TRIBUNALE DI NAPOLI
IV Sezione penale
Il giudice dell'esecuzione, dott. Anna Laura Alfano;
Letti gli atti del procedimento nei confronti di R. G., nato a ,
attualmente detenuto presso la casa circondariale Saporito di Aversa
(CE), in esecuzione della pena di anni uno e mesi quattro di
reclusione, irrogata con sentenza n. 6642/19 (Reg. Gen. n. 7901/2019
e RGNR n. 14278/2019), emessa dal Tribunale di Napoli, in
composizione monocratica in data 31 maggio 2019, passata in giudicato
in data 8 novembre 2019 (fine pena 21 aprile 2021);
Rilevato che la difesa ha chiesto in via principale revocarsi
l'ordine di esecuzione della carcerazione e, in via subordinata e
incidentale, ha sollevato questione di illegittimita' costituzionale
dell'art. 656, comma 9, lettera a) del codice di procedura penale
come modificato dall'art. 2, comma 1, lettera m) del decreto-legge 23
maggio 2008, n. 92, convertito con modificazioni dall'art. 1, comma 1
della legge 24 luglio 2008, n. 125, per violazione degli articoli 3,
27 della Costituzione nella parte in cui dispone che la sospensione
della pena non puo' essere disposta nei confronti delle persone
condannate per il delitto di detenzione e trasporto di tabacchi
lavorati esteri di contrabbando per il delitto di cui all'art.
291-ter, comma 1 del decreto del Presidente della Repubblica
n. 43/1973 richiamato dall'art 4-bis 1-ter ord. penit.;
Acquisito il parere del pubblico ministero del 30 dicembre 2019;
Sentite le parti e sciogliendo la riserva di cui al verbale di
udienza del 25 febbraio 2020;
Osserva
R. G. e' stato tratto in arresto in data 30 maggio 2019 per il
delitto di trasporto di tabacchi lavorati esteri del peso di
chilogrammi 195,2, occultato e custodito all'interno del veicolo
Renault Trafic (fatto commesso in , il , con l'aggravante di aver
adoperato mezzi di trasporto appartenenti a terzi e con la recidiva
reiterata specifica.
All'esito del giudizio per direttissima il Tribunale di Napoli,
in composizione monocratica, con sentenza pronunciata in data 31
maggio 2019 (n. 6642/19 Reg. Gen. n. 7901/2019 e RGNR n. 14278/2019),
ha applicato ai sensi dell'art. 444 del codice di procedura penale,
previa concessione delle attenuanti generiche con giudizio di
equivalenza sulla contestata aggravante e recidiva reiterata
specifica, la pena di anni uno e mesi quattro di reclusione ed euro
650.000,00 di multa e disposto la misura cautelare dell'obbligo di
presentazione alla polizia giudiziaria.
La sentenza e' passata in giudicato in data 8 novembre 2019 e
l'Ufficio del pubblico ministero, una volta diventata esecutiva la
sentenza, ha emesso l'ordine di esecuzione per la carcerazione n.
3728/19 del 19 novembre 2019, notificato al condannato in data 23
dicembre 2019, essendo il reato di cui all'art. 291-ter, comma 1 del
decreto del Presidente della Repubblica n. 43/1973 ricompreso tra
quelli di cui all'art. 4-bis richiamato nell'art. 656, comma 9 del
codice di procedura penale.
Pertanto R. G. e' stato tradotto presso la casa di reclusione
Saporito di Aversa (CE) ove tutt'ora e' detenuto con fine pena al 21
aprile 2021.
La difesa ha chiesto, in via principale, revocarsi l'ordine di
esecuzione e, in via subordinata e incidentale, ha sollevato
questione di illegittimita' costituzionale dell'art. 656, comma 9,
lettera a) del codice di procedura penale come modificato dall'art.
2, comma 1, lettera m) del decreto-legge 23 maggio 2008, n. 92,
convertito con modificazioni dall'art. 1, comma 1 della legge 24
luglio 2008, n. 125, per violazione degli articoli 3 e 27 della
Costituzione nella parte in cui richiama genericamente l'art. 291-ter
del decreto del Presidente della Repubblica n. 43/1973 e stabilisce
che non puo' essere disposta la sospensione dell'esecuzione nei
confronti delle persone condannate per delitto di detenzione e
trasporto di tabacchi lavorati esteri di contrabbando aggravato ai
sensi dell'art. 291-ter, comma 1 del decreto del Presidente della
Repubblica n. 43/1973.
Nel corso dell'udienza e all'esito della discussione la difesa ha
allegato parere favorevole espresso in caso analogo dall'Ufficio di
Procura nel procedimento n. 225/20 Siep (nei confronti di D. P. A.,
in atti generalizzato), pendente dinanzi ad altro giudice
dell'esecuzione, nonche' copia della sentenza della Corte
costituzionale del 6 aprile 2016 che ha valutato, secondo la
prospettazione difensiva, caso analogo.
Con riferimento al requisito della rilevanza della questione, la
difesa ha evidenziato che la dedotta questione di illegittimita'
costituzionale - richiamandosi al parere favorevole espresso dal
pubblico ministero in altro procedimento come allegato in atti - e'
rilevante ai fini del presente giudizio, giacche' la norma censurata
ha previsto un diverso e piu' grave trattamento penitenziario in tema
di esecuzione della pena, sicche' dall'accoglimento della proposta
questione deriverebbe l'applicazione di un trattamento meno grave,
potendo l'Ufficio di Procura emettere ordine di sospensione della
esecuzione della pena e consentire al condannato, da libero, di
accedere alle misure alternative.
Riguardo al profilo della non manifesta infondatezza la difesa
lamenta la violazione dei diversi profili della violazione del
principio di uguaglianza di cui all'art. 3 della Costituzione e di
quello della rieducazione della pena di cui all'art. 27 della
Costituzione.
Quanto alla violazione del principio di uguaglianza formale
sancito dall'art. 3 della Costituzione, la difesa ha dedotto a
riguardo l'ingiustificata disparita' di trattamento dei soggetti che
commettono reati come quello in esame rispetto ad altri connotati da
maggiore gravita', pur inseriti nell'art. 4-bis 1-ter ord. pen.,
caratterizzati dall'uso di minaccia o violenza (si pensi ai reati di
rapina e estorsione aggravati, i delitti di sangue pur ricompresi in
nella seconda fascia dell'art. 4-bis OP).
Del pari, deve ritenersi violato anche il principio di
ragionevolezza delle leggi, logico corollario del principio di
uguaglianza, atteso che il delitto di trasporto di tabacchi lavorati
esteri di contrabbando sia considerato, sotto il profilo del
trattamento esecutivo, piu' grave della detenzione e trasporto di
droghe pesanti o di altri reati, come la rapina o l'estorsione
semplice, che legittimano l'applicazione dell'art 656, comma 5 del
codice di procedura penale e l'emissione dell'ordine di sospensione
della pena.
Ha poi evidenziato sul punto che il delitto di contrabbando
ricomprende fattispecie di diverso allarme sociale, minore per
l'aggravante generica di cui al comma 1 dell'art. 291-ter del decreto
del Presidente della Repubblica n. 43/1973 di aver adoperato mezzi di
trasporto appartenenti ad estranei (comma 1. Se i fatti previsti
dall'art. 291-bis sono commessi adoperando mezzi di trasporto
appartenenti a persone estranee al reato, la pena e' aumentata ai
sensi dell' 64 del codice penale) e certamente maggiore per le
fattispecie previste dalle aggravanti ad effetto speciale di cui ai
commi successivi (comma 2. Nelle ipotesi previste dall'articolo
291-bis, si applica la multa di euro 25,00 per ogni grammo
convenzionale di prodotto e la reclusione da tre a sette anni [codice
penale 633; codice di procedura penale 33-ter, 280, 381, 384, 5501],
quando:
a) nel commettere il reato o nei comportamenti diretti ad
assicurare il prezzo, il prodotto, il profitto o l'impunita' del
reato, il colpevole faccia uso delle armi [codice penale 585] o si
accerti averle possedute nell'esecuzione del reato [codice di
procedura penale 4072a)];
b) nel commettere il reato o immediatamente dopo l'autore e'
sorpreso insieme a due o piu' persone in condizioni tali da frapporre
ostacolo agli organi di polizia;
c) il fatto e' connesso [codice di procedura penale 12] con
altro reato contro la fede pubblica [codice penale 453 ss.] o contro
la pubblica amministrazione [codice penale 314 ss.];
d) nel commettere il reato l'autore ha utilizzato mezzi di
trasporto, che, rispetto alle caratteristiche omologate, presentano
alterazioni o modifiche idonee ad ostacolare l'intervento degli
organi di polizia ovvero a provocare pericolo per la pubblica
incolumita' [codice penale 337-bis; codice di procedura penale
4072a)];
e) nel commettere il reato l'autore ha utilizzato societa' di
persone o di capitali ovvero si e' avvalso di disponibilita'
finanziarie in qualsiasi modo costituite in Stati che non hanno
ratificato la Convenzione sul riciclaggio, la ricerca, il sequestro e
la confisca dei proventi di reato, fatta a Strasburgo l'8 novembre
1990, ratificata e resa esecutiva ai decreto del Presidente della
Repubblica 23 gennaio 1973, n. 43, sensi della legge 9 agosto 1993,
n. 328 [codice penale 648-bis], e che comunque non hanno stipulato e
ratificato convenzioni di assistenza giudiziaria con l'Italia aventi
ad oggetto il delitto di contrabbando [codice di procedura penale
4072a)].
3. La circostanza attenuante prevista dall'articolo 62-bis del
codice penale, se concorre con le circostanze aggravanti di cui alle
lettere a) e d) del comma 2 del presente articolo, non puo' essere
ritenuta equivalente o prevalente rispetto a esse e la diminuzione di
pena si opera sulla quantita' di pena risultante dall'aumento
conseguente alle predette aggravanti).
Secondo la difesa, dunque, non appare comprensibile come per un
reato di trasporto di quantitativi di tabacchi lavorati esteri di
contrabbando superiore a 10 chilogrammi (fattispecie depenalizzata
limitatamente al suddetto quantitativo), pur aggravato ai sensi del
comma 1 dell'art. 291-ter, ord. penit., possa presumersi una
pericolosita' assoluta e di rilevante allarme sociale, nonostante il
titolo di reato, l'aggravante generica - pur elisa nel giudizio di
merito dalla concessione dell'attenuante generica con giudizio di
equivalenza sulle contestate aggravanti - e la breve pena inflitta
siano, invece, elementi sintomatici, a differenza degli altri reati
ostativi ricompresi nell'art 4-bis seconda fascia ord. penit., di un
minore e diverso allarme sociale.
Quanto alla violazione dell'art. 27 della Costituzione la difesa
evidenzia, allo stesso modo, che il divieto di sospensione
dell'esecuzione di cui all'art. 656, comma 9 del codice di procedura
penale si fonda sulla presunzione di pericolosita' in relazione al
titolo di reato, alla gravita' della sanzione edittale o al
particolare allarme sociale destato da alcune condotte criminose,
certamente non proporzionata al fatto per cui si procede, tenuto
conto del titolo di reato e della breve pena prevista, con
conseguenze paradossali in contrasto con il principio di rieducazione
della pena in quanto impediscono l'accesso del condannato da libero
alle misure alternative.
Da ultimo richiama la sentenza emessa dalla Corte costituzionale
n. 125/2016 che si e' occupata di un caso analogo dichiarando la
illegittimita' costituzionale dell'art. 656, comma 9, lettera a) del
codice di procedura penale nella parte in cui stabilisce che non puo'
essere disposta la sospensione dell'esecuzione nei confronti delle
persone condannate per il delitto di furto con strappo.
L'Ufficio del pubblico ministero, nel parere espresso nell'ambito
del presente procedimento in data 30 dicembre 2019 sulla revoca
dell'ordine di esecuzione per la carcerazione ha evidenziato che
l'art. 291-ter del decreto del Presidente della Repubblica n. 43/1973
e' inserito tra i reati ostativi, senza alcuna ulteriore
specificazione in relazione al fatto come in concreto verificatosi;
ne' appare pertinente il riferimento fatto a reati piu' gravi
caratterizzati dalla violenza, ricomprendendo il suddetto articolo
anche reati senza uso di violenza come quelli contro la pubblica
amministrazione; per le medesime ragioni ha poi non condiviso le
ragioni poste dalla difesa a fondamento della sollevata questione di
illegittimita' costituzionale.
A diverse conclusioni perviene, invece, lo stesso Ufficio di
Procura in procedimento analogo nel parere del 13 febbraio 2020
espresso nell'ambito di analogo e diverso procedimento (pendente
dinanzi ad altro giudice dell'esecuzione) e prodotto in atti dalla
difesa.
Ed invero l'Ufficio del pubblico ministero, nel rigettare
l'istanza avanzata dalla difesa di sospensione ex art. 656 del codice
di procedura penale per il sospetto di incostituzionalita' della
norma (non avendo i provvedimenti emessi dal pubblico ministero nella
fase esecutiva natura giurisdizionale ma amministrativa), ha tuttavia
evidenziato l'irragionevolezza della scelta del legislatore di
equiparare l'aggravante di cui all'art. 291-ter, comma 1 del decreto
del Presidente della Repubblica n. 43/1973 a quelle descritte nel
successivo comma 2 del medesimo articolo, atteso che la suddetta
aggravante generica viene trattata alla stregua di una circostanza
aggravante ad effetto speciale, che comporta preclusioni
pregiudizievoli per il condannato; equiparazione che appare ancora
piu' irragionevole se si considera piu' in generale che nel catalogo
dei reati ostativi non si ravvisano altre ipotesi in cui l'aggravante
generica comporta la soggezione del condannato alle rigide
preclusioni di cui all'art. 4-bis.
E' utile riportare alcuni dei passaggi delle argomentazioni
svolte dall'Ufficio del pubblico ministero nel parere sopra indicato
allegato dalla difesa: «...Il tema dell'ampiezza del sindacato del
giudice delle leggi sulle scelte di politica criminale del
legislatore e' oggetto di un lungo e travagliato percorso
giurisprudenziale tuttora in itinere e si e' recentemente concentrato
su questioni relative al quantum della pena. Si tratta di argomento
affine alla materia che ci occupa, perche' offre una serie di
coordinate ermeneutiche utili al perimetrare l'ampiezza del controllo
di ragionevolezza anche alla luce del principio di colpevolezza e
della funzione rieducativa della pena.
Pur rientrando tra i "grandi principi costituzionali di carattere
generale", il principio di ragionevolezza ha manifestato precipue
declinazioni in materia penale, spesso articolandosi ad altri
principi (come quelli di determinatezza e di offensivita', o della
finalita' rieducativa della pena), anche se il suo utilizzo e' stato
condizionato - oltre che da non infrequenti difetti di formulazione
delle ordinanze di rimessione, specie nell'indicazione del tertium
comparationis - da specifici fattori limitativi, e da particolare
cautela, sia a fronte dell'elevato coefficiente di politicita'
caratteristico delle scelte di legislazione criminale, sia,
parallelamente, a fronte del particolare argine stabilito - in base
all'art. 25, comma 2 della Costituzione - dal regime di riserva di
legge e dal divieto di sentenze additive in malam partem.
Oltre al tradizionale vaglio sulle incriminazioni direttamente
configgenti con il "nucleo forte" dell'art. 3, comma 1 della
Costituzione il controllo di ragionevolezza-eguaglianza ha consentito
- in chiave piu' congeniale alle specificita' della materia - di
sindacare eventuali asimmetrie punitive tra norme penali, concentrate
ora sull'incongruita' dell'equiparazione sanzionatoria di fattispecie
diverse, ora sulla disparita' della scelta sanzionatoria (lato sensu
intesa) rispetto a fattispecie assimilabili.
Questo modulo di giudizio, per lungo tempo limitato ai casi di
sperequazione "grave ed evidente", o comunque tale da scadere
nell'arbitrio, e' stato poi gradatamente calibrato su asimmetrie meno
grossolane, e successivamente declinato sull'intrinseca sproporzione
tra misura edittale e disvalore del fatto, specie alla luce della
funzione rieducativa della pena, finalmente assunta come direttrice
di politica criminale gia' nella redazione della fattispecie
astratta.
In questo secondo schema, dove il giudizio di ragionevolezza
prende le mosse da valutazioni necessariamente concernenti
l'interesse protetto e il coefficiente di offensivita' del tipo (per
misurare - appunto attraverso la ratio legis - la coerenza
sistematica, ha preso progressivamente corpo il principio di
proporzione quale fondamentale canone di controllo sull'equilibrio
tra disvalore del fatto incriminato e sanzione astrattamente
comminata: un principio la cui dignita' autonoma appare confermata
dall'art. 49, comma 3 della Carta dei diritti fondamentali
dell'Unione europea.
Piu' in generale, poi, il principio di ragionevolezza ha
consentito anche alla Corte di misurare la ammissibilita' delle
presunzioni legali anche in materia penale, sindacando il loro
effettivo radicamento empirico, e di calibrare deroghe che - non solo
per tal via - si prospettano rispetto all'ordinario operare di taluni
principi fondamentali.
Il lungo percorso ermeneutico intrapreso dal giudice delle leggi,
che per brevita' ivi non puo' ripercorrersi integralmente, e'
culminato con le recenti sentenze 236/2016 e 222/2018 e il c.d.
abbandono del tertium comparationis e delle "rime obbligate".
La prima pronuncia ha riguardato il giudizio di proporzione. Si
trattava in estrema sintesi di valutare le sanzioni previste per il
reato di alterazione di stato mediante false dichiarazioni o
certificazioni, punito assai piu' gravemente (reclusione da cinque a
quindici anni) del fatto commesso attraverso la sostituzione di un
neonato con un altro (reclusione da tre a dieci anni). Ebbene, nella
sentenza n. 236/2016 vi sono affermazioni che sembrano fare a meno
del c.d. tertium comparationis: "la fondatezza delle questioni
sollevate si rivela [...] in virtu' della manifesta sproporzione
della cornice edittale censurata, se considerata alla luce del reale
disvalore della condotta punita"; ed ancora, "laddove la proporzione
tra sanzione e offesa difetti manifestamente, perche' alla carica
offensiva insita nella condotta descritta dalla fattispecie normativa
il legislatore abbia fatto corrispondere conseguenze punitive di
entita' sproporzionata, non ne potra' che discendere una
compromissione ab initio del processo rieducativo"; ed infine,
"rimane fermo che le questioni all'attuale esame sollecitano, prima
di tutto, un controllo di proporzionalita' sulla cornice edittale
stabilita dalla norma censurata, alla luce dei principi
costituzionali evocati (articoli 3 e 27 della Costituzione), non gia'
una verifica sull'asserito diverso trattamento sanzionatorio di
condotte simili o identiche, lamentato attraverso la mera
identificazione di disposizioni idonee a fungere da tertia
comparationis". Proprio facendo leva su tali affermazioni, la
sentenza in esame e' stata letta nel senso che "esprime una
variazione potenzialmente decisiva del rapporto tra logica della
proporzionalita' ex se e logica della comparazione tra 'eguali' nel
sindacato sulle scelte sanzionatorie del legislatore", in quanto "la
Corte ha ricusato una logica di diretta comparazione con la
fattispecie 'parallela' della sostituzione di neonati, rifiutando
dunque di discutere se non fosse addirittura invertita, nella
previsione sanzionatoria, la proporzione tra gravita' dei fatti ed
entita' delle pene".
Ed ancora, nella stessa prospettiva si e' affermato che
"l'importanza della presente pronuncia sta nell'avere strutturato il
cuore della motivazione non gia' attorno alla disparita' di
trattamento tra la disposizione censurata e altra disposizione
assunta come tertium comparationis, quanto piuttosto attorno
all'irragionevolezza intrinseca del trattamento sanzionatorio
previsto dalla disposizione oggetto di scrutinio, alla luce del
principio della funzione rieducativa della pena e - in generale -
dell'esigenza di proporzionalita' del sacrificio dei diritti
fondamentali cagionata dalla pena rispetto all'importanza del fine
perseguito attraverso l'incriminazione". Andando ancora piu' a fondo,
questo nuovo modo di compiere il giudizio di proporzione giunge ad
attribuire al tertium comparationis soltanto la funzione di
individuare il trattamento sanzionatorio derivante dalla
dichiarazione di illegittimita' costituzionale, quindi soltanto nella
seconda fase del sindacato, non anche nel primo passaggio: "la
novita' della sentenza" - si e' affermato - "risiede nella sequenza,
essendo evidente che la Corte non ha inteso rinunciare al metodo
comparativo per la determinazione della sanzione proporzionata [...]
e tuttavia, nella specie almeno, la comparazione non ha condizionato
la rilevazione del 'vizio', valendo solo, ed a seguito di quella
rilevazione, ad individuare (in termini dichiaratamente non
stringenti) una soluzione alternativa obbligata".
Con la sentenza n. 222/2018 la Corte ha invece rivisitato il
proprio orientamento sulla problematica della disciplina derivante
dall'eventuale accoglimento della questione di legittimita', e lo ha
fatto in termini per certi aspetti ancor piu' dirompenti rispetto a
quanto si ritiene abbia fatto per il giudizio di proporzione basato
sul tertium.
Si trattava in sintesi di valutare se fosse irragionevole la
fissita' della pena accessoria di dieci anni prevista per alcuni
reati fallimentari (art. 216, ultimo comma del regio decreto n.
267/1942). Preliminarmente, la Corte richiama il suo orientamento
tradizionale rigorosamente basato sulla obbligatorieta': "questa
Corte ha avuto recentemente occasione di stabilire che, laddove il
trattamento sanzionatorio previsto dal legislatore per una
determinata figura di reato si riveli manifestazione irragionevole a
causa della sua evidente sproporzione rispetto alla gravita' del
fatto, un intervento correttivo del giudice delle leggi e' possibile
a condizione che il trattamento sanzionatorio medesimo possa essere
sostituito sulla base di 'precisi punti di riferimento, gia'
rinvenibili nel sistema legislativo', intesi quali 'soluzioni
[sanzionatorie] gia' esistenti, idonee a eliminare o ridurre la
manifesta irragionevolezza lamentata". Successivamente, pero' la
Corte compie un notevole balzo in avanti, giungendo, in buona
sostanza, alla conclusione che davanti a due soluzioni entrambe
costituzionalmente legittime la Corte, in definitiva, puo' compiere
una scelta: "tale principio deve essere confermato, e ulteriormente
precisato, nel senso che - a consentire l'intervento di questa Corte
di fronte a un riscontrato vulnus ai principi di proporzionalita' e
individualizzazione del trattamento sanzionatorio - non e' necessario
che esista, nel sistema, un'unica soluzione costituzionalmente
vincolata in grado di sostituirsi a quella dichiarata illegittima,
come quella prevista per una norma avente identica struttura e ratio,
idonea a essere assunta come tertium comparationis. Essenziale, e
sufficiente, a consentire il sindacato della Corte sulla congruita'
del trattamento sanzionatorio [...] e' che il sistema nel suo
complesso offra alla Corte 'precisi punti di riferimento' e soluzioni
'gia' esistenti' [...] esse stesse immuni da vizi di illegittimita',
ancorche' non 'costituzionalmente obbligate' - che possano
sostituirsi alla previsione sanzionatoria dichiarata illegittima; si'
da consentire a questa Corte di porre rimedio nell'immediato al
vulnus riscontrato, senza creare insostenibili vuoti di tutela degli
interessi di volta in volta tutelati dalla norma incriminatrice
incisa dalla propria pronuncia".
La definitiva affermazione del principio di ragionevolezza e
proporzionalita' "intrinseco" si e' avuta con la nota sentenza Corte
costituzionale n. 40/2019 in materia di stupefacenti ove, affermata
la possibilita' del proprio sindacato sul quantum di pena stabilito
dal legislatore, la Corte ha rilevato come "l'ampiezza del [vigente]
divario sanzionatorio [tra il primo e il quinto comma dell'art. 73
t.u.stup.] condiziona inevitabilmente la valutazione complessiva che
il giudice di merito deve compiere al fine di accertare la lieve
entita' del fatto (ritenuta doverosa da Corte di cassazione, sezioni
unite penali, sentenza 27 settembre-9 novembre 2018, n. 51063), con
il rischio di dar luogo a sperequazioni punitive, in eccesso o in
difetto, oltre che a irragionevoli difformita' applicative in un
numero rilevante di condotte". Da cio' deriva, pertanto, la
violazione dei principi di eguaglianza, proporzionalita',
ragionevolezza ex art. 3 della Costituzione, e del principio di
rieducazione della pena ex art. 27 della Costituzione».
Pertanto, alla luce delle suddette argomentazioni, l'Ufficio del
pubblico ministero ha rimesso gli atti del diverso procedimento al
giudice dell'esecuzione per quanto di competenza (tutt'ora pendente).
Tanto premesso, osserva in via preliminare questo giudice che il
difensore ha chiesto la sospensione dell'ordine di carcerazione della
pena sopra irrogata emesso dal pubblico ministero, onde poter
presentare istanza di ammissione ad una misura alternativa alla
detenzione ai sensi dell'art. 656, comma 5 del codice di procedura
penale.
Tale istanza non potrebbe essere, allo stato, accolta, ad essa
ostando la previsione di cui alla disposizione censurata, che per
l'appunto vieta di sospendere l'esecuzione della pena detentiva nei
confronti dei condannati per il delitto di contrabbando di cui agli
art. 291-ter del decreto del Presidente della Repubblica n. 43/1973
ricompreso nella seconda fascia dell'art. 4-bis ord. penit.
richiamato dall'art. 656, comma 9, lettera a) del codice di procedura
penale.
Cio' detto, ad avviso della scrivente la subordinata questione di
illegittimita' costituzionale di cui e' stata investita appare
rilevante e non manifestamente infondata e pertanto ritiene
necessario sollevare la questione di illegittimita' costituzionale.
In punto di rilevanza si evidenzia che l'istante e' stato tratto
in arresto in data , unitamente ai correi B. V. e I. C. per il
delitto di trasporto di tabacchi lavorati esteri di contrabbando del
peso di chilogrammi 195,2, occultati e custoditi all'interno del
veicolo Renault Trafic (fatto commesso in , il ), con l'aggravante di
aver adoperato mezzi di trasporto appartenenti a terzi e con la
recidiva reiterata specifica.
Il giudice monocratico, con la sentenza emessa in data 31 maggio
2019, all'esito della convalida dell'arresto e del giudizio per
direttissima, ha applicato ai sensi dell'art. 444 del codice di
procedura penale nei confronti del R., previa concessione delle
attenuati generiche con giudizio di equivalenza sulla contestata
aggravante e recidiva ed anche in considerazione della natura del
fatto, la pena di anni uno e mesi quattro di reclusione ed euro
650.000,00 di multa; decidendo poi sulla richiesta misura cautelare,
ha disposto nei confronti del R., ritenendola adeguata, la misura
cautelare dell'obbligo di presentazione alla polizia giudiziaria.
Passata in giudicato la sentenza, l'Ufficio del pubblico
ministero ha emesso ordine di esecuzione della pena con carcerazione
ai sensi dell'art. 656, comma 9 del codice di procedura penale e
dell'art. 4-bis 1-ter ord. pen. (ordine di esecuzione n. 3728/2019
del 19 dicembre 2019 notificato al R. il 23 dicembre 2019).
La questione appare rilevante.
La norma censurata ha previsto un diverso e piu' grave
trattamento in tema di esecuzione della pena, attraverso la
carcerazione, nonostante il titolo di reato e la pena breve irrogata
(previa riconoscimento dell'attenuante generica che ha determinato
l'annullamento degli aumenti di pena per le contestate aggravanti e
recidiva), sicche' dall'accoglimento della proposta questione
deriverebbe l'applicazione di un trattamento meno grave, potendo
l'Ufficio di Procura emettere ai sensi dell'art. 656, comma 5 del
codice di procedura penale ordine di sospensione della esecuzione
della pena e consentire al condannato di accedere - da libero e senza
passare per il carcere - alle misure alternative, salvo, ovviamente,
le valutazioni sulla scelta e meritevolezza delle stesse da rimettere
al Tribunale di sorveglianza. L'ordine di carcerazione e' stato
emesso arrestandosi, dunque, al profilo formale della preclusione in
ragione del titolo di reato e prima ancora di ogni trasmissione al
Tribunale di sorveglianza, giudice naturale preposto alla fase
giurisdizionale della vicenda esecutiva nella quale si dispiega
l'apprezzamento del magistrato in relazione alla sussistenza o meno
dei presupposti e delle condizioni che consentono l'accesso del
condannato a forme di esecuzione qualitativamente diverse da quelle
carcerarie.
Se infatti, in linea generale, in caso di condanna a pena
detentiva non superiore a quattro anni, anche se costituente residuo
di maggior pena, il pubblico ministero e' tenuto a sospendere
l'ordine di esecuzione contestualmente emesso nei confronti del
condannato che si trovi in stato di liberta' o agli arresti
domiciliari, si' da consentirgli di presentare istanza al Tribunale
di sorveglianza competente - nei trenta giorni successivi - per la
concessione di una misura alternativa alla detenzione (art. 656,
commi 5 - come modificato dalla sentenza n. 41 del 2018 della Corte
costituzionale), il comma 9, lettera a) del medesimo art. 656 del
codice di procedura penale preclude invece al pubblico ministero di
sospendere l'ordine di esecuzione relativo alle condanne per una
serie di delitti, tra i cui quelli di cui all'art. 4-bis ordin.
penit. Ne consegue il necessario ingresso in carcere, nelle more del
procedimento di sorveglianza, di chi sia condannato a pena detentiva
non sospesa, nonostante l'entita' della pena da scontare possa
consentire al condannato di essere ammesso a una misura alternativa
alla detenzione sin dall'inizio dell'esecuzione.
Risulta percio' non implausibile affermare, in punto di rilevanza
della questione di legittimita' costituzionale, che l'accoglimento
della questione comporterebbe l'inefficacia dell'ordine di esecuzione
poiche' il condannato, che non e' stato sottoposto a una misura
cautelare di carattere custodiale (bensi' alla misura dell'obbligo di
presentazione alla polizia giudiziaria), deve scontare una pena breve
e non superiore a quattro anni di detenzione (il fine pena e' fissato
al 21 aprile 2021) e la condanna si riferisce ad un reato ostativo
che, solo perche' incluso nell'art. 4-bis ord. penit. e rientra nel
catalogo di quelli per i quali l'art. 656, comma 9, lettera a) del
codice di procedura penale esclude la sospensione di tale ordine di
sospensione.
Questo giudice dubita, poi, della compatibilita' della
disposizione in parola con gli articoli 3, comma 1 e 27, comma terzo
della Costituzione, ritenendo la questione non manifestamente
infondata.
Con riguardo alla dedotta violazione del principio di uguaglianza
rileva come il principio di uguaglianza imponga di trattare allo
stesso modo le medesime situazioni e le condotte identiche laddove,
in presenza di situazioni di fatto diverse e piu' gravi, e'
plausibile un diverso trattamento sanzionatorio commisurato allo
stato di fatto, fondato su fattori circostanziali, oggettivi,
attinenti alla entita' e modalita' della condotta e al suo
dispiegarsi.
Ne discende che appare irragionevole la scelta normativa del
legislatore di differenziare l'applicazione delle modalita' di
esecuzione della pena del delitto di contrabbando di tabacchi
lavorati esteri, che si differenzia nelle modalita' della condotta,
richiamando il comma 1 una aggravante generica (quella di aver
adoperato mezzi di trasporto appartenenti a persone estranee al reato
come nella fattispecie in esame) ed il comma 2 del medesimo articolo
aggravanti ad effetto speciale, ricollegate all'uso di armi, alla
presenza di piu' persone ed agli ostacoli o violenza opposta agli
organi di polizia giudiziaria [lettere a) e b) del comma 2 dell'art.
291-ter], nonche' al collegamento con reati contro la fede pubblica
(art. 453 del codice penale e ss.) o contro la pubblica
amministrazione (art. 314 del codice penale e ss.) o a circuiti
finanziari e societari dediti al riciclaggio [capi c) e d) della
medesima disposizione].
Quelle indicate nel comma 2 dell'art. 291-ter del decreto del
Presidente della Repubblica n. 43/1973 costituiscono aggravanti ad
effetto speciale per le quali il successivo comma 3 del medesimo
articolo inibisce anche il giudizio di bilanciamento delle attenuanti
generiche con alcune delle fattispecie previste sub lettere a) e d)
del medesimo comma.
E' evidente come nei reati di contrabbando possono ricomprendersi
fenomeni criminali molto diversi tra loro e di diverso allarme
sociale, a seconda delle modalita' della condotta, della durata, dei
mezzi ed uomini impiegati e dei collegamenti con circuiti criminali
organizzati o sintomatici di necessaria espressione di una
organizzazione criminale ampia, strutturata e con radicato consenso
sociale, ben diversi da quelli di breve durata, espressione di una
occasionalita' di azione e di una organizzazione rudimentale e
approssimativa.
Il delitto di cui all'art. 291-ter, comma 1 del decreto del
Presidente della Repubblica n. 43/1973, pertanto, non richiederebbe
necessariamente l'esistenza di una stabile organizzazione criminale
ma potrebbe essere realizzato anche con condotte estemporanee, di
limitato impatto ed e' certo ben diverso da quei reati che
sacrificano il patrimonio, la liberta' e la vita delle vittime pure
ricompresi nella seconda fascia dell'art. 4-bis OP.
Pertanto, e a maggior ragione, dovrebbe escludersi la presunzione
di un siffatto collegamento nel caso come quello in esame, tenuto
conto della condotta non espressiva di un certo allarme sociale e
della brevita' della pena (tra l'altro il giudice di merito ha
riconosciuto all'agente l'attenuante delle circostanze generiche con
giudizio di equivalenza sulla contestata aggravante e recidiva).
La norma censurata determinerebbe, inoltre, un ingiustificato
deteriore trattamento non solo tra le diverse fattispecie di
detenzione e trasporto di tabacco lavorato estero di contrabbando, ma
anche rispetto ad altre piu' gravi fattispecie come la detenzione e
spaccio di droghe pesanti non interessate dal divieto (se non
aggravate dall'ingente quantita' sub art. 80, comma 2 del decreto del
Presidente della Repubblica n. 309/1990); allo stesso modo ne
deriverebbe un ingiustificato deteriore trattamento del reato di
contrabbando rispetto ai piu' gravi delitti di rapina ed estorsione,
parimenti non abbracciati - nelle forme non aggravate - dal divieto
in esame disposto per i reati di seconda fascia di cui all'art. 4-bis
1-ter ord. penit.
Si richiamano dunque sul punto le condivisibili argomentazioni
gia' espresse dall'Ufficio del pubblico ministero nel parere espresso
in procedimento analogo, richiamando le sentenze della Corte
costituzionale citate che affermano l'esigenza di operare scelte
costituzionalmente orientate e proporzionali nel rapporto tra offesa
e sanzione ed individualizzate della pena in modo da evitare
asimmetrie sanzionatorie.
La previsione censurata si esporrebbe, poi, a parere di questo
giudice, ai medesimi rilievi che hanno condotto la Corte
costituzionale, nella sentenza n. 125 del 2016, a dichiarare
l'illegittimita' costituzionale del divieto di sospensione
dell'ordine di carcerazione in relazione ai condannati per furto con
strappo, previsto al secondo comma dello stesso art. 624-bis del
codice penale, in relazione in particolare all'agevole
ipotizzabilita' di «casi in cui, nel progredire dell'azione
delittuosa, il furto con strappo si trasforma in una rapina, per la
necessita' di vincere la resistenza della vittima, o anche in una
rapina impropria, per la necessita' di contrastare la reazione della
vittima dopo la sottrazione della cosa». Con conseguente
irragionevolezza - rilevata dalla sentenza suddetta - di una
disciplina che, come quella allora censurata, prevedeva il divieto di
sospendere l'ordine di esecuzione rispetto al solo delitto di furto
con strappo, ma non - in particolare - rispetto a quello piu' grave
di rapina, pur oggetto di una possibile, e anzi agevolmente
ipotizzabile, progressione criminosa.
La disposizione censurata si fonderebbe, inoltre, come nel caso
analogo di cui sopra, su di una «aprioristica presunzione di
pericolosita', oltrepassando il limite della non manifesta
irragionevolezza delle scelte legislative», colpendo anche chi abbia
commesso un reato di modesta gravita' e abbia riportato condanna a
una pena detentiva breve», come il condannato nel giudizio a quo.
Sul punto della censurata aprioristica presunzione di
pericolosita' si richiama anche la recente sentenza della Corte
costituzionale n. 253 del 2019 (che ha dichiarato l'illegittimita'
costituzionale dell'art. 4-bis, comma 1 della legge 26 luglio 1975,
n. 354, nella parte in cui non prevede che, ai detenuti per i delitti
di cui all'art. 416-bis del codice penale e per quelli commessi
avvalendosi delle condizioni previste dallo stesso articolo ovvero al
fine di agevolare l'attivita' delle associazioni in esso previste,
possano essere concessi permessi premio anche in assenza di
collaborazione con la giustizia a norma dell'art. 58-ter del medesimo
ordin. penit., allorche' siano stati acquisiti elementi tali da
escludere, sia l'attualita' di collegamenti con la criminalita'
organizzata, sia il pericolo del ripristino di tali collegamenti),
ove la Corte, nell'affrontare la delicata questione dell'accesso ai
benefici premiali dei condannati per i piu' gravi delitti di
criminalita' organizzata ricompresi nella prima fascia di cui
all'art. 4-bis ord. pen., in assenza di una collaborazione con la
giustizia, richiama la sentenza n. 306 del 1993, che, pur
dichiarando, tra l'altro, non fondate le questioni allora sollevate
sull'art. 4-bis, comma 1, ordin. penit., in relazione all'art. 27,
terzo comma della Costituzione - osservo' che inibire l'accesso ai
benefici penitenziari ai condannati per determinati gravi reati, i
quali non collaborino con la giustizia, comporta una «rilevante
compressione» della finalita' rieducativa della pena: «la
tipizzazione per titoli di reato non appare consona ai principi di
proporzione e di individualizzazione della pena che caratterizzano il
trattamento penitenziario, mentre appare preoccupante la tendenza
alla configurazione normativa di "tipi d'autore", per i quali la
rieducazione non sarebbe possibile o potrebbe non essere perseguita»
in caso di mancata collaborazione.
Queste ultime valutazioni - l'irragionevole compressione della
finalita' rieducativa della pena attuata attraverso la tipizzazione
per titoli di reato, non consona ai principi di proporzione e di
individualizzazione della pena che caratterizzano il trattamento
penitenziario - applicate alla fattispecie in esame, certamente di
diverso e lieve allarme sociale, conducono a ritenere non
manifestamente infondata la questione anche sotto il profilo della
irragionevole applicazione del principio della presunzione di
pericolosita' disancorata da ogni valutazione in concreto per il
delitto di cui all'art. 291-ter, comma 1 del decreto del Presidente
della Repubblica n. 43/1973 solo perche' inserito tra i reati «di
seconda fascia» dell'art. 4-bis ord. penit. - che comprendono
omicidio, rapina ed estorsione aggravate, nonche' produzione e
traffico di ingenti quantita' di stupefacenti, delitti, questi, per i
quali, come sottolinea la Corte, le connessioni con la criminalita'
organizzata erano, nella valutazione del legislatore, meramente
eventuali, come affermato nella sentenza n. 149 del 2018 e si
richiedeva - in termini inversi, dal punto di vista probatorio -
l'insussistenza di elementi tali da far ritenere attuali detti
collegamenti.
Infatti, in tal caso, la fattispecie di cui all'art. 291-quater,
comma 1 del decreto del Presidente della Repubblica n. 43/1973
riposerebbe su una presunzione - se pure eventuale e con onere
probatorio inverso - di elevatissima pericolosita', collegabile a
contesti di criminalita' organizzata - e non risponderebbe, comunque,
a dati di esperienza, riassumibili nella formula dell'id quod
plerumque accidit, determinando il contrasto del medesimo art. 4-bis
1-ter ordin. penit. con gli articoli 3 e 27 della Costituzione.
Del resto, come gia' detto, non solo il delitto di cui all'art.
291-ter, comma 1 del decreto del Presidente della Repubblica non
richiederebbe necessariamente l'esistenza di una stabile
organizzazione criminale, potendo essere realizzato attraverso
condotte estemporanee, ma la presunzione del collegamento con
organizzazioni criminali dovrebbe essere esclusa per il tipo di
reato, nel caso in cui sia caratterizzato da un'aggravante generica
e, a maggior ragione, quando essa venga elisa dal bilanciamento con
l'attenuante delle circostanze generiche, come si evince dagli
accertamenti di fatto compiuti dal giudice del merito; e proprio
sulla scorta di questi emerge una incoerenza irragionevole,
costituzionalmente illegittima per lesione degli articoli 3 della
Costituzione, tra la complessiva ratio sottostante al disposto di cui
all'art. 4-bis, 1-ter ordin. penit., da una parte, e l'inclusione in
esso, dall'altra, dell'art. 291-ter, comma 1 del decreto del
Presidente della Repubblica n. 43/1973 (fattispecie ben diversa da
quella di cui all'art. 291-ter, comma 2 che prevede aggravanti ad
effetto speciale, come del resto anche le altre fattispecie
ricomprese nel medesimo art. 4-bis seconda fascia ord. pen. o quella
sottostante alla fattispecie associativa di cui all'art. 291-quater
attinente ad organizzazioni criminali dedite all'importazione di
tabacco lavorato estero di contrabbando, ricompreso nella prima
fascia di cui all'art. 4-bis 1 ord. penit.).
Non e' di poco rilievo evidenziare che la disciplina di cui
all'art. 4-bis ordin. penit. consiste nel sottolinearne la natura di
disposizione speciale, di carattere restrittivo, che dispone la forma
di esecuzione piu' grave - la carcerazione - per determinate
categorie di detenuti che si presumono socialmente pericolosi
unicamente in ragione del titolo di reato per il quale la detenzione
e' stata disposta.
Una disposizione che, ormai, ricollega un trattamento
penitenziario piu' aspro all'allarme sociale derivante dal mero
titolo di reato per cui e' condanna, irragionevole rispetto ad altre
allarmanti fattispecie; quella della importazione di tabacchi
lavorati esteri aggravato genericamente ai sensi dell'art.
291-quater, comma 1 del decreto del Presidente della Repubblica
n. 43/1973 dovrebbe essere, dunque, espunta dal catalogo di cui
all'art. 4-bis 1-ter ordin. penit., tenuto conto anche del giudizio
di bilanciamento delle circostanze generiche svolto dal giudice di
merito e della breve pena irrogata, che ha privato di ogni validita',
sul piano logico e statistico, la presunzione del collegamento del
condannato con organizzazioni criminali o comunque con circuiti
criminali organizzati, riducendo per lo piu' il fatto ad evento
occasionale e isolato.
La stessa giurisprudenza di legittimita' (Corte di cassazione,
sezione prima penale, sentenze 3 febbraio 2016, n. 37578, e 19
settembre 2012, n. 36) ha chiarito che il legislatore, nell'elenco di
cui all'art. 4-bis ordin. penit., ha voluto attribuire esclusivo
rilievo a profili di carattere oggettivo, sulla scorta del mero
titolo di reato giudicato, in ragione della pericolosita' di quanti
ne siano stati ritenuti responsabili, a prescindere dalle decisioni
in concreto assunte in tema di trattamento punitivo e di
bilanciamento tra circostanze (in questo senso anche l'ordinanza n. 3
del 2018 della Corte costituzionale, con riferimento ad alcuni
delitti ricompresi nell'art. 4-bis, comma 1-quater, ordin. penit.).
Sotto il profilo della non manifesta infondatezza si evidenzia
ancora che la presunzione assoluta di pericolosita' - gia'
ridimensionata rispetto alla scelta delle misure cautelari che altro
non sono che l'esatta inquadratura speculare di quelle alternative,
sebbene fondate su ragioni di continenza diverse - non puo' sfuggire
al giudizio di adeguatezza e proporzionalita' della sola custodia
carceraria come parametro di commisurazione al fatto commesso ed alla
persona.
Sul punto si richiama la giurisprudenza della Corte
costituzionale sugli «automatismi» nell'applicazione delle misure
cautelari personali, secondo la quale la presunzione di
pericolosita', che impone l'applicazione della misura custodiale in
carcere, trova giustificazione - sulla base di dati d'esperienza
generalizzati, riassumibili nella formula dell'id quod plerumque
accidit - solo per l'affiliato all'associazione mafiosa, ma la stessa
giustificazione non trova in relazione ai condannati per reati che
tale affiliazione non presuppongono.
E si ribadisce non sempre le fattispecie come quelle in esame
riguardano fenomeni espressione di criminalita' organizzata e grave
allarme sociale: esse possono essere realizzate, in base a dati di
comune esperienza, anche da fatti estemporanei, senza una
significativa predisposizione di uomini o mezzi, al di fuori di
circuiti criminali.
Di conseguenza, come gia' accennato, la disposizione in parola
violerebbe anche l'art 27, terzo comma della Costituzione poiche'
parrebbe irragionevole applicare, al passaggio in giudicato della
sentenza, la misura restrittiva del carcere come esecuzione della
pena in casi come quello in esame, a prescindere da ogni valutazione
in concreto, e caso per caso, sul percorso di emenda intrapreso e
ingiustificatamente incidere, quindi, sulla finalita' rieducativa
della pena e sul principio di individualizzazione della stessa, che
impongono, salva la ragionevolezza della presunzione legale di
pericolosita', valutazioni commisurate alle condizioni e ai segnali
di cambiamento del singolo individuo.
L'ordinamento penitenziario e' costellato da rigidi automatismi
(si pensi agli sbarramenti per l'accesso ai benefici posti per alcuni
reati confluiti nel 4-bis o agli sbarramenti dei limiti edittali
della pena), che non consentono di determinare in modo
costituzionalmente e convenzionalmente orientato la modalita' di
espiazione della pena. Automatismi in contrasto con gli articoli 3 e
27, terzo comma della Costituzione con riferimento ai principi di
ragionevolezza e funzione rieducativa della pena, attesa l'automatica
incidenza, sul percorso rieducativo dei condannati, delle
sopravvenute preclusioni all'accesso a benefici penitenziari e a
misure alternative alla detenzione, con conseguente impossibilita'
per l'autorita' giudiziaria preposta di operare valutazioni
individualizzate in sede di esame delle istanze di concessione di
detti benefici e misure.
Non vanno trascurati i principi espressi nello sviluppo della
giurisprudenza costituzionale, che ritiene che e' criterio
costituzionalmente vincolante quello che esclude rigidi automatismi e
richiede sia resa, invece, possibile una valutazione
individualizzata, caso per caso (sentenza n. 436/1999, 257/2006), che
eviti un automatismo sicuramente in contrasto con i principi di
proporzionalita' ed individualizzazione della pena (sentenza n.
255/2006).
Le modalita' di esecuzione carceraria non possono basarsi su meri
automatismi e riequilibrare, a favore della prima, il rapporto tra la
funzione rieducativa e quelle istanze ispirate ad esigenze di difesa
sociale. Il modello di esecuzione penale costituzionalmente ispirato
alla finalizzazione rieducativa della pena rende inaccettabile dal
punto di vista costituzionale preclusioni legali assolute che
dipendano dal solo titolo di reato della condanna in esecuzione,
anziche' dalla condotta del soggetto.
L'esclusione del reato di contrabbando di cui al comma 1 dell'art
291-ter, comma 1 del decreto del Presidente della Repubblica
n. 43/1973 dall'accesso alla sospensione dell'esecuzione della pena,
sancita dalla disposizione censurata, sarebbe in tal modo in
contrasto con i principi di individualizzazione della pena e di
finalita' rieducativa della stessa, ove tale esclusione riguardi un
condannato per un fatto che, pur qualificato ai sensi dell'art.
291-ter, comma 1, non desta un certo allarme sociale, tenuto conto
anche della brevita' della pena irrogata e comunque inferiore ai
quattro anni.
Non puo' non considerarsi che il giudice di merito ha irrogato
una pena cui e' pervenuto considerando l'entita' della condotta e
valutato condizioni soggettive oltre che oggettive ed ha applicato
una misura cautelare non custodiale.
Gli elementi oggetto di valutazione della prognosi di
pericolosita' di recidivanza, gia' analizzati dal giudice in fase
cautelare all'esito del giudizio di merito - che ha applicato,
all'esito dell'irrogazione di una pena breve, la misura non detentiva
dell'obbligo di presentazione alla polizia giudiziaria, in modo
adeguato e proporzionale al fatto reato e tenendo conto anche della
personalita' del condannato - appaiono essere rimasti gli stessi,
sebbene ispirati a ragioni di continenza diversi, anche dopo il
passaggio in giudicato della sentenza.
Ed appare irragionevole che, cio' nonostante, al passaggio in
giudicato della sentenza, si aprano le porte girevoli del carcere
sulla base di un automatismo che prescinde dalla valutazione del
fatto come giudicato e soprattutto della persona.
Il percorso rieducativo della pena deve essere, invero,
individualizzato, modulato sull'uomo e non sul fatto commesso e non
certo su presunzioni legali di irrecuperabilita' sociale, ne' pene
che si risolvano nella restrizione basata sul mero titolo di reato,
spezzando tra l'altro una continuita' con le scelte operate dal
giudice in fase cognitiva, specie se il passaggio in giudicato della
sentenza avviene in tempi rapidi dalla pronuncia della pronuncia di
condanna ed irrogazione della pena, come nel caso in esame, in virtu'
della scelta del rito alternativo di applicazione della pena;
continuita' necessaria soprattutto ai fini di garantire un percorso
unitario e coerente del reo-condannato, che puo' realizzarsi solo con
il ragionevole e coordinato raccordo tra le fasi di cognizione ed
esecuzione, interrotto invece dalla ostativita' di rigidi
automatismi. E' irragionevole, allora, ritenere di escludere il reato
di contrabbando aggravato genericamente dalla sospensione dell'ordine
di esecuzione allorquando la pena irrogata, breve e inferiore agli
anni quattro, e' «strutturalmente e funzionalmente» collegata alla
possibilita' di ottenere misure alternative di cui, in continuita'
con quella cautelare irrogata, se pure ispirata a ragioni diverse di
contenimento della pericolosita', condivide lo scopo di deflazione
carceraria e di prevenzione speciale, sulla base della comune
presunzione di una ridotta pericolosita' del condannato ed ai fini di
un processo di rieducazione individualizzato.
Un automatismo che sembra contrastare anche sotto il profilo
della violazione del principio dell'affidamento, che imporrebbe la
cristallizzazione del trattamento sanzionatorio irrogabile all'autore
del reato, sotto il profilo dell'entita' e qualita' della pena, al
momento della commissione del fatto o, quantomeno, del passaggio in
giudicato della sentenza di condanna.
Del resto nel senso dell'auspicio al superamento delle
preclusioni e degli automatismi normativi ed abbattimento di tutte le
«barriere ostative», anche di quelle predisposte per alcune
fattispecie ricomprese nella seconda fascia nell'art. 4-bis ord.
penit., si erano espressi, sulla scia di una interpretazione
costituzionalmente orientata, gli Stati Generali dell'Esecuzione
Penale nel progetto di riforma dell'esecuzione penale, sul
condivisibile assunto secondo cui «ogni presunzione assoluta di
pericolosita' contrasta con il finalismo rieducativo della pena e con
il principio dell'individualizzazione del trattamento» (cfr. proposta
9 e Relazione accompagnatoria); argomentazioni che avevano ispirato
una riforma dell'esecuzione della pena che escludeva da ogni forma di
automatismo alcune delle fattispecie di cui alla seconda fascia
dell'art. 4-bis OP proponendone l'abrogazione. Lo si evince dal
documento finale degli Stati Generali dell'Esecuzione Penale
(aggiornato al 18 aprile 2016): «...L'auspicato ampliamento
qualitativo e quantitativo delle misure di comunita', ove realizzato,
finirebbe per accentuare l'attuale asimmetria tra chi puo' accedere
alle misure e chi ne resta aprioristicamente escluso, se non si
provvedesse a rimuovere le barriere normative che interdicono la
concessione di tali misure per motivi che prescindono dalla
partecipazione all'opera di recupero sociale. Il conseguimento
dell'obbiettivo di dare effettivita' al "diritto alla rieducazione"
(v. Parte prima) passa anche per il superamento di preclusioni ed
automatismi normativi che si frappongono in radice alla possibilita'
di attuare un progetto individualizzato di risocializzazione. Si
tratta, in altri termini, di procedere ad una attenta ricognizione
critica e ad una sostanziale "bonifica" del sistema dalle presunzioni
assolute di non concedibilita' di una misura rieducativa, in ragione
del titolo del reato commesso o dello status del soggetto,
indifferenti all'evoluzione psico-comportamentale del condannato».
L'applicazione rigida e automatica della detenzione carceraria,
senza possibilita' di valutazione - anteriore all'ingresso
nell'istituto di pena del condannato - da parte del Tribunale di
sorveglianza, risulterebbe, dunque, in contrasto con il finalismo
rieducativo della pena, che postulerebbe sempre una valutazione
individualizzata del prevenuto in relazione alla concedibilita' o
meno dei benefici previsti dall'ordinamento penitenziario.
Gia' la Corte costituzionale nella sentenza n. 216 del 2019 - con
la quale ha ritenuto non manifestamente fondata l'eccezione di
illegittimita' costituzionale dell'art. 656, comma 9, lettera a) del
codice di procedura penale, nella parte in cui stabilisce che la
sospensione dell'esecuzione di cui al comma 5 della medesima
disposizione non puo' essere disposta nei confronti dei condannati
per il delitto di furto in abitazione di cui all'art. 624-bis, comma
primo del codice penale in riferimento agli articoli 3, primo comma,
e 27, terzo comma della Costituzione - ha tuttavia evidenziato
comunque necessario segnalare al legislatore, per ogni sua opportuna
valutazione, l'incongruenza cui puo' dar luogo il difetto di
coordinamento attualmente esistente tra la disciplina processuale e
quella sostanziale relativa ai presupposti per accedere alle misure
alternative alla detenzione, in relazione alla situazione dei
condannati nei cui confronti non e' prevista la sospensione
dell'ordine di carcerazione ai sensi dell'art. 656, comma 5 del
codice di procedura penale, ai quali - tuttavia - la vigente
disciplina sostanziale riconosce la possibilita' di accedere a talune
misure alternative sin dall'inizio dell'esecuzione della pena: come,
per l'appunto, i condannati per i reati elencati dall'art. 656, comma
9, lettera a) del codice di procedura penale, diversi da quelli di
cui all'art. 4-bis ordin. penit. (per i quali l'accesso ai benefici
penitenziari e' invece subordinato a specifiche stringenti
condizioni). Cio', in particolare, in relazione al rischio -
specialmente accentuato nel caso di pene detentive di breve durata,
peraltro indicative di solito di una minore pericolosita' sociale del
condannato - che la decisione del tribunale di sorveglianza
intervenga dopo che il soggetto abbia ormai interamente o quasi
scontato la propria pena. Eventualita', quest'ultima, purtroppo non
infrequente, stante il notorio sovraccarico di lavoro che affligge la
magistratura di sorveglianza, nonche' il tempo necessario per la
predisposizione della relazione del servizio sociale in merito
all'osservazione del condannato in carcere.
Ed ancora nella sentenza sopra indicata la Corte segnalava
comunque: «pur senza affiancare ai parametri "interni" della
prospettata questione di legittimita' costituzionale [...] quello
"interposto" costituito dalla Convenzione europea dei diritti
dell'uomo» - si evidenzia come la prospettata questione di
legittimita' costituzionale trae forza anche dalla giurisprudenza
della Corte europea dei diritti dell'uomo, rispetto agli obblighi da
essa fissati nei confronti dell'ordinamento italiano in relazione al
superamento della situazione di sovraffollamento degli istituti
penitenziari»; esigenza alla quale sarebbe, tra l'altro, funzionale
il meccanismo della sospensione dell'esecuzione dell'ordine di
esecuzione della pena stabilito dall'art. 656, comma 5 del codice di
procedura penale, irragionevolmente precluso ai condannati per il
delitto di contrabbando di tabacchi lavorati esteri solo perche'
ricompresi nella seconda fascia dell'art. 4-bis ord. penit.
In conclusione nella specie, appare possa essere ravvisato un
irragionevole e aprioristico automatismo legislativo: il legislatore,
infatti, ha, con valutazione che appare non immune da censure sul
piano costituzionale, ritenuto che, indipendentemente dalla gravita'
della condotta posta in essere dal condannato e dall'entita' della
pena irrogatagli, la pericolosita' individuale evidenziata dal
trasporto di tabacchi lavorati esteri di contrabbando aggravato
genericamente ai sensi dell'art. 291-ter, comma 1 del decreto del
Presidente della Repubblica n. 43/1973, rappresenti ragione
sufficiente per negare in via generale ai condannati per il delitto
in esame il beneficio della sospensione dell'ordine di carcerazione,
in attesa della valutazione caso per caso, da parte del Tribunale di
sorveglianza, della possibilita' di concedere al singolo condannato i
benefici compatibili con il suo titolo di reato e la durata della sua
condanna.
E', infatti, indubbio che il meccanismo di sospensione automatica
dell'ordine di esecuzione di cui all'art. 656, comma 5 del codice di
procedura penale sia anche funzionale a evitare l'inutile meccanismo
delle porte girevoli con ingresso nel sistema penitenziario - gia'
afflitto da grave sovraffollamento - di condannati che potrebbero
essere ammessi a misure alternative sin dall'inizio dell'esecuzione
della pena; meccanismo che puo' trovare giustificazione sempre entro
i limiti segnati dalla non manifesta irragionevolezza, nella
definizione delle categorie di detenuti che di tale meccanismo
possono beneficiare.
Analogamente, la disposizione censurata non consentirebbe sin da
subito al Tribunale di sorveglianza di graduare - come fatto nel caso
in esame dal giudice di merito nella scelta della pena da irrogare e
della misura cautelare da irrogare - la sanzione in relazione alla
gravita' del caso concreto; cio' che, invece, apparirebbe necessario
dal punto di vista dell'art. 3 e 27 della Costituzione, dal momento
che le fattispecie possono avere, nei diversi casi concreti, una
gravita' molto diversa tra loro; una sorta di «automatismo
sanzionatorio» correlato ad una presunzione iuris et de iure di
gravita' del fatto e di pericolosita' del condannato, se pure
recidivo reiterato, che preclude al Tribunale di sorveglianza di
pervenire, nella fattispecie concreta, a diverse conclusioni in
continuita' con la sanzione irrogata dal giudice di merito e con la
misura cautelare non detentiva disposta. Una simile presunzione iuris
et de iure dovrebbe considerarsi illegittima, secondo la
giurisprudenza della Corte sopra richiamata ogniqualvolta sia agevole
formulare ipotesi di accadimenti reali contrari alla generalizzazione
posta a base della presunzione stessa.