IL TRIBUNALE ORDINARIO DI LECCE
Sezione prima penale
In composizione monocratica in persona del giudice dott. Stefano
Sernia.
Sciogliendo la riserva formulata all'udienza dibattimentale del
giorno 12 dicembre 2018 nel processo nei confronti di M. A., nato a
... il ... letti gli atti e sentite le parti, ha pronunziato la
seguente ordinanza.
Si procede con rito ordinario, ma con acquisizione concordata
dell'informativa di polizia giudiziaria ed altri atti del fascicolo
del pubblico ministero, a seguito di rinvio a giudizio dell'imputato
davanti a questo Tribunale, con l'accusa di aver coltivato delle
piante di marijuana, scoperte presso la sua abitazione a seguito di
perquisizione domiciliare eseguita ex art. 103 del decreto del
Presidente della Repubblica n. 309/1990 ed autorizzata oralmente dal
pubblico ministero, sebbene, come si legge nell'informativa di reato,
gli elementi posti a fondamento della richiesta risiedessero in
quanto riferito da una fonte confidenziale.
L'imputato non veniva arrestato, non e' stato interrogato, ne'
risulta in alcun modo aver ammesso la detenzione o coltivazione delle
piante contenenti - come da ct in atti - principio attivo THC in
percentuale utile ad avere efficacia stupefacente tale da consentire,
da un campione di soli 3 grammi consegnato al CT, di ricavare circa
sei dosi.
La prova della responsabilita' dell'imputato poggia quindi
esclusivamente sugli esiti della perquisizione eseguita presso la sua
abitazione.
Occorre quindi interrogarsi sulla liceita' - e conseguente
utilizzabilita' - degli elementi probatori acquisiti mediante una
perquisizione disposta sulla base di elementi inutilizzabili, quali
sono, pacificamente, ed a causa della non verificabilita' della loro
attendibilita' per esserne ignota la fonte, le fonti confidenziali,
gli anonimi e le voci correnti nel pubblico, per espressa previsione
normativa (cfr. articoli 194, comma 3, 195, comma 7, 203, comma 1,
234, comma 3, 240 del codice di procedura penale).
Premesso che dall'art. 382 del codice di procedura penale si
evince che la situazione di flagranza e' quella che si presenta
allorche' la consumazione del reato cade sotto la percezione degli
organi di polizia giudiziaria, ovvero questi rilevano direttamente
sulla persona del reo tracce altamente significative che egli abbia
appena commesso un delitto, e non gia' ne abbiano notizia da parte di
terzi (cfr. ad esempio quanto statuito dalla nota sentenza della
Corte di cassazione - Sezioni unite n. 39131 del 24 novembre 2015,
che ha precisato che «E' illegittimo l'arresto in flagranza operato
dalla polizia giudiziaria sulla base delle informazioni fornite dalla
vittima o da terzi nell'immediatezza del fatto, poiche', in tale
ipotesi, non sussiste la condizione di "quasi flagranza", la quale
presuppone la immediata ed autonoma percezione, da parte di chi
proceda all'arresto, delle tracce del reato e del loro collegamento
inequivocabile con l'indiziato»), va in primo luogo escluso
senz'altro che quella eseguita dalla polizia giudiziaria sia stata
una perquisizione in flagranza di reato.
La perquisizione, come peraltro espressamente indicato in
informativa, e' stata quindi autorizzata oralmente dal pubblico
ministero sulla base di quanto dalla polizia giudiziaria riferito a
quel magistrato circa circostanze comunicate da una fonte
confidenziale.
Poiche' l'art. 103 del decreto del Presidente della Repubblica n.
309/1990 non ne prevede espressamente la necessita' per il caso in
cui il pubblico ministero abbia rilasciato un'autorizzazione orale,
il pubblico ministero non ha emesso provvedimento di convalida della
perquisizione, ed ha convalidato solo il conseguente sequestro
probatorio eseguito dalla polizia giudiziaria.
Si pone quindi il problema della liceita' della perquisizione e
della utilizzabilita' dei suoi esiti, laddove la perquisizione sia
stata autorizzata o eseguita al di fuori dei limiti e delle forme
previste dalla Carta costituzionale; ed il connesso e conseguente
problema della costituzionalita' della disciplina di legge ordinaria
vigente, quale risultante del diritto vivente nascente dalla
monolitica giurisprudenza di legittimita' - stabilmente applicata
anche in sede locale dal competente Tribunale del riesame e dalla
Corte di appello - che vuole utilizzabili gli esiti di tali
perquisizioni, pur nei casi in cui se ne riconosca l'illegittimita'.
La questione e' gia' stata sollevata, anche se sotto diversi
profili, da questo stesso magistrato quale GUP con ordinanza emessa
in data 5 ottobre 2017, e successivamente nuovamente e piu'
approfonditamente articolata con ordinanza emessa, sempre in veste di
GUP, ed ulteriormente articolata alle udienze del 12 dicembre 2017,
13 settembre 2018 (in due distinti processi) e 27 settembre 2018,
quale giudice del dibattimento; di tali ordinanze si riproducono in
questa sede le argomentazioni, con le ulteriori specificazioni date
dal caso concreto, in cui la perquisizione e' stata autorizzata dal
pubblico ministero in forza di elementi di cui e' vietata
l'utilizzazione, quali le fonti confidenziali, ritenendo il
giudicante di dover trarre ulteriori argomentazioni alla luce della
sentenza emessa in data 27 settembre 2018 dalla Prima sezione CEDU
nel caso Brazzi contro Italia.
Invero, la situazione di flagranza di reato, che evidentemente si
e' manifestata solo dopo la perquisizione, non puo' aver quindi
svolto la funzione di preventiva legittimazione di tale atto di
ricerca della prova, che la legge ordinaria (articoli 354 e 356 del
codice di procedura penale) e costituzionale (articoli 13 e 14 della
Costituzione) assegnano solo in via eccezionale all'ambito dei poteri
della polizia giudiziaria, in deroga al principio generale per cui
simili atti, limitando la liberta' personale (e della inviolabilita'
del domicilio per quel che attiene alla perquisizione domiciliare),
possono essere disposti solo dall'Autorita' giudiziaria e nei casi e
modi previsti dalla legge.
Cio' premesso, va sottolineata la cautela del legislatore
costituzionale, che ha assegnato solo all'Autorita' giudiziaria il
potere di disporre atti di perquisizione ed ispezione, purche' con
provvedimento motivato (il che appare implicare la necessita' della
forma scritta o comunque una forma di documentazione dell'eventuale
autorizzazione orale, rimanendo altrimenti inverificabile ed
insondabile la sussistenza o meno del requisito motivazionale), a
garanzia della verificabilita' della effettiva ricorrenza dei
presupposti e della necessita' di procedere a tali atti; ed
attribuendo tale potere alla polizia giudiziaria solo in casi
eccezionali ed entro ambiti ben delimitati, fissati dalla legge, e
con rispetto delle garanzie di liberta' della persona.
I limiti fissati dalla legge si atteggiano, invero, in ragione
della previsione costituzionale che li assiste, come invalicabili e
di stretta interpretazione; e qualsiasi interpretazione che,
comunque, si risolva in una vanificazione dei limiti posti al loro
esercizio ad opera della polizia giudiziaria o della stessa Autorita'
giudiziaria (ad esempio, impedendo la verifica circa il rispetto di
tali limiti, ivi compreso quello della motivazione del provvedimento
giurisdizionale; o stabilendo l'irrilevanza processuale di tali
violazioni), o nella lesione - sia pure mediata - della liberta'
personale, appare da rigettarsi.
Invero, l'art. 13 della Costituzione (richiamato, quanto a
garanzie e forme ivi previste, dall'art. 14 della Costituzione in
tema di ispezioni, perquisizioni e sequestri eseguite nel domicilio)
prescrive che ogni atto di limitazione della liberta' personale - tra
i quali annovera non solo l'arresto o il fermo, ma anche le
perquisizioni e le ispezioni personali - sia riservato ad «atto
motivato dell'Autorita' giudiziaria e nei soli casi e modi previsti
dalla legge»; riserva di legge e di provvedimento (motivato)
dell'Autorita' giudiziaria, quindi, cui puo' derogarsi solo per casi
eccezionali previsti dalla legge, atteso che la norma prosegue
prevedendo che solo «in casi eccezionali di necessita' ed urgenza,
indicati tassativamente dalla legge, l'autorita' di pubblica
sicurezza puo' adottare provvedimenti provvisori, che devono essere
comunicati entro quarantotto ore all'Autorita' giudiziaria e, se
questa non li convalida nelle successive quarantotto ore, si
intendono revocati e restano privi di ogni efficacia».
L'art. 14 della Costituzione estende agli atti di perquisizione
domiciliare le garanzie dettate per le perquisizioni personali, in
considerazione della primaria importanza che la tutela
dell'inviolabilita' del domicilio assume quale strumento di
protezione della sfera spaziale in cui si svolge l'abituale esercizio
di fondamentali diritti della persona; tutela costituzionalizzata,
per il tramite dell'art. 117 della Costituzione (cfr. sentenze della
Corte costituzionale numeri: 348 e 349/2007), anche dall'art. 8 della
Carta europea dei diritti dell'uomo, che sancisce il diritto della
persona al rispetto del proprio domicilio - oltre che della propria
vita privata e famigliare - anche dalle ingerenze pubbliche,
legittime solo se previste dalla legge e necessitate da esigenze di
(per quel che qui interessa) difesa dell'ordine e prevenzione dei
reati.
I suddetti diritti sono quindi assistiti - a sottolinearne
l'importanza nell'assetto democratico dell'ordinamento repubblicano
voluto dal legislatore costituzionale come fondato sulla tutela di
quelle liberta' individuali tendenzialmente negate o fortemente
compresse dal precedente regime - da un corredo di significative
cautele date dalla riserva di legge, dalla riserva del potere
giudiziario, dall'obbligo che questo provveda con atto motivato.
Solo in casi eccezionali di necessita' ed urgenza, che spetta
alla legge indicare tassativamente, agli organi di pubblica sicurezza
(e cioe' alle Forze di polizia, che di tali compiti sono titolari
unitamente a quelli di polizia giudiziaria) e' attribuito un potere
di intervento, provvisorio e soggetto a perdere ogni effetto in caso
di mancata convalida da parte dell'Autorita' giudiziaria con
provvedimento che, sebbene cio' non sia espressamente previsto dalla
norma, deve ritenersi debba anch'esso essere motivato, dato che non
vi e' ragione di ritenere che il legislatore costituzionale, per
l'ipotesi di particolare delicatezza costituzionale data della
convalida (la cui funzione e' verificare che la polizia giudiziaria
non abbia agito in tali delicatissime materie abusando dei propri
poteri, fuori dei casi in cui essi sono loro riconosciuti), abbia
voluto esonerare l'Autorita' giudiziaria dalla necessita' di motivare
i propri provvedimenti (come peraltro previsto gia' in via generale
dall'art. 111, comma 6, della Costituzione).
Come si e' accennato, tali garanzie sono estese dall'art. 14
della Costituzione anche al caso delle perquisizioni, ispezioni e
sequestri domiciliari, giusta il richiamo che tale norma opera alle
garanzie prescritte (dall'art. 13 della Costituzione) per la tutela
della liberta' personale.
La presente vicenda processuale si qualifica per la circostanza
che la polizia giudiziaria abbia agito in forza di un'autorizzazione
resa dall'Autorita' giudiziaria, ma che tuttavia tale autorizzazione
sia stata rilasciata in base a richiesta della polizia giudiziaria
fondata su di una fonte confidenziale (e quindi su di un elemento
inutilizzabile), sia stata resa oralmente (e quindi senza che ne
risulti una motivazione), ne' l'attivita' di perquisizione sia stata
altrimenti successivamente «sanata», risultando l'assenza di una
convalida scritta e motivata.
Puo' qui tralasciarsi la considerazione di tutti i casi in cui
norme speciali hanno ampliato i casi in cui alla polizia giudiziaria
e' consentito procedere ad atti di ispezione e perquisizione, e ci si
puo' limitare ad osservare che i casi maggiormente ricorrenti, dati
dalle ipotesi di cui all'art. 4 della legge n. 152/1975, all'art. 41
TULPS, ed all'art. 103 del decreto del Presidente della Repubblica n.
309/1990, pongono, a fondamento dei poteri eccezionali di
perquisizione di polizia giudiziaria fuori dei casi di flagranza, la
necessaria ricorrenza di situazioni oggettive («specifiche o concrete
circostanze di tempo o di luogo»; «fondato motivo»; «indizio» ecc.)
atte a significare la probabilita' di attuale commissione di
specifici delitti (tra i quali quelli relativi alla detenzione di
stupefacenti).
Fuori delle ipotesi speciali appena richiamate, la polizia
giudiziaria puo' procedere a perquisizione domiciliare (o personale)
solo in caso di flagranza di reato; e l'Autorita' giudiziaria deve
operare un controllo effettivo sulla legalita' di tali perquisizioni,
emettendo quindi un decreto motivato.
Ed invero, sviluppando ulteriormente l'argomento gia' svolto con
le precedenti ordinanze di rimessione, va ritenuto che nel disegno
costituzionale - che intende fondare uno stato di pieno diritto,
retto dal principio di legalita', con limiti ai poteri della stessa
Autorita' giudiziaria e previsione di garanzie giurisdizionali a
verifica e controllo del modo e dei casi in cui le Forze di polizia
usino dei loro poteri, al fine di evitarne l'abuso - non possano
essere tollerate deroghe ai presupposti di fatto e requisiti di
forma, richiesti dalla Costituzione, dei provvedimenti dell'Autorita'
giudiziaria, ne' sussistere limiti alla verifica giurisdizionale
suddetta.
Ammettere quindi che la polizia giudiziaria possa procedere a
perquisizione fuori dei casi di flagranza, o su asserita
autorizzazione orale e non documentata del pubblico ministero (che,
si noti, ha successivamente convalidato sia il sequestro che la
perquisizione, pur senza nulla specificare sui presupposti di
legittimita' di quest'ultima), equivale ad aggirare le cautele che la
Costituzione ha preposto a garanzia del corretto esercizio dei poteri
dell'Autorita' giudiziaria, e dell'effettivita' del suo potere di
controllo e verifica sugli atti di polizia giudiziaria interferenti
con liberta' costituzionalmente garantite.
Pertanto, deve ritenersi, in via del tutto conseguente, che, a
fondamento della legittimita' di una perquisizione, e
dell'utilizzabilita' dei suoi esiti, debba essere necessario che
l'Autorita' giudiziaria abbia effettivamente preventivamente e con
atto motivato autorizzato la perquisizione, o, successivamente, e
sempre con atto motivato, verificato la ricorrenza della condizione
di flagranza (o altra situazione prevista da norma speciale), che
legittimi l'esercizio dei poteri di accesso domiciliare o
perquisizione personale in capo alla polizia giudiziaria; in caso
contrario si avrebbe - oltre che degli articoli 13 e 14 della
Costituzione - una violazione degli articoli 111 e 117 della
Costituzione (con riferimento all'art. 6 della Convenzione europea
per la salvaguardia dei diritti dell'uomo) essendo solo apparente la
possibilita' di godere dell'esame di un giudice imparziale ed
indipendente, laddove questo giudice non abbia un adeguato potere di
verifica delle circostanze costituenti elementi a carico
dell'imputato.
E' bene sottolineare che questo giudice ha sottolineato i profili
di possibile incostituzionalita' di interpretazioni che ammettano, a
presupposto degli atti di perquisizione, elementi probatori
particolarmente deboli o inutilizzabili, al solo fine di far
risaltare l'importanza da riconoscersi alla tutela della liberta'
personale e dell'inviolabilita' del domicilio e come tali materie
siano uno dei punti qualificanti dell'effettivita' di uno stato di
diritto, come disegnato dalla Costituzione e dalla CEDU, in cui il
riconoscimento di diritti fondamentali della persona e'
necessariamente accompagnato dalla previsione di un giudice non solo
imparziale ed indipendente, ma anche dotato degli strumenti di
verifica e controllo atti ad assicurarne l'effettiva tutela;
peraltro, in uno stato di diritto, lo Stato ed i suoi organi sono per
primi vincolati al rispetto delle leggi di cui pur pretendono
l'osservanza da parte dei consociati, e cio' comporta non solo
l'impegno a non violare tali leggi, ma anche a garantire l'effettivo
rispetto dei diritti che tali leggi prevedono ed attribuiscono.
Nella giurisprudenza della Corte di cassazione si rinvengono
pronunzie che statuiscono la nullita' del decreto di perquisizione
emesso dal pubblico ministero in base a notizie confidenziali o
denunzie anonime:
Sez. 6, sentenza n. 34450 del 22 aprile 2016, che ha statuito
che «Sulla base di una denuncia anonima non e' possibile procedere a
perquisizioni, sequestri e intercettazioni telefoniche, trattandosi
di atti che implicano e presuppongono l'esistenza di indizi di
reita'. Tuttavia, gli elementi contenuti nelle denunce anonime
possono stimolare l'attivita' di iniziativa del pubblico ministero e
della polizia giudiziaria al fine di assumere dati conoscitivi,
diretti a verificare se dall'anonimo possano ricavarsi estremi utili
per l'individuazione di una "notitia criminis". (In applicazione di
tale principio, la Corte ha ritenuto legittimi l'attivita' di
perquisizione ed il sequestro di un telefono cellulare e di materiale
informatico eseguiti a seguito di un'attivita' investigativa, avviata
sulla base di una denuncia anonima, nel corso della quale era emersa
la pubblicazione in rete di numerosi post a contenuto diffamatorio
pubblicati mediante l'account creato sul social network facebook a
nome dell'imputato, indagato in relazione ai reati di cui agli
articoli 278, 291 e 214 del codice penale).».
Sez. 6, sentenza n. 36003 del 21 settembre 2006, che ha
statuito che «Sulla base di una denuncia anonima non e' possibile
procedere a perquisizioni, sequestri e intercettazioni telefoniche,
trattandosi di atti che implicano e presuppongono l'esistenza di
indizi di reita'. Tuttavia, gli elementi contenuti nelle denunce
anonime possono stimolare l'attivita' di iniziativa del pubblico
ministero e della polizia giudiziaria al fine di assumere dati
conoscitivi, diretti a verificare se dall'anonimo possano ricavarsi
estremi utili per l'individuazione di una "notitia criminis". (In
applicazione di tale principio, la Corte ha ritenuto che la polizia
giudiziaria aveva legittimamente proceduto alla perquisizione di
un'autovettura e al conseguente sequestro di sostanza stupefacente,
dopo aver avviato, a seguito di una denuncia anonima, un'indagine sul
posto attraverso la quale aveva acquisito la notizia di reato).».
Sez. 5, ordinanza n. 37941 del 13 maggio 2004, che ha
statuito che: «Il decreto di perquisizione e sequestro emesso a
seguito di denuncia anonima, ed utilizzato come mezzo di acquisizione
di una "notitia criminis" e non come mezzo di ricerca della prova, e'
nullo. Infatti la denuncia confidenziale o anonima, che non e'
inseribile agli atti e non e' utilizzabile, non puo' essere
qualificata come una notizia di reato idonea a dare inizio alle
indagini preliminari, cosicche' l'accusa non puo' procedere a
perquisizioni, sequestri ed intercettazioni telefoniche, trattandosi
di atti che implicano e presuppongono l'esistenza di indizi di
reita'.».
La Suprema Corte ha altresi' avuto modo di osservare che,
ovviamente, anche la polizia giudiziaria - laddove norme di legge le
attribuiscano il potere di eseguire perquisizioni fuori dei casi di
flagranza - e' tenuta al preciso rispetto dei presupposti posti da
tali norme, e non puo' operare sulla base di meri sospetti:
Sez. 6, sentenza n. 40952 del 15 giugno 2017, che ha statuito
che: «E' configurabile l'esimente della reazione ad atti arbitrari
del pubblico ufficiale qualora il privato opponga resistenza ad un
pubblico ufficiale che pretende di eseguire presso il suo domicilio
una perquisizione finalizzata, ai sensi dell'art. 4 della legge 22
marzo 1975, n. 152, alla ricerca di armi e munizioni fondata su meri
sospetti e non su dati oggettivi certi, anche solo a livello
indiziario, circa la presenza delle suddette cose nel luogo in cui
viene eseguito l'atto. (Fattispecie in cui la Corte ha ritenuto
immune da vizi la mancata convalida dell'arresto per il reato
previsto dall'art. 337 del codice penale all'imputato per essersi
opposto alla perquisizione disposta dopo la contestazione di una
contravvenzione al codice stradale, senza che fossero emersi indizi
significativi circa il possesso di armi o di oggetti atti ad
offendere).
Si rinvengono quindi una serie di pronunzie della Suprema Corte,
che a parere di questo giudicante rispondono pienamente ai principi
costituzionali e convenzionali nella individuazione del minimum
probatorio necessario a rendere legittima una perquisizione;
tuttavia, non se ne traggono le dovute conseguenze in tema di
utilizzabilita' degli esiti delle perquisizioni operate al di fuori
dei presupposti di legge.
Il caso presente differisce poi da quelli considerati dalle
richiamate pronunzie della Suprema Corte, riguardando il caso di
perquisizioni operate dalla polizia giudiziaria fuori dei casi di
flagranza, ma su autorizzazione orale del pubblico ministero o da
questi convalidate fuori dei casi previsti dalla legge e comunque in
assenza di motivazione specifica sugli specifici presupposti
legittimanti della perquisizione. Infatti, poiche' all'atto della
perquisizione cui venne sottoposta l'abitazione dell'imputato non
risultava gia' evincibile una situazione di flagranza, ne' al
pubblico ministero risultano essere stati comunicati elementi
legittimamente utilizzabili ai fini dell'emissione di un
provvedimento di perquisizione, quella compiuta dalla polizia
giudiziaria risulta essere una perquisizione domiciliare abusiva
perche' assolutamente ingiustificata per l'assenza di un valido atto
autorizzativo e compiuta al di fuori di una situazione di flagranza.
Tali attivita' di perquisizione ed ispezione, inoltre, sono state
convalidate dal pubblico ministero con un provvedimento la cui
motivazione, sostanzialmente apparente, non attesta la concreta
ricorrenza di alcuna delle situazioni che, normativamente,
legittimano a procedere ad atti di perquisizione domiciliare (o
personale): leggendo il provvedimento di convalida, ad esempio, non
e' dato comprendere su che basi la perquisizione sia stata
convalidata, se non in forza della sua fruttuosita': come a dire che,
purche' abbia riportato ad un risultato, la perquisizione debba
sempre essere convalidata, in quello che appare essere un
capovolgimento concettuale della nozione di flagranza, trasformata in
un «posterius» rispetto all'atto che da essa invece dovrebbe derivare
la propria legittima eseguibilita'.
Stante l'inutilizzabilita' della fonte confidenziale, e l'assenza
di un provvedimento adeguatamente motivato ed atto a significare
l'effettivo esercizio di un potere di controllo da parte
dell'Autorita' giudiziaria circa la ricorrenza dei presupposti per
potersi procedere a perquisizione, e non ricorrendo le ipotesi della
flagranza o le altre ipotesi previste da leggi speciali che a tanto
facultizzino le Forze di polizia, deve ritenersi che gli atti di
perquisizione, ispezione e sequestro da queste eseguiti siano stati
compiuti in violazione di un divieto, derivante dalla generale
riserva di tali atti alla sola Autorita' giudiziaria; la conseguenza,
in base a quanto previsto dall'art. 191 del codice di procedura
penale, che sancisce la inutilizzabilita' delle prove vietate dalla
legge, dovrebbe quindi essere la inutilizzabilita' degli esiti di
detta perquisizione; ma la giurisprudenza della Suprema Corte, come
meglio oltre si dira', e' assolutamente di segno contrario,
nonostante la sanzione dell'inutilizzabilita' sembri emergere gia'
direttamente a livello di previsione costituzionale.
Come si e' detto, gli articoli 13 e 14 della Costituzione (che
infatti richiama le garanzie dell'art. 13 della Costituzione)
prevedono che «in casi eccezionali di necessita' ed urgenza, indicati
tassativamente dalla legge, l'autorita' di pubblica sicurezza puo'
adottare provvedimenti provvisori, che devono essere comunicati entro
quarantotto ore all'Autorita' giudiziaria e, se questa non li
convalida nelle successive quarantotto ore, si intendono revocati e
restano privi di ogni efficacia»; cio' comporta, a parere di questo
giudice, che gli atti di ispezione, perquisizione e sequestro
abusivamente compiuti dalla polizia giudiziaria o non motivatamente
convalidati dall'Autorita' giudiziaria rimangano senza effetto anche
sul piano probatorio; la legge ordinaria ha quindi dato attuazione
alla previsione costituzionale, prevedendo casi tassativi per
l'esercizio dei poteri di arresto, fermo, perquisizione, ispezione e
sequestro da parte delle Forze di polizia, ed ha introdotto in via
generale, con l'art. 191 del codice di procedura penale, la
previsione della inutilizzabilita' delle prove acquisite in
violazione di un divieto di legge.
Invero, anche a prescindersi poi dalla gia' chiara lettera
dell'art. 13, comma 3, della Costituzione, gia' le ordinarie
disposizioni processuali dovrebbero condurre al risultato
interpretativo della inutilizzabilita' degli esiti della
perquisizione illegittima, in presenza di una norma, come l'art. 191
del codice di procedura penale, che sanziona con l'inutilizzabilita'
le prove acquisite in violazione di un divieto di legge.
Va tuttavia rilevato che il diritto vivente, quale discendente
dalla monolitica interpretazione che la giurisprudenza ha offerto
delle norme di legge (in particolare, proprio dell'art. 191 del
codice di procedura penale) dettate a sanzione di inutilizzabilita'
dell'assunzione di prove vietate dalla legge, non assegna conseguenze
di inutilizzabilita' agli esiti delle perquisizioni ed ispezioni
compiute dalle Forze di polizia fuori dei casi in cui la legge glielo
consente, o in esecuzione di un atto giurisdizionale illegittimo.
Affermando anzi l'utilizzabilita' probatoria del corpo di reato e
delle cose pertinenti al reato acquisite grazie a tali perquisizioni
ed ispezioni, anche se avvenute in violazione di un divieto, la
giurisprudenza della Suprema Corte, a parere di questo giudice,
vanifica le garanzie costituzionali, dando luogo ad un diritto
vivente che si pone in contrasto con esse, come meglio oltre si
dira'.
Come si e' osservato, l'esecuzione di una perquisizione fuori dei
casi o delle forme imposte dalla Costituzione e dalla legge che ne
sia attuazione, dovrebbe condurre all'inutilizzabilita' probatoria
degli esiti della perquisizione e del sequestro, in forza di quanto
previsto dagli articoli 13 e 14 della Costituzione, che espressamente
statuiscono che detti atti, nei casi suddetti, «si intendono revocati
e restano privi di ogni efficacia»: con linguaggio la cui chiarezza
non e' stata forse finora adeguatamente apprezzata, il legislatore
costituzionale aveva cioe' chiaramente introdotto la sanzione
dell'inutilizzabilita' degli esiti degli atti di polizia giudiziaria
illegittimamente invadenti la sfera della liberta' personale.
Ed invero, la sanzione delle «revoca e perdita di ogni efficacia»
e' dalla norma costituzionale assegnata non solo alla illegittima
esecuzione di atti di arresto o di fermo, ma genericamente e
complessivamente al caso dell'adozione dei «provvedimenti» di
polizia, in materia di liberta' personale, fuori dei casi previsti
dalla legge; e - a meno di voler affermare che il legislatore
costituzionale abbia impiegato con imprecisione e scarsa padronanza
la lingua italiana - i provvedimenti in questione non possono non
essere che tutti quelli contemplati dalla norma stessa, e quindi
anche le ispezioni e le perquisizioni personali, che l'art. 13 della
Costituzione tutti ricomprende nell'ambito degli atti che limitano la
liberta' personale. Non appare quindi corretta l'interpretazione che
voglia limitare la previsione costituzionale della «perdita di
efficacia» ai soli provvedimenti soppressivi della liberta'
personale, quali l'arresto ed il fermo, atteso che l'art. 13 della
Costituzione utilizza una formula omnicomprensiva (i «provvedimenti
provvisori» adottabili dalla polizia giudiziaria) che a tutti i
provvedimenti da detta norma contemplati risulta riferirsi, come
evincibile anche dalla disciplina adottata dall'art. 14 della
Costituzione, che espressamente li richiama «nominatim» («ispezioni,
perquisizioni o sequestri») prevedendone l'adottabilita' da parte
della polizia giudiziaria «secondo le garanzie prescritte per la
tutela della liberta' personale».
Cio' precisato, va osservato che l'unica efficacia perdurante nel
tempo (e di cui la norma costituzionale si e' preoccupata di
prevedere la cessazione), che puo' ipotizzarsi rispetto ad atti di
perquisizione o ispezione che siano gia' stati compiuti e terminati
nella loro esecuzione (come e' necessariamente, dato che ne e'
prevista la convalida entro novantasei ore al massimo dalla loro
esecuzione), e' solo quella che attiene alla loro capacita'
probatoria; la sanzione di perdita dell'efficacia equivale quindi a
quella - nel linguaggio che il codice di procedura repubblicano ha
adottato quarant'anni dopo l'approvazione della Costituzione - della
inutilizzabilita' introdotta dall'art. 191 del codice di procedura
penale per le prove assunte in violazione di un divieto di legge.
E' bene poi precisare che l'art. 13 della Costituzione riconnette
la conseguenza della perdita di efficacia degli atti di polizia, alla
circostanza che essi non vengano convalidati dall'Autorita'
giudiziaria in un termine dato; ma la ratio della norma
costituzionale sarebbe senz'altro frustrata se la convalida si
risolvesse in una pura forma non esprimente un effettivo controllo
circa la legalita' dell'atto di polizia giudiziaria; di qui la
prescrizione (a parere di questo giudice evincibile dal comma 2,
dell'art. 13 della Costituzione, come si e' gia' osservato) che
l'atto di convalida debba essere motivato, poiche' e' solo con un
atto avente tali caratteristiche che l'art. 13 della Costituzione
consente che l'Autorita' giudiziaria incida sulla liberta' personale:
e non avrebbe senso prevedere la necessita' dell'atto motivato
allorche' l'Autorita' giudiziaria, titolare in via ordinaria di tale
potere, proceda di sua iniziativa, e non gia' allorche' debba
verificare che la polizia giudiziaria non abbia esorbitato dai (od
addirittura abusato dei) casi del tutto eccezionali in cui la legge
le concede di intervenire in materia di liberta' personale.
E' quindi ovvio che, nel sistema delineato dall'art. 13 della
Costituzione, la convalida operi in quanto espressione di un
effettivo potere di verifica in ordine alla concreta ricorrenza dei
presupposti legali di esecuzione della perquisizione personale (non
e' un caso, ad esempio, che lo stesso art. 103 del decreto del
Presidente della Repubblica n. 309/1990 prevede, come peraltro e'
ovvio, che l'Autorita' giudiziaria convalidera' la perquisizione «ove
ne ricorrano i presupposti»), e non sia sufficiente un mero
provvedimento di convalida assolutamente immotivato sulla
ravvisabilita' della situazione legittimante la perquisizione,
personale o domiciliare: situazione che, nel vigente sistema, e' data
fondamentalmente dalla ricorrenza della flagranza del reato o dalla
ricorrenza di fondate ragioni che inducano a ritenere che sia in
corso l'esecuzione di un delitto in materia di stupefacenti o armi
(con riferimento alle due norme - gli articoli 103 del decreto del
Presidente della Repubblica n. 309/1990 e 41 TULPS - legittimanti la
perquisizione fuori dei casi di flagranza, di maggiore rilevanza
statistica).
Peraltro, non solo le norme nazionali, costituzionali e di legge
ordinaria, impongono che la polizia giudiziaria proceda a
perquisizioni solo nei casi tassativamente stabiliti dalla legge, e
che il loro operato sia sottoposto ad un effettivo controllo da parte
dell'Autorita' giudiziaria.
Infatti, a proposito della necessita' di una valutazione concreta
e condivisibile da parte dell'Autorita' giudiziaria, circa la
ricorrenza di ragioni adeguatamente giustificatrici dell'esercizio
del potere di perquisizione, va anche richiamata, per l'assoluta
importanza della fonte, che assegna alla decisione rilievo
costituzionale ex art. 117 della Costituzione, la sentenza 16 marzo
2017, Modestou contro Grecia, con la quale la Corte europea dei
diritti dell'uomo (d'ora in poi per brevita' CEDU) ha ritenuto
essersi verificata violazione dell'art. 8 CEDU, in un caso in cui era
stata eseguita perquisizione presso il domicilio personale e
professionale del ricorrente senza alcun controllo giurisdizionale ex
ante e sulla scorta di un mandato di perquisizione generico; ne' era
stato previsto un immediato controllo giurisdizionale ex post,
considerato che la Corte d'appello, adita dal ricorrente, aveva
respinto la doglianza non solo piu' di due anni dopo la perquisizione
in questione, ma nemmeno indicando neppure i motivi «rilevanti e
sufficienti» giustificativi della perquisizione: sentenza dalla quale
si trae quindi conferma che, secondo le norme della CEDU, nella
vincolante interpretazione offertane dalla CEDU, l'Autorita'
giudiziaria debba operare una illustrazione motivata (e
condivisibile) delle ragioni della perquisizione, al fine di rendere
verificabile la legittimita' dell'esercizio del relativo potere;
statuizione che, se vale per le perquisizioni autorizzate
dall'Autorita' giudiziaria, deve a maggior ragione valere per quelle
operate direttamente dalla polizia giudiziaria e successivamente
convalidate dalla Autorita' giudiziaria.
Poiche' quindi e' ad un provvedimento adeguatamente motivato che
l'art. 13 della Costituzione ricollega la salvezza degli effetti
dell'operato della polizia giudiziaria, ne consegue che, sebbene le
nullita' degli atti per difetto di motivazione siano generalmente
rilevabili solo su eccezione di parte, in questo caso debba invece
ritenersi che la ricorrenza di un atto di convalida adeguatamente
motivato, nella sua funzione costituzionale di salvezza degli effetti
dell'atto di polizia giudiziaria, sia un elemento della fattispecie
«sanante» la cui ricorrenza debba essere verificata d'ufficio; cosi'
come dovra' verificarsi che, a prescindere da quanto eventualmente
affermato col provvedimento di convalida (si pensi ad esempio al caso
di una motivazione non aderente ai dati fattuali emergenti dagli
atti; o che da questi tragga conclusioni assolutamente illogiche o
non giustificate), ricorressero effettivamente i presupposti perche'
la polizia giudiziaria esercitasse i suoi poteri previsti in via del
tutto eccezionale.
Tanto premesso, va peraltro preso atto che tali esiti
epistemologici sono estranei alla interpretazione accolta dalla
giurisprudenza assolutamente dominante che, a far data
dall'insegnamento espresso dalle Sezioni unite della Corte di
cassazione con la sentenza n. 5021 del 27 marzo 1996, ha ritenuto la
piena utilizzabilita' probatoria degli esiti delle perquisizioni e
sequestri eseguiti dalla polizia giudiziaria al di fuori dei casi
previsti dalla legge, pur prendendo le mosse da statuizioni di
principio di segno apparentemente opposto alle conclusioni finali.
In realta', con la suddetta sentenza, le Sezioni unite della
Suprema Corte di cassazione hanno in primo luogo affermato a chiare
lettere che la conseguenza di un'attivita' di illecita acquisizione
della prova, nello specifico una perquisizione illegittima, non puo'
limitarsi a mere sanzioni amministrative, disciplinari o penali nei
confronti dell'autore dell'illecito, ma deve comportare
l'inutilizzabilita' della prova stessa, statuendo che: «non e'
certamente difficile riconoscere che allorquando una perquisizione
sia stata effettuata senza l'autorizzazione del magistrato e non nei
"casi" e nei "modi" stabiliti dalla legge, cosi' come disposto
dall'art. 13 della Costituzione, si e' in presenza di un mezzo di
ricerca della prova che non e' piu' compatibile con la tutela del
diritto di liberta' del cittadino, estrinsecabile attraverso il
riconoscimento dell'inviolabilita' del domicilio. L'illegittimita'
della ricerca di una prova, pur quando non assuma le dimensioni
dell'illiceita' penale (cfr. art. 609 del codice penale), non puo'
esaurirsi nella mera ricognizione positiva dell'avvenuta lesione del
diritto soggettivo, come presupposto per l'eventuale applicazione di
sanzioni amministrative o penali per colui o per coloro che ne sono
stati gli autori. La perquisizione, oltre ad essere un atto di
investigazione diretta, e' il mezzo piu' idoneo per la ricerca di una
prova preesistente e, quindi, diviene partecipe del complesso
procedimento acquisitivo della prova, a causa del rapporto
strumentale che si pone tra la ricerca e la scoperta di cio' che puo'
essere necessario o utile ai fini della indagine: nessuna prova,
diversa da quelle che possono formarsi soltanto nel corso del
procedimento, potrebbe essere acquisita al processo se una sua
ricerca non sia stata compiuta e questa non abbia avuto esito
positivo.
Se e' vero che una perquisizione, quale mezzo di ricerca di una
prova, non puo' essere a quest'ultima assimilata e, quindi, e' di per
se' stessa sottratta alla materiale possibilita' di essere
suscettibile di una diretta utilizzazione nel processo penale, e'
altrettanto vero che il rapporto funzionale che avvince la ricerca
alla scoperta non puo' essere fondatamente escluso.
Ne consegue che il rapporto tra perquisizione e sequestro non e'
esauribile nell'area riduttiva di una mera consequenzialita'
cronologica, come si era affermato in numerose pronunce di questa
Corte prima dell'entrata in vigore del nuovo codice di procedura
penale, e com'e' stato, anche in epoca successiva, qualche volta,
ribadito (cfr. Sez. 1 - 17 febbraio 1976 ric. Cavicchia; Sez. VI - 23
gennaio 1973 ric. Ferraro; Sez. V - 24 novembre 1977 ric. Manussardi;
Sez. 1 - 15 marzo 1984 ric. Zoccoli; Sez. VI - 24 aprile 1991 ric.
Lione; Sez. V - 12 gennaio 1994 ric. Vetralla, etc.): la
perquisizione non e' soltanto l'antecedente cronologico del
sequestro, ma rappresenta lo strumento giuridico che rende possibile
il ricorso al sequestro.».
Proseguiva inoltre la Corte osservando che, pur vero che esista
una distinzione concettuale tra la perquisizione, quale mezzo di
ricerca della prova, ed il sequestro quale strumento di acquisizione
della prova, cio' non ha alcuna rilevanza ai fini della
inutilizzabilita' della prova acquista a seguito di una perquisizione
illegittima, atteso che:
«la stessa utilizzabilita' della prova e' pur sempre
subordinata alla esecuzione di un legittimo procedimento acquisitivo
che si sottragga, in ogni sua fase, a quei vizi che, incidendo
negativamente sull'esercizio di diritti soggettivi irrinunciabili,
non possono non diffondere i loro effetti sul risultato che,
attraverso quel procedimento, sia stato conseguito. Del resto, non
puo' neppure ignorarsi che e' lo stesso ordinamento processuale ad
aver riconosciuto il rapporto funzionale esistente tra perquisizione
e sequestro: l'art. 252 del codice di procedura penale impone il
sequestro delle "cose rinvenute a seguito della perquisizione" e
l'art. 103, comma VII°, dello stesso codice espressamente sancisce
l'inutilizzabilita' dei risultati delle perquisizioni allorquando
queste sono state eseguite in violazione delle particolari garanzie
di cui debbono fruire i difensori per poter esercitare congruamente
il diritto di difesa. E non si vede perche' a diverse ed opposte
conclusioni dovrebbe pervenirsi quando una perquisizione sia stata
comunque eseguita in violazione di particolari disposizioni normative
che assicurano, in concreto, l'attuazione di quella ineludibile
garanzia costituzionale, nei limiti in cui essa e' stata riconosciuta
dall'art. 13, comma 2° della Costituzione: si tratta pur sempre di un
procedimento acquisitivo della prova che reca l'impronta ineludibile
della subita lesione ad un diritto soggettivo, diritto che, per la
sua rilevanza costituzionale, reclama e giustifica la piu' radicale
sanzione di cui l'ordinamento processuale dispone, e cioe'
l'inutilizzabilita' della prova cosi' acquisita in ogni fase del
procedimento.».
Il prosieguo della statuizione della Suprema Corte si risolveva
peraltro, ed alquanto sorprendentemente, nella vanificazione della
portata pratica di tali principi appena enunciati; continuava infatti
detta sentenza affermando comunque valido il sequestro, perche' atto
dovuto, allorche' avesse ad oggetto il corpo del reato o cose
pertinenti al reato; pertanto, di fatto, l'unico sequestro che
sarebbe stato inutilizzabile a fini probatori, sarebbe stato quello
gia' di per se' inutile e che non avrebbe quindi comunque dovuto
essere disposto, perche' non relativo ne' al corpo del reato, ne' a
cose pertinenti al reato; affermava infatti la Suprema Corte a
Sezioni unite:
«Orbene, se e' vero che l'illegittimita' della ricerca della
prova del commesso reato, allorquando assume le dimensioni
conseguenti ad una palese violazione delle norme poste a tutela dei
diritti soggettivi oggetto di specifica tutela da parte della
Costituzione, non puo', in linea generale, non diffondere i suoi
effetti invalidanti sui risultati che quella ricerca ha consentito di
acquisire, e' altrettanto vero che allorquando quella ricerca,
comunque effettuata, si sia conclusa con il rinvenimento ed il
sequestro del corpo del reato o delle cose pertinenti al reato, e' lo
stesso ordinamento processuale a considerare del tutto irrilevante il
modo con il quale a quel sequestro si sia pervenuti: in questa
specifica ipotesi, e ancorche' nel contesto di una situazione non
legittimamente creata, il sequestro rappresenta un "atto dovuto", la
cui omissione esporrebbe gli autori a specifiche responsabilita'
penali, quali che siano state, in concreto, le modalita'
propedeutiche e funzionali che hanno consentito l'esito positivo
della ricerca compiuta.
Con cio' non si intende affatto affermare che l'oggetto del
sequestro, a causa della sua intrinseca illiceita', ovvero per il
rapporto strumentale che esso puo' esprimere in relazione al reato
commesso, possa, per cio' solo, dissolvere quella connessione
funzionale che lega la perquisizione alla scoperta ed
all'acquisizione di cio' che si cercava, ma si vuole soltanto
precisare che allorquando ricorrono le condizioni previste dall'art.
253, comma 1° del codice di procedura penale, gli aspetti strumentali
della ricerca, pur rimanendo partecipi del procedimento acquisitivo
della prova, non possono mai paralizzare l'adempimento di un obbligo
giuridico che trova la sua fonte di legittimazione nello stesso
ordinamento processuale ed ha una sua razionale ed appagante
giustificazione nell'esigenza che l'ufficiale di polizia giudiziaria
non si sottragga all'adempimento dei doveri indefettibilmente legati
al suo "status", qualunque sia la situazione - legittima o no - in
cui egli si trovi ad operare».
Tali statuizioni avrebbero potuto, in verita', risolversi
nell'asserzione della legittimita' del sequestro, ferma restando la
inutilizzabilita' probatoria del suo oggetto; ma le Sezioni unite,
invece, concludevano osservando che gli agenti di polizia giudiziaria
avrebbero poi potuto testimoniare sugli esiti della perquisizione,
ferma restano l'inutilizzabilita' di essa in quanti tale (e cioe',
par di capire, del verbale che ne documenta modalita', tempo, luoghi
e risultato).
Da tale arresto delle Sezioni unite ha tratto origine e sviluppo
una giurisprudenza che si e' ancorata unicamente alle statuizioni
circa la legittimita' ed utilizzabilita' a fini probatori del
sequestro, rimanendo apparentemente dimentica dell'insegnamento e dei
principi affermati dalle stesse Sezioni unite nella prima parte della
propria statuizione, e che probabilmente avrebbero meritato una
riflessione e sviluppo ulteriori: come, ad esempio, quella che
volesse limitare l'utilizzabilita' probatoria del sequestro alla res
in quanto tale, cioe' nella sua materiale idoneita' a provare la
sussistenza del fatto (si pensi al rinvenimento di un'arma o di
sostanza stupefacenti, idonei a provare i reati di detenzione
illecita di tali oggetti) ed a fungere da eventuale supporto di
tracce di reato (impronte digitali, materiale biologico suscettibile
di comparazione del DNA) aventi carattere individualizzante:
interpretazione, questa, sostenuta da questo giudice in precedenti
procedimenti, ma non condivisa dai giudici competenti per i
successivi gradi, che si sono sempre rimessi alla giurisprudenza che
si e' richiamata e che delle citate Sezioni unite coglieva,
sostanzialmente, solo quanto risultante dal dispositivo e dalla
massima.
Come si e' detto, la successiva giurisprudenza di legittimita' di
e' monoliticamente assestata su tali esiti interpretativi,
confermando reiteratamente la legittimita' del sequestro conseguente
ad una perquisizione illegittima, e la sua piena utilizzabilita'
probatoria; si citano, ad esempio, ed in assenza di pronunzie di
segno contrario, che lo scrivente magistrato non e' riuscito a
rinvenire:
Sez. 3, ordinanza n. 3879 del 14 novembre 1997; Sez. 1,
sentenza n. 2791 del 27 gennaio 1998, Sez. 5, sentenza n. 6712 del 7
dicembre 1998, Sez. 3, sentenza n. 1228 del 17 marzo 2000, Sez. 4,
sentenza n. 8052 del 2 giugno 2000, Sez. 6, sentenza n. 3048 del 3
luglio 2000, Sez. 2, sentenza n. 12393 del 10 agosto 2000, Sez. 1,
sentenza n. 45487 del 28 settembre 2001, Sez. 1, sentenza n. 41449
del 2 ottobre 2001, Sez. 1, sentenza n. 497 del 5 dicembre 2002, Sez.
5, sentenza n. 1276 del 17 dicembre 2002, Sez. 2, sentenza n. 26685
del 14 maggio 2003, Sez. 2, sentenza n. 26683 del 14 maggio 2003,
Sez. 1, sentenza n. 18438 del 28 aprile 2006, Sez. 2, sentenza n.
40833 del 10 ottobre 2007, Sez. 6, sentenza n. 37800 del 23 giugno
2010, Sez. 1, sentenza n. 42010 del 28 ottobre 2010, Sez. 2, sentenza
n. 31225 del 25 giugno 2014, Sez. 3, sentenza n. 19365 del 17
febbraio 2016 (quest'ultima addirittura nel senso della legittimita'
di perquisizioni ordinate od eseguite in forza di sole fonti
confidenziali);
Sez. 2, sentenza n. 15784 del 23 dicembre 2016, Sez. 5,
sentenza n. 32009 dell'8 marzo 2018.
Anche le sentenze gia' richiamate in precedenza, che pur
affermavano l'illegittimita' del sequestro o della perquisizione (o
intercettazione) operate in forza di fonti confidenziali o anonimi,
sembrano in realta' essersi arrestate (tranne che per il caso delle
intercettazioni, e verosimilmente in quanto gia' esiste un sistema
codificato di inutilizzabilita' delle stesse, che funge da ancoraggio
giuridico-culturale all'accettazione di ulteriori ipotesi di
inutilizzabilita') al mero rilievo dell'illegittimita' dell'atto (e
dell'obbligo di restituzione della res), senza trarne sino in fondo
le conseguenze relative al regime di inutilizzabilita' probatoria.
Alla luce di richiamati principi espressi dagli articoli 13 e 14
della Costituzione, questo giudicante ritiene che le norme vigenti,
per come interpretate dalla giurisprudenza assolutamente prevalente
(e tale da dar luogo ad un vero e proprio diritto vivente), non siano
rispettose del dettato costituzionale, ed in particolare degli
articoli 3, 13, 14 e 117 (con riferimento all'art. 8 della
Convenzione europea dei diritti dell'uomo) della Costituzione, nella
parte in cui le norme di diritto ordinario consentono
l'utilizzabilita' processuale - mediante deposizione testimoniale di
chi abbia operato la perquisizione od ispezione illegittima, o la
lettura od altra forma di utilizzazione del verbale di quanto
risultante dalla perquisizione e dal sequestro - della valenza
probatoria degli esiti di una perquisizione o ispezione e di quanto
eventualmente sequestrato in occasione dell'esecuzione di tali atti,
allorche' tali atti di ricerca della prova siano stati disposti
dall'Autorita' giudiziaria senza il rispetto dei presupposti e delle
forme dettati dalla legge, o eseguiti dalla polizia giudiziaria fuori
dei casi in cui la legge costituzionale e quella ordinaria le
attribuiscono il relativo potere; tra tali casi, deve farsi rientrare
quello dell'autorizzazione data verbalmente dal pubblico ministero
senza che ne risultino le ragioni, o in forza di elementi che gli era
vietato utilizzare (a tutela di diritti costituzionali), e quella in
cui il pubblico ministero abbia successivamente convalidato la
perquisizione senza concreta motivazione in ordine alla ricorrenza
dei casi in cui la legge assegnava in via eccezionale il relativo
potere alla polizia giudiziaria.
L'interpretazione maggioritaria circa l'irrilevanza della
illegittimita' della perquisizione sulla utilizzabilita' dei suoi
esiti si risolverebbe quindi, del tutto paradossalmente, nella
teorizzazione di un sistema giuridico che vuole inefficaci ab origine
(e sempre che la Corte costituzionale ne abbia dichiarato
l'incostituzionalita') le leggi incostituzionali, ma efficacissimi
gli atti di polizia giudiziaria compiuti in violazione dei diritti
costituzionali del cittadino.
Tale giurisprudenza, inoltre:
a) sembra operare una confusione di piani tra il sequestro
inutilizzabile ed il sequestro inutile probatoriamente, posto che, di
fatto, e data l'estensione concettuale della nozione di cose
pertinenti al reato, finisce con escludere la validita' - in caso di
perquisizione illegittima - solo del sequestro inutile: il che e'
assolutamente inconferente rispetto alle tematiche e problematiche
poste dall'art. 191 del codice di procedura penale;
b) non considera che il sequestro non e' una prova, ma il
mezzo che serve ad assicurare al processo la res che puo' essere
fonte di prova;
c) non considera che la valenza probatoria di una determinata
res e' generalmente data non dalla sola cosa in se' (la quale puo'
generalmente provare la sussistenza del fatto ma non necessariamente
chi lo abbia commesso, se non nel caso in cui sulla res siano
rinvenibili tracce biologiche, papillari o di altro genere che ne
permettano la riconducibilita' ad un determinato soggetto), ma anche
dalle circostanze del suo rinvenimento, specie allorche' si tratti
appunto del corpo del reato, essendo il suo possesso (svelato dalla
perquisizione) ad essere indizio grave di commissione del reato
stesso;
d) non osserva che, pertanto, cio' che sommamente rileva non
e' tanto la legittimita' del sequestro, quanto quella della
perquisizione tramite la quale si e' rinvenuta la res (con suo
successivo sequestro), atteso che e' la perquisizione che
generalmente comprova quella relazione personale tra la cosa
indiziante di delitto e l'autore dello stesso;
e) non avverte che la ratio della norma di cui all'art. 191
del codice di procedura penale, che prevede l'inutilizzabilita' delle
prove acquisite in violazione di un divieto di legge, e' quella di
offrire un valido presidio ai diritti costituzionalmente garantiti,
disincentivandone le violazioni finalizzate all'acquisizione della
prova, rendendone inutilizzabili gli esiti probatori (si veda ad
esempio la disciplina della inutilizzabilita' delle intercettazioni
illegittime ex art. 271 del codice di procedura penale; si pensi
all'inutilizzabilita' ex art. 188 del codice di procedura penale di
una confessione assunta sotto tortura o sotto l'effetto di metodi che
possano influire sulle capacita' di autodeterminazione della persona
dichiarante; si considerino le conseguenze di un'acquisizione di
tabulati del traffico telefonico eseguita dalla polizia giudiziaria
in assenza di provvedimento motivato dell'Autorita' giudiziaria);
f) non assegna adeguato valore alla circostanza che una
perquisizione domiciliare o personale, eseguita da chi non ne ha il
potere, e' un caso tipico di prova vietata dalla legge ed in
violazione di diritti costituzionali della persona (cfr. articoli 13
e 14 della Costituzione; art. 8 CEDU), e la conseguenza deve
necessariamente essere la inutilizzabilita' dei suoi risultati (come
previsto dall'art. 13, comma 3, della Costituzione), conformemente a
quella che e' la ratio dell'art. 191 del codice di procedura penale
che, inibendo l'utilizzabilita' degli esiti delle prove vietate
perche' assunte in violazione di diritti costituzionali, intende
appunto scoraggiare la violazione di quei diritti costituzionali;
g) non considera che ritenere altrimenti, lasciando aperta la
possibilita' di una sorta di «sanatoria» ex post, legata agli esiti
della perquisizione, equivale a negare la tutela del cittadino dai
possibili abusi della polizia giudiziaria: tutela assicurata in via
generale ed astratta dagli articoli 13 e 14 della Costituzione, ma
che verrebbe vanificata dall'incentivazione agli abusi per mancanza
di conseguenze processuali relative alla inutilizzabilita' dei loro
risultati; ed i drammatici fatti di Genova e di Bolzaneto appaiono
esserne storica conferma e dimostrazione.
Quella discendente dalla citata sentenza delle Sezioni unite n.
5021 del 27 marzo 1996 appare quindi essere un'interpretazione dalla
scarsa tenuta logica, idonea a fungere da vera e propria mina di
irrazionalita', che si presta ad introdurre trattamenti irrispettosi
del principio di eguaglianza delle situazioni processuali
equiparabili: si pensi alla gia' richiamata giurisprudenza che
riconosce la non utilizzabilita' di altre prove vietate, quali gli
anonimi e le fonti confidenziali, nemmeno ai fini della
legittimazione di una perquisizione.
Tali considerazioni devono invece condurre a ritenere che una
perquisizione eseguita in forza di elementi non utilizzabili, e senza
che ricorresse gia' una preesistente situazione di flagranza, sia non
solo illegittima, ma anche improduttiva di elementi utilizzabili ai
fini della prova in danno dell'imputato, atteso che cio' non solo e'
imposto dagli articoli 13 e 14 della Costituzione, ma anche da una
piana lettura dell'art. 191 del codice di procedura penale rispettosa
dei principi costituzionali, ma allo stato negata dal diritto
vivente, il quale ultimo si pone pertanto in contrasto con i principi
costituzionali di cui agli articoli 13, 14 e 3 della Costituzione.
Nei casi considerati ricorrerebbero infatti, a parere di questo
giudice, i presupposti di applicabilita' della conseguenza della
inutilizzabilita' processuale ai sensi dell'art. 191 del codice di
procedura penale, in base ad una piana lettura della norma ed alla
ratio della stessa, come colta al punto f) che precede; ed infatti,
appare evidente che - l'Autorita' giudiziaria allorche' autorizza una
perquisizione in forza di elementi inutilizzabili o senza il
provvedimento formale imposto dalla Costituzione - o la polizia
giudiziaria, allorche' proceda ad un atto di perquisizione fuori dei
casi a lei consentiti, compiano un atto che e' loro vietato - e non
semplicemente un atto irrituale o nullo, come pure talora si e'
sostenuto in talune pronunzie della Corte di cassazione - atteso che
sia la legge ordinaria che quella costituzionale prevedono una
riserva del potere di perquisizione all'Autorita' giudiziaria, a sua
volta subordinato al rispetto dei limiti posti dalla legge, nella
delineazione di una serie di garanzie a tutela della effettivita'
dello stato di diritto (e delle liberta' individuali che questo deve
garantire), in cui i poteri della polizia, degli organi
amministrativi e della stessa Autorita' giudiziaria sono sottoposti
al principio di legalita', nei casi che coinvolgono l'esercizio di
diritti costituzionali fondamentali dei privati (quali la liberta'
personale e quella domiciliare, che ex art. 14, comma 2, della
Costituzione e' «aggredibile» solo «negli stessi casi e modi
stabiliti dalla legge secondo le garanzie prescritte per la tutela
della liberta' personale»).
L'interpretazione dominante che, invece, comunque consente di
«recuperare» ed utilizzare gli esiti delle perquisizioni illegittime,
negando l'applicabilita' del divieto posto dall'art. 191 del codice
di procedura penale all'utilizzabilita' probatoria del corpo del
reato o di cosa pertinente al reato e degli altri elementi
conoscitivi acquisiti a seguito di perquisizione illegittima, appare
pertanto negare concreta attuazione a quanto previsto dagli articoli
13 e 14 della Costituzione in ordine alla perdita di efficacia della
perquisizione e delle ispezioni e dei sequestri ad esse conseguenti,
allorche' eseguiti in violazione dei divieti; l'art. 191 del codice
di procedura penale, come esistente nel diritto vivente, appare
quindi in contrasto con i predetti articoli 13 e 14 della
Costituzione.
Non e' peraltro fuori luogo osservare, come peraltro da tempo
rilevato non solo dalla dottrina, ma anche dalla Suprema Corte, che
la ragione d'essere della disciplina delle inutilizzabilita'
stabilita dall'art. 191 del codice di procedura penale non e' tanto
di ordine etico (e cioe', il rifiuto del legislatore di riconoscere
valore probatorio ad atti illeciti), quanto di ordine
politico-costituzionale, essendosi rilevato che l'effettivita' della
tutela dei valori costituzionali che piu' facilmente vengono lesi in
caso di assunzione di prova in violazione di un divieto, riposa nel
negare ogni utilizzabilita' a quanto cosi' venga acquisito: atteso
che, grazie a tale divieto di utilizzabilita', si scoraggeranno e
disincentiveranno quelle pratiche di acquisizione della prova con
modalita' illegali (e talora francamente illecite), che violano i
diritti costituzionali a cui presidio sono appunto posti i divieti
rinvenibili nel codice di rito e nelle norme speciali.
La giurisprudenza formatasi sulla scorta della citata Corte di
cassazione - Sezioni unite n. 5021/1996 realizza, pertanto, anche una
violazione dell'art. 3 della Costituzione, in quanto del tutto
irragionevolmente ed a fronte di una palese identita' di ratio, nega
la conseguenza dell'inutilizzabilita' di cui all'art. 191 del codice
di procedura penale a casi del tutto sovrapponibili ad altri (per
certi versi addirittura meno gravi) per i quali la legge
espressamente la prevede: basti pensare, ad esempio, non solo alle
ipotesi di intercettazioni eseguite d'iniziativa dalla polizia
giudiziaria e quindi in assenza di decreto motivato dell'Autorita'
giudiziaria (caso sanzionato di inutilizzabilita' dall'art. 271 del
codice di procedura penale, avente la medesima ratio dell'art. 191
del codice di procedura penale), ma anche al caso dell'acquisizione
dei tabulati del traffico telefonico eseguito senza provvedimento
motivato del pubblico ministero, ipotesi che le stesse Sezioni unite
della Suprema Corte di cassazione hanno ritenuto dar luogo ad
un'ipotesi di inutilizzabilita' della prova perche' acquista in
violazione di un divieto di legge (cfr. Sez. U, sentenza n. 21 del 13
luglio 1998).
L'interpretazione stabilizzatasi dell'art. 191 del codice di
procedura penale, in tema di conseguenza di una perquisizione
illegittima e di legittimita', per contro, del conseguente sequestro,
si risolve quindi nell'operare anche una ingiustificata disparita' di
trattamento tra indagati in situazioni del tutto analoghe, con
conseguente violazione dell'art. 3 della Costituzione.
Sempre in tema di violazione dell'art. 3 della Costituzione,
appare necessario rilevare come tale norma si atteggi a scrigno in
cui e' racchiuso e riassunto il principio di necessaria razionalita'
dell'ordinamento dello stato di diritto disegnato dalla Costituzione;
razionalita' che risulta gravemente violata dalla corrente
interpretazione circa la utilizzabilita' degli esiti delle
perquisizioni illegittime; e cio' in quanto che:
a) l'interpretazione maggioritaria circa l'irrilevanza della
illegittimita' della perquisizione sulla utilizzabilita' dei suoi
esiti si risolve attualmente, in maniera del tutto paradossale, nella
teorizzazione di un sistema giuridico che vuole inefficaci ab origine
le leggi incostituzionali (argomenta ex art. 30, commi 3 e 4
della legge n. 87/1953), e la loro efficacia sospendibile dal giudice
ordinario che ne ravvisi un possibile contrasto con le norme
costituzionali, ma efficacissimi, anche sotto il profilo probatorio,
gli atti di polizia giudiziaria - e non disapplicabili ne'
discutibili dal giudice - compiuti in violazione dei diritti
costituzionali del cittadino;
b) la suddetta interpretazione appare realizzare una
negazione radicale dei principi dello stato di diritto quale
tratteggiato dalla Costituzione, racchiuso in germe nell'art. 3 della
Costituzione (come gia' si e' osservato), e piu' in particolare
sviluppato dall'art. 2 della Costituzione, in quanto finisce per
risolversi nell'assenza di effettive garanzie contro violazioni dei
diritti inviolabili dell'uomo, tra i quali appare senz'altro
rientrare quello alla liberta' personale, laddove invece il suddetto
art. 2 della Costituzione impone alla Repubblica non solo di
riconoscere tali diritti, ma di garantirli: il che implica la
necessaria adozione di tutte le cautele necessarie non solo a punire,
ma prima di tutto a scoraggiare la violazione di tali diritti; e la
sanzione dell'inutilizzabilita' probatoria che discenderebbe
dall'art. 191 del codice di procedura penale (nella lettura che
risulterebbe dall'operazione di ortopedia costituzionale che questo
giudicante ritiene necessaria), nel deprivare di effetti processuali
il risultato «probatorio» di tali violazioni, costituisce la prima e
piu' efficace forma di garanzia che uno stato di diritto possa
assicurare ai diritti della persona;
c) l'interpretazione che si avversa, inoltre, nega lo stato
di diritto quale configurato dall'art. 97, comma 3, della
Costituzione, che vuole - con norma generale che appare applicabile
anche alla definizione dei poteri dell'Autorita' giudiziaria e degli
organi di polizia - l'azione dei pubblici poteri sottomessa al
principio di legalita'; se, come gia' si e' osservato, in uno stato
di diritto, lo Stato ed i suoi organi sono per primi vincolati al
rispetto delle leggi di cui pur pretendono l'osservanza da parte dei
consociati, e se cio' comporta non solo l'impegno a non violare tali
leggi, ma anche a garantire l'effettivo rispetto dei diritti che tali
leggi prevedono ed attribuiscono, appare innegabile che ammettere
l'efficacia - e per di piu' nel processo penale ed in aggressione ai
diritti di liberta' - degli atti compiuti dai pubblici poteri in
violazione di un divieto, appare negare anche il principio di
legalita' di cui all'art. 97 della Costituzione, oltre ad attribuire
all'azione illegale degli organi statuali una prevalenza sui diritti
costituzionali dei consociati, che appare realizzare, sotto questo
profilo, una ulteriore palese violazione dell'art. 3 della
Costituzione, in un ordinamento che vuole centrali i diritti
inviolabili della persona - e quindi quanto meno gli stessi sullo
stesso piano di quelli della collettivita' e dello Stato - ma finisce
invece per violare tale condizione di pari importanza per assegnare
prevalenza all'interesse alla repressione dei reati;
d) l'interpretazione di cui si contesta la costituzionalita',
inoltre, viola l'art. 3 della Costituzione anche perche', del tutto
irrazionalmente, convive con quella che riconosce l'inutilizzabilita'
di prove che la legge vieta gia' solo in virtu' della loro non
verificabilita' (scritti anonimi, fonti confidenziali), mentre la
nega a prove acquisite in diretta violazione di un divieto scaturente
dalla legge (anche costituzionale) e che, comunque, si caratterizzano
anch'esse per una ridotta verificabilita': si pensi appunto a come
l'insondabilita' degli elementi che hanno spinto la polizia
giudiziaria alla perquisizione (come detto, una ignota ed insondabile
fonte confidenziale) non consenta di verificare la genuinita' della
«catena indiziaria» e di escludere che possano essere stati proprio i
terzi autori della propalazione confidenziale o anonima, o
addirittura - come talora e' purtroppo accaduto - le stesse Forze di
polizia, ad introdurre nell'abitazione la «res illicita» costituente
supposta prova del reato; cosi' evidenziandosi, sotto tale profilo,
anche un contrasto con l'art. 24 della Costituzione, per l'evidente
limite che la tesi dell'utilizzabilita' pone all'esplicazione del
diritto di difesa, introducendo nell'ambito delle prove utilizzabili
elementi di cui sia di fatto impossibile verificare approfonditamente
la genuinita'.
L'interpretazione consolidatasi si pone infine in contrasto con
l'art. 8 della Convenzione europea dei diritti dell'uomo, e quindi in
contrasto con l'art. 117 della Costituzione che impone allo Stato
italiano il rispetto delle Convenzioni internazionali, in quanto si
risolve nel non adottare efficaci disencentivi agli abusi delle Forze
di polizia, e di qualsiasi organo dello Stato in genere, che,
limitando la liberta' della persona, si risolvano in indebite
interferenze nella sua vita privata o nel suo domicilio, non
giustificate da oggettive esigenze di prevenzione o repressione dei
reati; e sull'importanza internazionale del rispetto di tali diritti
fondamentali, ai sensi dell'art. 8 della CEDU, si richiama la gia'
menzionata sentenza 16 marzo 2017, Modestou contro Grecia, della
Corte europea dei diritti dell'uomo nonche', come si era anticipato,
la piu' recente sentenza emessa in data 27 settembre 2018 dalla Prima
sezione CEDU nel caso Brazzi contro Italia.
Con tale ultima sentenza, in particolare, la Corte europea dei
diritti dell'uomo ha osservato che la Convenzione europea dei diritti
dell'uomo impone che, nell'ambito delle perquisizioni «il diritto
interno offra garanzie adeguate e sufficienti contro l'abuso e
l'arbitrarieta' (Heino, sopra citata, § 40, e Gutsanovi contro
Bulgaria, n. 34529/10, § 220, CEDU 2013», garantendo «"controllo
effettivo" delle misure contrarie all'art. 8 della Convenzione
(Lambert contro Francia, 24 agosto 1998, § 34, Recueil des arrêts et
decisions 1998-V)», pur osservando che «il fatto che una richiesta di
mandato sia stata oggetto di un controllo giurisdizionale, non
costituisce necessariamente, di per se', una garanzia sufficiente
contro gli abusi», di talche' la Corte europea dei diritti dell'uomo
ha ritenuto essenziale «esaminare le circostanze particolari del caso
di specie e valutare se il quadro giuridico e i limiti applicati ai
poteri esercitati costituissero una protezione adeguata contro il
rischio di ingerenze arbitrarie delle autorita' (K.S. e M.S. contro
Germania, n. 33696/11, § 45, 6 ottobre 2016)».
Sulla base di tali premesse concettuali, la Corte europea dei
diritti dell'uomo giungeva a ritenere che, allorche' (come e' nel
caso oggetto del presente processo) la perquisizione venga ordinata
dalla Procura in una fase precoce del procedimento penale (si noti
che la fonte confidenziale risulta essere l'unico elemento che la
polizia giudiziaria abbia avuto a propria disposizione), il rispetto
dell'art. 8 della CEDU comporta «che una perquisizione effettuata in
questa fase deve offrire garanzie adeguate e sufficienti per evitare
che venga usata per fornire alle autorita' incaricate dell'inchiesta
elementi compromettenti su persone non ancora identificate come
sospettate di aver commesso un reato (Modestou contro Grecia, n.
51693/13, § 44, 16 marzo 2017)».
In tale ordine di idee, la Corte europea dei diritti dell'uomo e'
pervenuta ad affermare che lo stesso pubblico ministero dovrebbe
richiedere un'autorizzazione ad un giudice prima di ordinare una
perquisizione, o quanto meno l'ordinamento dovrebbe garantire la
possibilita' di un controllo post factum, in ordine alla legittimita'
della perquisizione; rilevato che l'ordinamento italiano non
prevedeva l'autonoma impugnabilita' del decreto di perquisizione in
quanto tale (e che, nel concreto, non essendo stato rinvenuto alcun
elemento di prova ed adottato alcun provvedimento di sequestro, tale
controllo non era stato neanche possibile per via mediata attraverso
il riesame di tale genere di provvedimento), la Corte ha quindi
ritenuto esservi stata una violazione dei diritti della parte
istante.
Proseguiva poi la Corte osservando che «l'assenza di un controllo
giurisdizionale ex ante puo' essere compensata dalla realizzazione di
un controllo giurisdizionale ex post facto della legittimita' e della
necessita' della misura», rammentando, a tal proposito, «di avere
ammesso che, in alcune circostanze, il controllo della misura
contraria all'art. 8 effettuato dai giudici penali fornisce una
riparazione adeguata per l'interessato, dal momento che il giudice
procede a un controllo effettivo della legittimita' e della
necessita' della misura contestata e, se del caso, esclude dal
processo penale gli elementi di prova raccolti (Panarisi contro
Italia, n. 46794/99, §§ 76 e 77, 10 aprile 2007, Uzun contro
Germania, n. 35623/05, §§ 71 e 72, CEDU 2010 (estratti), e Trabajo
Rueda contro Spagna, n. 32600/12, § 37, 30 maggio 2017).».
[...] omissis paragrafi 46-51 [...]
52. Vi e' stata dunque violazione dell'art. 8 della Convenzione.
La lettura della sentenza permette quindi di rilevare che, nella
giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell'uomo:
a) la perquisizione costituisce un'ingerenza nella vita
privata e nella liberta' domiciliare della persona;
b) tale ingerenza e' legittima solo se giustificata dalla
ricorrenza di preesistenti elementi indiziari o di sospetto che
indichino, nel destinatario della perquisizione, l'autore di un reato
le cui tracce possano essere reperite mediante perquisizione
domiciliare;
c) l'ordinamento interno deve assicurare validi ed effettivi
strumenti di controllo che garantiscano almeno una verifica ex post
in ordine alla effettiva ricorrenza delle condizioni legittimanti
l'ingerenza suddetta;
d) tra tali strumenti di controllo ex post, ove altri non
siano stati attivabili od abbiano concretamente operato, deve essere
ricompresa l'esclusione degli esiti della perquisizione dal materiale
probatorio utilizzabile.
Ne consegue che:
1) se il pubblico ministero rilascia un'autorizzazione orale,
o emette un decreto di convalida privo di effettiva motivazione, tali
atti, non costituendo cio' garanzia dell'effettivo esercizio di un
potere di controllo circa la ricorrenza dei presupposti legittimanti
la perquisizione, non valgono a renderla legittima;
2) le fonti confidenziali, in quanto non verificabili e
quindi insuscettibili di controllo ex ante, non possono essere
utilizzate per disporre perquisizioni;
3) laddove una perquisizione sia stata eseguita in virtu' di
elementi non verificabili o insufficienti a giustificarla, il giudice
penale debba escludere dal novero degli elementi probatori
utilizzabili quelli acquisiti mediante la suddetta perquisizione.
Pertanto, anche alla luce dei principi di cui all'art. 8 CEDU,
«costituzionalizzati» per il tramite della disposizione dell'art. 117
della Costituzione, la perquisizione eseguita dalla polizia
giudiziaria in forza dell'autorizzazione orale data dal pubblico
ministero, in virtu' di quanto riferito da fonte confidenziale ed in
assenza, peraltro, di provvedimento di convalida motivato, non era
consentita, e gli esiti dovrebbero essere ritenuti inutilizzabili; la
lettura dell'art. 191 del codice di procedura penale offerta dal
diritto vivente, come cristallizzato nelle sentenze gia' richiamate,
lo esclude, e cio' la rende incostituzionale; allo stesso modo,
risulta contrario agli articoli 13, 14 e 117 della Costituzione (con
riferimento, quanto a quest'ultima norma costituzionale, all'art. 8
della Convenzione europea dei diritti dell'uomo), l'art. 103 del
decreto del Presidente della Repubblica n. 309/1990, nella parte in
cui prevede che il pubblico ministero possa consentire l'esecuzione
di perquisizioni in forza di autorizzazione orale senza necessita' di
una successiva documentazione formale delle ragioni per cui l'ha
rilasciata: questione di ovvia rilevanza, atteso che e' in forza di
tale disposizione che e' stata eseguita la perquisizione che ha
portato al rinvenimento del corpo del reato ascritto all'imputato.
A parere di questo giudicante, la conseguenza della dedotta
incostituzionalita' e' anche il divieto di testimonianza, per gli
operatori di polizia giudiziaria, in ordine al risultato delle
attivita' di ispezione, perquisizione e sequestro indebitamente
eseguite; tale divieto, invero, appare conseguire alla perdita di
ogni efficacia di tali attivita'; ammettere tali deposizioni,
peraltro, equivarrebbe a vanificare tale divieto e la ratio
sottostante ai divieti di utilizzabilita' di cui all'art. 191 del
codice di procedura penale.
Ne consegue che la questione e' rilevante nel presente giudizio
anche laddove si volesse ipotizzare, per ovviare alla
inutilizzabilita' che dovrebbe essere ravvisata nelle perquisizioni,
l'assoluta necessita' di procedere, ex art. 507 del codice di
procedura penale, all'ascolto dei verbalizzanti in ordine a quanto
rinvenuto nell'abitazione dell'imputato ed in spazi a lui assegnati
all'interno di essa: ed invero, come osservato, la sanzione
dell'inutilizzabilita' dovrebbe investire, in un'interpretazione
corretta dell'art. 191 del codice di procedura penale, anche
l'eventuale deposizione in ordine agli esiti della perquisizione
illegittima.