'esecuzione delle pene  detentive  e  le
misure alternative alla detenzione non riguardano l'accertamento  del
reato e l'irrogazione della pena, ma soltanto le modalita'  esecutive
della  stessa,  e  sono  da  considerarsi  norme  processuali  e  non
sostanziali; pertanto sono soggette, in assenza della  previsione  di
una disciplina transitoria al principio tempus regit actum e non alle
regole dettate in materia di successione di norme  penali  nel  tempo
dall'art. 25 della Costituzione e dall'art. 2 del codice penale. 
    Tale principio, a  tacere  delle  plurime  pronunce  della  Corte
costituzionale e della  Corte  di  legittimita',  e'  stata  ribadito
nell'ordinanza del 18 giugno 2019  con  la  quale  la  prima  sezione
penale della  Corte  di  legittimita',  nel  sollevare  questione  di
legittimita' costituzionale della norma de  quo  per  l'irragionevole
inclusione  del  reato  di  peculato  nell'art.   4-bis,   ha   pero'
testualmente precisato «la costante  elaborazione  interpretativa  di
questa Corte (sollecitata nel corso del tempo proprio dalle  numerose
variazioni  apportate  dal  legislatore  al  testo  dell'art.   4-bis
ordinanza pen. ) e' attestata, come osservato dal pubblico  ministero
ricorrente, sulla natura processuale di tale tpologia di disposizioni
(vedi Sezioni Unite n. 24561 del 30 maggio 2006,  nonche'  nel  corso
del tempo, tra le molte, sezione I n. 3789 del 22 settembre 1994,  rv
199591; sezione I n. 3834 del 23 settembre 1994, rv 199786; sezione I
n. 46649 dell'11 novembre 2009, rv 245511; sezione I n. 11580  del  5
febbraio  2013,  rv  255310)  senza  che   cio'   abbia   determinato
interrogativi di legittimita' costituzionale, e tale assetto - con le
precisazioni che seguono - e' condiviso dal Collegio. D'altra  parte,
va anche osservato che dal 1991 a tutt'oggi la  disposizione  di  cui
all'art.  4-bis  ordinanza  pen.  e'  stata   oggetto   di   modifica
legislativa in piu' di dieci occasioni e - tra queste, escludendo  la
limitata disciplina transitoria iniziale di cui al  decreto-legge  n.
152 del 1991 - soltanto in una delle successive il legislatore  (art.
4  della  legge  n.  279  del  23  dicembre  2002)  ha  ritenuto   di
regolamentare in bonam  partem  il  diritto  intertemporale  con  una
disposizione  transitoria,  tesa  a  rendere  applicabili  le   nuove
disposizioni ai soli fatti di reato posteriori alla vigenza,  ne'  la
Corte costituzionale,  pur  sollecitata  su  numerosi  profili  della
disciplina legislativa si e' mai espressa nella  direzione  sostenuta
nella decisione  impugnata,  presupponendo  in  numerosi  arresti  la
vigenza immediata delle nuove disposizioni (vedi ordinanza n. 29  del
2013)  e  limitandosi  ad  operare  -  in  riferimento  al  contenuto
dell'art.  27,  comma  3  della  Costituzione  -  sul  terreno  della
inibizione all'applicazione immediata delle disposizioni peggiorative
nei confronti di coloro che in regime di  restrizione  avessero  gia'
raggiunto - al momento della vigenza delle disposizioni  peggiorative
- uno stadio  del  percorso  rieducativo  da  ritenersi  adeguato  al
godimento del beneficio (sentenze n. n. 504  del  1995,  n.  445  del
1997, n. 137 del 1999, n. 257 del 2006). La  tutela  dell'affidamento
dell'imputato,  sottoposto  a  verifica  processuale  delle   proprie
condotte, nella accessibilita' (non condizionata da nova sfavorevoli)
a forme alternative di espiazione previste  dalla  legge  antecedente
risulta essere indubbiamente un valore  meritevole  di  attenzione  e
tutela, ma tale esigenza di garanzia non inpone - in altre  parole  -
di  ritenere  sempre  inapplicabili  le   disposizioni   peggiorative
introdotte  in  un  momento  posteriore  rispetto  a   quello   della
condotta.» 
    Tanto puntualizzato, escluso che possa quindi la Corte  procedere
ad una lettura costituzionalmente orientata della norma alla luce del
granitico orientamento innanzi richiamato  sulla  natura  processuale
della norma, che rappresenta il diritto vivente, si  ritiene  che  il
nuovo regime introdotto senza la previsione di una norma  transitoria
con riguardo ai reati commessi prima dell'entrata vigore della  legge
n. 3/2019 sia in evidente contrasto con l'interpretazione consolidata
presso la Corte europea dei diritti dell'uomo e con l'art.  25  della
Costituzione. 
    La ratio degli articoli  25  della  Costituzione,  2  del  codice
penale e 7 della Convenzione europea per la salvaguardia dei  diritti
dell'uomo e delle liberta' fondamentali  e'  quella  di  tutelare  il
cittadino da abusi del potere  legislativi  ed  evitare  che  possano
subire conseguenze penali afflittive in virtu' di  leggi  entrate  in
vigore successivamente alla commissione del fatto-reato. 
    Molto significativa pare  l'espressione  utilizzata  dalla  Corte
costituzionale nella sentenza n. 196/2010 laddove si sottolinea che .
. . «la  garanzia  di  irretroattivita'  sancita  dal  secondo  comma
dell'art. 25 della Costituzione, interpretata anche alla  luce  delle
indicazioni derivanti dal diritto internazionale dei diritti umani, e
in particolare della giurisprudenza della Corte Europea  dei  diritti
dell'uomo relativa  all'art.  7  della  Convenzione  europea  per  la
salvaguardia dei diritti  dell'uomo  e  delle  liberta'  fondamentali
impone di non sorprendere la persona con una sanzione non prevedibile
al momento della commissione del fatto». 
    La Corte europea dei  diritti  dell'uomo  nella  sentenza  del  9
febbraio  2005,  resa  nella  causa  Welch  contro  Regno  Unito,  ha
sottolineato che e' necessario andare al di  la'  delle  apparenze  e
valutare se una particolare misura equivale in sostanza ad una pena. 
    Sempre la Corte europea  dei  diritti  dell'uomo  nella  sentenza
Kafkaris  ha  chiaramente  precisato  che  «il   termine   "inflitta"
utilizzato nella sua seconda frase non puo' essere  interpretato  nel
senso di escludere dal campo di applicazione dell'art. 7 § 1 tutte le
misure introdotte successivamente alla pronuncia della condanna»;  ha
ribadito a tale  riguardo  che  e'  estremamente  importante  che  la
Convenzione sia interpretata e applicata in modo da  rendere  i  suoi
diritti pratici ed effettivi, non teorici e illusori (si vedano Hirsi
Jamaa e altri e. Italia [GC],  n.  27765/09,  §  175,  CEDO  2012,  e
Scoppola (n. 2), sopra citata, § 104) ed  ha  cosi'  statuito:  «Alla
luce di quanto sopra, la Corte non esclude  la  possibilita'  che  le
misure adottate dal legislatore, dalle autorita' amministrative o dai
tribunali successivamente all'inflizione della pena definitiva, o nel
corso dell'espiazione della pena, possano comportare la ridefinizione
o la modifica della portata della pena  inflitta  dal  tribunale  del
merito.  Quando  cio'  accade,  la  Corte  ritiene  che   le   misure
interessate  dovrebbero  rientrare   nell'ambito   dei   divieto   di
applicazione retroattiva delle pene previsto dall'art. 7 § 1 in  fine
della Convenzione. Diversamente, gli Stati  sarebbero  liberi  -  per
esempio modificando la legislazione o reinterpretando  i  regolamenti
stabiliti   -   di   adottare   delle   misure    che    ridefinivano
retroattivamente la portata della pena inflitta, a  svantaggio  della
persona condannata, quando quest'ultima non avrebbe potuto immaginare
tale sviluppo al momento in cui e' stato commesso il reato o e' stata
inflitta la pena. In tali condizioni l'art. 7 § 1  sarebbe  privo  di
qualsiasi effetto utile per le persone condannate a pene delle  quali
e' stata modificata la portata ex post facto a loro  svantaggio».  La
Corte ha sottolineato che tali modifiche devono essere distinte dalle
modifiche apportate alla modalita' di esecuzione della pena, che  non
rientrano nel campo di applicazione dell'art. 7 §  1  precisando  che
«per determinare se una misura adottata nel corso dell'esecuzione  di
una pena riguarda solo la modalita' di esecuzione della  pena  o,  al
contrario, incide sulla sua  portata,  la  Corte  deve  esaminare  in
ciascun caso che cosa comportava effettivamente la "pena" inflitta in
base al diritto interno in vigore al momento pertinente, o  in  altre
parole, quale era la sua natura intrinseca. Nel fare cio'  essa  deve
considerare il diritto interno nel suo complesso e la  modalita'  con
cui esso era applicato al momento pertinente (si veda Kafkaris, sopra
citata, § 145)». 
    A supportare  il  dato  di  «non  manifesta  infondatezza»  della
questione in esame, soccorre la recente pronuncia della Suprema Corte
sezione VI penale n. 12541  del  14  marzo  2019,  nella  quale,  pur
precisandosi  che  la  questione  non  atteneva  alla  questione   in
decisione, tuttavia i giudici del Supremo Collegio hanno  evidenziato
che: «. . . l'omessa previsione di una disciplina  transitoria  circa
l'applicabilita' della disposizione (come novellata) possa  suscitare
fondati  dubbi  di  incostituzionalita'  in  relazione  ai  riverberi
processuali  sull'ordine  di   esecuzione,   in   quanto   non   piu'
suscettibile di sospensione in forza della previsione dell'art.  656,
comma 9, del codice di procedura penale. 
    Ed  invero,  appare  fonte  di   ingiustificata   disparita'   di
trattamento ex art. 3 della Costituzione la novella del 2019 che pone
sullo stesso piano, sotto il profilo della esecuzione della pena, chi
ha commesso il reato potendo contare su un impianto normativo che gli
avrebbe consentito di non scontare in carcere una pena, eventualmente
residua, inferiore a quattro anni, e chi ha commesso  o  commette  il
reato dopo l'entrata in vigore della legge  9  gennaio  2019,  n.  3,
pubblicata nella Gazzetta Ufficiale del 16 gennaio 2019, n. 13. 
    Ancora, la norma presenta, nella parte in cui non ha previsto una
disposizione di diritto  intertemporale,  profili  di  non  manifesta
infondatezza di illegittimita' costituzionale per  contrasto  con  il
disposto del comma 2 dell'art. 25  della  Costituzione,  per  i  suoi
indubbi riflessi sostanziali in punto di  esecuzione  della  pena  in
concreto, cosi' come intesa nella piu' recente  giurisprudenza  della
Corte  europea  dei  diritti  dell'uomo,  in  quanto  frutto  di   un
cambiamento delle regole successivo alla data del commesso reato. 
    Infine, appare contrastante con l'art.  117  perche'  l'avere  il
legislatore cambiato in itinere le regole sull'esecuzione della  pena
per taluni reati senza prevedere alcuna  norma  transitoria  presenta
tratti di non conformita' con l'art. 7 della Convenzione europea  per
la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle  liberta'  fondamentali
e. quindi, con l'art. 117 della Costituzione, laddove si traduce  per
il condannato nel passaggio a sorpresa e non prevedibile, al  momento
della  commissione  del   reato,   alla   sanzione   con   necessaria
incarcerazione. 
    La prospettata questione  e'  rilevante  nel  presente  giudizio,
potendo  l'istante,  in  caso  di   dichiarata   incostituzionalita',
ottenere l'immediata sospensione dell'ordine di esecuzione, aprendosi
per lui il termine  di  trenta  giorni  per  proporre  richiesta,  da
libero, di misure alternative alta detenzione per l'esecuzione  della
pena. 
    La  Corte  ritiene  fondata  anche  la  questione  della  dedotta
illegittimita' costituzionale  dell'inclusione  del  delitto  di  cui
all'art. 318 del codice penale  tra  quelli  ostativi  ai  sensi  del
combinato  disposto  degli  articoli  656,  comma  9  del  codice  di
procedura penale, 4-bis della legge n. 345/75  e  art.  1,  comma  6,
lettera b) della legge n. 3/2019, questione parimenti  rilevante  nel
presente procedimento. 
    Va precisato che in  tale  sede  lo  scrutinio  attiene  al  solo
profilo della costituzionalita' della norma nella parte  in  cui  non
consente l'emissione dell'ordine di esecuzione con sospensione per 30
giorni onde consentire al condannato di proporre  istanza  di  misura
alternativa innanzi al Tribunale di sorveglianza. 
    La Corte ritiene sul punto condivisibile la puntuale  e  completa
motivazione dell'ordinanza resa dalla Corte di cassazione in data  18
giugno 2019  alla  quale  si  fa  espresso  rinvio  apparendo  quelle
considerazioni riferito al reato di  peculato  estensibili  anche  al
reato di cui all'art. 319 del codice penale in scrutinio. 
    «L'inserimento, per quanto qui rileva, del  delitto  di  peculato
nella  disposizione  di  cui  all'art.  4-bis,  comma  4  impone,  in
particolare, di interrogarsi sulla idoneita' di tale  fattispecie  di
reato - presa in esame in  rapporto  esclusivamente  al  titolo  -  a
sostenere la ragionevole formulazione (art. 3 della Costituzione)  di
quella sottostante presunzione  legale  di  accentuata  pericolosita'
sociale del suo autore che  legittima  l'iscrizione  nel  particolare
catalogo, con tutto cio' che ne deriva in punto di limitazione  della
discrezionalita'   del   momento   giurisdizionale   in    sede    di
individualizzazione del percorso di espiazione della  pena  (art.  27
della Costituzione). La giurisprudenza della Corte costituzionale  ha
raggiunto,  sul  tema  della   verifica   di   ragionevolezza   delle
presunzioni legali  di  pericolosita',  un  consolidato  assetto  cui
occorre - inevitabilmente - compiere riferimento. 
    La logica sottostante l'inserimento di una fattispecie  di  reato
nella previsione di legge di cui all'art. 4-bis, comma  1,  ordinanza
pen. risiede - in tesi - nella particolare connotazione di  disvalore
del  fatto  commesso  dal  condannato,  tale  da   implicare,   nella
prospettiva seguita dal legislatore, la  totale  inaffidabilita'  del
medesimo verso forme alternative di esecuzione della pena che pongano
il destinatario  in  una  condizione  di  possibile  interazione  con
l'esterno - con sottrazione di tale  giudizio  alla  discrezionalita'
del giudice in forza della scelta legislativa  -  salve  le  ipotesi,
anch'esse formalizzate dalla legge, di avvenuta collaborazione con la
giustizia  (ai  sensi  dell'art.  58-ter  ordinanza  pen.  )   o   di
collaborazione impossibile o inesigibile (art.  4-bis,  comma  1-bis)
previa verifica dell'assenza  di  collegamenti  con  la  criminalita'
organizzata, terroristica o eversiva.  Dunque,  la  sottrazione  alla
ordinaria discrezionalita' del giudice in tema di  accesso  a  misure
alternative  tese  alla  risocializzazione  (ai  sensi  dell'art.  47
ordinanza pen., la  misura  dell'affidamento  in  prova  al  servizio
sociale  puo'  essere  disposta  solo  li'  dove   il   provvedimento
favorevole contribuisca alla  rieducazione  del  reo  e  assicuri  la
prevenzione dal pericolo che egli  commetta  altri  reati)  si  muove
tutta in un ambito di predeterminazione  legislativa  dei  principali
snodi del trattamento penitenziario,  basata  sul  titolo  del  reato
giudicato,  in  chiave  di  esclusione  dell'accesso  agli  strumenti
risocializzanti, salve ipotesi tipizzate e  correlate  alla  visibile
attenuazione della pericolosita'  (tramite  condotta  collaborativa).
Tale particolare assetto e' comprensibile  essenzialmente  in  chiave
storica, posto che la inversione di tendenza  rispetto  ai  contenuti
della legge n. 663 del 1986, con parziale ripristino -  decreto-legge
n. 152 del 13 maggio 1991,  seguito  dal  decreto-legislativo  dell'8
giugno 1992, n. 306 - del sistema di preclusioni parziali all'accesso
alle misure alternative alla detenzione con  sottostante  presunzione
di accentuata pericolosita' (il che equivale ad affermare ex lege  un
consistente pericolo di reiterazione di condotte  analoghe  a  quelle
giudicate  o  comunque  altamente  lesive  di   beni   giuridici   di
particolare  rango)  e'  correlata  alla  pervasivita'  di   fenomeni
criminali di  stampo  mafioso  o  terroristico  o  comunque  a  reati
espressivi di visibile  contiguita'  a  tali  realta'  criminali  (la
versione iniziale  della  disposizione  individua  esclusivamente  le
fattispecie associative di stampo mafioso, i  reati  aggravati  dalla
finalita' o dal metodo mafioso,  quelli  commessi  per  finalita'  di
terrorismo o eversione dell'ordinamento costituzionale, il  sequestro
di persona a  scopo  di  estorsione,  l'associazione  finalizzata  al
traffico di stupefacenti, e, su un livello di minore intensita' della
presunzione,  le  fattispecie  di  omicidio,  rapina  ed   estorsione
aggravata,   la   cessione   di   ingente   quantita'   di   sostanza
stupefacente). Cio' ha contribuito a determinare  una  considerazione
di non  irragionevolezza  di  una  simile  tipologia  di  presunzione
legale, espressa in  piu'  occasioni  dal  giudice  delle  leggi  con
valutazioni di compatibilita'  con  i  principi  espressi  dal  testo
dell'art. 27 della Costituzione, pur con delle rilevanti precisazioni
tese  ad  evidenziare  punti  di  perplessita'   circa   la   tecnica
legislativa utilizzata, tesa a determinare automatismi limitativi  di
diritti in ragione del mero riferimento al titolo di  reato,  possono
ritenersi fondate . . .  .  .  In  questo  quadro  appare  certamente
rispondente alla esigenza di contrastare una criminalita' organizzata
aggressiva e diffusa,  la  scelta  del  legislatore  di  privilegiare
finalita' di prevenzione generale e di sicurezza della collettivita',
attribuendo determinati vantaggi ai detenuti che collaborano  con  la
giustizia. Non si  puo'  tuttavia  non  rilevare  come  la  soluzione
adottata,  di  inibire  l'accesso  alle   misure   alternative   alla
detenzione  ai  condannati  per  determinati   gravi   reati,   abbia
comportato una rilevante  compressione  della  finalita'  rieducativa
della pena. Ed infatti la tipizzazione per titoli di reato non appare
consona ai principi di proporzione  e  di  individualizzazione  della
pena che caratterizzano il trattamento penitenziario,  mentre  appare
preoccupante la tendenza alla configurazione normativa  di  "tipi  di
autore", per i quali la rieducazione non sarebbe possibile o potrebbe
non essere perseguita...  L'esame  della  ragionevolezza  complessiva
della disposizione introduttiva del sistema delle presunzioni  legali
(che e' qui  l'aspetto  di  interesse,  non  essendo  in  alcun  modo
esaminabile il parametro della intervenuta collaborazione o  meno  in
sede di divieto di sospensione  della  esecuzione  ex  art.  656  del
codice di procedura penale) ha sinora  valorizzato  -  in  un  quadro
ritenuto compatibile con i principi di cui agli articoli 3 e 27 della
Costituzione - il  concreto  legame  funzionale  tra  le  particolari
carattetistiche della condotta tipica della  fattispecie  considerata
ostativa -  ritenuta  espressiva  di  un  humus  relazionale  teso  a
permanere in epoca posteriore alla commissione del singolo fatto -  e
la  scelta  di  limitare   (fino   al   punto   di   escluderla)   la
discrezionalita' del  giudice  sulla  meritevolezza  del  singolo  ad
accedere agli strumenti di rieducazione alternativi. Sta di fatto che
la disposizione in esame ha subito - nel corso degli anni -  numerose
novellazioni  con  costante  accrescimento  del  catalogo  di   reati
ritenuti fondanti - peraltro con diversificati modelli operativi, dal
cui esame puo' prescindersi - la presunzione legale di  pericolosita'
sociale. Senza pretesa di esaustivita' va detto che si  e'  proceduto
ad  inserire  progressivamente  nella  complessa  architettura  della
disposizione i reati  associativi  finalizzati  alla  commissione  di
delitti contro la liberta' individuale e alla commissione di reati di
violenza sessuale (decreto-legge n. 341  del  2000)  le  associazioni
finalizzate al contrabbando (legge n. 92 del 2001);  le  associazioni
finalizzate alla immigrazione clandestina (legge n. 189 del 2002); le
ipotesi di tratta, riduzione in schiavitu' acquisto o alienazione  di
schiavi  (legge  n.  279  del  2002);   le   ulteriori   ipotesi   di
prostituzione minorile, pornografia minorile ed altri reati  sessuali
(legge n. 38 del 2006); lo scambio elettorale  politico  mafioso;  il
favoreggiamento della immigrazione clandestina in quanto tale  (legge
n. 43 del 2015) sino all'attuale novellazione realizzata con legge n.
3 del 2019 tesa a ricomprendere, le ipotesi di cui agli articoli 314,
317, 318, 319, 319-bis, 319-ter, 319-quater, primo comma,  320,  321,
322, 322-bis  del  codice  penale.  Cio'  ha  determinato  -  secondo
autorevoli  opinioni  espresse  in  dottrina  -  la  difficolta'   di
rintracciare nella sequenza accrescitiva un chiaro criterio selettivo
capace di esprimere la ragionevolezza intrinseca della  disposizione,
aspetto di cui vi e'  traccia  nella  stessa  espressione  utilizzata
dalla  Corte  costituzionale  nella  decisione   n.   32   del   2016
(intervenuta in tema di liberazione anticipata speciale) ove l'elenco
dei reati da cui deriva la presunzione legale di pericolosita' di cui
all'art. 4-bis si definisce "complesso, eterogeneo  e  stratificato".
La disposizione in esame si e' di certo  allontanata  dall'originario
modello di tutela della collettivita' dalla drammatica  aggressivita'
del   fenomeno   mafioso,   tendendo   ad   assumere   funzioni    di
norma-contenitore di fattispecie che di volta in volta  si  ritengono
espressive di un consistente livello  di  pericolosita'  dell'autore,
con prevalenza di finalita' di  prevenzione  generale  rispetto  alle
esigenze di individuafizzazione del trattamento. Cio', ad avviso  del
Collegio, non puo' comportare - di  per  se'  solo  -  un  dubbio  di
ragionevolezza, trattandosi piuttosto di interrogarsi sui criteri  di
volta in volta adottati dal legislatore per  selezionare  le  singole
fattispecie e sul rispetto di canoni di logicita' e di base  empirica
della singola scelta, fermo restando  che  va  segnalato  come  nella
scorsa legislatura siano stati approvati dal Parlamento piu' punti di
legge delega - la legge n. 103 del 23 giugno  2017  -  tendenti  alla
riconsiderazione   complessiva   delle    preclusioni    legali    di
pericolosita' in sede di accesso alle misure alternative,  con  forte
riduzione del margine operativo delle presunzioni e ri-affidamento al
giudice del compito di valutare la sussistenza  delle  condizioni  di
utile ammissione (al comma 85, lettera b) revisione delle modalita' e
dei  presupposti  di  accesso  alle  misure  alternative,   sia   con
riferimento ai presupposti soggettivi sia con riferimento  ai  limiti
di pena, al fine di facilitare il ricorso alle stesse, salvo che  per
i casi di eccezionale gravita' e pericolosita' e in  particolare  per
le condanne per i delitti di mafia e terrorismo anche internazionale;
e) eliminazione di  automatismi  e  di  preclusioni  che  impediscono
ovvero  ritardano,  sia  per  i  recidivi  sia  per  gli  autori   di
determinate categorie di reati, l'individualizzazione del trattamento
rieducativo  e  la  differenziazione  dei  percorsi  penitenziari  in
relazione alla tipologia dei reati commessi  e  alle  caratteristiche
personali del  condannato,  nonche'  revisione  della  disciplina  di
preclusione dei benefici penitenziari  per  i  condannati  alla  pena
dell'ergastolo, salvo che  per  i  casi  di  eccezionale  gravita'  e
pericolosita' specificatamente individuati e comunque per le condanne
per i delitti di mafia e terrorismo anche internazionale). Il mancato
esercizio, su tali aspetti, della delega, non ridimensiona - ai  fini
qui in rilievo - la valenza obiettiva di  una  ampia  convergenza  di
opinioni circa la necessaria riconsiderazione  organica  del  sistema
delle presunzioni tradottasi in legge nel 2017. Cio' che rileva,  per
quanto sinora  detto,  al  fine  della  proposizione  del  dubbio  di
legittimita' costituzionale e' la considerazione  della  esistenza  o
meno di una congrua  base  logico-empirica  capace  di  sostenere  la
avvenuta qualificazione del delitto di peculato (oggetto del caso  in
esame) come fondante la descritta presunzione  legale  di  accentuata
pericolosita'.  Infatti,  per  costante  giurisprudenza  della  Corte
costituzionale - ripresa e ribadita di recente nella sentenza n.  141
del 2019  (in  specie,  si  veda  il  paragrafo  7.1  Cons.  dir.)  -
l'individuazione dei fatti punibili,  cosi'  come  la  determinazione
della pena per ciascuno di essi, costituisce  materia  affidata  alla
discrezionalita' del legislatore. Gli apprezzamenti  in  ordine  alla
"meritevolezza" e al "bisogno di pena"  -  dunque,  sull'opportunita'
del ricorso alla tutela penale e sui livelli ottimali della stessa  -
sono per loro natura, tipicamente politici (vedi la  sentenza  n.  95
del 2019 e n. 394 del 2006). Le scelte legislative  in  materia  sono
pertanto  censurabili,  in  sede   di   sindacato   di   legittimita'
costituzionale, solo ove trasmodino nella manifesta  irragionevolezza
o nell'arbitrio». 
    Tanto premesso, la Corte ritiene che la scelta  di  ricomprendere
tra i reati ostativi quelli contro la pubblica amministrazione, e  in
particolare l'art. 319 del codice penale, non sia sorretta da  alcuno
dei connotati idonei  a  sostenere  una  accentuata  e  generalizzata
considerazione di elevata pericolosita' del suo  autore,  trattandosi
di condotta difficilmente inquadrabile in  contesti  di  criminalita'
organizzata o evocativi di condizionamenti omertosi. 
    La presunzione legale di elevata pericolosita' di  «ogni»  autore
di simile condotta,  che  puo'  anche  essere  isolata  e  episodica,
espressa dalla legge n. 3 del 2019 pare  dunque  contrastare  con  la
mera osservazione delle caratteristiche obiettive del tipo legale, in
chiave di dubbio circa il rispetto del principio di ragionevolezza di
cui alll'art. 3 della Costituzione.  L'apprezzamento  concreto  delle
caratteristiche obiettive del fatto e della personalita'  dell'autore
viene peraltro  sottratto  alla  discrezionalita'  del  Tribunale  di
sorveglianza (con anticipazione degli effetti pregiudizievoli in tema
di liberta' personale derivante dalla  previsione  di  legge  di  cui
all'art. 656, comma 9 del codice di procedura penale) finendo con  il
determinare    il    concreto    pregiudizio    al    principio    di
individualizzazione della pena e del  finalismo  rieducativo  di  cui
all'art.  27,  comma  3  della  Costituzione.  La   selezione   delle
fattispecie di reato «ostative» comporta l'attrazione dei  condannati
per tali fatti - al di la' delle condizioni soggettive e dei  profili
di quantificazione concreta del trattamento  sanzionatorio  -  in  un
sottosistema  che  nel  rendere  marginale  la  discrezionalita'  del
giudice incide concretamente sulla dimensione rieducativa della pena,
esaltandone - per converso - l'aspetto di prevenzione generale a fini
di deterrenza. Simile assetto - ove non  assistito  da  fondata  base
empirica  della  selezione  -  si  ricollega  esclusivamente  ad   un
automatismo. Sul tema va  dunque  evidenziato  che  nel  percorso  di
ragionata diffidenza del giudice  delle  leggi  verso  l'utilizzo  di
presunzioni legali di pericolosita', correlate  alla  commissione  di
uno specifico fatto di reato, si inserisce, di recente, il  contenuto
della  decisione  della  Corte  costituzionale  n.   149   del   2018
(intervenuta sulla particolare previsione di cui all'art.  58-quater,
comma 4, ordinanza pen.)  nel  cui  ambito  si  e'  ribadito  che  la
finalita'  rieducativa  della  pena  e'  «ineliminabile»   ed   esige
«valutazioni   individualizzate»,   rese   impossibili   da    rigidi
automatismi legali  da  ritenersi  contrastanti  con  i  principi  di
proporzionalita' ed individualizzazione della pena. 
    Per tutte le ragioni sinora  espresse  va  sollevata  l'ulteriore
questione  di  legittimita'  costituzionale,  con  riferimento   agli
articoli 3 e 27 della Costituzione, dell'art. 1, comma 6,  lettera  b
della legge n. 3 del 9 gennaio 2019, nella  parte  in  cui  inserisce
all'art. 4-bis, comma 1, della  legge  26  luglio  1975,  n.  354  il
riferimento al delitto di cui all'art. 319 del codice penale. 
    Va sospeso di conseguenza il procedimento, ai sensi dell'art.  23
della legge n. 87 del 1953, e non puo' disporsi, contrariamente  alle
richieste difensive, la  sospensione  dell'ordine  di  esecuzione  in
quanto non e' prevista dalla norma e si risolverebbe in concreto  con
una inammissibile anticipazione del vaglio  di  costituzionalita'  di
norme vigenti.