TRIBUNALE ORDINARIO DI ROMA
X Sezione civile
Ha pronunciato la seguente ordinanza nel procedimento iscritto al
n. 58268-1 del registro generale contenzioso civile dell'anno 2020
vertente tra
REV Gestione Crediti S.p.a., (C.F. e P. IVA 13653361009),
rappresentata e difesa dall'avv. Giuseppe Sollazzo (C.F.
SLLGPP71S19F839V) in virtu' di mandato in calce al ricorso ex art.
700 del codice di procedura civile - ricorrente -
e Italteco Costruzioni S.r.l. (P. IVA 14913981008), rappresentata
e difesa dall'avv. Giovanni Petrillo (C.F. PTRGNN67T26L219E) ed
elettivamente domiciliata presso lo studio di quest'ultimo in Roma,
via Antonio Mordini n. 14, in virtu' di mandato in calce alla
citazione nel giudizio di merito - resistente -
avente ad oggetto: ricorso ex art. 700 del codice di procedura
civile in corso di causa per cancellazione trascrizione domanda
giudiziale;
Fatto
Con atto di citazione la societa' Italteco Costruzioni chiedeva
emettersi una sentenza sostitutiva - ex art. 2932 del codice civile -
che disponesse il trasferimento in suo favore di un immobile sito in
Roma, Corso Francia di proprieta' della societa' REV S.p.a.
trascrivendo la relativa domanda.
La societa' REV S.p.a., prima di costituirsi nel giudizio di
merito, proponeva ricorso ex art. 700 del codice di procedura civile
chiedendo la cancellazione della trascrizione della domanda
giudiziale ex art. 2932 del codice civile sui predetti immobili.
Deduceva di essere ente ponte di Banca d'Italia, intermediaria
finanziaria iscritta nell'albo ex art. 106 TUB cui e' stato demandato
ex decreto legislativo n. 180/2015 il compito di gestire i rapporti
giuridici e i beni di alcune banche fallite, adottando ogni
determinazione, anche negoziale, a mezzo di formali delibere.
In particolare, l'immobile su cui si controverte, originariamente
nel patrimonio di Banca Popolare dell'Etruria e concesso in leasing
ad Alice S.r.l, societa' dichiarata fallita, perveniva a REV nel
2018. Con decreto del 28 gennaio 2021, disattesa la richiesta di
emissione del provvedimento inaudita altera parte, veniva quindi
fissata l'udienza di discussione.
Italteco Costruzioni si costituiva nel sub procedimento cautelare
con memoria del 17 febbraio 2021, con cui, nel contrastare la
ricostruzione della ricorrente, eccepiva preliminarmente
l'inammissibilita' del ricorso, stante la necessita' «secondo il
costante orientamento di merito e di legittimita' di un provvedimento
a carattere definitivo per ottenere l'assunta cancellazione in
conservatorio della trascrizione» (cfr. memoria, pag. 4), con la
conseguenza che la cancellazione non sarebbe realizzabile con il
richiesto provvedimento, stante la sua natura provvisoria.
All'udienza del 18 febbraio 2021 - tenutasi con collegamento «da
remoto» - le parti insistevano nelle proprie richieste. Dopo ampia
discussione la causa veniva riservata in decisione.
Diritto
Sulla rilevanza della questione.
Esaminati gli atti del procedimento, ritiene il giudicante di
dover sollevare d'ufficio la questione di legittimita' costituzionale
del combinato disposto degli articoli 2652, 2653 e 2668 del codice
civile, in riferimento agli articoli 3, 24 e 42 della Costituzione.
Il giudice, adito ex art. 700 del codice di procedura civile, e'
legittimato a sollevare questioni di legittimita' costituzionale che
si riferiscano esclusivamente alle norme da applicare per il
compimento degli atti urgenti, purche' in tale limitato ambito esse
siano rilevanti (Corte costituzionale sentenza n. 0186 del 1976).
La questione e' rilevante ai fini del presente procedimento
cautelare in quanto, come esposto in fatto, la ricorrente societa'
REV ha richiesto che questo giudice, con ordinanza ex art. 700 del
codice di procedura civile, ordini al conservatore la cancellazione
della trascrizione della domanda giudiziale eseguita su beni di sua
proprieta' da parte di Italteco.
Tuttavia il provvedimento richiesto non appare concedibile, in
sede cautelare, stante il combinato disposto degli articoli 2652,
2653 e 2668 del codice civile e in particolare il tenore dell'art.
2668 del codice civile che al comma 1 prevede che «la cancellazione
della trascrizione delle domande enunciate dagli articoli 2652 e 2653
e delle relative annotazioni si esegue quando e' debitamente
consentita dalle parti interessate ovvero e' ordinata giudizialmente
con sentenza passata in giudicato».
Poiche' detta disposizione prevede espressamente che la
cancellazione possa essere disposta esclusivamente con sentenza
passata in giudicato, non la si puo' disporre con provvedirnento ex
art. 700 del codice di procedura civile (che ha la forma
dell'ordinanza).
Si osserva che si tratta di un'interpretazione condivisa: la
giurisprudenza pressoche' totalitaria nega infatti che la
cancellazione delle domande di cui agli articoli 2652-2653 del codice
civile possa essere disposta con provvedimento d'urgenza (in tal
senso, cfr. Tribunale Modena, 11 giugno 1999, Tribunale Torino ord.,
10 dicembre 2003; entrambe su leggiditalia.it - Tribunale Milano
ord., 8 marzo 2006, in Giur. It., 2006, 12, 2325 e ancora Tribunale
Monza, sez. I, 8 gennaio 2004; Tribunale Rimini, 29 luglio 2002
sempre su leggiditalia.it e piu' di recente, Tribunale Agrigento, 10
aprile 2013).
Si tratta di conclusioni espresse anche in uno dei pochi
precedenti di legittimita' in materia, secondo cui «La cancellazione
della trascrizione di una delle domande indicate negli articoli 2652
e 2653 del codice civile puo' essere ordinata - quando non sia
consentita dagli interessati - soltanto con sentenza e si esegue
quando la stessa sia passata in giudicato (art. 2668 del codice
civile), con la conseguenza che, ove venga disposta a norma dell'art.
700 del codice di procedura civile con ordinanza del giudice
istruttore della relativa causa, tale ordinanza non ha piu' carattere
provvisorio bensi' ha natura decisoria e definitiva, sostituendosi
essa alla sentenza della quale non potranno piu' farsi rivivere gli
effetti della trascrizione, e quindi costituisce provvedimento
abnorme; ricorribile per Cassazione ai sensi dell'art. 111 della
Costituzione» (Cass. sezione II sentenza 251 del 16 gennaio 1986).
Parte della giurisprudenza ha sostenuto la possibilita' di
adottare la cancellazione tramite un provvedimento d'urgenza, ma cio'
solamente quando la trascrizione di cui si chiede la cancellazione si
riferisca a domanda giudiziale diversa da quelle di cui agli articoli
2652/2653 del codice civile: cio' sulla base dell'assunto che il
limite di cui all'art. 2668 del codice civile si riferirebbe solo
alle domande elencate nei predetti articoli (in questo senso,
Cassazione sez. II, sentenza n. 11770 del 29 ottobre 1992 e, nel
merito Tribunale Napoli, 26 gennaio 2006 e Tribunale Arezzo, 5
settembre 2006, in leggiditalia.it ).
Ad avviso di questo giudice, la soluzione interpretativa
prospettata da tale diverso orientamento non e' praticabile nel caso
di specie: la domanda proposta nel merito (e trascritta) da ltalteco,
e' effettivamente una domanda di esecuzione specifica dell'obbligo di
contrarre ex art. 2932 del codice civile, la cui trascrizione e'
prevista dall'art. 2652, n. 2 del codice civile.
Questo giudice ha altresi' vagliato la possibilita' di una
diversa interpretazione delle norme di cui si discute, che possa
consentire di disporre la cancellazione con ordinanza ex art. 700 del
codice di procedura civile, quanto meno nei casi di manifesta
infondatezza della domanda.
Infatti la societa' ricorrente deduce la «natura abusiva» e le
«finalita' emulative dell'azione ex art. 2932 del codice civile
palesemente infondata».
Lamenta che «l'avventata azione intrapresa, oltre a costituire un
abusivo esercizio del diritto, un mero atto emulativo, frappone come
ostacolo alle attivita' demandate dalla Commissione europea agli
Stati membri, la cui attuazione e' affidata all'autorita' nazionale
Banca d'Italia che ha, a tale scopo, costituito REV S.p.a. la propria
societa' veicolo (non a caso definita societa' di "sistema")».
Tali finalita' sarebbero precluse «per il solo fatto della
astratta possibilita' di trascriverne, ai registri immobiliari, le
relative doinande».
In definitiva lamenta la societa' ricorrente la palese
infondatezza della domanda avversaria oggetto di trascrizione.
Non ignora questo giudice che esiste un orientamento
interpretativo - dottrinale ma anche nella minoritaria giurisprudenza
di merito - secondo cui si potrebbe disporre la cancellazione della
trascrizione della domanda con provvedimento ex art. 700 del codice
di procedura civile non solo nell'ipotesi - piuttosto rara - in cui
la stessa non ricada, neanche formalmente, tra quelle previste dagli
articoli 2652 e 2653 del codice civile, ma anche nel diverso caso in
cui la domanda, formalmente ricompresa tra le predette, sia altresi'
manifestamente infondata o abbia un contenuto abnorme o nei casi in
cui la trascrizione della domanda sia illegittima, perche'
emulativa/abusiva.
Si tratta di un orientamento ad avviso di questo giudice non
condivisibile, stante il netto tenore letterale dell'art. 2668 del
codice civile, che esclude ogni diversa opzione normativa, quando la
domanda trascritta ricada formalmente tra quelle previste dagli
articoli 2652 e 2653 del codice civile.
Va poi segnalato un ulteriore orientamento nella giurisprudenza
di merito (sempre minoritario) secondo cui il giudice, pur non
potendo ordinare ex art. 700 del codice di procedura civile al
conservatore di cancellare la trascrizione, potrebbe ordinare alla
parte che ha trascritto la domanda di acconsentire ex art. 2668 del
codice civile alla cancellazione: tale provvedimento potrebbe essere
rafforzato con una misura di coercizione indiretta ex art. 614-bis
del codice di procedura civile. Anche questa impostazione non pare
tuttavia condivisibile, perche' diretta ad aggirare il chiaro
disposto dell'art. 2668 del codice civile; del resto, come la Corte
ha avuto modo di precisare «l'univoco tenore della norma segna il
confine in presenza del quale il tentativo interpretativo deve cedere
il passo al sindacato di legittimita' costituzionale» (Corte
costituzionale, sentenza n. 232/2013; in senso conforme, sentenze n.
174/2019, n. 82/2017 e n. 36/2016 e la gia' citata n. 253/2020).
Questo Tribunale dunque prende atto che esiste un'interpretazione
corrente, che ritiene inammissibile la tutela cautelare innominata al
fine di ottenere la cancellazione della trascrizione di una domanda
giudiziale.
Dunque, la rilevanza della questione e' nel fatto che la norma,
quale esito dell'interpretazione corrente di quelle disposizioni, e'
nel senso della inammissibilita' della tutela cautelare e che la
causa non puo' essere decisa se non applicandola.
Piu' precisamente.
Si puo' obiettare che e' allora sufficiente che il giudice scelga
l'una o l'altra delle suddette interpretazioni per decidere la causa,
senza bisogno che sollevi questione di legittimita' costituzionale.
O, piu' precisamente, si puo' obiettare che questo giudice non
puo' sollevare la questione senza avere prima sondato la possibilita'
di una interpretazione della norma in un senso conforme a
Costituzione. Va osservato al riguardo, quanto a questo ultimo
aspetto, che qui la rilevanza della questione e' data dalla possibile
applicazione della tutela cautelare alla cancellazione della
trascrizione pregiudizievole.
E l'unica opzione interpretativa che e' rimessa al giudice e'
solo di ritenere inammissibile la domanda volta alla cancellazione in
via cautelare della domanda giudiziale trascritta senza poter
affrontare le censure in ordine alla fondatezza della stessa anche
nei casi in cui sia prospettata la manifesta infondatezza della
stessa.
La necessita' di sondare se vi sia un'interpretazione compatibile
con la Costituzione viene esclusa qualora l'interpretazione della
norma della cui costituzionalita' egli dubita, costituisce diritto
vivente, e', in altri termini, un'interpretazione seguita
correntemente nella giurisprudenza.
E' regola piu' volte affermata che: «in presenza di un diritto
vivente non condiviso dal giudice a quo perche' ritenuto
costituzionalmente illegittimo, questi ha la facolta' di optare tra
l'adozione, sempre consentita, di una diversa interpretazione, oppure
- adeguandosi al diritto vivente - la proposizione della questione
davanti a questa Corte; mentre e' in assenza di un contrario diritto
vivente che il giudice rimettente ha il dovere di seguire
l'interpretazione ritenuta piu' adeguata ai principi costituzionali
(cfr. ex plurimis sentenze n. 226 del 1994, n. 296 del 1995 e n. 307
del 1996 e da ultimo n. 113 del 2015)».
Nel caso presente, le corti di merito (ed una seppur risalente
pronunzia della Corte di cassazione) sono, quasi unanimemente, con
pochissime eccezioni, orientate verso la tesi per cui la tutela
cautelare sarebbe inammissibile al fine di ottenere la cancellazione
della trascrizione della domanda giudiziale.
Conseguentemente ad avviso di questo giudice deve ritenersi che
la domanda proposta dal ricorrente rientri tra quelle previste dall'
art. 2652 del codice civile.
Ne deriva che la relativa cancellazione potrebbe essere disposta,
ex art. 2668 del codice civile, solamente con sentenza passata in
giudicato.
L'inammissibilita' della tutela cautelare in materia preclude,
l'esame, della fondatezza della domanda anche nei casi in cui sia
macroscopica.
Sempre in punto di rilevanza/non manifesta inammissibilita' della
questione, si deve evidenziare che la questione della legittimita' di
parte della normativa oggi contestata e' stata gia' sottoposta alla
Corte, che tuttavia ha dichiarato manifestamente inammissibile la
questione, sul rilievo che era stato impugnato il solo art. 2668 del
codice civile.
Si deve pertanto precisare, anche ai fini dell'ammissibilita' del
quesito, che con la presente ordinanza questo giudice intende
contestare la legittimita' costituzionale del sistema normativo dato
dal combinato disposto degli articoli 2652, 2653 e 2668 del codice
civile, laddove escludono la facolta' per il giudice, in via
cautelare nell'ambito di un procedimento ex art. 700 del codice di
procedura civile di disporre la cancellazione delle domande
trascritte ex articoli 2652 e 2653 del codice civile, quando ne
ravvisi la manifesta infondatezza.
La questione poi non appare manifestamente infondata.
E' regola che il requisito della non manifesta infondatezza non
comporta che il giudice sia convinto della piena fondatezza, ma e'
sufficiente che abbia oggettive ragioni di dubbio sulla
costituzionalita' della norma (Corte costituzionale n. 143 del 1982)
per i seguenti motivi.
Sulla non manifesta infondatezza della questione
La questione non e' manifestamente infondata.
Il sistema normativo dato dal combinato disposto degli articoli
2652, 2653 e 2668 del codice civile per cui la trascrizione delle
domande indicate nelle prime due disposizioni puo' essere eseguita
solamente su accordo delle parti o se «ordinata giudizialmente con
sentenza passata in giudicato», pare irragionevole e fonte di una
disparita' di trattamento, finendo per favorire eccessivamente il
proponente la domanda (che poi nel processo assume il ruolo
processuale di attore) rispetto al proprietario dell'immobile (che
diventa convenuto).
Infatti, da un lato, l'attore dispone della possibilita' di
trascrivere la propria domanda, se formalmente rientrante tra quelle
di cui agli articoli 2652 e 2653 del codice civile, a prescindere
dalla sua fondatezza, senza nessun controllo giurisdizionale
(all'infuori del vaglio «formale» del conservatore); anzi l'attore,
laddove la richiesta di trascrizione non superi tale controllo, puo'
esperire il procedimento di cui agli articoli 2674 del codice civile
- 113-bis disp. att. del codice civile.
Il proprietario dell'immobile, invece, per ottenere la
cancellazione della domanda deve attendere che la stessa sia ordinata
con sentenza passata in giudicato e quindi - secondo una valutazione
ottimistica - almeno dieci anni, considerando tutti i gradi di
giudizio (l'unico limite desumibile dall'ordinamento e' quello dei
vent'anni di efficacia della trascrizione, comunque rinnovabile -
cfr. art. 2668-bis del codice civile).
Non ignora questo giudice che tale disparita' di trattamento
abbia una sua ratio: come la Corte costituzionale ha puntualmente
rilevato la trascrizione tutela non solo l'attore ma anche i terzi,
per consentire loro di poter valutare la convenienza o meno del
compimento di negozi giuridici con una delle parti litiganti (cfr.
Corte costituzionale n. 523/2002).
Tuttavia, anche volendo tenere conto della funzione «generale»
della trascrizione, la necessita' per il convenuto di dover
necessariamente attendere la definizione con giudicato del giudizio
avviato con la domanda trascritta, pare decisamente sproporzionata e
irragionevole, specialmente laddove la domanda - pur riconducibile
tra quelle previste negli articoli 2652 e 2653 del codice civile -
sia manifestatamente infondata (per non parlare di alcuni casi,
purtroppo non cosi' infrequenti nella prassi giudiziaria, in cui la
proposizione e trascrizione della domanda siano un mero pretesto, per
obbligare il convenuto a negoziare un accordo stragiudiziale).
Il proprietario dell'immobile vede sostanzialmente sacrificata,
per l'intera durata del giudizio, la commerciabilita' dell'immobile
(molto difficilmente infatti un terzo tratterebbe con il convenuto
l'acquisto di un immobile su cui risulta trascritta una domanda
giudiziale) con i connessi danni (non sempre risarcibili in forma
monetaria). Al danno personale del convenuto, si aggiunge un danno da
sistema: l'impossibilita' di disporre la cancellazione della domanda
giudiziale manifestatamente infondata con un provvedimento
giudiziario falsa anche il mercato immobiliare e, quindi, in ultima
analisi, il corpus normativo dato dagli articoli 2652, 2653 e 2268
del codice civile.
Non si esclude che il quadro normativo potesse avere una sua
intrinseca ragionevolezza nel 1942, al momento dell'adozione del
codice civile: il legislatore si trovava infatti a dover disciplinare
il sistema delle trascrizioni ad appena due anni dall'adozione del
codice di procedura civile, cioe' quando c'era l'auspicio che i
principi di oralita', concentrazione e soprattutto immediatezza del
processo potessero portare ad una sua rapidissima definizione dei
giudizi: non a caso, il menzionato art. 2668-bis del codice civile,
che prevede il limite di vent'anni di durata dell'efficacia della
trascrizione e' stato introdotto solamente nel 2009, segno che
evidentemente il legislatore del 1942 non poteva ipotizzare che per
la definizione di un giudizio in tutti i gradi (e quindi per
l'eventuale cancellazione della trascrizione della domanda) fosse
necessario un tempo tanto lungo.
L'inammissibilita' della tutela cautelare in materia viola
pertanto l'art. 3 della Costituzione introducendo una disparita'
ingiustificata tra la posizione dell'attore che puo' trascrivere
immediatamente la sua domanda e quella del convenuto/proprietario
costretto ad affrontare notevoli spese e ad attendere il passaggio in
giudicato della sentenza per liberare il suo bene.
Sotto un diverso profilo, la normativa impugnata confligge, ad
avviso di questo giudice, con l'art. 24 della Costituzione, perche'
limita eccessivamente il diritto del soggetto sul cui immobile sia
stata trascritta una domanda, di ottenerne la cancellazione.
E' vero che, in astratto, il diritto di difesa e di far valere i
diritti di chi subisce la trascrizione della domanda e' gia' di per
se' garantito, perche' la cancellazione e' un effetto automatico del
rigetto della domanda (cfr. in questo senso anche la giurisprudenza
di legittimita', argomentando ex art. 2668 del codice civile).
Il convenuto viene tuttavia privato della possibilita' di
ottenere la cancellazione in tempi rapidi per effetto di un
provvedimento cautelare, dovendo attendere la definizione del
giudizio di merito e vedendo quindi fortemente limitate le proprie
opzioni difensive in base alla condotta (e talvolta all'arbitrio)
dell'altra parte.
La Costituzione non specifica in che modo il diritto di difesa
delle parti debba essere garantito e cioe' se debba o meno essere
concessa sempre la possibilita' di attivare i rimedi cautelari
previsti dall'ordinamento; in astratto quindi il legislatore potrebbe
negare espressamente la giustiziabilita' con rimedi cautelari di
taluni diritti.
Si ritiene tuttavia che tale scelta (che e' sottesa al sistema
dato dagli articoli 2652, 2653 e 2668 del codice civile) debba essere
sorretta da adeguate ragioni giustificative, che tuttavia nel caso di
specie non sussistono (sulla possibilita' del legislatore di
disciplinare diversamente le situazioni delle parti a livello
processuale, purche' vi siano sufficienti ragioni giustificative,
cfr. Corte costituzionale n. 253/2020, che ha ritenuto incongrua la
scelta di non garantire il simultaneus processus nel procedimento di
cui agli articoli 702-bis e seguenti del codice di procedura civile).
Infine, la disciplina contestata pare confliggere con la tutela
del diritto di proprieta', garantito dall'art. 42 della Costituzione.
Per effetto del quadro delineato, il soggetto che subisce la
trascrizione della domanda giudiziale vede indirettamente limitato il
proprio diritto di disporre del bene: la trascrizione, della domanda,
per le ragioni su esposte, comporta ineluttabilmente
l'incommerciabilita' dell'immobile su cui e' adottata la formalita',
posto che e' in grado di dissuadere i terzi non solo dall'acquisto,
ma anche dall'intraprendere delle trattative.
In altre parole, anche se la trascrizione e' di per se' un atto
di pubblicita', laddove non venga concessa la possibilita' di
sindacarne la legittimita' e disporne la cancellazione in termini
rapidi, finisce inevitabilmente per incidere sul diritto dominicale
garantito e tutelato dall'art. 42 della Costituzione.
L'unica soluzione per superare i menzionati rilievi di
incostituzionalita' e' quindi quella di operare sul sistema
normativa.
Questo giudice non ritiene tuttavia che si debba introdurre un
vaglio giurisdizionale al momento della proposizione della domanda o
eliminare il limite della sentenza passata in giudicato (e' del resto
coerente, nelle ipotesi ordinarie, che la trascrizione della domanda
possa essere cancellata solo quando il giudizio che la riguarda si
chiuda definitivamente).
Tuttavia, la scelta operata dal sistema normativo di escludere,
in radice, la possibilita' di disporre la cancellazione della domanda
ex art. 700 del codice di procedura civile almeno nei casi in cui la
stessa appaia, anche in base ad una valutazione sommaria tipica del
procedimento cautelare, manifestamente infondata, pare irragionevole
per le conseguenze deleterie che comporta per il proprietario
dell'immobile/convenuto.
Questo giudice e' conscio che in dottrina e giurisprudenza, in
senso contrario, si osserva che autorizzando la cancellazione della
domanda con ordinanza ex art. 700 del codice di procedura civile si
arriverebbe a vaniticare gli effetti della trascrizione della domanda
con un provvedimento cautelare, di per se' provvisorio/instabile:
queste obiezioni paiono pero' superabili, sul rilievo che (i) il
provvedimento ex art. 700 del codice di procedura civile, a seguito
delle riforme del 2005 del procedimento cautelare uniforme, puo'
avere natura tendenzialmente stabile; (ii) viene emesso nell'ambito
di un procedimento giurisdizionale, nel contraddittorio tra le parti,
in cui chi trascrive la domanda ha comunque la possibilita' di far
valere le proprie ragioni; (iii) si tratta di provvedimento
reclamabile ex art. 669-terdecies del codice di procedura civile,
cosi' da aumentare ulteriormente le garanzie per chi trascrive la
domanda.
In conclusione, per ricondurre a legittimita' e ragionevolezza il
quadro normativo, pare congruo dichiarare l'illegittimita' degli
articoli 2652, 2653 e 2668 del codice civile laddove escludono la
possibilita' di disporre la cancellazione giudiziale della
trascrizione di una domanda, con provvedimento ex art. 700 del codice
di procedura civile, almeno nei casi in cui la stessa sia
manifestamente infondata.
Occorre, quindi, disporre l'immediata rimessione degli atti
processuali alla Corte costituzionale perche' si pronunzi sulla
questione di legittimita' costituzionale degli articoli 2652, 2653 e
2668 del codice civile.
La rimessione comporta la sospensione necessaria del presente
procedimento cautelare.