TRIBUNALE ORDINARIO DI FIRENZE
Quarta sezione civile
Nel procedimento sommario iscritto al n. r.g. 11754/2019 promosso
da Antonio Francesca (c.f. MZZCTN41S08E451Y), Damiana Gennaro (c.f.
GNNDMN61A66G510L), Andrea Francesca (c.f. FRNNDR91L21A558W), Alberto
Francesca (c.f. FRNLRT99L02D631V) con il patrocinio dell'avv.
Frangini Lapo e dell'avv. elettivamente domiciliato in Via Olmetto, 5
- 20123 - Milano, presso il difensore avv. Frangini Lapo ricorrente
contro Azienda USL Toscana Centro con il patrocinio dell'avv. Simona
Consani e dell'avv. Paolo Federigi elettivamente domiciliata in
Firenze, presso sede legale dell'Azienda USL Toscana Centro, piazza
S. Maria Nuova n. 1, resistente
Il Giudice dott. Luca Minniti ha pronunciato la seguente
Ordinanza
La questione di legittimita' costituzione ha per oggetto il
ritenuto non manifestamente infondato contrasto tra gli articoli 2,
3, 24 e 32 della Costituzione ed il combinato disposto dell'art. 8
del decreto del Presidente della Repubblica 30 Maggio 2002, n. 115,
dell'art. 91 del codice di procedura civile, dell'art. 8, commi 1 e 2
della legge 8 marzo 2017, n. 24, dell'art. 669-quaterdecies e
dell'art. 669-septies del codice di procedura civile nella parte in
cui esclude, nella interpretazione consolidata e divenuta diritto
vivente, che il giudice possa addebitare, in tutto o in parte, a
carico di una parte diversa da quella ricorrente, il costo,
comprensivo di compensi ed esborsi, dell'attivita' del collegio
nominato per lo svolgimento di CTU nel procedimento di cui all'art.
696-bis del codice di procedura civile ed all'art. 8 della legge 8
marzo 2017, n. 24, che l'ha resa condizione di procedibilita' della
domanda di merito.
1. L'oggetto della controversia
I signori Antonio Francesca, Damiana Gennaro, Andrea Francesca e
Alberto Francesca, con ricorso proposto nei confronti dell'Azienda
USL Toscana Centro - Ospedale San Giuseppe di Empoli, per
l'esperimento di un accertamento tecnico preventivo, ai sensi
dell'art. 696-bis del codice di procedura civile e 8 della legge 8
marzo 2017, n. 24 al fine di vedere accertati dal punto di vista
medico legale l'errore sanitario, l'evento dannoso, le conseguenze
pregiudizievoli ed il nesso di causa tra l'errore e l'evento dannoso,
annunciando l'intenzione di agire per il risarcimento del danno non
patrimoniale, sub specie di danno biologico e morale, nonche'
patrimoniale da perdita totale della capacita' lavorativa e da
lesione del rapporto parentale, attribuiti alla condotta della
struttura sanitaria convenuta. I ricorrenti affermavano in
particolare che la ritardata profilassi con tiamina parenterale e il
successivo suo errato dosaggio avessero determinato nel sig. Antonio
Francesca un deficit mnesico ed un deficit deambulatorio tipici della
encefalopatia di Wernicke, provocando nel paziente l'insorgere di una
demenza invalidante che lo aveva reso non autosufficiente. I
ricorrenti affermavano anche di aver rivolto, tramite il proprio
legale, all'Azienda ospedaliera una richiesta di composizione bonaria
della lite, ma che l'ASL Toscana Centro, dopo aver convocato il
ricorrente per una visita medico legale, aveva respinto la richiesta
risarcitoria ritenendo che lo svilupparsi dell'encefalopatia fosse
stato rapido e imprevedibile e che dovesse essere escluso un errore
nella condotta dei sanitari.
L'Azienda USL Toscana Centro - Ospedale San Giuseppe di Empoli si
costituiva con comparsa di costituzione e risposta, contestando
quanto sostenuto dai ricorrenti ed eccependo, in particolare, la
mancanza di responsabilita' dell'azienda sanitaria. La resistente
sosteneva infatti l'assenza di studi e di orientamenti validati a
livello scientifico circa la dose ottimale di tiamina, la durata del
trattamento e il numero di dosi giornaliere da somministrare al
paziente; aggiungeva poi che la pretesa della controparte fosse
fondata non sul mancato rispetto di una regola contenuta nelle linee
guida, ma unicamente sulla inottemperanza ad una raccomandazione non
sopportata da adeguate evidenze scientifiche. Ribadiva la correttezza
dell'operato dei sanitari in considerazione del timing clinico del
paziente, caratterizzato da un'encefalopatia da deficit di tiamina,
evolutasi secondo modalita' imprevedibili a fronte di condizioni
cliniche non preoccupanti. Concludeva quindi ritenendo che, date le
condizioni del paziente, la somministrazione supplementare di tiamina
non fosse una condotta doverosa. Contestava, infine, anche la
quantificazione della pretesa risarcitoria.
Al termine dell'udienza il giudice, su richiesta della parte
ricorrente e con l'opposizione della parte resistente, poneva a
carico solidale di entrambe le parti l'acconto sul compenso finale
richiesto dai CTU.
Alla successiva udienza fissata per la nomina del CTU medico
specialista, su richiesta della parte resistente, il giudice
concedeva alle parti il termine di dieci giorni per dedurre circa la
questione dell'addebito dell'acconto e del saldo del costo della CTU.
La relazione, all'esito di articolate operazioni peritali svolte
nel pieno contradditorio con i consulenti di parte, accertava
l'inadeguatezza della prestazione sanitaria cosi' argomentando:
«Una sottovalutazione della scarsa alimentazione e assunzione
per os di vit. B1 per il vomito nei 14 giorni precedenti il primo
ricovero, unita alla mancata aggiunta della stessa vitamina nelle
infusioni, come indicato nella scheda tecnica della sacca di
Oliclinomel, sono gli elementi che si discostano dalla condotta
ideale e corretta per quel che riguarda le misure preventive (in
concreto attuabili e doverose nel caso in esame) e di contenimento
del deficit di tiamina. Vi si aggiunge il ritardo di avvio della
terapia e la sua irregolarita' di somministrazione di dosi
terapeutiche di farmaco, avvenute (quest'ultime) pero' a malattia
gia' conclamata. Per esse si profila quindi un ruolo causale minore,
ma pur apprezzabile, con riferimento allo scarso recupero di
un'autonomia di movimento, cura di se' e capacita' di memori».
Riconosceva poi il nesso di causalita' materiale con le due
condotte, di ritardata ed errata somministrazione, in questi termini:
«la somministrazione profilattica di vit. B1 durante il primo
ricovero (opportuna) contemporaneamente all'uso della sacca di
Nutrizione parenterale Oliclinomel (doverosa), somministrata dal 16
al 28 novembre, in un malato che fin dal primo giorno di ricovero del
15 novembre non assume nulla per os fino al 25 sera (prima dieta),
avrebbe con buona probabilita' evitato l'insorgenza
dell'encefalopatia (primo errore ndr). Invece, il ritardo e
l'irregolarita' nei primi giorni della somministrazione del farmaco a
dosi terapeutiche, a malattia gia' conclamata, hanno influito in
misura minore nello scarso recupero di un'autonomia di movimento,
cura di se' e capacita' di memoria (secondo errore ndr).
Accertava infine significative conseguenze pregiudizievoli, nella
misura del 50% di perdita permanente di integrita' psicofisica del
paziente, connesse agli errori accertati.
Con il deposito della relazione il collegio di consulenza
depositava la notula per la liquidazione del saldo.
In data 18 maggio 2020 la parte ricorrente depositava nota con
richiesta di addebito integrale delle spese e dei compensi della CTU,
per i motivi gia' esposti nella memoria del 6 dicembre 2019.
2. La lite sull'addebito del compenso del collegio dei CTU
2.1 La tesi della convenuta ASL
L'ASL Toscana Centro ritiene che il regolamento delle spese possa
esser ancorato alla regola della soccombenza effettiva solo all'esito
del giudizio di merito e che, pertanto, il costo delle attivita' del
collegio, all'esito del procedimento ex art. 696-bis del codice di
procedura civile, non possa essere attribuito che alla parte
ricorrente, in forza del principio di causalita' e dell'onere di
anticipazione delle spese. Evidenzia come l'ordinamento, in
alternativa al procedimento di cui all'art. 696-bis del codice di
procedura civile, preveda la possibilita' di ricorrere alla
media-conciliazione con costi meno elevati rispetto a quello
prescelto e rimesso alla libera determinazione del ricorrente.
2.2 La tesi della parte ricorrente
Di contro, secondo la parte ricorrente, una ripartizione del
costo della CTU diversa dall'integrale addebito alla parte che agisce
in giudizio sarebbe legittima sulla scorta della natura speciale
dell'accertamento tecnico preventivo a fini conciliativi nell'ambito
della responsabilita' sanitaria, posto che con la legge n. 24/2017 il
procedimento di ATP «viene assunto a condizione di procedibilita',
con previsioni di sanzioni in caso di mancata partecipazione dei
soggetti coinvolti, indipendentemente dall'esito stesso del
giudizio», considerata, inoltre, la natura neutrale della consulenza
nell'ATP, resa nell'interesse generale della giustizia e quindi in
quello comune delle parti. Infine, eccepiva che i costi della
mediazione sarebbero stati inferiori solo in caso di mancata
disponibilita', in limine, della controparte e che il tipo di
controversia, ad elevato e prevalente contenuto tecnico scientifico,
avrebbe reso necessario ricorrere alla nomina di un esperto anche
all'interno del procedimento di media-conciliazione con costi ancora
superiori a quelli del procedimento di cui all'art. 8 della legge n.
24/2017 e 696-bis del codice di procedura civile.
3. Ragioni della decisione
3.1 La disciplina legale dell'addebito del costo delle operazioni di
CTU nel procedimento di cui all'art. 696-bis del codice di procedura
civile e 8 della legge del 24 marzo 2017, n. 24
Va considerato in primo luogo che:
l'art. 8 del decreto del Presidente della Repubblica 30
maggio 2002, n. 115, che in forza dell'art. 299, comma 1, del decreto
del Presidente della Repubblica 30 maggio 2002, n. 115, ha sostituito
l'art. 90 del codice di procedura civile, prevede che «(Onere delle
spese) 1. Ciascuna parte provvede alle spese degli atti processuali
che compie e di quelli che chiede e le anticipa per gli atti
necessari al processo quando l'anticipazione e' posta a suo carico
dalla legge o dal magistrato»;
l'art. 91 del codice di procedura civile nell'attuale
formulazione prevede che «(Condanna alle spese). Il giudice, con la
sentenza che chiude il processo davanti a lui, condanna la parte
soccombente al rimborso delle spese a favore dell'altra parte e ne
liquida l'ammontare insieme con gli onorari di difesa. Se accoglie la
domanda in misura non superiore all'eventuale proposta conciliativa,
condanna la parte che ha rifiutato senza giustificato motivo la
proposta al pagamento delle spese del processo maturate dopo la
formulazione della proposta, salvo quanto disposto dal secondo comma
dell'art. 92»;
l'art. 92 del codice di procedura civile prevede che:
«(Condanna alle spese per singoli atti. Compensazione delle spese).
"Il Giudice, nel pronunciare la condanna di cui all'articolo
precedente, puo' escludere la ripetizione delle spese sostenute dalla
parte vincitrice, se le ritiene eccessive o superflue; e puo',
indipendentemente dalla soccombenza, condannare una parte al rimborso
delle spese, anche non ripetibili, che, per trasgressione al dovere
di cui all'art. 88, essa ha causato all'altra parte. Se vi e'
soccombenza reciproca ovvero nel caso di assoluta novita' della
questione trattata o mutamento della giurisprudenza rispetto alle
questioni dirimenti, (ndr o per altre analoghe gravi ed eccezionali
ragioni in forza della sentenza della Corte costituzionale n.
77/2018) il giudice puo' compensare le spese tra le parti,
parzialmente o per intero. Se le parti si sono conciliate, le spese
si intendono compensate, salvo che le parti stesse abbiano
diversamente convenuto nel processo verbale di conciliazione»;
l'art. 669-septies del codice di procedura civile in materia
di procedimento cautelare uniforme prevede che «Se l'ordinanza di
incompetenza o di rigetto e' pronunciata prima dell'inizio della
causa di merito, con essa il giudice provvede definitivamente sulle
spese del procedimento cautelare. La condanna alle spese e'
immediatamente esecutiva ed e' opponibile ai sensi degli articoli 645
e seguenti in quanto applicabili, nel termine perentorio di venti
giorni dalla pronuncia dell'ordinanza se avvenuta in udienza o
altrimenti dalla sua comunicazione»;
l'art. 669-quaterdecies del codice di procedura civile ha
esteso l'ambito di applicazione dell'art. 669-septies del codice di
procedura civile «ai provvedimenti di istruzione preventiva previsti
dalla sezione IV di questo capo»;
l'art. 23, comma 2, del decreto legislativo n. 5/2003,
abrogato dalla legge 18 giugno 2009, n. 69, prevedeva per il rito cd.
commerciale che nel procedimento cautelare ante causam «Il magistrato
designato provvede(sse), in ogni caso, sulle spese del procedimento a
norma degli articoli 91 e seguenti del codice di procedura civile».
l'art. 8 della legge 8 marzo 2017, n. 24 rubricato «Tentativo
obbligatorio di conciliazione» prescrive che «1. Chi intende
esercitare un'azione innanzi al giudice civile relativa a una
controversia di risarcimento del danno derivante da responsabilita'
sanitaria e' tenuto preliminarmente a proporre ricorso ai sensi
dell'art. 696-bis del codice di procedura civile dinanzi al giudice
competente. 2. La presentazione del ricorso di cui al comma l
costituisce condizione di procedibilita' della domanda di
risarcimento. E' fatta salva la possibilita' di esperire in
alternativa il procedimento di mediazione ai sensi dell'art. 5, comma
1-bis, del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28. In tali casi non
trova invece applicazione l'art. 3 dei decreto-legge 12 settembre
2014, n. 132, convertito, con modificazioni, dalla legge 10 novembre
2014, n. 162. L'improcedibilita' deve essere eccepita dal convenuto,
a pena di decadenza, o rilevata d'ufficio dal giudice, non oltre la
prima udienza. Il giudice, ove rilevi che il procedimento di cui
all'art. 696-bis del codice di procedura civile non e' stato
espletato ovvero che e' iniziato ma non si e' concluso, assegna alle
parti il termine di quindici giorni per la presentazione dinanzi a
se' dell'istanza di consulenza tecnica in via preventiva ovvero di
completamento del procedimento. 3. Ove la conciliazione non riesca o
il procedimento non si concluda entro il termine perentorio di sei
mesi dal deposito del ricorso, la domanda diviene procedibile e gli
effetti della domanda sono salvi se, entro novanta giorni dal
deposito della relazione o dalla scadenza del termine perentorio, e'
depositato, presso il giudice che ha trattato il procedimento di cui
al comma 1, il ricorso di cui all'art. 702-bis del codice di
procedura civile. In tal caso il giudice fissa l'udienza di
comparizione delle parti; si applicano gli articoli 702-bis e
seguenti del codice di procedura civile. 4. La partecipazione al
procedimento di consulenza tecnica preventiva di cui al presente
articolo, effettuato secondo il disposto dell'art. 15 della presente
legge, e' obbligatoria per tutte le parti, comprese le imprese di
assicurazione di cui all'art. 10, che hanno l'obbligo di formulare
l'offerta di risarcimento del danno ovvero comunicare i motivi per
cui ritengono di non formularla. In caso di sentenza a favore del
danneggiato, quando l'impresa di assicurazione non ha formulato
l'offerta di risarcimento nell'ambito del procedimento di consulenza
tecnica preventiva di cui ai commi precedenti, il giudice trasmette
copia della sentenza all'Istituto per la vigilanza sulle
assicurazioni (IVASS) per gli adempimenti di propria competenza. In
caso di mancata partecipazione, il giudice, con il provvedimento che
definisce il giudizio, condanna le parti che non hanno partecipato al
pagamento delle spese di consulenza e di lite, indipendentemente
dall'esito del giudizio, oltre che ad una pena pecuniaria,
determinata equitativamente, in favore della parte che e' comparsa
alla conciliazione" (ndr corsivo dell'estensore).
3.2 Il diritto vivente in merito all'addebito del costo della CTU nel
procedimento di cui all'art. 696-bis del codice di procedura civile e
8 della legge 24 marzo 2017, n. 24.
Sulla questione oggetto del presente provvedimento si e'
pronunciata piu' volte ed anche di recente la Corte di legittimita'
con riferimento a compensi liquidati nell'ambito di procedimenti ex
articoli 696 e 696-bis del codice di procedura civile.
L'orientamento, anche di recente espresso dalla Corte di
cassazione (cfr. Cassazione n. 26573/2018), conferma l'indirizzo
risalente adottato con riferimento piu' in generale alle spese
giudiziali maturate nell'ambito del procedimento di accertamento
tecnico preventivo ex art. 696 del codice di procedura civile, ambito
in merito al quale la Cassazione, a piu' riprese (si veda a riguardo
Cassazione sentenza n. 324/2017; Cassazione sentenza n. 21045/2016;
Cassazione sentenza n. 21756/2015 e n. 19498/2015; Cassazione
sentenza n. 4156/2012), ha affermato che al termine della procedura
le spese debbano essere poste a carico della parte richiedente, fatta
salva poi la possibilita' di addebitarle alla parte resistente nel
caso in cui quest'ultima risulti soccombente al termine
dell'eventuale giudizio di merito nel quale l'accertamento tecnico
dovesse essere acquisito. Tale opzione interpretativa e' stato da
sempre giustificata con il principio di anticipazione delle spese
processuali a carico della parte richiedente nella fase anteriore a
quella di merito, principio oggi adottato dall'art. 8 del decreto del
Presidente della Repubblica 30 maggio 2002, n. 115, che in forza
dell'art. 299, comma 1 del decreto del Presidente della Repubblica 30
maggio 2002, n. 115, ha sostituito l'art. 90 del codice di procedura
civile.
In particolare si legge in Cassazione la sentenza n. 324/2017,
che: «Alla stregua della uniforme giurisprudenza di questa Corte (da
ultimo sezione VI-2, 26 ottobre 2015, n. 21756), infatti, il
regolamento delle spese e' ancorato alla valutazione della
soccombenza, presupponente l'accertamento della fondatezza o meno
della pretesa fatta valere dall'attore, che esula dalla funzione
dell'accertamento tecnico preventivo e resta di esclusiva competenza
del giudizio di merito; pertanto le spese dell'accertamento tecnico
preventivo devono essere poste, a conclusione della procedura, a
carico della parte richiedente, e saranno prese in considerazione,
nel successivo giudizio di merito ove l'accertamento tecnico sara'
acquisito, come spese giudiziali, da porre, salva l'ipotesi di
compensazione, a carico del soccombente. [...] Deve, quindi, in
accoglimento del ricorso, essere riconfermato il principio di diritto
secondo cui il carico delle spese liquidate in tema di accertamento
tecnico preventivo spetta, in via esclusiva, alla parte ricorrente in
virtu' dell'onere di anticipazione e del principio di causalita'». La
sentenza prosegue affermando che «Del resto, la funzione
dell'accertamento tecnico preventivo si risolve, ordinariamente,
nell'esigenza di preservare (in favore della parte istante) gli
effetti di una prova, da assumere in via urgente, attinente ad uno
stato dei luoghi o alla qualita' o condizione di cose, da poter far
valere, in un eventuale (e successivo) giudizio di merito, mentre
nella fase relativa all'assunzione del mezzo di istruzione preventiva
non si instaura propriamente un procedimento di tipo contenzioso,
all'esito del quale deve trovare applicazione la disciplina delle
spese processuali contemplata dagli articoli 91 e 92 del codice di
procedura civile».
Il medesimo principio e' stato poi esteso dalla Corte di
cassazione, con sentenza n. 26573/2018, al nuovo accertamento tecnico
preventivo di cui all'art. 696-bis del codice di procedura civile,
connotato da finalita' prevalentemente conciliativa. La Corte suprema
ha cosi' argomentato: «La suddetta disciplina e' rimasta immutata e,
allorquando il legislatore ha introdotto l'art. 696-bis, nella
sezione richiamata dall'art. 669-quaterdecies del codice di procedura
civile, essa e' risultata applicabile anche all'istituto di cui alla
nuova norma, ancorche' essa non prevedeva, com'e' pacifico, una
misura cautelare». Ribadendo quindi, per quanto rileva nel presente
giudizio, il seguente principio di diritto «Per effetto del combinato
disposto dell'art. 669-septies del codice di procedura civile, comma
2, e art. 669-quaterdecies del codice di procedura civile, nei
procedimenti di consulenza preventiva ex art. 696-bis del codice di
procedura civile, il giudice puo' procedere alla liquidazione delle
spese processuali (a carico della parte ricorrente) solamente nei
casi in cui dichiari la propria incompetenza o l'inammissibilita' del
ricorso oppure lo rigetti senza procedere all'espletamento del mezzo
istruttorio richiesto. Qualora, viceversa, dia corso alla consulenza
preventiva, il giudice non ha il potere di statuire sulle spese.
L'eventuale provvedimento in tal senso risulta abnorme,...».
In senso conforme anche Cassazione 21975/2018 secondo la quale
«la ATP preventiva di cui al novellato art. 696-bis del codice di
procedura civile, per quanto in parte "giurisdizionalizzata", e' pur
sempre finalizzata al componimento della lite e, non potendosi
intendere come una fase giudiziale, non da' nemmeno luogo a
un'autonoma liquidazione delle spese processuali da parte del giudice
che l'ha disposta rientrando esse nel complesso delle spese
stragiudiziali sopportate dalla parte prima della lite» (cfr.
Cassazione sezione 6 - 3, Ordinanza n. 26573 del 22 ottobre 2018).
Giova pero' ricordare la ricostruzione sistematica operata da
Cassazione civ., SS.UU., 28 aprile 1989, n. 2021 pervenuta, nel
risolvere il contrasto giurisprudenziale in merito all'art. 91 del
codice di procedura civile, ad argomentare che il principio secondo
il quale «il giudice "con la sentenza che chiude il processo condanna
la parte soccombente al rimborso delle spese", trova applicazione con
riguardo ad ogni provvedimento, ancorche' reso in forma di ordinanza
o decreto, che, nel risolvere contrapposte posizioni, elimini il
procedimento davanti al giudice che le emette, quindi anche nei
procedimenti sommari e cautelati, come nel caso del procedimento
promosso ai sensi dell'art. 700 del codice di procedura civile per
l'adozione di provvedimenti d'urgenza». In detta sentenza si legge
tra l'altro che «I punti salienti della tradizione romanistica con
riguardo al thema decidendum in esame, sono tre: 1) il principio che
il pagamento delle spese del giudizio non e' soltanto la conseguenza
della malafede (temeritas) della parte soccombente, ma l'attuazione
del principio obiettivo della causalita', onde chi ha cagionato una
spesa, indipendentemente dall'elemento subiettivo che l'ha animato,
e' obbligato a risarcire l'altra parte dell'onere economico
impostole; 2) che l'obbligo del pagamento delle spese (expensae), sia
dirette che indirette (sumpta), non e' connesso esclusivamente
all'accertamento di merito che conclude il giudizio, ancorche' la
pronunzia della sentenza definitiva ne sia il sistema normale; 3) che
la pronunzia di condanna alle spese puo' essere pronunziata anche con
interlocutio nel corso del giudizio, anziche' con sententia e,
quindi, prescindendo dalla soccombenza della parte in punto di
merito... In ordine al secondo e terzo principi in base al quale la
condanna alle spese non e' la cagione della soccombenza in punto di
merito, ma costituisce la conseguenza obiettiva di una situazione di
disagio posta in essere da una delle parti in danno dell'altra, la
cui pronunzia puo' essere data con ordinanza, il precedente
romanistico e' il seguente: «stabiliamo che tutti i giudici..., nel
caso che una parte, rimasta contumace, sia, poi, comparsa, non
provvedano a giudicarla, se prima essa non risarcisca agli avversari
tutti i danni cagionati loro, sia per quanto concerne le spese di
causa, sia per quanto riguarda gli onorari dovuti agli avvocati, sia
per altre ragioni relative alla lite. «L'ammontare di tali spese
dev'essere stabilito dal giudice dopo che le parti interessate
abbiano prestato giuramento circa la consistenza di esse...»
(costituzione dell'imperatore Giustiniano a Giuliano, prefetto del
pretorio, C. 3, I, 15).
Prosegue la sentenza «.... Non v'e' dubbio, quindi, che la
liquidazione delle spese operata addirittura nel corso del giudizio,
e, quindi, prescindendo dalla pronunzia sulla soccombenza nel merito,
ed operata con interlocutio anziche' con sententia, sia, pur nella
sua peculiarita', nostra tradizione giuridica, finalizzata allo
sveltimento dei processi in funzione dell'economia dei giudizi,
secondo la direttiva stessa impressa al codice di procedura civile
per evitare lo spreco di giurisdizione». Ed ancora affermando «....
che tale struttura implica, da parte del resistente, il dispendio di
un'attivita' processuale che non puo' restare non qualificata ai fini
del rimborso delle spese, senza ledere un diritto soggettivo, onde le
differenze tecniche dello strumento dialettico non costituiscono
ostacolo alla sussistenza di una situazione effettiva di soccombenza,
nell'interpretazione terminologica piu' estensiva che la natura
particolare del procedimento richiede, ne' costituisce ostacolo a
cio' la natura, decisoria o non, del provvedimento; 7) che se la
natura interdittale dei provvedimenti di urgenza li rende
strettamente dipendenti dal successivo giudizio di merito e dalla
sentenza definitiva che lo conclude, tuttavia deve porsi l'accento
sull'autonomia assoluta dei procedimenti stessi e sulla non
necessita' del collegamento col giudizio successivo nel caso di
rigetto della richiesta dell'istante; 8) che in tal caso, infatti, il
procedimento ha termine, si conclude, e viene meno il rapporto di
strumentalita' e di continuita' tra la fase di urgenza e quella di
stretta cognizione, onde l'azione cautelare non puo' avere alcun
sviluppo ulteriormente, e resta preclusa qualunque possibilita' di
legame con l'azione di accertamento del diritto, anche se questa
verra' intrapresa separatamente».
Tali passaggi argomentativi se non possono piu' orientare il
giudicante in senso diverso al consolidato approdo della Corte
suprema, di cui e' doveroso prendere atto anche considerato il numero
di procedimenti che potrebbero proseguire solo per la risoluzione del
relativo contrasto e sino ad un eventuale revirement della Corte
suprema, possono per contro costituire il fondamento ricostruttivo
sistematico dell'esito di un eventuale accoglimento della questione
si legittimita' sottoposta alla Corte con il presente provvedimento.
Come anticipato, la questione di legittimita' che il giudicante
sottopone alla Corte non ha ad oggetto l'intero regime delle spese
processuali conseguenti all'espletamento del procedimento di cui
all'art. 8 della legge n. 24/2017 e 696-bis del codice di procedura
civile, ma solo gli esborsi connessi al costo della CTU,
identificabili nel compenso del collegio peritale e nelle spese vive
sostenute da esso sostenute. Si rammenta infatti la necessita'
legale, nelle cause di responsabilita' sanitaria di avvalersi di una
pluralita' di competenze tecnico scientifiche in ragione delle
specializzazioni coinvolte dal caso concreto e della non
applicabilita' (ex art. 15 della legge n. 24 del 2017) della sistema
di riduzione del compenso, mediante l'aumento del solo 40% del
compenso individuale, previsto dall'art. 53 del decreto del
Presidente della Repubblica del 30 maggio 2002, n. 115 in caso di CTU
plurisoggettiva.
E dunque se occorre prendere atto che l'interpretazione della
Cassazione e' netta nel ritenere che le spese del procedimento di
consulenza preventiva (vuoi ai sensi dell'art. 696 del codice di
procedura civile, vuoi ai sensi dell'art. 696-bis del codice di
procedura civile) vadano poste a carico della parte che con la sua
richiesta le ha rese necessarie, dall'altra occorre considerare se
risulti, o non, manifestamente infondato il dubbio che l'anticipo del
costo della relazione del collegio peritale nel procedimento di cui
all'art. 696-bis del codice di procedura civile, come previsto
dall'art. 8 della legge n. 24/2017 quale condizione di procedibilita'
del giudizio di accertamento del merito della pretesa in alternativa
alla mediazione, in combinato disposto con gli articoli 91 del codice
di procedura civile e 8 del decreto del Presidente della Repubblica
del 30 maggio 2002, n. 115, si ponga in contrasto con gli articoli 2,
3, 24 e 32 della Costituzione, rappresentando un ostacolo economico
irragionevole all'esercizio del diritto.
3.3. Gli effetti della previsione dell'art. 8 della legge n. 24/2017.
Ai fini di cui sopra deve in primo luogo esser riconsiderata la
natura e la funzione assunta dall'istituto disciplinato dall'art.
696-bis del codice di procedura civile nei processi, come quello in
esame, per responsabilita' sanitaria.
Per effetto dell'impetuoso sviluppo tecnico-scientifico e della
conseguente espansione della dimensione tecnico scientifica delle
controversie, la funzione della CTU nel processo civile ha subito,
particolarmente nell'ambito di alcune materie, una significativa
evoluzione, tanto rilevante da modificare, in alcuni casi, la stessa
struttura del processo civile di cognizione... Il carattere
distintivo delle modifiche introdotte e' individuabile nella
necessita' di collocazione del contraddittorio tecnico e
dell'accertamento istruttorio cui e' finalizzato, in una fase
anteriore non solo all'assunzione delle prove costituende ma alla
stessa cristallizzazione del thema decidendum e probandum, momenti
rispetto ai quali la CTU e' chiamata a svolge una funzione di
ausilio. Di tale necessita', sulla base dell'esperienza
giurisdizionale, il legislatore si e' fatto carico conferendo
all'istituto di cui all'art. 696-bis del codice di procedura civile,
in alcune materie, la funzione di condizione di procedibilita'
dell'intero giudizio di merito.
Com'e' noto l'accertamento tecnico con finalita' conciliativa,
previsto come condizione di procedibilita' solo in materia di
controversie per responsabilita' sanitaria e di controversie
previdenziali, e', sempre, del tutto svincolato dal presupposto
dell'urgenza, vuoi sotto il profilo del pericolo della perdita del
mezzo di prova a sostegno della futura domanda, vuoi sotto il profilo
del pericolo di pregiudizio del diritto nel suo complesso.
Ed appare, nelle controversie per responsabilita' sanitaria,
collocato all'interno di un procedimento giurisdizionale volto a
definire il merito, integrale, della futura lite, seppure in via
conciliativa. L'accertamento tecnico preventivo finalizzato alla
conciliazione ha quindi assunto un ruolo decisivo nella preparazione
della controversia e nella selezione dei fatti costitutivi,
impeditivi ed estintivi (si pensi in proposito anche al rilievo che
puo' assumere ai fini della definizione di una eccezione di
prescrizione in caso di patologia a lenta o differita insorgenza).
Inoltre, nella prassi, l'istituto giuridico in esame sta
acquisendo una virtuosa funzione deflattiva assolutamente rispettosa
della tutela del diritto.
Si puo' inoltre affermare che l'art. 696-bis del codice di
procedura civile, ancor piu' nei casi un cui ha assunto, per legge,
il ruolo di condizione di procedibilita', abbia accentuato il
percorso di trasformazione della CTU, da contributo processuale
fornito dal consulente al giudice nell'ambito della sua funzione
decisoria, ad ausilio fornito alle parti ed al giudice, melius al
processo nel suo complesso e sin dalla sua fase introduttiva, allo
scopo primario di definire in via conciliativa la lite ed al fine
secondario di preparazione del contenzioso eventualmente non definito
da un accordo tra le parti.
Una funzione secondaria ma non meno incisiva di formazione della
prova scientifica, in particolare, con riferimento, alla prova delle
leges artis, che entrano nel processo in quanto ricostruite dalla CTU
con riferimento al caso concreto, alla prova del nesso di causa tra
la prestazione sanitaria in concreto adottata e l'evento dannoso
allegato, alla prova delle conseguenze pregiudizievoli eventualmente
connesse all'evento determinato dalla condotta inadeguata.
L'esito della CTU, in quanto mezzo di prova di una quota cospicua
dei fatti rilevanti in giudizio, nel corso del procedimento
preventivo con finalita' conciliative condizionera' quindi il
concreto esercizio degli oneri di parte, obbligandole ad una
discovery anticipata che orientera' il giudizio in caso di esito
negativo del tentativo di conciliazione.
La legge Gelli, all'art. 8, dopo aver stabilito che «chi intende
esercitare un'azione innanzi al giudice civile relativa a una
controversia di risarcimento del danno derivante da responsabilita'
sanitaria e' tenuto preliminarmente a proporre ricorso ai sensi
dell'art. 696-bis del codice di procedura civile dinanzi al giudice
competente» prevede come obbligatoria la partecipazione al
procedimento di ATP di tutte le parti legittimamente convenute in
giudizio. Com'e' noto il numero delle parti nel giudizio di
responsabilita' sanitaria puo' esser circoscritto ad un solo soggetto
(in caso di struttura pubblica in regime di gestione diretta del
rischio clinico ed in ipotesi di domanda non proposta verso i singoli
operatori sanitari) ma, diversamente, puo' ampliarsi verso un numero
elevato di soggetti per il coinvolgimento nella cura del paziente di
piu' strutture sanitarie e/o di una pluralita' di operatori sanitari,
nonche' delle loro rispettive compagnie assicurative.
In tale procedimento preliminare il legislatore ha voluto
realizzare una complessa fase istruttoria, obbligatoria seppure in
alternativa alla mediazione, che accresce in modo assai significativo
la necessita' di anticipazione dei costi del procedimento a carico
del paziente, costi identificabili oltre che nelle spese della
propria difesa tecnico giuridica e nelle spese della propria difesa
tecnico scientifica, anche nel costo della CTU, necessariamente
collegiale.
3.4 La questione di legittimita' costituzionale
Sotto questo profilo la questione sottoposta al giudicante
implica la verifica circa la compatibilita' con gli articoli 2, 3, 24
e 32 della Costituzione italiana, del sistema illustrato e delineato
nella legge n. 24/2017, integrato nel regime giuridico delle spese
processuali come ricostruito dalla Corte di legittimita'.
Difatti, sebbene il nostro ordinamento preveda un sistema di
tutela per i non abbienti, mediante l'ammissione al patrocinio a
spese dello Stato, la sua delimitazione entro limiti reddituali
esigui non esaurisce il tema della verifica in esame.
Il costo dell'attivita' del collegio peritale - che a differenza
delle altre spese legali (compenso del ctp e del difensore) non
possono esser differiti all'esito del giudizio di merito in forza di
un accordo negoziale - in primo luogo sorge in limine litis, in
secondo luogo e' molto elevato collocandosi in media tra i 5 mila ed
i 10 mila euro, ma potendo facilmente toccare i 15-20 mila euro.
Esso, se posto sempre e comunque a carico della parte che agisce,
rappresenta un significativo ostacolo all'esercizio del diritto alla
tutela giurisdizionale alla salute, producendo inevitabilmente una
disparita' di trattamento determinato dalle capacita' economiche
della parte, in violazione dell'art. 3 della Carta costituzionale e,
di conseguenza, determinando un accesso differenziato alla tutela
giurisdizionale, tutelato dall'art. 24 della Costituzione, con
inevitabile rischio di pregiudizio per la tutela del diritto alla
salute ex art. 32 della Costituzione.
Coloro che, pur non rientrando nella categoria dei non abbienti e
di conseguenza non beneficiando del patrocinio a spese dello Stato,
si ritrovano in condizioni economiche disagiate sono costretti a
dover sopportare costi elevati di accesso al procedimento preliminare
che, essendo obbligatorio, devono necessariamente instaurare per
poter accedere alla tutela giurisdizionale di merito in caso di esito
negativo della conciliazione. Cio' determina il rischio di sacrificio
dei diritti di cui agli articoli 2 e 24 della Costituzione,
concretizzando un ostacolo materiale all'accesso alla giustizia e
comportando, dunque, una compressione non tollerabile del diritto di
difesa e di azione.
Sotto questo profilo occorre considerare, infatti, che la
giurisprudenza della Corte costituzionale se da una parte e' pacifica
nel ritenere «che la tutela garantita dall'art. 24 della Costituzione
non comporta l'assoluta immediatezza dell'esperibilita' del diritto
di azione (sentenze n. 251 del 2003 e n. 276 del 2000» perche' «detta
tutela giurisdizionale non deve necessariamente porsi in relazione di
immediatezza con il sorgere del diritto», dall'altra e' altrettanto
rigorosa nell'affermare che «la determinazione concreta di modalita'
e di oneri non deve rendere difficile o impossibile l'esercizio di
esso (ex multis, sentenze n. 67 del 1990 e n. 186 del 1972)» (Corte
costituzionale sentenza n. 243/2014) e che e' legittima la legge che
subordina «l'esercizio dei diritti a controlli o condizioni, purche'
[tuttavia] non vengano imposti oneri o modalita' tali da rendere
impossibile o estremamente difficile l'esercizio del diritto di
difesa o lo svolgimento dell'attivita' processuale» (Corte
costituzionale 13 aprile 1977, n. 63). E, ancora, che
«l'assoggettamento dell'azione giudiziaria all'onere di previo
esperimento di rimedi amministrativi, con conseguente differimento
della proponibilita' dell'azione a un certo termine decorrente dalla
data di presentazione del ricorso, e' legittimo soltanto se
giustificato da esigenze di ordine generale o da superiori finalita'
di giustizia, fermo restando che, pur nel concorso di tali
circostanze, il legislatore deve contenere l'onere nella misura meno
gravosa possibile» (Corte costituzionale n. 56/1995). Infine, con
riguardo alla giurisdizione condizionata, che «si deve osservare che
la costante giurisprudenza di questa Corte ha collegato la
legittimita' di forme di accesso alla giurisdizione, subordinate al
previo adempimento di oneri finalizzati al perseguimento di interessi
generali, al triplice requisito che il legislatore non renda la
tutela giurisdizionale eccessivamente difficoltosa (sentenza n. 406
del 1993), contenga l'onere nella misura meno gravosa possibile ed
operi un congruo bilanciamento tra l'esigenza di assicurare la tutela
dei diritti e le altre esigenze che il differimento dell'accesso alla
stessa intende perseguire (sentenza n. 98 del 2014)» (Corte
costituzionale sentenza n. 243/2014 cit.).
Nello stesso senso, a conferma, puo' ricordarsi anche che la
Corte di Giustizia dell'Unione europea, nella sentenza (C-75/16) del
14 giugno 2017, al par. 61, ha affermato tra l'altro che una
condizione di procedibilita' puo' risultare compatibile con il
principio della tutela giurisdizionale effettiva «qualora tale
procedura non conduca a una decisione vincolante per le parti, non
comporti un ritardo sostanziale per la proposizione di un ricorso
giurisdizionale, sospenda la prescrizione o la decadenza dei diritti
in questione e non generi costi, ovvero generi costi non ingenti, per
le parti».
Benche' l'oggetto del presente procedimento non sia materia di
diritto dell'Unione, si deve ritenere che una differente
articolazione del diritto di accesso alla giustizia nell'ambito di
diritti fondamentali tutelati dalla CDFUE o dalla nostra Costituzione
non appaia ragionevole ai sensi dell'art. 3, 24 della Costituzione.
In questo senso lo standard di tutela europeo non puo' trovare una
irragionevole deroga nella tutela di diritti fondamentali estrani al
diritto UE.
La circostanza poi che il legislatore abbia previsto la
media-conciliazione quale alternativa al procedimento di ATP ex art.
696-bis del codice di procedura civile in materia di responsabilita'
medica non elide i dubbi di legittimita' costituzionale appena
esposti. In primo luogo perche' i costi della mediazione potrebbero
esser contenuti solamente nel caso in cui all'attivazione della
procedura non segua la partecipazione della controparte; mentre, al
contrario, tali non sono nel caso in cui la procedura segua
fisiologicamente il suo corso. In secondo luogo perche', come
rilevato dalla parte ricorrente, nella prassi, la finalita' del
procedimento di mediazione in materia di responsabilita' medica e'
adeguatamente perseguibile solo con la nomina di un ausiliario
tecnico del mediatore che affronti, seppur ai soli fini della
media-conciliazione, le problematiche tecnico-scientifiche della
lite. Sicche' si deve convenire che lo svolgimento effettivo della
media-conciliazione in materia di responsabilita' sanitaria abbia
normalmente costi superiori e non inferiori a quelli
dell'accertamento tecnico preventivo previsto dall'art. 696-bis del
codice di procedura civile. Anche se, qui sta altra irragionevole
differenza con la situazione in esame, ai sensi dell'art. 16, comma
11 del decreto ministeriale del 18 ottobre 2010, n. 180 e successive
modifiche «Le spese di mediazione indicate sono dovute in solido da
ciascuna parte che ha aderito al procedimento». Mentre quelle di CTU
nel procedimento di cui all'art. 696-bis del codice di procedura
civile sono addebitabili secondo il diritto vivente solo alla parte
richiedente.
Si rammenti anche che, consapevole del rilievo dei costi e della
posizione di debolezza del paziente che si affaccia al giudizio con
un esiguo numero di elementi di valutazione e prova il legislatore
della legge n. 24/2017, nell'art. 8 ha previsto l'obbligo di
addebito, all'esito del giudizio di merito, del pagamento delle spese
di consulenza e di lite, a carico della parte convenuta che sia
rimasta contumace, indipendentemente dall'esito del giudizio, oltre
che la possibilita' di condanna al pagamento di una pena pecuniaria,
determinata equitativamente, in favore della parte ricorrente.
Un riequilibrio, non a caso, ritenuto necessario dal legislatore,
ma inidoneo a produrre effetti sul diritto di agire che, con
riferimento al compenso del collegio peritale nella CTU del
procedimento di cui all'art. 696-bis del codice di procedura civile e
8 della legge n. 24/2017, opera in limine litis, sensibilmente
incidendo sui rapporti di forza tra le parti che si affacciano al
giudizio ed al tentativo di conciliazione.
Come anticipato la questione di legittimita' costituzionale e'
circoscritta al divieto per il giudice di addebitare il costo della
CTU da svolgersi nel procedimento preliminare, in tutto od in parte,
ad un soggetto diverso dal ricorrente. Non coinvolge percio' l'intero
regime delle spese legali che ogni parte dovra', per se', anticipare,
salvo diverso accordo con i propri professionisti in merito al
differimento del pagamento del compenso all'esito del giudizio.
Il significativo costo della CTU in esame e' invece indifferibile
e - allo stato attuale della disciplina grava solo sul richiedente.
Sul piano pratico vale anche la pena ricordare che la necessita'
di ricorrere ad esperti estranei all'ambito sanitario coinvolto nella
lite e la possibile complessita' degli accertamenti tecnico
diagnostici rendono frequente una elevata incidenza delle spese di
viaggio e di complessi accertamenti diagnostici di laboratorio.
Se l'esito dell'eventuale pronuncia di incostituzionalita' potra'
ben esser circoscritto alle spese di CTU, nel solo procedimento di
cui all'art., 696-bis del codice di procedura civile e 8 della legge
n. 24 del 2017, senza implicare una modifica del regime delle spese
legali, vale la pena ricordare il sopra citato art. 23, comma 2, del
decreto legislativo n. 5/2003 in materia di rito cautelare
commerciale, rito commerciale poi interamente abrogato, secondo cui
«Il magistrato designato provvede, in ogni caso, sulle spese del
procedimento a norma degli articoli 91 e seguenti del codice di
procedura civile».
Peraltro, l'esito di una eventuale pronuncia di
incostituzionalita' si ritiene pienamente compatibile con la
tradizione giuridica richiamata dalla Cassazione civile, SS.UU.,
nella sentenza n. 2021 del 28 aprile 1989, in particolare con
riferimento al principio per cui «la pronunzia di condanna alle spese
puo' essere pronunziata anche con interlocutio nel corso del
giudizio, anziche' con sententia e, quindi, prescindendo dalla
soccombenza della parte in punto di merito» e che «la condanna alle
spese non e' la cagione della soccombenza in punto di merito, ma
costituisce la conseguenza obiettiva di una situazione di disagio
posta in essere da una delle parti in danno dell'altra, la cui
pronunzia puo' essere data con ordinanza» nonche' dell'asserto per
cui «Non v'e' dubbio, quindi, che la liquidazione delle spese operata
addirittura nel corso del giudizio, e, quindi, prescindendo dalla
pronunzia sulla soccombenza nel merito, ed operata con interlocutio
anziche' con sententia, sia, pur nella sua peculiarita', nostra
tradizione giuridica, finalizzata allo sveltimento dei processi in
funzione dell'economia dei giudizi, secondo la direttiva stessa
impressa al codice di procedura civile per evitare lo spreco di
giurisdizione».
Se e' vero che il processo civile, in generale ed in particolare
quello in materia di responsabilita' sanitaria si rivela sempre meno
un anodino e cieco percorso verso la decisione finale e sempre piu'
come una serie di snodi selettivi volti alla costruzione progressiva
della decisione.
E che in questo modello processuale anche la decisione di
addebitare l'anticipo del costo della CTU, in qualsiasi fase essa
verra' svolta, a carico di una parte diversa da quella richiedente,
quando quest'ultima parte appaia destinata a risultare vittoriosa
almeno in parte all'esito del giudizio, potrebbe rappresentare uno di
quegli atti di interlocuzione consapevole in grado di orientare il
processo.
Il diverso regime attuale aggrava invece in misura irragionevole
l'accesso alla tutela da parte del paziente, anche di fronte ad un
esito della futura lite di merito che si preconizzi del tutto
favorevole, con l'addebito di un costo che potrebbe esser
insostenibile o irragionevolmente gravoso. Si pensi a mero titolo di
esempio alle controversie per responsabilita' sanitaria
odontoiatrica, in cui il valore medio del risarcimento non supera i
10.000 euro, laddove pero' il costo della CTU copre l'intero
ammontare della pretesa risarcitoria ed, infine, il paziente ha gia'
pagato un, almeno equivalente, importo per il corrispettivo della
prestazione sanitaria, normalmente in regime privatistico.
O per converso ai casi di complessi accertamenti diagnostici o di
verifiche biotecnologiche su impianti di ultima generazione, che
potrebbero richiedere esborsi per costi di laboratorio ingenti. Od
ancora alle consulenze, non rare, che necessitino di tre o quattro
differenti specializzazioni oltre alle competenze del medico legale.
La necessita' del paziente di dover anticipare l'importo di 5-10
o anche 15-20 mila euro nelle diverse ipotesi sopra prospettate, e'
poi anche destinata ad incidere sull'equita' del processo
conciliativo cui l'istituto giuridico in esame e' finalizzato,
ponendo paziente non abbiente in una posizione di debolezza economica
nella trattativa pur all'interno di un procedimento giurisdizionale.
Un esito, questo, anche incoerente con la nuova funzione di
condizione di procedibilita' principalmente finalizzata alla
definizione integrale, ancorche' conciliativa, del giudizio.
Infine puo' darsi rilievo al fatto che la spesa relativa al
compenso del collegio peritale, in ragione del fatto che la CTU nel
procedimento di cui all'art. 696-bis del codice di procedura civile
e' divenuta necessaria come conseguenza della sua previsione legale
non e' un costo che consegue ad una scelta processuale che il
paziente potrebbe non fare.
Lo snodo processuale che si sottopone al vaglio della Corte puo'
certamente apparire di ridotta rilevanza rispetto ad altre vicende
ordinamentali di piu' ampia portata: ma si tratta di un vincolo
legale pur sempre in grado di incidere in misura sostanziale sul
grado di tutela del diritto alla salute. Si consenta per tale ragione
di ricordare questa Corte ha osservato che «al riconoscimento della
titolarita' di diritti non puo' non accompagnarsi il riconoscimento
del potere di farli valere innanzi ad un giudice in un procedimento
di natura giurisdizionale»: pertanto, «l'azione in giudizio per la
difesa dei propri diritti [...] e' essa stessa il contenuto di un
diritto, protetto dagli articoli 24 e 113 della Costituzione e da
annoverarsi tra quelli inviolabili e caratterizzanti lo stato
democratico di diritto» (sentenza n. 26 del 1999, nonche' n. 120 del
2014, n. 386 del 2004 e n. 29 del 2003). Il diritto al giudice ed a
una tutela giurisdizionale effettiva dei diritti inviolabili e'
sicuramente tra i grandi principi di civilta' giuridica in ogni
sistema democratico del nostro tempo», (cosi' Corte costituzionale,
sentenza n. 238 del 22 ottobre 2014, par. 3.4).
Per tali ragioni la necessita' di decidere, secondo il diritto
vivente, di porre il costo della CTU, comprensivo di spese oneri ed
accessori e superiore ai 7 mila euro, a carico - in tutto od in parte
- della parte richiedente le cui ragioni sul piano medico legale
appaiono confermate dall'esito della relazione del collegio peritale,
giustifica la rilevanza ed il sospetto non manifesta infondatezza
della proposta questione di legittimita' costituzionale.