ha pronunciato la seguente
SENTENZA
nel giudizio di legittimita' costituzionale degli artt. 4, commi
1 e 2, e 13 della legge della Regione Siciliana 19 luglio 2019, n. 13
(Collegato al DDL n. 476 'Disposizioni programmatiche e correttive
per l'anno 2019. Legge di stabilita' regionale'), promosso dal
Presidente del Consiglio dei ministri con ricorso notificato a mezzo
di posta elettronica certificata il 23 settembre 2019, depositato in
cancelleria il 25 settembre 2019, iscritto al n. 99 del registro
ricorsi 2019 e pubblicato nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica
n. 44, prima serie speciale, dell'anno 2019.
Visti l'atto di costituzione della Regione Siciliana e l'atto di
intervento dell'associazione ANCE Sicilia - Collegio regionale dei
Costruttori Edili Siciliani;
udito nell'udienza pubblica del 26 gennaio 2021 il giudice
relatore Nicolo' Zanon;
uditi l'avvocato Silvano Martella per l'associazione ANCE Sicilia
- Collegio regionale dei Costruttori Edili Siciliani, in collegamento
da remoto, ai sensi del punto 1) del decreto del Presidente della
Corte del 30 ottobre 2020, l'avvocato dello Stato Giammario Rocchitta
per il Presidente del Consiglio dei ministri, l'avvocato Giuseppa
Mistretta per la Regione Siciliana, in collegamento da remoto, ai
sensi del punto 1) del decreto del Presidente della Corte del 30
ottobre 2020;
deliberato nella camera di consiglio del 26 gennaio 2021.
Ritenuto in fatto
1.- Con ricorso notificato a mezzo di posta elettronica
certificata (di seguito: PEC) in data 23 settembre 2019 e depositato
il successivo 25 settembre, il Presidente del Consiglio dei ministri,
rappresentato e difeso dall'Avvocatura generale dello Stato, ha
impugnato, tra gli altri, gli artt. 4, commi 1 e 2, e 13 della legge
della Regione Siciliana 19 luglio 2019, n. 13 (Collegato al DDL n.
476 'Disposizioni programmatiche e correttive per l'anno 2019. Legge
di stabilita' regionale').
Secondo il ricorrente, l'art. 4, comma 1, primo periodo, della
citata legge regionale violerebbe l'art. 117, secondo comma, lettera
e), della Costituzione, poiche', stabilendo l'obbligo per le stazioni
appaltanti di utilizzare il criterio del minor prezzo per gli appalti
di lavoro d'importo pari o inferiore alla soglia comunitaria, quando
l'affidamento degli stessi avviene con procedure ordinarie sulla base
del progetto esecutivo, si porrebbe in contrasto con gli artt. 36 e
95 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (Codice dei
contratti pubblici), che demanderebbero invece alle singole stazioni
appaltanti l'individuazione del criterio da utilizzare.
Inoltre, lamenta il ricorrente che il medesimo parametro
costituzionale sarebbe violato anche dall'art. 4, «ai commi 1, dal
secondo periodo in poi, e comma 2», incidendo su un ambito di
competenza esclusiva dello Stato. La disciplina regionale
individuerebbe infatti, in presenza del criterio di aggiudicazione
del minor prezzo, un metodo di calcolo della soglia di anomalia delle
offerte diverso da quello dettato dall'art. 97, commi 2, 2-bis e
2-ter del d. lgs. n. 50 del 2016 (di seguito: codice dei contratti
pubblici). Il comma da ultimo citato, in particolare, attribuisce al
Ministero delle infrastrutture e dei trasporti la facolta' di
procedere con decreto alla rideterminazione dei criteri per
l'individuazione delle soglie di anomalia, allo scopo di «non rendere
nel tempo predeterminabili dagli offerenti i parametri di riferimento
per il calcolo» delle soglie stesse.
Poiche' la normativa statale relativa alle procedure di selezione
e aggiudicazione delle gare sarebbe strumentale a garantire la tutela
della concorrenza (sono citate le sentenze di questa Corte n. 221, n.
186 e n. 45 del 2010, n. 320 del 2008 e n. 401 del 2007), e poiche'
si sarebbe in presenza di una materia di competenza esclusiva
statale, anche alle autonomie speciali titolari di competenza
legislativa primaria in materia di lavori pubblici sarebbe preclusa
la possibilita' di dettare discipline suscettibili di alterare le
regole di funzionamento del mercato. In particolare, la potesta'
legislativa esclusiva della Regione Siciliana in materia di «lavori
pubblici, eccettuate le grandi opere pubbliche di interesse
prevalentemente nazionale» affermata dall'art. 14, primo comma,
lettera g), del regio decreto legislativo 15 maggio 1946, n. 455
(Approvazione dello statuto della Regione siciliana), convertito in
legge costituzionale 26 febbraio 1948, n. 2, dovrebbe comunque
esercitarsi «nei limiti delle leggi costituzionali dello Stato».
Cio' varrebbe anche con riferimento alle modalita' di valutazione
delle offerte anomale relative agli appalti sotto la soglia di
rilevanza comunitaria, per i quali ugualmente rileverebbe la
finalita' di tutela della concorrenza (viene richiamata la sentenza
di questa Corte n. 160 del 2009).
Secondo l'Avvocatura generale, la disciplina contenuta nell'art.
4, commi 1 e 2, della legge reg. Siciliana n. 13 del 2019 sarebbe
inoltre simile a quella gia' precedentemente dettata dall'art. 1
della legge della Regione Siciliana 10 luglio 2015, n. 14 (Modifiche
all'articolo 19 della legge regionale 12 luglio 2011, n. 12), che
pure e' stata dichiarata costituzionalmente illegittima con la
sentenza n. 263 del 2016.
2.- Il ricorrente impugna anche l'art. 13 della legge reg.
Siciliana n. 13 del 2019, ritenendo che tale previsione violi l'art.
117, primo e secondo comma, lettera e), Cost., e l'art. 17, lettera
a), dello statuto reg. Siciliana. La disposizione censurata,
differendo di un triennio la durata delle concessioni dei servizi di
trasporto pubblico locale in essere al momento dell'entrata in vigore
della stessa legge regionale, si porrebbe in contrasto con quanto
statuito dall'art. 8, paragrafo 2, del regolamento (CE) n. 1370/2007
del Parlamento europeo e del Consiglio, del 23 ottobre 2007, relativo
ai servizi pubblici di trasporto di passeggeri su strada e per
ferrovia e che abroga i regolamenti del Consiglio (CEE) n. 1191/69 e
(CEE) n. 1107/70.
Tale previsione avrebbe infatti individuato nella data del 3
dicembre 2019 il termine ultimo accordato agli Stati membri per
conformarsi alle disposizioni dettate dall'art. 5, paragrafo 3, dello
stesso regolamento, secondo cui l'aggiudicazione dei contratti di
trasporto locale avviene con una procedura di gara equa, aperta a
tutti gli operatori e nel rispetto dei principi di trasparenza e di
non discriminazione. La proroga disposta dal legislatore regionale
violerebbe pertanto gli obblighi affermati dalla disciplina europea.
Secondo l'Avvocatura, cio' sarebbe noto anche allo stesso
legislatore siciliano, che aveva gia' approvato in passato una
proroga delle concessioni in essere, indicando pero' quale termine
ultimo per la scadenza delle stesse proprio quello «previsto
dall'articolo 8, paragrafo 2, del Regolamento (CE) 23 ottobre 2007,
n. 1370/2007» (art. 15 della legge della Regione Siciliana 9 maggio
2017, n. 8, recante «Disposizioni programmatiche e correttive per
l'anno 2017. Legge di stabilita' regionale»).
Ritiene il ricorrente che, nel presente caso, una proroga non
sarebbe giustificata neppure in ragione di quanto stabilito dall'art.
5, paragrafo 5, del citato regolamento, che pure prevede la
possibilita' di disporre provvedimenti di urgenza anche sotto forma
di «proroga consensuale di un contratto di servizio pubblico». Tali
proroghe non potrebbero comunque essere superiori a due anni, e
potrebbero disporsi solo in eccezionali ipotesi - da configurare alla
stregua di fatti straordinari e non preventivabili - di interruzione
del servizio o di pericolo imminente di interruzione. Ipotesi che
nella vicenda in esame non ricorrerebbero e che, in ogni caso, non
giustificherebbero una proroga triennale.
L'evidenziata difformita' rispetto a quanto previsto dalla
normativa europea integrerebbe cosi' la violazione dell'art. 117,
primo comma, Cost.
Inoltre, secondo il ricorrente, la mancata indizione di regolari
gare d'appalto violerebbe anche l'art. 117, secondo comma, lettera
e), Cost. A supporto di tale tesi vengono citate la sentenza n. 2 del
2014 e l'ordinanza n. 304 del 2008.
Con la prima, la Corte costituzionale, in continuita' con altri
precedenti (sentenze n. 123 e n. 80 del 2011), ha dichiarato
l'illegittimita' costituzionale di una previsione regionale avente ad
oggetto la proroga di contratti di concessione relativi al trasporto
pubblico locale, in quanto provvedimenti di proroga che alterano il
corretto svolgimento della concorrenza, «determinando una disparita'
di trattamento tra operatori economici ed invadendo la competenza
esclusiva del legislatore statale di cui all'art. 117, secondo comma,
lettera e), Cost.».
Con l'ordinanza n. 304 del 2008, la Corte costituzionale ha
dichiarato la cessazione della materia del contendere sul ricorso
promosso dallo Stato nei confronti di una delibera legislativa
approvata dall'Assemblea regionale siciliana - poi ritirata proprio a
seguito dell'impugnazione statale - che disponeva la proroga dei
contratti di trasporto pubblico fino al 3 dicembre 2019 senza che
venissero espletate procedure di evidenza pubblica.
Da ultimo, le disposizioni impugnate violerebbero l'art. 17,
lettera a), dello statuto reg. Siciliana, eccedendo dalle competenze
che tale previsione attribuisce alla Regione in materia di «trasporti
regionali».
Non avrebbe rilievo quanto affermato dalla Corte di giustizia
dell'Unione europea, sentenza 21 marzo 2019, nelle cause riunite
C350/17 e C351/17, Mobit Soc. cons. arl e altri. Secondo il
ricorrente, infatti, con tale pronuncia la CGUE avrebbe si' affermato
l'applicabilita' degli artt. 5 e 8, paragrafo 2, del regolamento (CE)
n. 1370/2007 solo a far data dal 3 dicembre 2019, ma unicamente per
quelle «fattispecie nelle quali si sia pervenuti ad una
aggiudicazione dei servizi in questione a conclusione "di una
procedura di gara"».
In ogni caso, «in attesa che il predetto Regolamento spieghi
completamente i suoi effetti», l'Avvocatura generale ribadisce che la
materia dell'affidamento dei servizi di trasporto pubblico locale
rientrerebbe nella sfera di competenza esclusiva statale relativa
alla tutela della concorrenza. A sostegno di tale tesi vengono
riportati ampi stralci della gia' citata sentenza della Corte
costituzionale n. 2 del 2014.
3.- Si e' costituita in giudizio, con atto depositato il 28
ottobre 2019, la Regione Siciliana, la quale si e' limitata a
eccepire l'inammissibilita' del ricorso per un vizio relativo alla
notifica dello stesso, effettuata esclusivamente a mezzo PEC.
Secondo la resistente, «in ragione della sua inapplicabilita' nei
giudizi di legittimita' costituzionale in via principale, la notifica
telematica effettuata al Presidente della Regione risulta tamquam non
esset e, quindi, essendosi consumato il termine perentorio di legge,
la Presidenza del Consiglio dei Ministri e' irrimediabilmente
decaduta dal potere di impugnativa delle norme regionali».
A sostegno di tale eccezione, la Regione Siciliana richiama la
sentenza n. 200 del 2019, nella quale la Corte costituzionale ha
affermato che, «[a]ttesa la specialita' dei giudizi innanzi a questa
Corte, la modalita' della notifica mediante PEC non puo', allo stato,
ritenersi compatibile - ne' e' stata sin qui mai utilizzata - per la
notifica dei ricorsi in via principale o per conflitto di
attribuzione».
4.- Con atto depositato il 15 novembre 2019, l'associazione ANCE
Sicilia - Collegio regionale dei Costruttori Edili Siciliani (di
seguito: ANCE Sicilia), ha spiegato atto di intervento ad opponendum,
con riferimento alle censure mosse nei confronti dell'art. 4 della
legge reg. Siciliana impugnata.
5.- Con memoria depositata via PEC in data 5 ottobre 2020, il
ricorrente ha dedotto l'inammissibilita' dell'intervento di ANCE
Sicilia, in quanto soggetto privo di potesta' legislativa.
L'Avvocatura si e' soffermata, inoltre, sul merito delle censure,
ribadendo quanto evidenziato nell'atto introduttivo del giudizio: la
materia della contrattualistica pubblica attinente alle procedure
concorsuali rientrerebbe «esclusivamente nell'ambito delle
prerogative legislative statuali, sicche' le Regioni anche a Statuto
Speciale [sarebbero] del tutto sprovviste di potesta' legislativa»
(vengono richiamate le sentenze di questa Corte n. 263 del 2016 e n.
259 del 2013).
Anche rispetto alla censura relativa all'art. 13 della legge reg.
Siciliana n. 13 del 2019, l'Avvocatura sottolinea come si tratterebbe
di «tema attinente alla materia della concorrenza la cui disciplina
e' costituzionalmente riservata al legislatore statale» (viene citata
la sentenza di questa Corte n. 1 del 2019).
6.- Con ordinanza n. 242 del 2020, questa Corte ha valutato,
rigettandola, la sola eccezione di inammissibilita' del ricorso
formulata dalla Regione Siciliana, affermando che la notifica dei
ricorsi introduttivi dei giudizi di legittimita' costituzionale in
via principale puo' essere validamente effettuata mediante PEC. Con
la medesima ordinanza, la causa e' stata rinviata a nuovo ruolo al
fine di consentire alle parti di depositare eventuali memorie
illustrative e di discutere il merito del ricorso in una successiva
udienza pubblica. Si e' altresi' precisato che restava comunque
«impregiudicata ogni altra valutazione», sia sull'ammissibilita'
dell'atto d'intervento di ANCE Sicilia, «sia su ogni eventuale,
ulteriore profilo di ammissibilita' delle censure sollevate».
7.- In data 4 gennaio 2021, ANCE Sicilia ha depositato una
«richiesta di accesso agli atti del fascicolo e memoria a supporto
dell'atto di intervento ad opponendum».
8.- Con memoria depositata l'11 gennaio 2021, la Regione
Siciliana ha chiesto che le questioni siano dichiarate inammissibili
e/o infondate.
Con riferimento alle prime due questioni, la resistente ha
sottolineato che l'art. 4 della legge reg. Siciliana n. 13 del 2019
non sarebbe lesivo della concorrenza, in quanto non altererebbe «la
disciplina codicistica relativa alle procedure di selezione e ai
criteri di aggiudicazione».
In particolare, per quanto attiene alla questione relativa
all'obbligo per le stazioni appaltanti di utilizzare il criterio del
minor prezzo nei casi in cui l'affidamento degli appalti di lavori
d'importo pari o inferiore alla soglia comunitaria avvenga con
procedure ordinarie sulla base del progetto esecutivo, il comma 1
dell'art. 4 impugnato riprodurrebbe il contenuto dell'art. 95, comma
4, lettera a), del codice dei contratti pubblici, nella formulazione
antecedente alla riforma operata dal decreto-legge 18 aprile 2019, n.
32 (Disposizioni urgenti per il rilancio del settore dei contratti
pubblici, per l'accelerazione degli interventi infrastrutturali, di
rigenerazione urbana e di ricostruzione a seguito di eventi sismici),
convertito, con modificazioni, in legge 14 giugno 2019, n. 55. La
previsione regionale non avrebbe modificato «ne' le modalita' di
gara, ne' i criteri di aggiudicazione», ma si sarebbe limitata «ad
incidere sulla scelta delle stazioni appaltanti». In ogni caso, la
previsione contenuta nell'art. 36 del codice dei contratti pubblici,
a seguito della modifica apportata dal d.l. n. 32 del 2019, come
convertito, non precluderebbe il ricorso all'utilizzo del criterio
del minor prezzo.
8.1.- In relazione alla seconda questione - concernente
l'introduzione di un metodo di calcolo della soglia di anomalia
diverso da quello previsto dal codice dei contratti pubblici - la
Regione Siciliana evidenzia che le previsioni impugnate
ricalcherebbero quanto previsto dall'art. 97 del medesimo codice.
Inoltre, si tratterebbe di una disciplina relativa alla «fase
esecutiva dei contratti», riconducibile alla competenza esclusiva
della Regione in materia di lavori pubblici ai sensi dell'art. 14,
lettera g), dello statuto reg. Siciliana, nonche' del successivo art.
17, lettere h) e i), che attribuiscono alla competenza concorrente la
materia «dell'assunzione di pubblici servizi» e «tutte le altre
materie che implicano servizi di prevalente interesse generale,
dizione nella quale va ricompreso il concetto di forniture alla
pubblica amministrazione».
In ogni caso, la disposizione censurata sarebbe «strutturata in
aderenza all'orientamento giurisprudenziale-interpretativo
sviluppatosi nella materia, con riguardo alla natura
tecnico-discrezionale propri[a] di tale fase». A supporto della
propria affermazione, la resistente richiama la sentenza del
Consiglio di Stato, sezione quinta, 23 gennaio 2018, n. 435, dalla
quale si desumerebbe che il metodo di calcolo delle soglie di
anomalie, prescelto dalle disposizioni impugnate, sarebbe di fatto in
linea con quello indicato dal giudice amministrativo nello sciogliere
un contrasto preesistente a proposito dell'art. 97 del codice dei
contratti pubblici, e cioe' che occorre individuare la media
aritmetica e il fattore di correzione «sulla base della platea dei
concorrenti al netto del c.d. taglio delle ali». In «continuita'
normativa» con tale orientamento, dunque, la Regione Siciliana
avrebbe correttamente previsto che «per il calcolo della media
aritmetica non vanno considerate le offerte previamente escluse in
virtu' del taglio delle ali» (viene citata anche la sentenza del
Consiglio di Stato, sezione sesta, 17 ottobre 2017, n. 4803).
La resistente evidenzia che l'obiettivo perseguito dalle
previsioni statali in materia di aggiudicazione degli appalti sarebbe
quello «di favorire la competizione tra le imprese in un virtuoso
rapporto di concorrenzialita'», garantendo cosi' un risparmio alla
pubblica amministrazione. Inoltre, si dovrebbe evitare il rischio che
il «"principio" del massimo risparmio» sacrifichi la qualita'
dell'opera. A fronte di tale obiettivo, pero', non sarebbero seguiti
i risultati sperati: le regole statali avrebbero portato, «in
Sicilia, a parita' di condizioni, [a] una tendenza all'aumento della
media dei ribassi offerti rispetto alle restanti regioni italiane,
atteso l'elevato numero di partecipanti alle gare». La crescita
esponenziale dei ribassi offerti sarebbe dovuta «alla grande
concentrazione di imprese edili sul territorio regionale ed al fatto
che il numero medio di partecipanti alle procedure di affidamento di
appalti di lavori pubblici» sarebbe «uno dei piu' elevati d'Italia».
Di conseguenza, la normativa regionale introdurrebbe un
correttivo al metodo di calcolo volto ad «aggiudicare le gare di
appalto a fronte di soglie di ribasso "sostenibili" rispetto a
quanto, invece, avvenuto in costanza dell'applicazione della norma
statale».
8.2.- Per quanto concerne, infine, la terza questione, relativa
alla proroga dei contratti di affidamento dei servizi di trasporto
pubblico locale, la resistente richiama la gia' citata sentenza resa
dalla CGUE nella causa Mobit Soc. cons. arl e altri. A dire della
Regione Siciliana, con tale decisione il giudice europeo avrebbe
interpretato l'art. 8 del regolamento (CE) n. 1370/2007 in modo
diverso rispetto a quanto asserito dal ricorrente. In particolare, la
CGUE non avrebbe imposto lo svolgimento delle procedure di gara per
l'aggiudicazione dei contratti di concessione del servizio pubblico
di trasporto durante il periodo transitorio che precede l'entrata in
vigore dell'obbligo di conformarsi a quanto prescritto dall'art. 5
dello stesso regolamento.
Inoltre, secondo la difesa regionale - che richiama altresi' le
attribuzioni riconosciute alla Regione in materia di trasporti
pubblici dal decreto legislativo 11 settembre 2000, n. 296 (Norme di
attuazione dello statuto speciale della regione siciliana recanti
modifiche ed integrazioni al decreto del Presidente della Repubblica
17 dicembre 1953, n. 1113, in materia di comunicazioni e trasporti),
nonche' dal decreto legislativo 19 novembre 1997, n. 422
(Conferimento alle regioni ed agli enti locali di funzioni e compiti
in materia di trasporto pubblico locale, a norma dell'articolo 4,
comma 4, della legge 15 marzo 1997, n. 59) - quella disposta
dall'art. 13 della legge regionale impugnata sarebbe «una proroga
dell'aggiudicazione gia' posta in essere».
Gia' l'art. 27 della legge della Regione Siciliana 22 dicembre
2005, n. 19 (Misure finanziarie urgenti e variazioni al bilancio
della Regione per l'esercizio finanziario 2005. Disposizioni varie)
avrebbe, infatti, sancito la necessita' di procedere all'adozione del
piano per il riassetto del trasporto pubblico locale, dettando
altresi' la disciplina transitoria medio tempore applicabile. Nel
frattempo, la resistente segnala che e' stato approvato il cosiddetto
piano integrato delle infrastrutture e della mobilita'; che sono
state delineate le modalita' procedimentali per la determinazione dei
servizi minimi che costituiranno oggetto della procedura aperta di
cui all'art. 5 del regolamento comunitario; che il 21 dicembre 2020
e' stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale l'avviso di
preinformazione per l'affidamento di tali servizi.
Cio' dimostrerebbe che, in «conformita' alle prescrizioni
contenute all'art. 8.2» del regolamento (CE) n. 1370/2007, la Regione
avrebbe gradualmente «intrapreso il percorso finalizzato
all'indizione delle procedure concorsuali [...] per i nuovi
affidamenti».
In definitiva, la proroga oggetto del ricorso sarebbe necessaria
«per evitare l'interruzione del servizio o il pericolo imminente di
una tale situazione con gravi ripercussioni sull'utenza».
La Regione richiama infine quanto recentemente disposto dall'art.
92, comma 4-ter, del decreto-legge 17 marzo 2020, n. 18 (Misure di
potenziamento del Servizio sanitario nazionale e di sostegno
economico per famiglie, lavoratori e imprese connesse all'emergenza
epidemiologica da COVID-19), convertito, con modificazioni, in legge
24 aprile 2020, n. 27. Tale previsione dispone infatti che, «[f]ino
al termine delle misure di contenimento del virus COVID-19, tutte le
procedure in corso, relative agli affidamenti dei servizi di
trasporto pubblico locale, possono essere sospese, con facolta' di
proroga degli affidamenti in atto al 23 febbraio 2020 fino a dodici
mesi successivi alla dichiarazione di conclusione dell'emergenza».
9.- Con ordinanza n. 8 del 2021, questa Corte ha dichiarato
inammissibile, in quanto tardiva, l'istanza di accesso agli atti del
fascicolo di causa avanzata da ANCE Sicilia, lasciando impregiudicata
ogni valutazione sull'ammissibilita' dell'intervento in giudizio, il
cui scrutinio e' stato rinviato «alla ordinaria sede di cognizione
del merito del giudizio».
Considerato in diritto
1.- Nel presente giudizio, il Presidente del Consiglio dei
ministri, rappresentato e difeso dall'Avvocatura generale dello
Stato, impugna, tra gli altri, l'art. 4, comma 1, primo periodo,
della legge della Regione Siciliana 19 luglio 2019, n. 13 (Collegato
al DDL n. 476 'Disposizioni programmatiche e correttive per l'anno
2019. Legge di stabilita' regionale'), nella parte in cui stabilisce
l'obbligo per le stazioni appaltanti di utilizzare il criterio del
minor prezzo nei casi in cui l'affidamento degli appalti di lavori
d'importo pari o inferiore alla soglia comunitaria avvenga con
procedure ordinarie sulla base del progetto esecutivo.
Tale disposizione violerebbe l'art. 117, secondo comma, lettera
e), della Costituzione, poiche' interverrebbe in materia di
procedure, selezione e criteri di aggiudicazione di gare pubbliche e
si porrebbe in contrasto con quanto previsto dagli artt. 95 e 36 del
decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (Codice dei contratti
pubblici), che demanderebbero alle singole stazioni appaltanti
l'individuazione del criterio da utilizzare.
E' impugnato anche l'art. 4, comma 1, a partire dal secondo
periodo, e comma 2 della medesima legge reg. Siciliana n. 13 del
2019, nella parte in cui prescriverebbe le modalita' di calcolo della
soglia di anomalia delle offerte. Tale porzione normativa violerebbe
l'art. 117, secondo comma, lettera e), Cost., poiche' a sua volta
interverrebbe in materia di procedure, selezione e criteri di
aggiudicazione di gare pubbliche, dettando una disciplina diversa da
quella contenuta nell'art. 97, commi 2, 2-bis e 2-ter, del d.lgs. n.
50 del 2016 (di seguito: codice dei contratti pubblici).
E' infine censurato anche l'art. 13 della legge reg. Siciliana n.
13 del 2019, nella parte in cui proroga di 36 mesi i contratti di
affidamento provvisorio dei servizi di trasporto pubblico locale di
cui all'art. 27 della legge della Regione Siciliana 22 dicembre 2005,
n. 19 (Misure finanziarie urgenti e variazioni al bilancio della
Regione per l'esercizio finanziario 2005. Disposizioni varie). Cosi'
disponendo, la norma regionale violerebbe l'art. 117, primo comma,
Cost., poiche' introdurrebbe una disciplina in contrasto con quanto
sancito dagli artt. 5 e 8 del regolamento (CE) n. 1370/2007 del
Parlamento europeo e del Consiglio, del 23 ottobre 2007 relativo ai
servizi pubblici di trasporto di passeggeri su strada e per ferrovia
e che abroga i regolamenti del Consiglio (CEE) n. 1191/69 e (CEE) n.
1107/70.
Tale disposizione sarebbe altresi' in contrasto con l'art. 117,
secondo comma, lettera e), Cost., che attribuisce alla competenza
esclusiva statale la materia della tutela della concorrenza, poiche',
a causa della prevista proroga, la disposizione non contemplerebbe
l'indizione di regolari gare d'appalto per la concessione dei servizi
di trasporto pubblico locale, come invece richiederebbe la vigente
disciplina in materia.
Infine, l'art. 13 della legge reg. Siciliana n. 13 del 2019
violerebbe anche l'art. 17, lettera a), del regio decreto legislativo
15 maggio 1946, n. 455 (Approvazione dello statuto della Regione
Siciliana), convertito in legge costituzionale 26 febbraio 1948, n.
2, poiche' eccederebbe dalle competenze attribuite alla Regione
Siciliana in materia di «trasporti regionali».
2.- Resta riservata a separata pronuncia la decisione delle
ulteriori questioni di legittimita' costituzionale promosse con lo
stesso ricorso.
3.- In via preliminare, deve essere confermata l'ordinanza
dibattimentale, allegata alla presente sentenza, con cui e' stato
dichiarato inammissibile l'intervento in giudizio spiegato
dall'associazione ANCE Sicilia - Collegio regionale dei Costruttori
Edili Siciliani.
4.- Passando al merito, e' fondata, in primo luogo, la questione
relativa all'art. 4, comma 1, primo periodo, della legge della
Regione Siciliana n. 13 del 2019, a tenore del quale, nel territorio
regionale «le stazioni appaltanti sono tenute ad utilizzare il
criterio del minor prezzo, per gli appalti di lavori d'importo pari o
inferiore alla soglia comunitaria, quando l'affidamento degli stessi
avviene con procedure ordinarie sulla base del progetto esecutivo».
Per l'aggiudicazione degli appalti di lavori, la disposizione
regionale introduce, in capo alle stazioni appaltanti, un vero e
proprio vincolo all'utilizzo del criterio del minor prezzo.
Gia' durante i lavori preparatori della legge regionale ora
impugnata, in piu' occasioni, nell'Assemblea regionale siciliana,
sono stati sollevati dubbi sulla conformita' a Costituzione della
previsione che sarebbe poi divenuta, all'esito dell'approvazione,
l'art. 4 della legge reg. Siciliana n. 13 del 2019 (sedute del 19
giugno e del 10 luglio 2019).
In effetti, tale previsione statuisce in difformita' da quanto
prevede il codice dei contratti pubblici, che demanda alle singole
stazioni appaltanti l'individuazione del criterio da utilizzare. Nel
disciplinare l'aggiudicazione dei contratti sotto soglia, il suddetto
codice, a seguito delle modifiche apportate dal decreto-legge
cosiddetto "sblocca cantieri"- decreto-legge 18 aprile 2019, n. 32
(Disposizioni urgenti per il rilancio del settore dei contratti
pubblici, per l'accelerazione degli interventi infrastrutturali, di
rigenerazione urbana e di ricostruzione a seguito di eventi sismici),
convertito, con modificazioni, in legge 14 giugno 2019, n. 55 -
prevede attualmente, all'art. 36, comma 9-bis, che, «[f]atto salvo
quanto previsto all'articolo 95, comma 3, le stazioni appaltanti
procedono all'aggiudicazione dei contratti di cui al presente
articolo sulla base del criterio del minor prezzo ovvero sulla base
del criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa».
Anche l'art. 95, comma 2, del medesimo codice prevede che «le
stazioni appaltanti [...] procedono all'aggiudicazione degli appalti
[...] sulla base del criterio dell'offerta economicamente piu'
vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto
qualita'/prezzo o sulla base dell'elemento prezzo o del costo,
seguendo un criterio di comparazione costo/efficacia quale il costo
del ciclo di vita, conformemente all'articolo 96».
Ne risulta che, per gli appalti di lavori, dopo l'entrata in
vigore del d.l. n. 32 del 2019, i due criteri (quello dell'offerta
piu' vantaggiosa e quello del minor prezzo) sono alternativi senza
vincoli, e la scelta e' appunto rimessa alla stazione appaltante,
fatti salvi casi specifici in cui e' mantenuto il primato del
criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa.
Non coglie percio' nel segno l'argomento della Regione Siciliana,
secondo cui il comma 1 dell'art. 4 impugnato riprodurrebbe il
contenuto dell'art. 95, comma 4, lettera a), del codice dei contratti
pubblici, nella formulazione antecedente alla riforma operata dal
d.l. n. 32 del 2019.
In disparte l'osservazione che si tratterebbe di una novazione
della fonte, comunque preclusa al legislatore regionale in un ambito
materiale di competenza esclusiva statale - e dovendosi sottolineare,
in ogni caso, che la previsione regionale non e' esattamente
riproduttiva di quella statale precedente - questa Corte deve
evidentemente condurre il raffronto con la normativa statale vigente,
che tale era, del resto, quando e' stata approvata la legge regionale
in esame: ed e' la stessa difesa regionale a riconoscere che la
previsione censurata incide «sulla scelta delle stazioni appaltanti».
Questa circostanza e' sufficiente a determinare il contrasto con
la disciplina statale, contrasto che non vien meno pur se si ammetta
- secondo quanto sottolinea la Regione - che l'art. 36 del codice dei
contratti pubblici attualmente vigente non preclude il ricorso
all'utilizzo del criterio del minor prezzo: come e' ovvio che sia,
giacche' la disciplina statale, a differenza di quella regionale,
affida e non impone alle stazioni appaltanti la scelta del criterio
da utilizzare.
In tema di aggiudicazione di lavori pubblici, il legislatore
regionale ha pertanto introdotto una normativa che invade la sfera di
competenza esclusiva statale in materia di «tutela della
concorrenza», adottando previsioni in contrasto con quelle del codice
dei contratti pubblici.
E', in definitiva, palese la violazione dell'art. 117, secondo
comma, lettera e), Cost.
Secondo il costante orientamento di questa Corte, «le
disposizioni del codice dei contratti pubblici [...] regolanti le
procedure di gara sono riconducibili alla materia della tutela della
concorrenza, e [...] le Regioni, anche ad autonomia speciale, non
possono dettare una disciplina da esse difforme (tra le tante,
sentenze n. 263 del 2016, n. 36 del 2013, n. 328 del 2011, n. 411 e
n. 322 del 2008)» (di recente, sentenze n. 98 e n. 39 del 2020).
Infine, questo orientamento vale «anche per le disposizioni
relative ai contratti sotto soglia (sentenze n. 263 del 2016, n. 184
del 2011, n. 283 e n. 160 del 2009, n. 401 del 2007)» (cosi', ancora,
sentenze n. 98 e n. 39 del 2020).
5.- Per le stesse ragioni ora evidenziate, e' fondata anche la
seconda censura che l'Avvocatura generale dello Stato muove all'art.
4, comma 1 (dal secondo periodo in poi), e comma 2, della legge reg.
Siciliana n. 13 del 2019.
Essa si appunta su quello che il ricorrente definisce un metodo
di calcolo della soglia di «anomalia» delle offerte difforme da
quello previsto dal codice dei contratti pubblici, con conseguente
invasione dell'ambito riservato alla competenza esclusiva statale in
materia di tutela della concorrenza.
Ad avviso del Presidente del Consiglio dei ministri, tali
previsioni detterebbero, infatti, una «disciplina del metodo di
calcolo della soglia di anomalia delle offerte contrastante con la
disciplina di cui all'articolo 97, commi 2 e 2-bis, e 2-ter del
d.lgs. n. 50/2016». In particolare, l'Avvocatura evidenzia come il
comma 2-ter del citato art. 97 attribuisca allo «Stato-Ministero
delle infrastrutture e dei trasporti, la facolta' di "procedere con
decreto alla rideterminazione delle modalita' di calcolo per
l'individuazione della soglia di anomalia", al fine di non rendere
nel tempo predeterminabili dagli offerenti i parametri di riferimento
per il calcolo» della soglia stessa.
In effetti, nel codice dei contratti pubblici, l'art. 97 e'
dedicato alle «offerte [...] anormalmente basse», ovvero a quelle
offerte che, non garantendo un profitto adeguato all'imprenditore, si
presume conducano all'esecuzione non corretta dei lavori appaltati.
La disposizione detta diverse modalita' di calcolo di tale soglia, a
seconda che il numero delle offerte sia pari o superiore a quindici
(comma 2), o inferiore a quindici (comma 2-bis). Vi e' poi una norma
di chiusura secondo cui, «[a]l fine di non rendere nel tempo
predeterminabili dagli offerenti i parametri di riferimento per il
calcolo della soglia di anomalia, il Ministero delle infrastrutture e
dei trasporti puo' procedere con decreto alla rideterminazione delle
modalita' di calcolo per l'individuazione della soglia di anomalia»
(comma 2-ter).
Per vero, rispetto al contenuto delle censure, e' da precisare
che le previsioni regionali disegnano solo indirettamente una «soglia
di anomalia», attraverso un peculiare meccanismo, per cui la gara
deve essere aggiudicata all'offerta che eguaglia la soglia -
calcolata secondo le regole introdotte dalle stesse disposizioni
impugnate - o che piu' vi si avvicina per difetto. Secondo quanto si
legge nei lavori preparatori (seduta dell'Assemblea regionale
siciliana dell'11 giugno 2019) e negli stessi atti difensivi
regionali, le previsioni censurate perseguirebbero l'analogo scopo
delle (peraltro difformi) previsioni statali, e sarebbero pertanto
volte a evitare il verificarsi di ribassi eccessivi.
Conta, in ogni caso, che le prime delineano un meccanismo di
individuazione della soglia, nonche' di calcolo ed esclusione delle
offerte anomale, diverso da quello previsto nel codice dei contratti
pubblici. Quest'ultimo dispone infatti, all'art. 97, commi 2 e 2-bis,
che, quando il criterio di aggiudicazione e' quello del prezzo piu'
basso, al fine di valutare la congruita' delle offerte, la soglia di
anomalia sia determinata con modalita' di calcolo che variano a
seconda che il numero delle offerte ammesse sia superiore (o pari) o
inferiore a quindici; e prevede, altresi', che in presenza di offerte
contenenti un ribasso pari o superiore alla citata soglia le stazioni
appaltanti ne chiedano e ottengano giustificazione da parte degli
operatori economici. Qualora tale giustificazione non sia sufficiente
a spiegare «il basso livello di prezzi o di costi proposti»,
l'offerta anomala deve essere esclusa.
In definitiva, rileva qui che il legislatore siciliano - come del
resto si evince dagli stessi argomenti addotti dalla difesa
regionale, che ragiona espressamente della disposizione in esame come
di un «correttivo» alla norma statale - abbia adottato previsioni che
introducono un criterio alternativo di aggiudicazione dei lavori
sotto soglia, nonche' di verifica della anomalia delle offerte.
Cio', all'evidenza, alla luce della giurisprudenza costituzionale
piu' sopra richiamata, determina la violazione dell'art. 117, secondo
comma, lettera e), Cost.
6.- E', infine, fondata anche la terza censura, relativa all'art.
13 della legge reg. Siciliana n. 13 del 2019.
Tale disposizione, al fine di garantire la continuita' dei
servizi di trasporto pubblico locale di passeggeri su strade di
interesse regionale e locale, dispone al comma 1 la proroga per un
triennio dei contratti di affidamento relativi ai servizi in parola e
stabilisce, al comma 2, che il Dipartimento regionale delle
infrastrutture, della mobilita' e dei trasporti apporti le
conseguenti modifiche ai contratti in essere, allo scopo di adeguarne
gli importi ai corrispondenti stanziamenti di bilancio.
Anche la norma in esame viola l'art. 117, secondo comma, lettera
e), Cost., in quanto, non contemplando l'indizione di regolari gare
d'appalto per la concessione dei servizi di trasporto pubblico
locale, si pone in contrasto con la disciplina statale vigente nella
materia «tutela della concorrenza».
La giurisprudenza costituzionale ha infatti sempre ascritto a
tale materia qualunque intervento normativo di proroga delle
concessioni dei servizi di trasporto pubblico locale gia' in essere,
tenuto conto della diretta incidenza sul mercato di riferimento delle
discipline di tal fatta. Non e' pertanto consentito al legislatore
regionale stabilire il rinnovo o la proroga automatica alla scadenza
di concessioni di servizio di trasporto pubblico, in contrasto con i
principi di temporaneita' delle concessioni stesse e di apertura del
mercato alla concorrenza. Le proroghe dettano infatti vincoli
all'entrata e incidono sullo svolgersi della concorrenza nel settore
del trasporto pubblico locale, determinando una potenziale disparita'
di trattamento tra operatori economici. Se disposte dal legislatore
regionale, esse invadono percio' la competenza esclusiva del
legislatore statale (sentenze n. 2 del 2014, n. 123 del 2011 e n. 80
del 2006).
Anche per le concessioni relative alla gestione dei servizi
pubblici locali vale, dunque, quanto questa Corte, da ultimo con la
sentenza n. 10 del 2021, ha piu' volte stabilito in tema di
concessioni di beni demaniali, e cioe' che «discipline regionali che
preved[ono] meccanismi di proroga o rinnovo automatico delle
concessioni» sono da ritenersi invasive della competenza esclusiva
statale di cui all'art. 117, secondo comma, lettera e), Cost., che
«rappresenta sotto questo profilo un limite insuperabile alle pur
concorrenti competenze regionali».
D'altronde l'art. 17, comma 1, lettera a), dello statuto della
regione Siciliana, le attribuisce la competenza legislativa
concorrente in materia di «comunicazioni e trasporti regionali di
qualsiasi genere» nel rispetto «dei principi ed interessi generali
cui si informa la legislazione dello Stato».
Infatti, la riconducibilita' delle disposizioni che prorogano i
servizi di trasporto pubblico locale alla materia di competenza
esclusiva statale della «tutela della concorrenza» comporta - in
ragione della natura trasversale della stessa (ex plurimis, sentenza
n. 109 del 2018) - che in tale ambito le Regioni, anche a statuto
speciale, non abbiano spazio di intervento.
D'altra parte, anche l'art. 7 del decreto legislativo 11
settembre 2000, n. 296 (Norme di attuazione dello statuto speciale
della regione siciliana recanti modifiche ed integrazioni al decreto
del Presidente della Repubblica 17 dicembre 1953, n. 1113, in materia
di comunicazioni e trasporti) - pure richiamato dalla difesa della
Regione - che ha introdotto un nuovo art. 4-ter nel decreto del
Presidente della Repubblica 17 dicembre 1953, n. 1113 (Norme di
attuazione dello Statuto della Regione siciliana in materia di
comunicazioni e trasporti), sancisce che «[l]a scelta del gestore del
servizio di trasporto pubblico di interesse regionale e locale
avviene mediante il ricorso alle procedure concorsuali in conformita'
alla normativa comunitaria e nazionale sugli appalti pubblici di
servizi».
Ne', infine, sposta i termini della questione l'entrata in vigore
dell'art. 92, comma 4-ter, del decreto-legge 17 marzo 2020, n. 18
(Misure di potenziamento del Servizio sanitario nazionale e di
sostegno economico per famiglie, lavoratori e imprese connesse
all'emergenza epidemiologica da COVID-19), convertito, con
modificazioni, in legge 24 aprile 2020, n. 27, anch'esso richiamato
dalla difesa regionale. Tale disposizione ha previsto che, «[f]ino al
termine delle misure di contenimento del virus COVID-19, tutte le
procedure in corso, relative agli affidamenti dei servizi di
trasporto pubblico locale, possono essere sospese, con facolta' di
proroga degli affidamenti in atto al 23 febbraio 2020 fino a dodici
mesi successivi alla dichiarazione di conclusione dell'emergenza».
L'entrata in vigore di questa disciplina, lungi dal recar
vantaggio alla tesi della non fondatezza della censura ora in esame,
dimostra, semmai, come sia solo il legislatore statale ad avere - in
conformita' all'art. 117, secondo comma, lettera e), Cost. - la
competenza ad adottare misure di proroga delle concessioni dei
servizi di trasporto pubblico.
Parimenti coinvolto dalla pronuncia di illegittimita'
costituzionale e', infine, il comma 2 dell'art. 13, pure impugnato,
che, in connessione al contenuto del comma 1, si limita ad
autorizzare il Dipartimento regionale delle infrastrutture, della
mobilita' e dei trasporti ad apportare le opportune modifiche ai
contratti gia' in essere.
Sono assorbite le censure relative alla violazione dell'art. 117,
primo comma, Cost.