ha pronunciato la seguente
SENTENZA
nel giudizio di legittimita' costituzionale dell'art. 192, comma
2, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (Codice dei
contratti pubblici), promosso dal Tribunale amministrativo regionale
per la Liguria nel procedimento vertente tra la S.C.T. Group srl
(gia' S.C.T. Sistemi di Controllo Traffico srl) e il Comune di
Alassio e altri, con ordinanza del 15 novembre 2018, iscritta al n.
77 del registro ordinanze 2019 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale
della Repubblica n. 22, prima serie speciale, dell'anno 2019.
Visti l'atto di costituzione della S.C.T. Group srl (gia' S.C.T.
Sistemi di Controllo Traffico srl);
udito il Giudice relatore Giancarlo Coraggio secondo le
prescrizioni del decreto della Presidente della Corte del 20 aprile
2020, punto 1) lettere a) e c), in collegamento da remoto, senza
discussione orale, in data 5 maggio 2020;
deliberato nella camera di consiglio del 5 maggio 2020.
Ritenuto in fatto
1.- Il Tribunale amministrativo regionale per la Liguria ha
sollevato, in riferimento all'art. 76 della Costituzione - ed in
relazione all'art. 1, comma 1, lettere a) ed eee), della legge 28
gennaio 2016, n. 11 (Deleghe al Governo per l'attuazione delle
direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE del Parlamento europeo
e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sull'aggiudicazione dei
contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure
d'appalto degli enti erogatori nei settori dell'acqua, dell'energia,
dei trasporti e dei servizi postali, nonche' per il riordino della
disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a
lavori, servizi e forniture) - questione di legittimita'
costituzionale dell'art. 192, comma 2, del decreto legislativo 18
aprile 2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici), nella parte in
cui prevede che le stazioni appaltanti danno conto, nella motivazione
del provvedimento di affidamento in house, delle ragioni del mancato
ricorso al mercato.
1.1.- Il rimettente espone in punto di fatto che:
- la societa' ricorrente, S.C.T. Sistemi di Controllo Traffico
srl, gestiva, in esito a procedura aperta bandita nell'anno 2011, il
servizio di parcheggio a pagamento nel Comune di Alassio;
- quest'ultimo, nel corso del 2017, in prossimita' della scadenza
del contratto stipulato con la ricorrente, aveva bandito una gara
pubblica per l'affidamento di diversi servizi nel campo della
mobilita', tra cui quello di gestione della sosta a pagamento;
- la gara era andata deserta e l'amministrazione, anziche' indire
una nuova procedura con diversi parametri economici e minori
investimenti a carico del concessionario, aveva prorogato, alle
medesime condizioni, il contratto di affidamento a S.C.T.;
- il Comune di Alassio aveva in seguito affidato, senza gara, il
servizio di gestione dei parcheggi alla societa' in house GE.S.CO.
srl;
- la ricorrente ha impugnato la deliberazione della Giunta
comunale 7 maggio 2018, n. 154, di affidamento del servizio, per il
periodo 11 giugno 2018-31 dicembre 2023, alla societa' in house
GE.S.CO. srl, nonche' la presupposta deliberazione del Consiglio
comunale 5 aprile 2018, n. 25, di approvazione della relazione
illustrativa delle ragioni e della sussistenza dei requisiti previsti
dall'ordinamento europeo per l'affidamento in house dei servizi
pubblici locali di rilevanza economica, richiesta dall'art. 34, comma
20, del decreto-legge 18 ottobre 2012, n. 179 (Ulteriori misure
urgenti per la crescita del Paese), convertito, con modificazioni,
nella legge 17 dicembre 2012, n. 221;
- a sostegno del ricorso, la S.C.T. ha proposto un'unica
articolata censura, rubricata «violazione dell'art. 106 del trattato
sul funzionamento dell'Unione Europea e dei principi comunitari in
materia di in house providing - violazione dell'articolo 1 della L.
n. 241/1990 e del principio di trasparenza - violazione dell'articolo
3 della legge 241/1990 e del principio della motivazione - violazione
dell'articolo 192, comma 2, del d.lgs. 50/2016 - violazione dell'art.
34, comma 20, decreto-legge 179/2012 - violazione degli articoli 3
bis commi 1 bis e 6 bis del d.l. 138/2011 - eccesso di potere sotto
il profilo dello sviamento e della carenza di istruttoria»;
- sotto un primo profilo, la ricorrente lamenta la violazione dei
principi comunitari in materia di in house providing, non avendo
l'amministrazione dato adeguatamente conto della preferenza per tale
modello rispetto alle altre possibili forme di affidamento, delle
valutazioni economico-qualitative dei servizi offerti e della
verifica dell'effettiva capacita' del gestore di svolgere
correttamente il servizio affidato; nonche' la violazione dell'art.
192, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016 (d'ora in avanti: codice dei
contratti pubblici), ai sensi del quale l'affidamento diretto
dovrebbe essere necessariamente preceduto da una valutazione che dia
conto delle ragioni che fanno propendere per una delle diverse
tipologie, «motivando, secondo una logica di preferenza via via
decrescente, in ordine all'impossibilita' di utilizzare: 1) in prima
battuta, lo strumento - altrimenti sempre preferibile -
dell'affidamento mediante procedura di evidenza pubblica; 2) in
subordine, quello dell'affidamento a societa' mista, che in ogni caso
presuppone la gara per la scelta del socio privato; 3) in via di
ulteriore subordine, quello dell'affidamento in house e senza gara»;
- sotto un secondo profilo, incentrato sull'inesistenza di
qualsiasi comparazione tra le forme di gestione e sulla carenza di
motivazione e istruttoria, la ricorrente deduce che sarebbe quanto
meno «sospetto» il comportamento del Comune, che, dopo avere bandito
una procedura andata deserta a causa di valutazioni
tecnico-economiche sugli investimenti necessari palesemente erronee,
anziche' «aggiustare il tiro», con l'indizione di una nuova procedura
strutturata su un progetto tecnico-economico sostenibile per il
mercato, avrebbe sottratto ad ogni possibile confronto concorrenziale
soltanto una parte dei servizi precedentemente posti in gara (la
gestione dei parcheggi a pagamento); «[l]a stessa progressione
temporale degli atti impugnati costituirebbe spia dell'eccesso di
potere per sviamento, apparendo verosimile che la decisione di
affidare il servizio in house fosse antecedente, e prescindesse del
tutto dalle valutazioni contenute nella relazione illustrativa»,
predisposta dal Comune ai sensi dell'art. 34, comma 20, del d.l. n.
179 del 2012;
- oltre alla domanda di annullamento la ricorrente ha spiegato
anche domanda risarcitoria;
- il Comune di Alassio, costituitosi in giudizio, ha eccepito, in
via preliminare, l'inammissibilita' del ricorso per carenza di
interesse, essendo il contratto con la ricorrente scaduto l'11 giugno
2018, e, nel merito, ne ha chiesto il rigetto.
1.2.- Cio' premesso, il rimettente afferma, in punto di
rilevanza, che l'eccezione di inammissibilita' del ricorso e'
infondata, dal momento che, secondo la pacifica giurisprudenza
amministrativa, la semplice qualita' di operatore del settore
legittimerebbe senz'altro la ricorrente a impugnare l'affidamento
diretto.
Il TAR Liguria deduce, poi, che il contratto per cui e' causa ha
ad oggetto servizi disponibili sul mercato in regime di concorrenza e
rientra, in ragione dell'importo del canone di concessione (euro
200.000,00 annui, dall'11 gennaio 2018 al 31 dicembre 2023), nella
soglia di rilevanza comunitaria di cui all'art. 4, lettera c), della
direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26
febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva
2004/18/CE.
Osserva ancora il rimettente che la norma sospettata di
illegittimita' costituzionale impone alle stazioni appaltanti di
valutare l'opportunita' e la convenienza dei provvedimenti di
affidamento in house, alla luce, innanzitutto, «delle ragioni del
mancato ricorso al mercato», di cui occorre dare conto in
motivazione.
Essa costituirebbe, dunque, alla luce dell'unico motivo di
ricorso, il parametro legislativo alla stregua del quale il
rimettente e' chiamato a valutare la legittimita' dei provvedimenti
impugnati, sotto il profilo dell'indicazione espressa delle ragioni
del mancato ricorso al mercato e della congruita' e/o adeguatezza
delle stesse, e cio' perche' la societa' S.C.T. non contesterebbe
affatto la sussistenza, in capo alla controinteressata GE.S.CO. srl,
delle condizioni stabilite dall'art. 5, comma 1, lettere a), b) e c),
del codice dei contratti pubblici per il legittimo ricorso all'in
house providing (controllo dell'amministrazione aggiudicatrice
analogo a quello esercitato sui propri servizi, 80 per cento
dell'attivita' della controllata effettuato nello svolgimento dei
compiti affidati dall'amministrazione aggiudicatrice controllante, e
assenza di partecipazione diretta di capitali privati).
1.3.- In relazione alla non manifesta infondatezza, il TAR
Liguria afferma che e' noto l'ampio dibattito dottrinale e
giurisprudenziale sull'in house providing, che costituisce una
modalita' di aggiudicazione di una concessione o di un appalto
pubblici a soggetti formalmente distinti ma sottoposti ad un
controllo talmente penetrante di un'amministrazione da costituirne
sostanzialmente un'articolazione organizzativa, e che rappresenta una
modalita' alternativa all'esternalizzazione (cosi' detto outsourcing)
mediante l'avvio di una procedura di evidenza pubblica.
L'istituto, di origine pretoria, avrebbe trovato la sua prima
codificazione nell'ordinamento europeo ad opera della citata
direttiva 2014/24/UE, la quale, al quinto considerando, afferma che
«nessuna disposizione della presente direttiva obbliga gli Stati
membri ad affidare a terzi o a esternalizzare la prestazione di
servizi che desiderano prestare essi stessi o organizzare con
strumenti diversi dagli appalti pubblici ai sensi della presente
direttiva».
Si tratterebbe di una specifica applicazione del principio di
autorganizzazione o di libera amministrazione delle autorita'
pubbliche, piu' efficacemente scolpito dall'art. 2, comma 1, della
direttiva 2014/23/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26
febbraio 2014, sull'aggiudicazione dei contratti di concessione, a
mente del quale la medesima direttiva «riconosce il principio per cui
le autorita' nazionali, regionali e locali possono liberamente
organizzare l'esecuzione dei propri lavori o la prestazione dei
propri servizi in conformita' del diritto nazionale e dell'Unione.
Tali autorita' sono libere di decidere il modo migliore per gestire
l'esecuzione dei lavori e la prestazione dei servizi per garantire in
particolare un elevato livello di qualita', sicurezza e
accessibilita', la parita' di trattamento e la promozione
dell'accesso universale e dei diritti dell'utenza nei servizi
pubblici. Dette autorita' possono decidere di espletare i loro
compiti d'interesse pubblico avvalendosi delle proprie risorse o in
cooperazione con altre amministrazioni aggiudicatrici o di conferirli
a operatori economici esterni».
Coerentemente con tale principio, l'art. 12 della direttiva
2014/24/UE escluderebbe espressamente dal proprio ambito di
applicazione gli appalti aggiudicati da un'amministrazione
aggiudicatrice a una persona giuridica di diritto pubblico o privato,
quando siano soddisfatte le tre condizioni proprie dell'in house
(quelle recepite dall'art. 5 del codice dei contratti pubblici).
Secondo il rimettente, dunque, potrebbe definitivamente
considerarsi acquisito, quantomeno in ambito europeo, che l'in house
providing non configura un'ipotesi eccezionale e derogatoria di
gestione dei servizi pubblici rispetto all'ordinario espletamento di
una procedura di evidenza pubblica, ma costituisce una delle
ordinarie forme organizzative di conferimento della titolarita' del
servizio, la cui individuazione in concreto e' rimessa alle
amministrazioni, sulla base di un mero giudizio di opportunita' e
convenienza economica.
Tale principio potrebbe ritenersi operante anche nell'ordinamento
nazionale, posto che, ai sensi del citato art. 34, comma 20, del d.l.
n. 179 del 2012, «[p]er i servizi pubblici locali di rilevanza
economica [...] l'affidamento del servizio e' effettuato sulla base
di apposita relazione, pubblicata sul sito internet dell'ente
affidante, che da' conto delle ragioni e della sussistenza dei
requisiti previsti dall'ordinamento europeo per la forma di
affidamento prescelta e che definisce i contenuti specifici degli
obblighi di servizio pubblico e servizio universale, indicando le
compensazioni economiche se previste».
1.4.- Questo essendo il quadro normativo di riferimento, il TAR
Liguria ritiene che l'art. 192, comma 2, del codice dei contratti
pubblici, nell'imporre un onere motivazionale supplementare circa le
ragioni del mancato ricorso al mercato, abbia palesemente ecceduto
rispetto ai principi e ai criteri direttivi contenuti nella legge
delega n. 11 del 2016, in violazione dell'art. 76 Cost.
L'art. 1, comma 1, della legge delega - prosegue il rimettente -
ha infatti fissato, tra gli altri, i seguenti principi e criteri
direttivi: 1) alla lettera a), il cosiddetto divieto di gold plating,
ossia di introduzione o mantenimento di livelli di regolazione
superiori a quelli minimi richiesti dalle direttive, come definiti
dall'art. 14, commi 24-ter e 24-quater, della legge 28 novembre 2005,
n. 246 (Semplificazione e riassetto normativo per l'anno 2005); 2)
alla lettera eee), la garanzia di adeguati livelli di pubblicita' e
trasparenza delle procedure anche per gli appalti pubblici e i
contratti di concessione tra enti nell'ambito del settore pubblico
(cosiddetti affidamenti in house), prevedendo, anche per questi enti,
l'obbligo di pubblicazione di tutti gli atti connessi
all'affidamento, la valutazione sulla congruita' economica delle
offerte, avuto riguardo all'oggetto e al valore della prestazione, e
l'istituzione, a cura dell'Autorita' nazionale anticorruzione (ANAC),
di un elenco di enti aggiudicatori di affidamenti in house (ovvero
che esercitano funzioni di controllo o di collegamento rispetto ad
altri enti, tali da consentire affidamenti diretti).
Secondo il rimettente, la norma sospettata d'illegittimita'
costituzionale avrebbe innanzitutto violato il criterio direttivo di
cui alla lettera a), in quanto avrebbe introdotto un onere
amministrativo di motivazione piu' gravoso rispetto a quello
strettamente necessario per l'attuazione della direttiva 2014/24/UE,
che ammette senz'altro gli affidamenti in house ove ricorrano le tre
condizioni di cui all'art. 12.
In secondo luogo, sarebbe stato violato il criterio direttivo di
cui alla menzionata lettera eee), poiche' l'introduzione dell'obbligo
di motivazione sulle ragioni del mancato ricorso al mercato non
troverebbe «alcun addentellato» nel citato criterio e, soprattutto,
non avrebbe nulla a che vedere con la valutazione sulla congruita'
economica delle offerte o con la pubblicita' e la trasparenza degli
affidamenti mediante l'istituzione, a cura dell'ANAC, di un elenco di
soggetti aggiudicatori di affidamenti in house.
2.- Con atto d'intervento depositato nella cancelleria di questa
Corte il 18 giugno 2019, e' intervenuto il Presidente del Consiglio
dei ministri, rappresentato e difeso dall'Avvocatura generale dello
Stato, eccependo l'inammissibilita' e la non fondatezza della
questione sollevata dal rimettente.
2.1.- Dopo avere ricostruito i fatti di causa e il quadro
normativo di riferimento, l'interveniente osserva che «[a]l
legislatore delegato, secondo la giurisprudenza costituzionale,
spettano [...] margini di discrezionalita' nell'attuazione della
delega, sempre che ne sia rispettata la ratio e che l'attivita' del
delegato si inserisca in modo coerente nel complessivo quadro
normativo (sentenze n. 59 del 2016, n. 146 e n. 98 del 2015, n. 119
del 2013). L'art. 76 Cost. non riduce, infatti, la funzione del
legislatore delegato ad una mera scansione linguistica delle
previsioni stabilite dal legislatore delegante» (sentenza n. 250 del
2016).
2.2.- Il Presidente del Consiglio dei ministri osserva, poi,
quanto alla dedotta violazione dell'art. 1, comma 1, lettera a),
della legge delega, che essa prescrive «il divieto di introduzione o
mantenimento di livelli di regolazione superiori a quelli minimi
richiesti dalle direttive, come definiti dell'art. 14, commi 24-ter e
24-quater, della legge 28 novembre 2005, n. 246». Secondo il comma
24-ter, «[c]ostituiscono livelli di regolazione superiori a quelli
minimi richiesti dalle direttive comunitarie: a) l'introduzione o il
mantenimento di requisiti, standard, obblighi e oneri non
strettamente necessari per l'attuazione delle direttive; b)
l'estensione dell'ambito soggettivo o oggettivo di applicazione delle
regole rispetto a quanto previsto dalle direttive, ove comporti
maggiori oneri amministrativi per i destinatari; c) l'introduzione o
il mantenimento di sanzioni, procedure o meccanismi operativi piu'
gravosi o complessi di quelli strettamente necessari per l'attuazione
delle direttive».
Lo scopo del criterio direttivo sarebbe quello di scongiurare il
gold plating, delineato dalla Commissione europea nella comunicazione
dell'8 ottobre 2010 «Smart regulation in the European Union», ossia
la pratica delle istituzioni nazionali di andare oltre quanto
richiesto dall'Unione nel recepimento della legislazione europea.
L'esatta individuazione di tale fenomeno andrebbe operata tenendo
conto della finalita' di omogeneita' che la legislazione europea mira
a realizzare nell'ambito dell'Unione, per garantire parita'
concorrenziale tra i suoi cittadini. Ove la legislazione europea
riconosca ai singoli Stati facolta' di autonoma disciplina, in
relazione alla individuazione di piu' stringenti sistemi di tutela,
non potrebbe ravvisarsi una ipotesi di gold plating.
Essa, dunque, non parrebbe configurabile nel caso di specie,
poiche' la legislazione nazionale di recepimento non comporta una
diminuzione della necessaria parita' concorrenziale nell'ambito delle
procedure di gara per l'assegnazione degli appalti.
La norma sospetta d'illegittimita' costituzionale, per contro,
muovendo dalla «presunzione di preferibilita'» delle procedure ad
evidenza pubblica rispetto al modulo in house, si porrebbe nella
direzione della necessaria realizzazione di un vasto regime di
concorrenzialita'.
Il criterio di delega in questione, inoltre, andrebbe inteso nel
senso che il divieto di introduzione di requisiti standard, obblighi,
e oneri opera qualora tali restrizioni siano poste a carico del
cittadino comunitario e non anche dell'amministrazione.
2.3.- Nemmeno potrebbe ritenersi violato il criterio di cui
all'art. 1, comma 1, lettera eee), della legge delega, che prescrive,
in ipotesi di affidamento in house, «l'obbligo di pubblicazione di
tutti gli atti connessi all'affidamento, assicurando, anche nelle
forme di aggiudicazione diretta, la valutazione sulla congruita'
economica delle offerte, avuto riguardo all'oggetto e al valore della
prestazione».
Se l'obbligo di motivazione previsto dalla norma censurata di
certo non costituisce «valutazione di congruita' delle offerte»,
ponendosi a monte di tale fase, cio' non significherebbe che la sua
previsione sia in contrasto con il criterio di delega indicato.
Come gia' rammentato, del resto, residuerebbero in capo al
legislatore delegato margini di discrezionalita' nell'attuazione
della delega, sempre che ne sia rispettata la ratio e che l'attivita'
del delegato si inserisca in modo coerente nel complessivo quadro
normativo di riferimento.
3.- Con memoria depositata in cancelleria il 17 giugno 2019, si
e' costituita la Group srl (gia' S.C.T. Sistemi di Controllo Traffico
srl), ricorrente nel giudizio a quo, instando per la non fondatezza e
l'inammissibilita' delle questioni sollevate dal rimettente.
3.1.- Dopo avere ripercorso le vicende di causa, la parte
costituita si e' soffermata, in primo luogo, sulla dedotta violazione
del divieto di gold plating.
Nel parere n. 855 del 1° aprile 2016 dell'Adunanza della
commissione speciale del Consiglio di Stato, avente ad oggetto lo
schema di decreto legislativo recante «Codice degli appalti pubblici
e dei contratti di concessione, ai sensi dell'articolo 1, comma 3,
della legge 28 gennaio 2016, n. 11», si sarebbe osservato che «la
legge delega da un lato impone al Governo il divieto di gold plating
e il recepimento degli strumenti di flessibilita' previsti dalle
direttive, dall'altro consente essa stessa criteri di maggior rigore
rispetto alle direttive».
Tale contraddizione, solo apparente, si spiegherebbe, secondo il
Consiglio di Stato, con l'esigenza di trovare «un temperamento a
tutela di interessi e obiettivi ritenuti dal Parlamento piu'
meritevoli, quali sono la prevenzione della corruzione e la lotta
alla mafia, la trasparenza, una tutela rafforzata della concorrenza,
la salvaguardia di valori ambientali e sociali».
Il Consiglio di Stato avrebbe quindi sottolineato come il
«divieto di introduzione o di mantenimento di livelli di regolazione
superiori a quelli minimi richiesti dalle direttive va rettamente
interpretato in una prospettiva di riduzione degli "oneri non
necessari", e non anche in una prospettiva di abbassamento del
livello di quelle garanzie che salvaguardano altri valori
costituzionali, in relazione ai quali le esigenze di massima
semplificazione e efficienza non possono che risultare recessive.
Cosi', in termini generali, il maggior rigore nel recepimento delle
direttive deve, da un lato, ritenersi consentito nella misura in cui
non si traduce in un ostacolo ingiustificato alla concorrenza;
dall'altro, ritenersi giustificato (quando non imposto) dalla
salvaguardia di interessi e valori costituzionali».
Anche alla luce di tali premesse, sarebbe significativo che il
parere citato abbia individuato le norme del decreto delegato che
costituiscono un recepimento delle direttive piu' oneroso del
cosiddetto "minimo comunitario", non includendovi quella sospettata
d'illegittimita' costituzionale dal TAR Liguria.
Sotto altro e diverso profilo, andrebbe poi evidenziato che
l'art. 1, comma 1, lettera a), della legge delega vieta
l'introduzione o il mantenimento di livelli di regolazione superiori
a quelli minimi richiesti dalle direttive, «come definiti
dall'articolo 14, commi 24-ter e 24-quater della legge 28 novembre
2005, n. 246».
A sua volta il citato comma 24-quater, nel chiarire i limiti
operativi e funzionali del gold plating, avrebbe disposto che
«l'amministrazione da' conto delle circostanze eccezionali, valutate
nell'analisi d'impatto della regolamentazione, in relazione alle
quali si rende necessario il superamento del livello minimo di
regolazione comunitaria».
Sarebbe quindi dirimente l'osservazione che nell'analisi di
impatto della regolamentazione (AIR) relativa allo schema di decreto
legislativo poi divenuto il codice dei contratti pubblici tra le
principali criticita' emerse vi sia proprio «il ricorso eccessivo e
ingiustificato all'in house».
Ne discenderebbe che il divieto di gold plating, in sede di
attuazione della delega legislativa: 1) e' destinato a trovare un
necessario contemperamento nella tutela di valori costituzionali
preminenti, quali l'efficienza e il buon andamento della pubblica
amministrazione, l'ottimale impiego delle risorse pubbliche e - non
ultimo - la trasparenza degli atti amministrativi; 2) deve tener
conto delle concrete esigenze e criticita' dell'ordinamento interno,
come evidenziato nell'AIR; 3) risulta comunque finalizzato a
garantire l'assenza di ostacoli ingiustificati alla concorrenza e
alla parita' di trattamento degli operatori presenti nel mercato, non
potendo essere inteso come un «rafforzamento», ancorche' indiretto,
dei limiti posti all'apertura al confronto concorrenziale dei servizi
pubblici.
3.2.- Ancora, la norma censurata si porrebbe in continuita' con
le scelte compiute dal legislatore a far tempo almeno dal 2008.
Ed infatti, l'art. 23-bis, comma 4, del decreto-legge 25 giugno
2008, n. 112 (Disposizioni urgenti per lo sviluppo economico, la
semplificazione, la competitivita', la stabilizzazione della finanza
pubblica e la perequazione tributaria), convertito, con
modificazioni, nella legge 6 agosto 2008, n. 133, prevedeva che, nel
caso di affidamenti in house, «l'ente affidante deve dare pubblicita'
alla scelta motivandola in base ad un'analisi di mercato».
Il successivo e a tutt'oggi vigente art. 34, comma 20, del d.l.
n. 179 del 2012, in materia di affidamento dei servizi pubblici
locali di rilevanza economica, in conformita' agli obblighi di
trasparenza e motivazione degli atti amministrativi, impone
all'amministrazione, quale che sia la forma di gestione prescelta
(evidenza pubblica o affidamento diretto), di dare conto, in una
apposita relazione, delle ragioni che la hanno determinata.
Poiche' la gestione in house si contrappone, come unica
alternativa, alle diverse ipotesi di ricorso al mercato, sarebbe
evidente, come chiarito dalla giurisprudenza amministrativa, che la
motivazione dell'affidamento diretto non possa prescindere dallo
spiegare perche' si e' deciso di non aprire il confronto con il
mercato.
Tali «canoni interpretativi» avrebbero trovato «positiva
rispondenza» nell'art. 192, comma 2, del codice dei contratti
pubblici, che, a differenza di quanto sostenuto dal rimettente, non
richiederebbe un piu' gravoso onere motivazionale rispetto a quello
imposto dall'art. 34, comma 20, del d.l. n. 179 del 2012.
La norma censurata, dunque, lungi dal concretizzare un eccesso di
delega, si collocherebbe nel solco delle scelte gia' compiute dal
legislatore, il che sarebbe logico in un'attivita' di codificazione
che deve coordinarsi con il tessuto normativo preesistente.
3.3.- Fermo quanto sopra dedotto, l'onere motivazionale in
questione non concreterebbe alcuna ipotesi di gold plating, perche',
come si ricaverebbe dalla giurisprudenza costituzionale in materia di
affidamenti interorganici, esso e' posto a tutela della concorrenza.
In particolare - aggiunge la parte - questa Corte, nel valutare
la legittimita' delle condizioni piu' rigorose rispetto al diritto
comunitario all'epoca poste dall'art. 23-bis del d.l. n. 112 del
2008, per il ricorso all'affidamento in house, ha affermato che tale
maggior rigore «[non] si pone in contrasto [...] con la citata
normativa comunitaria, che, in quanto diretta a favorire l'assetto
concorrenziale del mercato, costituisce solo un minimo inderogabile
per gli Stati membri. E' infatti innegabile l'esistenza di un
"margine di apprezzamento" del legislatore nazionale rispetto a
principi di tutela, minimi ed indefettibili, stabiliti
dall'ordinamento comunitario con riguardo ad un valore ritenuto
meritevole di specifica protezione, quale la tutela della concorrenza
"nel" mercato e "per" il mercato» (si cita la sentenza n. 325 del
2010).
Tale orientamento sarebbe stato confermato dalla successiva
giurisprudenza costituzionale, che avrebbe ribadito come
l'affidamento in regime di delegazione interorganica «costituisc[a]
un'eccezione rispetto alla regola generale dell'affidamento a terzi
mediante gara ad evidenza pubblica» (sentenza n. 46 del 2013).
Queste considerazioni non sarebbero smentite neppure dalle
sopravvenute direttive 2014/23/UE sull'aggiudicazione dei contratti
di concessione e 2014/24/UE sugli appalti pubblici.
Osserva la parte, infatti, che il primo considerando di
quest'ultima direttiva ribadisce che «[l]'aggiudicazione degli
appalti pubblici da o per conto di autorita' degli Stati membri deve
rispettare i principi del trattato sul funzionamento dell'Unione
europea (TFUE) e in particolare la libera circolazione delle merci,
la liberta' di stabilimento e la libera prestazione di servizi,
nonche' i principi che ne derivano, come la parita' di trattamento,
la non discriminazione, il mutuo riconoscimento, la proporzionalita'
e la trasparenza. Tuttavia, per gli appalti pubblici con valore
superiore a una certa soglia e' opportuno elaborare disposizioni per
coordinare le procedure nazionali di aggiudicazione degli appalti in
modo da garantire che a tali principi sia dato effetto pratico e che
gli appalti pubblici siano aperti alla concorrenza».
Sarebbe, d'altro canto, principio pacifico della giurisprudenza
comunitaria, confermato anche successivamente all'entrata in vigore
delle citate direttive, quello secondo cui l'obiettivo principale
delle norme del diritto dell'Unione in materia di appalti pubblici e'
la libera circolazione delle merci e dei servizi e l'apertura a una
concorrenza non falsata in tutti gli Stati membri, sicche' qualsiasi
deroga all'applicazione di tale obbligo deve essere interpretata
restrittivamente.
3.4.- Quanto alla presunta violazione del criterio direttivo di
cui all'art. 1, comma 1, lettera eee), della legge delega n. 11 del
2016, la S.C.T. Group srl afferma che la tesi del rimettente non
considera il dato letterale della disposizione, che individua come
criteri direttivi «[l]a garanzia di adeguati livelli di pubblicita' e
trasparenza delle procedure anche per gli appalti pubblici e i
contratti di concessione tra enti nell'ambito del settore pubblico,
cosiddetti affidamenti in house».
Il criterio direttivo, cioe', prevede, in primo luogo, il
rispetto del principio, di rango costituzionale, di trasparenza
dell'azione amministrativa, che non potrebbe essere garantito,
contrariamente a quanto dedotto dal rimettente, dalla mera
istituzione presso l'ANAC dell'elenco di enti aggiudicatori di
affidamenti in house o dalla sola pubblicazione degli atti di
affidamento, ma richiederebbe una loro puntule motivazione, in
conformita' alla tradizione legislativa e giurisprudenziale del
nostro ordinamento.
4.- Con memoria depositata il 14 aprile 2020 la parte costituita
ha ulteriormente illustrato le argomentazioni gia' svolte e ha
dedotto che la Corte di giustizia dell'Unione europea, con due
recenti pronunce (quarta sezione, sentenza 3 ottobre 2019, in causa
C-285/18, Irgita, e nona sezione, ordinanza 6 febbraio 2020, in cause
da C-89/19 a C-91/19, Rieco spa), avrebbe fugato ogni dubbio in
ordine alla compatibilita' comunitaria della norma indubbiata dal TAR
Liguria.
Con l'ultima sentenza citata, in particolare, la Corte di
giustizia, su rinvio pregiudiziale del Consiglio di Stato, avrebbe
affermato che l'art. 12, paragrafo 3, della direttiva 2014/24/UE non
osta ad una norma nazionale (l'art. 192, comma 2, del codice dei
contratti pubblici) che subordina la conclusione di un'operazione
interna (cosiddetto affidamento in house) all'impossibilita' di
procedere all'aggiudicazione di un appalto e, in ogni caso, alla
dimostrazione, da parte dell'amministrazione aggiudicatrice, dei
vantaggi per la collettivita' specificamente connessi al ricorso
all'operazione interna.
Alla luce di tale esplicita presa di posizione della Corte di
giustizia, sarebbe ancora piu' evidente la non contrarieta' della
norma censurata ai criteri di delega invocati dal rimettente.
Considerato in diritto
1.- Il Tribunale amministrativo regionale per la Liguria ha
sollevato questione di legittimita' costituzionale dell'art. 192,
comma 2, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (Codice dei
contratti pubblici), nella parte in cui prevede che le stazioni
appaltanti danno conto, nella motivazione del provvedimento di
affidamento in house, delle ragioni del mancato ricorso al mercato.
La norma censurata violerebbe l'art. 76 della Costituzione, in
relazione ai criteri direttivi di cui all'art. 1, comma 1, lettere a)
ed eee), della legge 28 gennaio 2016, n. 11 (Deleghe al Governo per
l'attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE del
Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014,
sull'aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti
pubblici e sulle procedure d'appalto degli enti erogatori nei settori
dell'acqua, dell'energia, dei trasporti e dei servizi postali,
nonche' per il riordino della disciplina vigente in materia di
contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture).
Piu' in particolare, l'art. 1, comma 1, lettera a), della legge
delega n. 11 del 2016, che pone il divieto di introduzione o di
mantenimento di livelli di regolazione superiori a quelli minimi
richiesti dalle direttive comunitarie (cosiddetto gold plating),
sarebbe violato perche' l'onere di specifica motivazione delle
ragioni del mancato ricorso al mercato non sarebbe previsto dalle
direttive medesime.
L'art. 1, comma 1, lettera eee), della citata legge delega
sarebbe invece violato poiche' prescriverebbe, «per gli appalti
pubblici e i contratti di concessione tra enti nell'ambito del
settore pubblico», la valutazione della congruita' economica delle
offerte degli affidatari, nonche' la pubblicita' e la trasparenza
degli affidamenti, mediante l'istituzione, a cura dell'Autorita'
nazionale anticorruzione (ANAC), di un elenco di enti aggiudicatori,
ma non l'ulteriore onere, introdotto dal legislatore delegato, di
specifica motivazione delle ragioni del mancato ricorso al mercato.
2.- Il rimettente, nel motivare l'ammissibilita' della questione,
afferma che: 1) l'eccezione di inammissibilita' del gravame per
essere la ricorrente non legittimata all'impugnazione e' infondata,
dal momento che la semplice qualita' di operatore del settore della
gestione del servizio di parcheggio a pagamento la legittima
senz'altro a impugnare l'affidamento diretto ad una concorrente; 2)
il contratto per cui e' causa ha ad oggetto servizi disponibili sul
mercato in regime di concorrenza e rientra, in ragione dell'importo
del canone di concessione (euro 200.000,00 annui, dall'11 gennaio
2018 al 31 dicembre 2023), nella soglia di rilevanza comunitaria di
cui all'art. 4, lettera c), della direttiva 2014/24/UE del Parlamento
europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici
e che abroga la direttiva 2004/18/CE; 3) la norma costituisce, alla
luce dell'unico motivo di ricorso, il parametro legislativo alla
stregua del quale il rimettente medesimo e' chiamato a valutare la
legittimita' dei provvedimenti impugnati, sotto il profilo
dell'indicazione espressa delle ragioni del mancato ricorso al
mercato e della loro congruita' e adeguatezza.
2.1.- La motivazione sulla rilevanza della questione e'
plausibile, ma con la precisazione che l'art. 192, comma 2, del
d.lgs. n. 50 del 2016 (d'ora in avanti codice dei contratti pubblici)
riguarda tutti i casi di affidamento in house di contratti aventi ad
oggetto «servizi disponibili sul mercato in regime di concorrenza»,
anche ove si tratti di contratti sotto soglia, per i quali, ai sensi
dell'art. 36 del medesimo codice, e' comunque prevista una gara
semplificata (fatte salve ipotesi minimali di affidamento diretto non
ricorrenti nel caso di specie) in alternativa a quella ordinaria (in
ogni caso e quindi anche per le cennate ipotesi minimali).
Cio' rende irrilevante la mancata motivazione sulla
riconducibilita' dell'affidamento oggetto del giudizio a quo al
modulo dell'appalto di servizi (come sembra ritenere il rimettente,
che invoca la direttiva 2014/24/UE), piuttosto che a quello della
concessione, avente una soglia ben piu' elevata, che nel caso di
specie non sarebbe raggiunta.
3.- Nel merito, la questione - che ripropone sotto l'angolo
visuale del vizio di delega, il noto dibattito, particolarmente vivo
nella giurisprudenza amministrativa, sulla natura generale o
eccezionale dell'affidamento in house - non e' fondata in relazione
ad entrambi i parametri interposti dedotti.
4.- Quanto alla violazione dell'art. 1, comma 1, lettera a),
della legge delega n. 11 del 2016, va in primo luogo precisato che il
divieto di introduzione o di mantenimento di livelli di regolazione
superiori a quelli minimi richiesti dalle direttive comunitarie (il
cosiddetto gold plating) e' imposto da tale criterio direttivo e
dalle norme da esso richiamate, ma non e' un principio di diritto
comunitario, il quale, come e' noto, vincola gli Stati membri
all'attuazione delle direttive, lasciandoli liberi di scegliere la
forma e i mezzi ritenuti piu' opportuni per raggiungere i risultati
prefissati (salvo che per le norme direttamente applicabili).
Il termine gold plating, tuttavia, compare nella comunicazione
della Commissione al Parlamento europeo, al Consiglio, al Comitato
economico e sociale europeo e al Comitato delle Regioni, dell'8
ottobre 2010, che reca delle riflessioni e delle proposte per il
raggiungimento dell'obiettivo di una legiferazione «intelligente»,
comunitaria e degli Stati membri, in grado di ridurre gli oneri
amministrativi a carico dei cittadini e delle imprese.
Tra le iniziative che la Commissione ha adottato per migliorare
la qualita' della legislazione vigente vi e' quella di richiedere
«una relazione sulle migliori pratiche negli Stati membri per
un'attuazione meno onerosa della legislazione UE», contestualmente
impegnandosi ad approfondire «l'analisi del fenomeno delle "regole
aggiuntive" (il cosiddetto "gold plating")».
Nella comunicazione si precisa che «[i]l termine gold-plating si
riferisce alla prassi delle autorita' nazionali di regolamentare
oltre i requisiti imposti dalla legislazione UE, in sede di
recepimento o di attuazione in uno Stato membro».
4.1.- Nel nostro ordinamento il divieto di gold plating e' stato
introdotto dall'art. 15, comma 2, lettera b), della legge 12 novembre
2011, n. 183, recante «Disposizioni per la formazione del bilancio
annuale e pluriennale dello Stato. (Legge di stabilita' 2012)», con
l'inserimento nell'art. 14 della legge 28 novembre 2005, n. 246
(Semplificazione e riassetto normativo per l'anno 2005), dei commi
24-bis, ter e quater.
Il comma 24-bis recita: «[g]li atti di recepimento di direttive
comunitarie non possono prevedere l'introduzione o il mantenimento di
livelli di regolazione superiori a quelli minimi richiesti dalle
direttive stesse, salvo quanto previsto al comma 24-quater».
Il comma 24-ter, poi, puntualizza quali debbano intendersi
livelli di regolazione superiori a quelli minimi richiesti dalle
direttive comunitarie, ovvero: «a) l'introduzione o il mantenimento
di requisiti, standard, obblighi e oneri non strettamente necessari
per l'attuazione delle direttive; b) l'estensione dell'ambito
soggettivo o oggettivo di applicazione delle regole rispetto a quanto
previsto dalle direttive, ove comporti maggiori oneri amministrativi
per i destinatari; c) l'introduzione o il mantenimento di sanzioni,
procedure o meccanismi operativi piu' gravosi o complessi di quelli
strettamente necessari per l'attuazione delle direttive».
Il comma 24-quater, infine, dispone che [l']amministrazione da'
conto delle circostanze eccezionali, valutate nell'analisi d'impatto
della regolamentazione, in relazione alle quali si rende necessario
il superamento del livello minimo di regolazione comunitaria. Per gli
atti normativi non sottoposti ad AIR, le Amministrazioni utilizzano
comunque i metodi di analisi definiti dalle direttive di cui al comma
6 del presente articolo».
5.- Ebbene, da tali disposizioni emerge con chiarezza che la
ratio del divieto, assurto a criterio direttivo nella legge delega n.
11 del 2016, e' quella di impedire l'introduzione, in via
legislativa, di oneri amministrativi e tecnici, ulteriori rispetto a
quelli previsti dalla normativa comunitaria, che riducano la
concorrenza in danno delle imprese e dei cittadini, mentre e'
evidente che la norma censurata si rivolge all'amministrazione e
segue una direttrice proconcorrenziale, in quanto e' volta ad
allargare il ricorso al mercato.
La rilevanza di questa finalita' e' riconosciuta anche
dall'Adunanza della commissione speciale del Consiglio di Stato, nel
parere n. 855 del 1° aprile 2016, relativo allo schema di decreto
legislativo recante «Codice degli appalti pubblici e dei contratti di
concessione, ai sensi dell'articolo 1, comma 3, della legge 28
gennaio 2016, n. 11», in cui si osserva che «il "divieto di
introduzione o di mantenimento di livelli di regolazione superiori a
quelli minimi richiesti dalle direttive" va rettamente interpretato
in una prospettiva di riduzione degli "oneri non necessari", e non
anche in una prospettiva di abbassamento del livello di quelle
garanzie che salvaguardano altri valori costituzionali, in relazione
ai quali le esigenze di massima semplificazione e efficienza non
possono che risultare recessive».
5.1.- La correttezza di tale linea interpretativa trova poi
conferma nella giurisprudenza della Corte di giustizia dell'Unione
europea, che, nell'affermare la non contrarieta' della norma oggi
scrutinata all'art. 12, paragrafo 3, della direttiva 2014/24/UE, ha
ribadito che dal principio di libera autorganizzazione delle
autorita' pubbliche (di cui al quinto considerando della direttiva
2014/24/UE e all'art. 2, paragrafo 1, della direttiva 2014/23 del
Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014,
sull'aggiudicazione dei contratti di concessione) discende la
«liberta' degli Stati membri di scegliere il modo di prestazione di
servizi mediante il quale le amministrazioni aggiudicatrici
provvederanno alle proprie esigenze» e, conseguentemente, quel
principio «li autorizza a subordinare la conclusione di un'operazione
interna all'impossibilita' di indire una gara d'appalto e, in ogni
caso, alla dimostrazione, da parte dell'amministrazione
aggiudicatrice, dei vantaggi per la collettivita' specificamente
connessi al ricorso all'operazione interna» (Corte di giustizia, nona
sezione, ordinanza 6 febbraio 2020, in cause da C-89/19 a C-91/19,
Rieco spa, resa su rinvio pregiudiziale del Consiglio di Stato,
sezione quinta, con ordinanze 7 gennaio 2019, n. 138 e 14 gennaio
2019, n. 293 e n. 296; nello stesso senso, Corte di giustizia, quarta
sezione, sentenza 3 ottobre 2019, in causa C-285/18, Irgita).
6.- L'obbligo di motivazione sulle ragioni del mancato ricorso al
mercato imposto dall'art. 192, comma 2, del codice dei contratti
pubblici, che risponde agli interessi costituzionalmente tutelati
della trasparenza amministrativa e della tutela della concorrenza,
non e' dunque in contrasto con il criterio previsto dall'art. 1 comma
1, lettera a), della legge delega n. 11 del 2016.
7.- Nemmeno sussiste la violazione dell'art. 1, comma 1, lettera
eee), della medesima legge delega, che impone, per quanto qui rileva,
di garantire «adeguati livelli di pubblicita' e trasparenza delle
procedure anche per gli appalti pubblici e i contratti di concessione
tra enti nell'ambito del settore pubblico, cosiddetti affidamenti in
house, prevedendo, anche per questi enti, l'obbligo di pubblicazione
di tutti gli atti connessi all'affidamento, assicurando, anche nelle
forme di aggiudicazione diretta, la valutazione sulla congruita'
economica delle offerte, avuto riguardo all'oggetto e al valore della
prestazione».
8.- Va evidenziato anzitutto che il criterio direttivo trova il
suo epicentro non tanto nel generico obbligo di adeguata pubblicita'
e trasparenza - che, in quanto principio fondamentale dell'azione
amministrativa (art. 97 Cost. e art. 1 della legge 7 agosto 1990, n.
241, recante «Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e
di diritto di accesso ai documenti amministrativi»), non richiede una
conferma nelle normative di settore - quanto nel suo essere riferito,
in particolare, agli affidamenti diretti, segno di una specifica
attenzione a questo istituto gia' da parte del legislatore delegante.
E' dunque alla stregua di questo dato che occorre valutare la
scelta del legislatore delegato di imporre, per tali casi, un onere
di motivazione circa il mancato ricorso al mercato.
8.1.- La valutazione, peraltro, va fatta anche alla luce della
costante giurisprudenza di questa Corte, che riconosce al legislatore
delegato margini di discrezionalita' e la necessita' di tener conto
del quadro normativo di riferimento (sentenze n. 10 del 2018, n. 59
del 2016, n. 146 e n. 98 del 2015, e n. 119 del 2013), specie quando
la delega «riguardi interi settori di disciplina o comunque organici
complessi normativi» (sentenza n. 10 del 2018; nello stesso senso,
sentenze n. 229 del 2014 e n. 162 del 2012).
Quest'ultimo criterio interpretativo e' particolarmente calzante
nel caso in esame, in cui si e' in presenza di un "codice", che, come
e' tipico di tale corpo normativo nell'ambito amministrativo,
nell'adeguare la normativa nazionale alle direttive europee, si
prefigge anche lo scopo di razionalizzare una disciplina di settore
stratificatasi nel tempo.
9.- La norma delegata, in effetti, e' espressione di una linea
restrittiva del ricorso all'affidamento diretto che e' costante nel
nostro ordinamento da oltre dieci anni, e che costituisce la risposta
all'abuso di tale istituto da parte delle amministrazioni nazionali e
locali, come emerge dalla relazione AIR dell'Autorita' nazionale
anticorruzione (ANAC), relativa alle Linee guida per l'istituzione
dell'elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti
aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti
di proprie societa' in house, ai sensi dell'art. 192 del codice dei
contratti pubblici.
9.1.- Gia' l'art. 23-bis del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112
(Disposizioni urgenti per lo sviluppo economico, la semplificazione,
la competitivita', la stabilizzazione della finanza pubblica e la
perequazione tributaria), convertito, con modificazioni, nella legge
6 agosto 2008, n. 133 e poi abrogato a seguito di referendum,
richiedeva, tra le altre condizioni legittimanti il ricorso
all'affidamento in house nella materia dei servizi pubblici locali,
la sussistenza di «situazioni eccezionali che, a causa di peculiari
caratteristiche economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del
contesto territoriale di riferimento, non permettono un efficace ed
utile ricorso al mercato».
L'onere motivazionale in questione, poi, contrariamente a quanto
ritenuto dal rimettente, non si discosta, nella sostanza, da quello
imposto dall'art. 34, comma 20, del decreto-legge 18 ottobre 2012, n.
179 (Ulteriori misure urgenti per la crescita del Paese), convertito,
con modificazioni, nella legge 17 dicembre 2012, n. 221.
Quest'ultima disposizione, infatti, richiede l'indicazione delle
«ragioni» dell'affidamento diretto dei servizi pubblici locali di
rilevanza economica, il rispetto della parita' degli operatori e
l'adeguata informazione alla collettivita' di riferimento, e cio' non
puo' che essere letto come necessita' di rendere palesi (anche) i
motivi che hanno indotto l'amministrazione a ricorrere all'in house
invece di rivolgersi al mercato.
A sua volta, l'art. 7, comma 3, dello schema di decreto
legislativo di riforma dei servizi pubblici locali di interesse
economico generale (adottato ai sensi degli artt. 16 e 19 della legge
7 agosto 2015, n. 124, recante «Deleghe al Governo in materia di
riorganizzazione delle amministrazioni pubbliche»), stabiliva, tra
l'altro, che, «[n]el caso di affidamento in house o di gestione
mediante azienda speciale, il provvedimento da', altresi',
specificamente conto delle ragioni del mancato ricorso al mercato».
Infine, l'art. 5, comma 1, del decreto legislativo 19 agosto
2016, n. 175 (Testo unico in materia di societa' a partecipazione
pubblica), che reca la rubrica «[o]neri di motivazione analitica»,
manifesta la stessa cautela verso la costituzione e l'acquisto di
partecipazioni di societa' pubbliche (comprese quelle in house),
prevedendo, nella sua versione attuale, che «l'atto deliberativo di
costituzione di una societa' a partecipazione pubblica [...] deve
essere analiticamente motivato [...], evidenziando, altresi', le
ragioni e le finalita' che giustificano tale scelta, anche sul piano
della convenienza economica e della sostenibilita' finanziaria,
nonche' di gestione diretta o esternalizzata del servizio affidato».
9.2.- Si tratta di una scelta di fondo gia' vagliata da questa
Corte, che - con specifico riferimento alle condizioni allora poste
dall'art. 23-bis del d.l. n. 112 del 2008, ma con affermazioni
estensibili anche al caso odierno - ha osservato: «[s]iffatte
ulteriori condizioni [...] si risolvono in una restrizione delle
ipotesi in cui e' consentito il ricorso alla gestione in house del
servizio e, quindi, della possibilita' di derogare alla regola
comunitaria concorrenziale dell'affidamento del servizio stesso
mediante gara pubblica. Cio' comporta, evidentemente, un'applicazione
piu' estesa di detta regola comunitaria, quale conseguenza di una
precisa scelta del legislatore italiano. Tale scelta, proprio perche'
reca una disciplina pro concorrenziale piu' rigorosa rispetto a
quanto richiesto dal diritto comunitario, non e' da questo imposta -
e, dunque, non e' costituzionalmente obbligata, ai sensi del primo
comma dell'art. 117 Cost., come sostenuto dallo Stato -, ma neppure
si pone in contrasto [...] con la citata normativa comunitaria, che,
in quanto diretta a favorire l'assetto concorrenziale del mercato,
costituisce solo un minimo inderogabile per gli Stati membri. E'
infatti innegabile l'esistenza di un "margine di apprezzamento" del
legislatore nazionale rispetto a principi di tutela, minimi ed
indefettibili, stabiliti dall'ordinamento comunitario con riguardo ad
un valore ritenuto meritevole di specifica protezione, quale la
tutela della concorrenza "nel" mercato e "per" il mercato» (sentenza
n. 325 del 2010; nello stesso senso, sentenza n. 46 del 2013).
10.- Si deve dunque concludere che la specificazione introdotta
dal legislatore delegato e' riconducibile all'esercizio dei normali
margini di discrezionalita' ad esso spettanti nell'attuazione del
criterio di delega, ne rispetta la ratio ed e' coerente con il quadro
normativo di riferimento (tra le tante, sentenze n. 10 del 2018, n.
59 del 2016, n. 146 e n. 98 del 2015, e n. 119 del 2013).
11.- La questione di legittimita' costituzionale dell'art. 192,
comma 2, del codice dei contratti pubblici, sollevata dal TAR Liguria
in riferimento all'art. 76 Cost. ed in relazione all'art. 1, comma 1,
lettere a) ed eee), della legge n. 11 del 2016, va quindi dichiarata
non fondata.