ha pronunciato la seguente
SENTENZA
nel giudizio di legittimita' costituzionale dell'art. 19, comma
6-ter, della legge 7 agosto 1990, n. 241 (Nuove norme in materia di
procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti
amministrativi), come introdotto dall'art. 6, comma 1, lettera c),
del decreto-legge 13 agosto 2011, n. 138 (Ulteriori misure urgenti
per la stabilizzazione finanziaria e per lo sviluppo), convertito,
con modificazioni, nella legge 14 settembre 2011, n. 148, promosso
dal Tribunale amministrativo regionale per l'Emilia-Romagna, sezione
staccata di Parma, nel procedimento vertente tra R. P. e altro e il
Comune di F. e altro, con ordinanza del 22 gennaio 2019, iscritta al
n. 138 del registro ordinanze 2019 e pubblicata nella Gazzetta
Ufficiale della Repubblica n. 38, prima serie speciale, dell'anno
2019.
Visto l'atto di intervento del Presidente del Consiglio dei
ministri;
udito il Giudice relatore Giancarlo Coraggio nella camera di
consiglio del 24 giugno 2020, svolta ai sensi del decreto della
Presidente della Corte del 20 aprile 2020, punto 1), lettera a);
deliberato nella camera di consiglio del 25 giugno 2020.
Ritenuto in fatto
1.- Con sentenza parziale, il Tribunale amministrativo regionale
per l'Emilia-Romagna, sezione staccata di Parma, ha sollevato, in
riferimento agli artt. 3, 24, 103 e 113 della Costituzione, questioni
di legittimita' costituzionale dell'art. 19, comma 6-ter, della legge
7 agosto 1990, n. 241 (Nuove norme in materia di procedimento
amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi).
1.1.- Il rimettente espone in punto di fatto che:
- i ricorrenti R. P. e M. A., proprietari di un appartamento al
piano terreno di un immobile condominiale, hanno chiesto
l'annullamento di due segnalazioni certificate d'inizio attivita'
(SCIA) del 6 dicembre 2016 e 21 febbraio 2017, presentate dalla
condomina M. S., nonche' del verbale di sopralluogo effettuato il 31
ottobre 2017 presso il citato immobile e della comunicazione con cui
il Comune di F. aveva loro trasmesso tale verbale;
- quest'ultimi atti erano stati adottati dall'amministrazione
comunale a seguito della «segnalazione di presunto abuso edilizio e
di irregolarita' nella presentazione di SCIA edilizie», inoltrata dai
ricorrenti il 26 ottobre 2017;
- nel merito, il ricorso si basa sui seguenti motivi: 1) il
progetto edilizio contestato avrebbe previsto una sopraelevazione
della gronda e del colmo di circa sedici centimetri, in contrasto con
quanto prescritto dall'art. 80 del regolamento urbanistico ed
edilizio (RUE) del Comune di F.; 2) la modificazione dell'altezza
interna avrebbe comportato anche un aumento di quella esterna, in
violazione dell'art. 2 della legge della Regione Emilia-Romagna 6
aprile 1998, n. 11 (Recupero ai fini abitativi dei sottotetti
esistenti); 3) la distanza, inferiore a dieci metri, esistente tra il
fabbricato oggetto dell'intervento e quello adiacente, avrebbe dovuto
impedire ogni maggiore altezza, ai sensi dell'art. 9 del decreto
ministeriale 2 aprile 1968, n. 1444 (Limiti inderogabili di densita'
edilizia, di altezza, di distanza fra i fabbricati e rapporti massimi
tra gli spazi destinati agli insediamenti residenziali e produttivi e
spezi pubblici o riservati alle attivita' collettive, al verde
pubblico o a parcheggi, da osservare ai fini della formazione dei
nuovi strumenti urbanistici o della revisione di quelli esistenti, ai
sensi dell'art. 17 della legge n. 765 del 1967); 4) la tesi secondo
cui la maggiore altezza sarebbe legittima, data la possibilita' di
realizzare un cordolo strutturale di venticinque centimetri, sarebbe
erronea, in quanto, da un lato, il decreto ministeriale 14 gennaio
2008 (Approvazione delle nuove norme tecniche per le costruzioni)
impedirebbe di considerare l'inserimento del cordolo sommitale quale
sopraelevazione solo a fini sismici, e, dall'altro, il richiamo al
d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, recante «Testo unico delle disposizioni
legislative e regolamentari in materia edilizia (Testo A)» non
consentirebbe di derogare alle altre normative edilizie; 5) le opere
realizzate avrebbero potuto essere eseguite solo con l'autorizzazione
di tutti i condomini; 6) l'intervento sarebbe una vera e propria
sopraelevazione, non attuabile tramite SCIA ma autorizzabile solo una
volta verificato il rispetto delle distanze e acquisite le necessarie
certificazioni sismica e sulla sicurezza;
- il Comune di F. si e' costituito in giudizio, instando per il
rigetto del ricorso;
- il Collegio ha disposto una verificazione tecnica, che e'
giunta alle seguenti conclusioni: l) vi e' stata una sopraelevazione
media di quindici/sedici centimetri in gronda e di quattordici
centimetri in colmo; 2) il progetto contrasta con l'art. 80 del RUE
del Comune di F., nella versione vigente al momento della
presentazione della SCIA n. 256 del 2016; 3) la modificazione
dell'altezza interna ha comportato anche un aumento di quella esterna
di circa venti centimetri; 4) la distanza esistente rispetto al
fabbricato adiacente e' inferiore a dieci metri, ma l'intervento di
mero recupero della preesistenza non e' assoggettato alle distanze
minime previste dal d.m. n. 1444 del 1968; 5) la maggiore altezza
accertata e' contenuta nello spessore del cordolo sommitale
realizzato, per cui l'intervento, ai fini sia dell'applicazione della
normativa antisismica sia della sua classificazione edilizia, non si
configura quale sopraelevazione e rimane nell'ambito della
ristrutturazione; 6) sono state prodotte le necessarie attestazioni e
certificazioni sismica e sulla sicurezza.
1.2.- Cio' premesso in punto di fatto, il rimettente afferma,
innanzitutto, di condividere le considerazioni tecniche del
verificatore, in virtu' dell'accurata ricostruzione della fattispecie
e della corretta metodologia seguita.
Osserva poi il TAR che «le due SCIA edilizie presentate dalla
controinteressata sono equiparate dalla legge ad atti di iniziativa
privata e non ad atti costitutivi» di corrispondenti provvedimenti
autorizzatori impliciti, sicche' di essi non e' possibile ottenere
l'annullamento; e che, con gli altri due atti impugnati (il verbale
di sopralluogo e la sua comunicazione ai ricorrenti), il Comune ha
verificato la conformita' dei lavori edilizi al progetto edilizio
presentato, decidendo «di non intervenire in autotutela».
Resterebbe quindi da verificare se tali ultimi atti possano
essere ritenuti veri e propri provvedimenti impugnabili.
Si dovrebbe considerare, al riguardo, che l'amministrazione
resistente e' intervenuta su sollecitazione dei terzi a compiere le
verifiche di cui all'art. 19, comma 6-ter, della legge n. 241 del
1990, con cui e' stata denunciata, «primariamente», un'altezza
esterna superiore a quella originaria del fabbricato (non rilevando
nel giudizio a quo le censure "privatistiche" relative alla mancata
autorizzazione condominiale).
In risposta a tale segnalazione, i tecnici del Comune di F. hanno
riscontrato la conformita' delle opere realizzate ai titoli
abilitativi e tale riscontro e' stato condiviso dall'amministrazione
comunale, si' che la manifestazione di volonta' contenuta nella
comunicazione inviata ai ricorrenti sarebbe un vero e proprio
provvedimento di diniego dell'intervento richiesto.
Vi sarebbe, poi, un profilo di inerzia nella condotta
dell'amministrazione, che ha rinviato ad ulteriori approfondimenti
l'accertamento della conformita' dello stato di fatto dichiarato a
quello preesistente.
Rispetto a tale profilo il TAR, ai sensi dell'ultimo periodo del
citato comma 6-ter dell'art. 19, potrebbe accertare la fondatezza
della pretesa dei ricorrenti, con riqualificazione della domanda di
annullamento, seppure nei limiti di cui all'art. 31, comma 3,
dell'Allegato 1 (Codice del processo amministrativo) al decreto
legislativo 2 luglio 2010, n. 104 (Attuazione dell'articolo 44 della
legge 18 giugno 2009, n. 69, recante delega al governo per il
riordino del processo amministrativo).
1.3.- Nel merito, sarebbe corretta la contestazione secondo cui
l'accertata modificazione dell'altezza interna dell'immobile avrebbe
comportato anche un aumento di quella esterna di circa venti
centimetri.
Tale maggiore altezza, tuttavia, come osservato dal verificatore,
in quanto «contenuta nello spessore del cordolo sommitale
realizzato», non integrerebbe una sopraelevazione, e quindi
l'intervento, non comportando un aumento di volumetria, andrebbe
qualificato come ristrutturazione edilizia, legittimamente realizzata
a mezzo SCIA.
Ne' avrebbe alcun rilievo la distanza inferiore a dieci metri tra
il fabbricato ristrutturato e quello adiacente, trattandosi di un
intervento concretizzatosi «in un mero recupero della preesistenza»,
non assoggettato al divieto posto dal citato d.m. n. 1444 del 1968.
Sarebbe invece accertata la violazione dell'art. 80 del RUE
vigente all'epoca della presentazione della SCIA, poiche' il recupero
a fini abitativi del sottotetto esistente sarebbe avvenuto tramite
illegittima modificazione in aumento sia dell'altezza di gronda (tra
i dieci e i tredici centimetri), sia dell'altezza di colmo (circa
dieci centimetri).
Riepilogando, il rimettente ritiene di dovere respingere tutti i
motivi di ricorso, fatta eccezione per quello afferente alla
violazione della norma regolamentare, che vietava, all'epoca della
presentazione della SCIA, la modificazione delle altezze di colmo e
di gronda nel caso di interventi edilizi per il recupero dei
sottotetti a fini abitativi.
Sarebbe dunque accertata l'illegittimita' in parte qua della
posizione negativa «o comunque di inerzia» tenuta dal Comune
resistente sulla richiesta di verifica degli interessati, cui
conseguirebbe l'obbligo dell'amministrazione di provvedere.
1.4.- Il TAR ritiene, a questo punto, di dovere specificare la
natura e i limiti del contenuto concreto dell'obbligo posto a carico
del Comune resistente e discendente dall'effetto conformativo della
sentenza.
Si tratta, secondo il rimettente, di stabilire se l'accertamento
giudiziale costringa l'amministrazione a rimuovere sic et simpliciter
gli eventuali effetti dannosi dell'attivita' edilizia
illegittimamente intrapresa, ai sensi del comma 3 dell'art. 19 della
legge n. 241 del 1990, oppure le imponga l'obbligo di adottare i
provvedimenti previsti dal citato comma 3 soltanto in presenza delle
condizioni previste dall'art. 21-novies della medesima legge.
Secondo il rimettente, il dato normativo deporrebbe
inequivocabilmente nel secondo senso: in forza dell'art. 31, comma 3,
dell'Allegato 1 al d.lgs. n. 104 del 2010 (d'ora in avanti: cod.
proc. amm.), non sarebbe possibile accertare anche la fondatezza
della pretesa fatta valere in giudizio dai ricorrenti, residuando in
capo all'amministrazione ulteriori margini di discrezionalita'.
Decorso, cioe', il termine per l'adozione dei provvedimenti di
cui al comma 3, primo periodo, dell'art. 19 della legge n. 241 del
1990, l'amministrazione competente potrebbe adottare i provvedimenti
volti alla rimozione degli effetti dannosi soltanto in presenza delle
condizioni previste dall'art. 21-novies per l'annullamento di
ufficio.
Tale orientamento, seguito dal Consiglio di Stato in plurimi
arresti, sarebbe preferibile rispetto a quello secondo cui il potere
sollecitato dal terzo e' sempre quello inibitorio, non avendo
quest'ultima tesi un fondamento normativo testuale nell'attuale art.
19 della legge n. 241 del 1990.
Il Collegio afferma, al riguardo, di condividere le perplessita'
espresse dal TAR Toscana, con l'ordinanza 11 maggio 2017, n. 667, di
rimessione alla Corte costituzionale della questione di legittimita'
costituzionale dell'art. 19, comma 6-ter, della legge n. 241 del
1990, a causa dell'assenza di una previsione espressa del termine
entro cui il terzo deve sollecitare il potere inibitorio
dell'amministrazione.
Il problema, tuttavia, non riguarderebbe soltanto il suddetto
termine, ma anche il tipo di procedimento attivato dal terzo, ossia
le cosiddette verifiche spettanti all'amministrazione.
Quanto al termine, non vi sarebbe alcuna soluzione, tra quelle
proposte in giurisprudenza, fondata su un adeguato riferimento
normativo.
In particolare, non sarebbero idonee a risolvere il problema in
questione: 1) la tesi secondo cui il termine per presentare
«l'istanza sollecitatoria» e' lo stesso che la norma assegna
all'amministrazione per l'esercizio del potere inibitorio ufficioso,
in quanto il dies a quo di tale ultimo termine coincide con il
ricevimento della segnalazione da parte dell'amministrazione, fase,
questa, cui e' del tutto estraneo il terzo; 2) la tesi che sostiene
che la facolta' del controinteressato di proporre l'istanza
inibitoria e' soggetta al termine decadenziale di sessanta giorni, in
quanto vi e' diversita' ontologica tra la disciplina invocata
(attinente alla proposizione di un atto processuale) e l'ambito di
attivita' in esame (sollecitazione di poteri amministrativi); 3) la
tesi che richiama il termine annuale di cui all'art. 31, comma 2,
cod. proc. amm., poiche' anche in questo caso si confonde un termine
processuale con uno amministrativo.
Quanto alla sollecitazione del potere di verifica, secondo il
rimettente, sarebbe erronea la tesi secondo cui si tratta
dell'impulso all'avvio di un procedimento avente ad oggetto un potere
inibitorio analogo a quello di cui all'art. 19, comma 3, della legge
n. 241 del 1990, per due ordini di ragioni: in primo luogo,
l'amministrazione beneficerebbe inammissibilmente di una sorta di
rimessione in termini, essendo nel frattempo definitivamente superato
il limite temporale entro cui intervenire con il potere repressivo
(trenta giorni); in secondo luogo, sarebbe introdotto in via pretoria
un correttivo normativo per permettere al terzo controinteressato di
sostituirsi all'amministrazione, tramite l'utilizzo di un potere non
previsto dall'ordinamento.
Il dato testuale e la sottesa ratio legis indurrebbero, invece,
ad individuare, in materia di SCIA edilizia, un diverso sistema di
tutela del terzo.
A seguito dell'intervento del legislatore - che ha introdotto la
norma censurata con l'art. 6, comma 1, lettera c), del decreto-legge
13 agosto 2011, n. 138 (Ulteriori misure urgenti per la
stabilizzazione finanziaria e per lo sviluppo), convertito, con
modificazioni, nella legge 14 settembre 2011, n. 148 - sarebbe
pacifico, innanzitutto, che la segnalazione certificata, in adesione
alla tesi gia' sostenuta dall'Adunanza plenaria del Consiglio di
Stato, non e' un provvedimento amministrativo a formazione tacita e
non da' luogo ad un titolo costitutivo, ma e' un atto privato volto a
comunicare l'intenzione di intraprendere un'attivita' direttamente
ammessa dalla legge, sulla quale, pero', l'amministrazione conserva
un potere di controllo piu' penetrante di quello ordinariamente
esercitato.
Sarebbe connaturata a tale «nuova prospettazione giuridica una
correlativa rimodulazione della tutela dei terzi dinanzi al Giudice
amministrativo»: l'assenza di un provvedimento amministrativo, con il
residuare di un mero potere di controllo ex post da parte dell'ente
pubblico, comporterebbe la possibilita' per il terzo di avviare una
controversia concernente l'esercizio o il mancato esercizio del
potere amministrativo, in aggiunta o in luogo degli ordinari rimedi
esperibili dinanzi al giudice ordinario a tutela della proprieta' e
del possesso.
Secondo il rimettente, dunque, le iniziative spettanti al terzo
«si riflettono interamente nei poteri esercitabili
dall'amministrazione: se entro trenta giorni dal deposito della SCIA
edilizia l'amministrazione non si e' attivata, i terzi hanno azione,
entro i termini di prescrizione ordinaria, per l'accertamento
dell'obbligo dell'amministrazione di verificare e manifestare
(tramite provvedimento espresso) la sussistenza o meno delle
condizioni previste dall'art. 21-nonies della L. n. 241 del 1990».
Sotto altro profilo, il TAR afferma che la norma censurata
introdurrebbe per legge una ipotesi di inerzia sanzionabile della
pubblica amministrazione, ai sensi dell'art. 31, commi 1, 2 e 3, cod.
proc. amm: si rientrerebbe, cioe', in uno degli «altri casi previsti
dalla legge», in cui «chi vi ha interesse puo' chiedere
l'accertamento dell'obbligo dell'amministrazione di provvedere».
Sarebbe stato previsto, cioe', un caso di obbligatorieta' della
risposta pubblica rispetto alla sollecitazione dei poteri «di
autotutela» da parte del privato e l'obbligo di provvedere, una volta
accertato, non potrebbe che portare ad un esercizio del potere
conforme alle norme che lo regolano.
Ove, pertanto, come nel caso di specie, sia decorso, alla data
della sollecitazione del terzo, il termine entro cui
l'amministrazione avrebbe potuto vietare la prosecuzione
dell'attivita' edilizia intrapresa e ordinare la rimozione dei suoi
effetti dannosi, l'accertamento dell'obbligo di provvedere non
potrebbe che costituire il presupposto per l'esercizio del potere di
annullamento di cui all'art. 21-novies della legge n. 241 del 1990.
Correlativamente, il giudice non potrebbe «conformare
l'amministrazione» ad una specifica condotta, ne' tanto meno
condannarla all'emissione di un determinato provvedimento, dovendosi
limitare ad accertare la sussistenza dell'inerzia e la necessita' di
un riesame da parte della stessa pubblica amministrazione.
Confermerebbe tale ricostruzione la circostanza che il
legislatore abbia espressamente riconosciuto ai terzi interessati
«esclusivamente» la possibilita' di esperire l'azione di
accertamento, con preclusione, dunque, non solo di quella di
annullamento, ma anche di quella di condanna al rilascio di un
provvedimento, ai sensi dell'art. 34, comma 1, lettera c), cod. proc.
amm.
Questa soluzione avrebbe il pregio di depotenziare i dubbi di
legittimita' costituzionale sollevati dal TAR Toscana in relazione
alla mancata previsione di un termine decadenziale per l'esercizio
del potere sollecitatorio da parte del terzo, in quanto l'intervento
repressivo dell'amministrazione dovrebbe sottostare ai rigorosi
limiti temporali e motivazionali di cui all'art. 21-novies della
legge n. 241 del 1990, in modo da non lasciare il privato esposto
sine die a quell'intervento.
Cosi' rettamente interpretata, tuttavia, la nuova disciplina
recata dall'art. 19, comma 6-ter, della legge n. 241 del 1990 farebbe
sorgere dubbi di legittimita' costituzionale, perche' non idonea a
tutelare in modo efficace la sfera giuridica del terzo.
Quest'ultimo, infatti, avrebbe innanzitutto l'onere, prima di
agire in giudizio, di presentare apposita «istanza sollecitatoria»
alla pubblica amministrazione, cosi' subendo una procrastinazione
dell'accesso alla tutela giurisdizionale, in spregio ai principi di
cui agli artt. 24, 103 e 113 Cost.
Inoltre e soprattutto, l'istanza - qualora, come normalmente
accade, siano gia' decorsi trenta giorni dall'invio della
segnalazione di cui il terzo non ha diretta conoscenza -, sarebbe
diretta ad attivare non il potere inibitorio di natura vincolata (che
si estingue decorso il termine perentorio di legge) ma il cosiddetto
potere di autotutela, cui fa riferimento l'art. 19, comma 4, della
legge n. 241 del 1990.
Tale ultimo potere, tuttavia, e' ampiamente discrezionale, in
quanto postula la ponderazione comparativa, da parte
dell'amministrazione, degli interessi in conflitto, «con precipuo
riferimento al riscontro» di un interesse pubblico concreto e attuale
che non coincide con il mero ripristino della legalita' violata, con
il corollario che nel giudizio conseguente al silenzio o al rifiuto
di intervento dell'amministrazione, il giudice amministrativo non
potrebbe che limitarsi ad una mera declaratoria dell'obbligo di
provvedere, senza poter predeterminare il contenuto del provvedimento
da adottare.
Evidente sarebbe, allora, la compressione dell'interesse del
terzo ad ottenere una pronuncia che impedisca lo svolgimento di
un'attivita' illegittima mediante un precetto giudiziario puntuale e
vincolante, che non subisca l'intermediazione aleatoria
dell'esercizio di un potere discrezionale.
Di qui il dubbio di legittimita' costituzionale dell'art. 19,
comma 6-ter, della legge n. 241 del 1990, per violazione degli artt.
3, 24, 103 e 113 Cost., nella parte in cui consente ai terzi lesi da
una SCIA edilizia illegittima di esperire «esclusivamente» l'azione
di cui all'art. 31, commi 1, 2 e 3, cod. proc. amm., e cio' soltanto
dopo aver sollecitato l'esercizio delle verifiche spettanti
all'amministrazione.
1.5.- In punto di rilevanza, il rimettente osserva che la
decisione sulle questioni di legittimita' costituzionale sollevate e'
indispensabile per accertare anche la fondatezza della pretesa fatta
valere in giudizio dai ricorrenti, nel senso di conformare la
successiva attivita' dell'amministrazione ad un obbligo ineludibile
di rimozione degli eventuali effetti dannosi derivanti dall'attivita'
edilizia intrapresa.
In caso di rigetto delle questioni, il rimettente non potrebbe
pronunciare sulla fondatezza della pretesa dedotta in giudizio, ne'
condannare l'amministrazione al rilascio del provvedimento richiesto,
residuando in capo al Comune resistente ulteriori margini di
discrezionalita' insiti nelle valutazioni da effettuare in sede di
«autotutela».
In caso di accoglimento della questione, invece, il rimettente
potrebbe pronunciarsi sulla fondatezza della pretesa dedotta in
giudizio, rientrandosi in un caso di attivita' vincolata o comunque
non residuando ulteriori margini di esercizio della discrezionalita'
e/o la necessita' di adempimenti istruttori successivi alla
pronuncia.
1.6.- In conclusione, il TAR ritiene rilevante e non
manifestamente infondata la questione di legittimita' costituzionale
del comma 6-ter dell'art. 19 della legge n. 241 del 1990 per
violazione degli artt. 3, 24, 103 e 113 Cost., «nella misura in cui
impedisce ai terzi lesi da una SCIA edilizia illegittima di ottenere
dal Giudice amministrativo una pronuncia di accertamento della
fondatezza della pretesa dedotta in giudizio, con conseguente
condanna o comunque effetto conformativo all'adozione dei
corrispondenti provvedimenti, anche nel caso in cui sia decorso il
termine concesso all'amministrazione per azionare il potere
inibitorio di cui al comma 3 dell'art. 19» della legge n. 241 del
1990.
1.7.- In dispositivo, il rimettente, riqualificata la domanda di
annullamento in «azione di accertamento» ai sensi dell'art. 31 cod.
proc. amm., la respinge parzialmente, nei sensi e nei limiti di cui
in motivazione, e solleva le illustrate questioni di legittimita'
costituzionale.
2.- Con memoria depositata il 24 ottobre 2017, e' intervenuto il
Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso
dall'Avvocatura generale dello Stato, eccependo l'inammissibilita' e
la non fondatezza delle questioni sollevate dal rimettente.
2.1.- Quanto all'inammissibilita', il Presidente del Consiglio
dei ministri osserva che, secondo il giudice a quo, la norma
censurata sarebbe incostituzionale per via della mancata previsione
di un rimedio azionabile avverso le altrui iniziative edilizie
illecite, senza la necessita' di un preventivo coinvolgimento
dell'amministrazione.
Quello invocato dal rimettente sarebbe, pertanto, un intervento
additivo o manipolativo, afferente alla conformazione degli istituti
processuali, ossia ad una materia di esclusivo appannaggio del
legislatore, sottratta al sindacato costituzionale.
Secondo l'Avvocatura generale dello Stato, la liberalizzazione
delle attivita' ora riconducibili all'ambito di operativita' della
SCIA rappresenta l'esito di un bilanciamento tra gli interessi
contrapposti che fanno capo, rispettivamente, al segnalante e al
terzo, nella cui sfera giuridica sono destinati a riverberarsi gli
effetti dell'attivita' del primo.
La scelta operata in materia di SCIA, se, da un lato,
soddisferebbe l'esigenza del segnalante di intraprendere i lavori
quanto prima, dall'altro, finirebbe con l'esporlo al rischio che, a
lavori gia' iniziati, l'amministrazione intervenga con provvedimenti
che ne inibiscano la prosecuzione.
Il legislatore, dunque, avrebbe predisposto un meccanismo atto a
recuperare quella stabilita' della situazione soggettiva del
segnalante inevitabilmente pregiudicata dall'assenza di un
provvedimento amministrativo ex ante.
In questo stesso solco si collocherebbe la scelta di affidare la
tutela del terzo leso alla sola azione di cui all'art. 31 cod. proc.
amm.
Il legislatore, cioe', avrebbe effettuato un bilanciamento tra la
tutela del legittimo affidamento del segnalante - il quale, decorsi
trenta giorni dalla presentazione della SCIA, puo' ragionevolmente
attendersi che non vi siano ostacoli alla prosecuzione dei lavori - e
quella del terzo, cui e' attribuita un'azione che gli consente in
ogni caso di ottenere un provvedimento espresso dell'amministrazione.
2.2.- Le questioni sarebbero anche infondate nel merito.
L'opinione del rimettente nascerebbe da una errata valutazione
della effettiva ampiezza della tutela assicurata al terzo dalla
disposizione censurata.
L'art. 19, comma 3, della legge n. 241 del 1990 prevede la
facolta' per la pubblica amministrazione di vietare la prosecuzione
dell'attivita' e disporre il ripristino della situazione precedente,
ovvero, ove possibile, di intimare al privato l'adozione delle misure
necessarie a conformare l'attivita' intrapresa alla normativa
vigente.
Tali poteri devono essere esercitati entro il termine di sessanta
giorni dalla comunicazione (trenta, per la SCIA edilizia), decorso il
quale, l'amministrazione puo' disporre l'annullamento d'ufficio,
purche' ricorrano le condizioni indicate dall'art. 21-novies della
stessa legge n. 241 del 1990.
I terzi interessati, dal canto loro, non possono impugnare
direttamente la SCIA, trattandosi di un atto privato, ma il censurato
comma 6-ter dell'art. 19 attribuisce ad essi la facolta' di
«sollecitare l'esercizio delle verifiche spettanti
all'amministrazione e, in caso di inerzia, esperire esclusivamente
l'azione di cui all'art. 31, commi l, 2 e 3 del decreto legislativo 2
luglio 2010, n. 104».
Le verifiche cui si riferisce la norma sarebbero non solo e non
tanto quelle finalizzate all'adozione di provvedimenti inibitori di
cui al comma 3 dell'art. 19, ma soprattutto, ove si versi in ipotesi
di SCIA edilizia, quelle richiamate dal comma 6-bis, ai sensi del
quale restano «ferme le disposizioni relative alla vigilanza
sull'attivita' urbanistico-edilizia, alle responsabilita' e alle
sanzioni previste dal decreto del Presidente della Repubblica 6
giugno 2001, n. 380, e dalle leggi regionali».
Il richiamo sarebbe, in particolare, all'art. 27, comma 2, del
d.P.R. n. 380 del 2001, a mente del quale il dirigente o il
responsabile comunale incaricato della vigilanza sull'attivita'
urbanistico-edilizia, in tutti i casi di difformita' dalle norme di
legge e di regolamento e dalle prescrizioni degli strumenti
urbanistici, provvede alla demolizione e al ripristino dello stato
dei luoghi.
Alla luce della disposizione appena citata, sarebbe
incontestabile il carattere vincolato dei poteri di controllo
dell'amministrazione sull'attivita' oggetto di SCIA edilizia, per i
quali la normativa di settore non commina decadenze.
Nulla osta, dunque, secondo il Presidente del Consiglio dei
ministri, ad una pronuncia giurisdizionale che, all'esito di un
giudizio promosso dal terzo ai sensi dell'art. 31 cod. proc. amm.,
accerti la fondatezza della pretesa azionata e condanni
l'amministrazione a rimuovere sic et simpliciter gli effetti dannosi
della SCIA illegittima.
Considerato in diritto
1.- Con sentenza parziale, il Tribunale amministrativo regionale
per l'Emilia-Romagna, sezione staccata di Parma, ha sollevato, in
riferimento agli artt. 3, 24, 103 e 113 della Costituzione, questioni
di legittimita' costituzionale dell'art. 19, comma 6-ter, della legge
7 agosto 1990, n. 241 (Nuove norme in materia di procedimento
amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi),
ai sensi del quale «[l]a segnalazione certificata di inizio
attivita', la denuncia e la dichiarazione di inizio attivita' non
costituiscono provvedimenti taciti direttamente impugnabili. Gli
interessati possono sollecitare l'esercizio delle verifiche spettanti
all'amministrazione e, in caso di inerzia, esperire esclusivamente
l'azione di cui all'art. 31, commi 1, 2 e 3 del decreto legislativo 2
luglio 2010, n. 104».
Secondo il rimettente, la norma censurata viola gli invocati
parametri costituzionali, in primo luogo, perche' l'avere subordinato
l'azione del terzo controinteressato alla presentazione di una previa
«istanza sollecitatoria» nei confronti della pubblica amministrazione
si risolve in una procrastinazione dell'accesso alla tutela
giurisdizionale; e, in secondo luogo, perche' - «qualora, come
normalmente accade», l'istanza del terzo sia inoltrata quando siano
gia' decorsi trenta giorni dalla presentazione della segnalazione
certificata d'inizio attivita' (SCIA) edilizia - il potere
dell'amministrazione, ai sensi dell'art. 19, comma 4, della legge n.
241 del 1990, non e' di natura vincolata ma «in autotutela» e
discrezionale, con la conseguenza che, ai sensi dell'art. 31, comma
3, dell'Allegato 1 (Codice del processo amministrativo) al decreto
legislativo 2 luglio 2010, n. 104 (Attuazione dell'articolo 44 della
legge 18 giugno 2009, n. 69, recante delega al governo per il
riordino del processo amministrativo), il giudice amministrativo deve
limitarsi ad una mera declaratoria dell'obbligo di provvedere, senza
potere predeterminare il contenuto del provvedimento da adottare,
cosi' non assicurando una tutela piena ed effettiva della posizione
giuridica del terzo.
2.- In via preliminare, va rilevato che l'atto di promovimento
delle odierne questioni di legittimita' costituzionale e' una
sentenza non definitiva, con cui il giudice a quo - dopo avere
riqualificato la domanda di annullamento degli atti impugnati in
«azione di accertamento» del silenzio della pubblica amministrazione
sull'istanza di attivazione dei poteri di verifica delle SCIA
presentate dalla controinteressata - ha rigettato cinque dei sei
motivi di ricorso.
Nonostante l'atto di promovimento abbia la veste formale di
sentenza anziche' di ordinanza, le questioni, da questa angolazione,
sono ammissibili, dal momento che, in relazione al residuo motivo di
gravame, «il giudice a quo - dopo la positiva valutazione concernente
la rilevanza e la non manifesta infondatezza [...] - ha disposto, la
sospensione del procedimento principale e la trasmissione del
fascicolo alla cancelleria di questa Corte; sicche' a tal[e] att[o],
anche se assunt[o] con la forma di sentenza, deve essere riconosciuta
sostanzialmente natura di ordinanza, in conformita' a quanto previsto
dall'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87» (sentenza n. 256 del
2010; nello stesso senso, tra le tante, sentenze n. 208 del 2019, n.
86 del 2017, n. 151 e 94 del 2009, e n. 452 del 1997).
3.- Vi sono, tuttavia, ragioni di inammissibilita' fondate e, in
primo luogo, quella di difetto di rilevanza.
4.- Va premesso che l'art. 19, comma 6-ter, della legge n. 241
del 1990 e' stato gia' scrutinato da questa Corte con la sentenza n.
45 del 2019, che, in quella occasione, ritenne la questione
ammissibile, ma - occorre subito precisare - in un contesto diverso.
L'azione esercitata davanti al giudice amministrativo, infatti,
era quella avverso il silenzio della pubblica amministrazione, ai
sensi dell'art. 31 del d.lgs. n. 104 del 2010 (d'ora in avanti: cod.
proc. amm.), prevista dalla norma in esame come unica tutela del
terzo in caso di inerzia sulla sua istanza di sollecitazione.
4.1.- Sebbene le questioni allora poste dal TAR Toscana avessero
ad oggetto un presunto difetto di tutela del segnalante, nella
sentenza si e' esaminato anche il profilo della tutela del
controinteressato, trattandosi di aspetti necessariamente connessi,
poiche' l'intera disciplina della SCIA e' volta alla ricerca di un
equilibrio fra l'interesse del segnalante al consolidamento della
propria situazione giuridica e quello dei controinteressati lesi
dall'attivita' segnalata.
Questa Corte ha quindi chiarito che «[l]e verifiche cui e'
chiamata l'amministrazione ai sensi del comma 6-ter sono [...] quelle
gia' puntualmente disciplinate dall'art. 19 [della legge n. 241 del
1990], da esercitarsi entro i sessanta o trenta giorni dalla
presentazione della SCIA (commi 3 e 6-bis), e poi entro i successivi
diciotto mesi (comma 4, che rinvia all'art. 21-novies). Decorsi
questi termini, la situazione soggettiva del segnalante si consolida
definitivamente nei confronti dell'amministrazione, ormai priva di
poteri, e quindi anche del terzo. Questi, infatti, e' titolare di un
interesse legittimo pretensivo all'esercizio del controllo
amministrativo, e quindi, venuta meno la possibilita' di dialogo con
il corrispondente potere, anche l'interesse si estingue» (sentenza n.
45 del 2019).
Con specifico riferimento alla situazione giuridica soggettiva
del terzo, si e' poi aggiunto che essa va riguardata «in una
prospettiva piu' ampia e sistemica che tenga conto dell'insieme degli
strumenti apprestati» a sua tutela: «[i]n particolare, nella
prospettiva dell'interesse legittimo, il terzo potra' attivare, oltre
agli strumenti di tutela gia' richiamati, i poteri di verifica
dell'amministrazione in caso di dichiarazioni mendaci o false
attestazioni, ai sensi dell'art. 21, comma 1, della legge n. 241 del
1990 [...]. Esso avra' inoltre la possibilita' di agire in sede
risarcitoria nei confronti della PA in caso di mancato esercizio del
doveroso potere di verifica (l'art. 21, comma 2-ter, della legge n.
241 del 1990 fa espressamente salva la connessa responsabilita' del
dipendente che non abbia agito tempestivamente, ove la segnalazione
certificata non fosse conforme alle norme vigenti). Al di la' delle
modalita' di tutela dell'interesse legittimo, poi, rimane il fatto
giuridico di un'attivita' che si assuma illecita, nei confronti della
quale valgono le ordinarie regole di tutela civilistica del
risarcimento del danno, eventualmente in forma specifica».
Nella sentenza n. 45 del 2019 si e' infine affermato che «[t]utto
cio' [...] non esclude l'opportunita' di un intervento normativo
sull'art. 19, quantomeno ai fini, da una parte, di rendere possibile
al terzo interessato una piu' immediata conoscenza dell'attivita'
segnalata e, dall'altra, di impedire il decorso dei relativi termini
in presenza di una sua sollecitazione, in modo da sottrarlo al
rischio del ritardo nell'esercizio del potere da parte
dell'amministrazione e al conseguente effetto estintivo di tale
potere».
5.- Nel giudizio a quo, invece, non e' l'azione avverso il
silenzio che entra in gioco, malgrado il tentativo del rimettente di
dimostrarlo.
6.- Il TAR riferisce, in proposito, di essere stato investito
dell'azione di annullamento di due SCIA, del conseguente verbale di
sopralluogo effettuato dall'amministrazione comunale e della
comunicazione di tale verbale ai ricorrenti, ma (dopo aver
correttamente rilevato che le segnalazioni, in quanto «atti privati»,
«non costituiscono provvedimenti taciti direttamente impugnabili»)
ritiene di dover riqualificare l'azione proposta come di
«accertamento ex art. 31» cod. proc. amm., assumendo che, in forza
dell'art. 19, comma 6-ter, della legge n. 241 del 1990, gli
interessati avessero solo questo tipo di tutela.
6.1.- La prospettazione e' implausibile.
Il fatto che l'amministrazione, su sollecitazione dei
controinteressati, abbia positivamente riscontrato la legittimita'
delle opere si e' tradotto in un diniego che, secondo le regole
generali, non poteva che essere impugnato con l'ordinaria azione di
annullamento, come infatti e' avvenuto.
La reale natura dell'azione esercitata comporta che le questioni
sollevate, avendo tutte per presupposto un silenzio
dell'amministrazione, sono estranee al thema decidendum del giudizio
principale e pertanto sono inammissibili per difetto di rilevanza.
7.- La conclusione non muta alla luce della circostanza che il
rimettente, in un passaggio dell'ordinanza, fa riferimento al
silenzio dell'amministrazione sull'istanza dei ricorrenti di
accertamento della conformita' dello stato di fatto dichiarato a
quello originariamente esistente, e quindi dell'esistenza di
dichiarazioni mendaci, dal momento che avverso tale silenzio i
ricorrenti non hanno spiegato alcun motivo di ricorso, sicche' esso
e' estraneo al thema decidendum del giudizio a quo.
8.- Il difetto di rilevanza sussiste, peraltro, anche ove si
ritenga che il TAR, attraverso l'art. 19, comma 6-ter, abbia inteso,
in realta', censurare l'art. 19, comma 4, cui il primo implicitamente
rimanda (unitamente ai commi 3 e 6-bis) ed in forza del quale,
decorso il termine di cui all'art. 19, comma 3, l'intervento (non «in
autotutela» ma) conformativo, inibitorio o repressivo
dell'amministrazione, quand'anche sollecitato dal terzo, e'
subordinato alla positiva valutazione discrezionale della presenza
delle condizioni previste dall'art. 21-novies (interesse pubblico
ulteriore rispetto al ripristino della legalita', bilanciamento fra
gli interessi coinvolti e, per i provvedimenti ampliativi della sfera
giuridica dei privati, esercizio del potere entro il termine massimo
di diciotto mesi).
L'amministrazione, infatti, con il provvedimento impugnato non
solo non ha esaminato la dedotta difformita' dalla legge e dal
regolamento delle opere realizzate, limitandosi, con motivazione
incongrua - ad avviso del TAR - ad affermare la loro conformita' alla
SCIA, ma nemmeno ha operato alcuna valutazione discrezionale (come
pure avrebbe dovuto, essendo decorsi, al momento della
sollecitazione, i trenta giorni di cui all'art. 19, comma 6-bis).
Correlativamente, i ricorrenti nel giudizio a quo hanno lamentato
l'illegittimita' del diniego per violazione non dell'art. 19, comma
4, della legge n. 241 del 1990 ma delle norme edilizie e (quanto al
motivo residuo) del regolamento comunale, e non hanno chiesto,
contestualmente all'azione di annullamento, di accertare la
fondatezza della pretesa e di ordinare all'amministrazione di
adottare un provvedimento di rimozione delle opere, ai sensi
dell'art. 34, comma 1, lettera c), cod. proc. amm., secondo cui
«[l]'azione di condanna al rilascio di un provvedimento richiesto e'
esercitata, nei limiti di cui all'articolo 31, comma 3,
contestualmente all'azione di annullamento del provvedimento di
diniego o all'azione avverso il silenzio».
8.1.- Anche dell'art. 19, comma 4, quindi, il rimettente non deve
fare applicazione per decidere sulla domanda proposta dai terzi
controinteressati.
9.- Vi e' poi un altro profilo d'inammissibilita' che attiene al
petitum delle questioni sollevate.
In alcuni passaggi dell'ordinanza di rimessione il TAR, senza
censurare la prima parte della disposizione, che afferma la natura
privatistica delle segnalazioni d'inizio attivita', sembra mirare ad
una modifica del secondo periodo, volta all'introduzione, a tutela
del terzo, di un'azione sganciata dalla previa sollecitazione
dell'intervento dell'amministrazione e che consenta al giudice, in
ogni caso, di accertare la fondatezza (o meno) della pretesa.
In altri passaggi, tuttavia, il rimettente sembra piu'
radicalmente richiedere una caducazione totale dell'art. 19, comma
6-ter, o quanto meno del suo secondo periodo, che consenta, a tutela
del terzo, la riespansione dell'azione di accertamento - quale azione
che il codice del processo amministrativo residualmente
assicurerebbe, ove non vi siano altre azioni a tutela della posizione
giuridica dedotta in giudizio - ovvero finanche il ritorno al
complesso meccanismo delineato dall'Adunanza plenaria del Consiglio
di Stato con la nota sentenza 29 luglio 2011, n. 15, e alla
pluralita' di azioni da esso previste.
10.- Le questioni sono dunque inammissibili anche perche'
l'ordinanza di rimessione ha un petitum incerto e contraddittorio,
che oscilla tra una pronuncia caducatoria ed una manipolativa e
creativa (tra le piu' recenti, sentenze n. 21 e n. 7 del 2020, n. 239
del 2019; ordinanza n. 250 del 2019), in un ambito, quello
processuale, notoriamente riservato alla discrezionalita' del
legislatore.