IL CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANA
Sezione giurisdizionale
Ha pronunciato la presente sentenza non definitiva sul ricorso
numero di registro generale 250 del 2019, proposto dalla Regione
Siciliana - Assessorato regionale beni culturali e identita'
siciliana, Regione Siciliana - Soprintendenza per i beni culturali e
ambientali di Agrigento, in persona del legale rappresentante pro
tempore, rappresentati e difesi dall'Avvocatura distrettuale,
domiciliataria ex lege in Palermo, via Villareale n. 6;
contro sig. Calogero Passarello, rappresentato e difeso
dall'avvocato Salvatore Palillo, con domicilio digitale come da PEC
da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio
Ciro Marcello Anania in Palermo, via Valdemone n. 31;
per la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo
Regionale per la Sicilia (Sezione Prima) n. 2668/2018;
visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
visto l'atto di costituzione in giudizio del sig. Calogero
Passarello;
visti tutti gli atti della causa;
relatore nell'udienza pubblica del giorno 5 maggio 2021, tenutasi
da remoto in modalita' telematica ex art. 4 del decreto-legge n. 84
del 2020 e ex art. 25 del decreto-legge n. 137 del 2020, cosi' come
modificato dall'art. 6 del decreto-legge n. 44/2021, il Cons. Sara
Raffaella Molinaro;
considerato presente, ex art. 4 comma 1 penultimo periodo
decreto-legge n. 28/2020 e art. 25, decreto-legge n. 137/2020,
l'avvocato Salvatore Palillo e vista la richiesta di passaggio in
decisione senza discussione presentata dall'Avvocatura dello Stato
con nota di carattere generale a firma dell'Avvocato distrettuale del
2 febbraio 2021;
visto l'art. 36, comma 2, cod. proc. amm.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
Fatto
1. Con la sentenza in epigrafe appellata, n. 2668 del 17 dicembre
2018, il Tribunale amministrativo regionale della Sicilia - sede di
Palermo ha accolto il ricorso di primo grado proposto dalla odierna
parte appellata, sig. Calogero Passarello volto a ottenere
l'annullamento del D.D.S. n. 190 emesso il 1° febbraio 2017, emesso
ai sensi dell'art. 167, decreto legislativo n. 42/2004, con il quale
gli e' stato ingiunto di pagare la somma di euro 20.812,05 quale
indennita' risarcitoria per il danno causato al paesaggio con la
realizzazione di un fabbricato sito nel territorio di Agrigento, ed
identificato al Foglio 164, part. 266 sub. 3, 5, 8, 9, 10, 11 e 12 e
part. 319 sub. 1 e 2.
2. Il sig. Calogero Passarello ha dedotto le seguenti censure:
a) assenza di grave danno al contesto paesaggistico;
b) sopravvenienza del vincolo paesaggistico e violazione del
regime di irretroattivita' (art. 1, legge n. 689/1981);
c) eccesso di potere sotto svariati profili sistematici.
3. Con la sentenza impugnata il T.A.R. ha accolto, ritenendola
fondata ed assorbente, la censura incentrata sulla sopravvenienza del
vincolo paesaggistico rispetto alla commissione dell'abuso
argomentando sulla base del canone di irretroattivita' desumibile
dall'art. 1, legge n. 689/1981 e dal comma 3 dell'art. 5 della legge
regionale n. 17/1994.
4. Con ricorso n. 250 del 2019 l'Amministrazione regionale, gia'
resistente e rimasta soccombente nel giudizio di prime cure, ha
depositato l'atto di appello (tempestivamente passato per notifica)
proponendo una articolata critica alla sentenza in epigrafe e
chiedendone la riforma; in quanto:
a) incentrata su un errore fattuale, posto che alla data di
commissione dell'abuso edilizio per cui e' causa l'area sarebbe stata
(gia') interessata da un vincolo paesaggistico (e non soltanto
archeologico) che avrebbe, quindi, sin dal 1971 preceduto il vincolo
introdotto dalla legge 8 agosto 1985 n. 431;
b) incentrata sull'asserita obliterazione della circostanza che
il sistema vigente all'epoca dell'abuso sanzionava l'esecuzione di
opere abusive su un bene di interesse artistico o storico (art. 59,
legge n. 1089/1939).
5. L'appellato sig. Calogero Passarello si e' costituito con atto
di stile non riproponendo alcuna delle censure gia' proposte in primo
grado ed assorbite dal T.A.R., e chiedendo la reiezione dell'appello
in quanto infondato.
6. Tutte le parti processuali hanno depositato memorie e repliche
insistendo nelle rispettive conclusioni
7. Alla odierna pubblica udienza del 5 maggio 2021 la causa e'
stata posta in decisione
Diritto
8. Il Collegio ritiene in via preliminare di illustrare l'ordine
espositivo con il quale verranno affrontate le questioni sottoposte
allo scrutinio del Collegio nel presente giudizio, anche in relazione
alla decisione di rimettere alla Corte costituzionale la questione di
legittimita' costituzionale dell'art. 5, comma 3 della legge
regionale siciliana n. 17/1994.
9. Si premette che:
il presente giudizio e' uno dei circa ottanta attualmente
pendenti innanzi a questo Consiglio di Giustizia Amministrativa ed
aventi ad oggetto immobili edificati abusivamente nell'area della
Valle dei Templi in Agrigento nella medesima area;
non puo' essere messa in discussione l'assoluta peculiarita'
della Valle dei Templi di Agrigento, espressione di una
compenetrazione fra profili archeologici, artistici, storici e
dell'ambiente circostante che attribuisce al sito il carattere
dell'unicita': nel dicembre del 1997, nel corso della 21ª riunione
annuale del Comitato del Patrimonio mondiale dell'Unesco, tenutasi a
Napoli (1°- 6 dicembre 1997), e' stata iscritta nella Lista del
Patrimonio mondiale dell'Umanita' con la denominazione «Area
Archeologica di Agrigento» (il documento ICOMOS n. 831 descrive il
sito e i principali monumenti in esso contenuti).
10. Si premette altresi' che nell'ambito del procedimento
iscritto al r.g.n. n. 99/2020 del pari chiamato in decisione alla
odierna pubblica udienza del 5 maggio 2021:
a) questo CGARS, con ordinanza collegiale 23 ottobre 2020 n.
976, ha disposto una verificazione al fine di chiarire l'esatta
collocazione dell'immobile per cui e' lite rispetto alla
perimetrazione della «zona B» di cui ai decreti ministeriali 12
giugno 1957, 16 maggio 1968 e 7 ottobre 1971 ed al successivo decreto
del Presidente della Regione siciliana n. 91 del 1991, nonche' al
precedente decreto Presidenziale 6 agosto 1966 n. 807 e in data 15
novembre 2020 il verificatore ha depositato la relazione di
verificazione;
b) l'immobile per cui e' causa e' ubicato in area
corrispondente a quella oggetto della relazione di verificazione resa
nell'ambito del procedimento iscritto al r.g.n. n. 99/2020;
c) nell'ambito del procedimento iscritto al r.g.n. n. 99/2020
il Collegio ha reso la sentenza non definitiva parziale e ordinanza
di rimessione in Corte costituzionale n. 532 del 14 giugno 2021;
d)alle argomentazioni sviluppate nel provvedimento in ultimo
citato si fara' ampio riferimento in seno al presente provvedimento.
11. Cio' posto, si procede alla disamina delle questioni oggetto
di scrutinio nel seguente ordine:
a) in primis - al fine di perimetrare gli argomenti
effettivamente rilevanti - si esamina il secondo (ed infondato, ad
avviso del Collegio) motivo dell'appello della difesa erariale;
b) successivamente si espone il convincimento del Collegio, in
punto di fatto, sul regime vincolistico dell'area in cui insiste
l'immobile per cui e' causa (con reiezione della tesi della difesa
erariale secondo cui al tempo dell'abuso sarebbe stato gia' presente
un vincolo paesaggistico o che, comunque, il vincolo archeologico
fosse «equipollente» a quello paesaggistico);
c) immediatamente di seguito, sono rappresentate le conseguenze
che cio' comporta con riguardo all'odierno processo, qualificando la
natura giuridica della fattispecie ex art. 167, decreto legislativo
n. 42/2004;
d) sono quindi esposte le ragioni per cui si ritiene
inapplicabile alla fattispecie il disposto di cui all'art. 1, legge
n. 689/1981;
e) infine, riassunte le ragioni della rilevanza della
questione, e' esaminato il tema della non manifesta infondatezza
della questione concernente la compatibilita' costituzionale
dell'art. 5, comma 3 della legge regionale siciliana n. 17/1994,
considerato anche l'inquadramento giuridico di cui al punto c).
12. In ossequio alla condivisibile ricostruzione di cui a Cass.
civ., ss. uu. 11 dicembre 2007 n. 25837 (secondo cui avrebbero sempre
carattere decisorio, e devono essere immediatamente impugnati ovvero
essere oggetto di riserva di impugnazione, i capi della ordinanza di
rimessione che decidono nei sensi di cui all'art. 279, comma 1 n. 4
del codice di procedura civile) ed in linea con le prescrizioni di
cui all'art. 36 comma 2 del codice di procedura amministrativa, a
miglior garanzia delle parti del processo, si provvedera' a decidere
le questioni di cui alle lettere da a) a c) del superiore elenco con
sentenza non definitiva, che tuttavia, al fine di consentire la
unicita' di esame alla Corte costituzionale, non verra' resa
separatamente, ma unitamente alla ordinanza collegale di rimessione.
13. Cio' premesso, proprio al fine di sgombrare il campo da
censure che appaiono manifestamente inaccoglibili (e, insieme, per
rendere manifesta la rilevanza della questione devoluta con la
ordinanza collegale di rimessione) si esamina prioritariamente la
seconda e subordinata censura contenuta nell'appello principale,
imperniata sull'asserita obliterazione della circostanza che il
sistema vigente all'epoca dell'abuso sanzionava l'esecuzione di opere
abusive su un bene di interesse artistico o storico (art. 59, legge
n. 1089/1939).
13.1. Il motivo non e' fondato.
L'art. 59, legge n. 1089(1939 dispone, fra l'altro, che chi
trasgredisce le disposizioni contenute negli articoli 11, 12, 13, 18,
19, 20 e 21 e' tenuto a corrispondere allo Stato una somma pari al
valore della cosa perduta o alla diminuzione di valore subita dalla
cosa per effetto della trasgressione, se la riduzione in pristino non
e' possibile. L'obbligo di corrispondere la somma discende
dall'effettuazione di attivita' non consentite (o almeno non
consentite in mancanza di autorizzazione) su cose di interesse
artistico, storico, archeologico o etnografico, che appartengono a
province, comuni ed enti e istituti legalmente riconosciuti o che,
pur appartenendo a privati, siano state oggetto di specifica notifica
ai sensi della stessa legge (articoli 11, 12, 13, 18, 19, 20 e 21).
La legge n. 1089/1939 tutela quindi beni determinati, da essa non
derivano vincoli di zona o porzioni di territorio.
Nel caso di specie ne' le parti, ne' l'Amministrazione, hanno mai
reso edotto il Giudice di primo grado o questo Collegio della
sussistenza di detto vincolo specifico sul bene di proprieta'
dell'appellata, ne' risulta altrimenti che esso sia mai stato apposto
ne' gli atti amministrativi impugnati vi hanno mai fatto riferimento.
Neppure sarebbe possibile traslare l'impianto normativo della
legge n. 1089/1939 ai beni (in passato) oggetto di tutela ai sensi
della legge n. 1497/1939, senza al contempo porre in essere una
operazione ermeneutica contra legem, in sfavor rei, e contraria alla
lettera delle norme invocate ed applicabili.
Il motivo e', all'evidenza, manifestamente infondato,
armonicamente alle conclusioni da tempo raggiunte dalla
giurisprudenza amministrativa (ex aliis Cons. St., VI, 12 novembre
1990 n. 951) in punto di distinzione dell'impianto di cui alla legge
n. 1089/1939 rispetto a quello di cui alla legge n. 1497/1939.
14. Cio' rilevato, il Collegio ritiene a questo punto di doversi
addentrare, ai fini della trattazione del primo motivo dell'appello
principale e della rimessione alla Corte costituzionale,
nell'inquadramento giuridico dei vari aspetti che contraddistinguono
l'applicazione dell'istituto di cui all'art. 167, comma 5 del decreto
legislativo n. 42/2004 e dell'art. 5, comma 3, legge regionale n.
1711994 al caso di specie.
14.1. Come brevemente chiarito nella parte «in fatto» della
presente decisione, il primo giudice ha accolto il ricorso di primo
grado (anche richiamando per relationem alcuni precedenti
giurisprudenziali), sulla scorta di un triplice argomentare fattuale
e giuridico:
a) l'insussistenza di alcun vincolo paesaggistico sull'area ove
venne edificato l'immobile, al momento in cui l'abuso venne commesso
(fino al sopravvenire della legge n. 431/1985, c.d. legge Galasso);
b) la sussistenza, sull'area predetta, di un vincolo
archeologico al momento in cui l'abuso venne commesso;
c) la non assimilabilita' del vincolo archeologico sussistente.
sull'area ove venne edificato l'immobile ad un vincolo paesaggistico,
ai fini dell'applicabilita' dell'art. 167 del decreto legislativo n.
42/2004.
Di conseguenza, il TA.R. ha accolto la censura incentrata sulla
sopravvenienza del vincolo paesaggistico rispetto alla commissione
dell'abuso, qualificando l'indennita' qui controversa come sanzione
amministrativa, ed argomentando quindi sulla base del canone di
irretroattivita' desumibile dall'art. 1 della legge n. 689/1981 e dal
comma 3, dell'art. 5 della legge regionale n. 17/1994.
14.2. Quanto ai primi tre profili dell'iter motivazionale seguito
dal T.A.R. (precedenti punti a, b e c) il Collegio ne condivide
l'approdo e ritiene, di converso, che le censure articolate dalla
difesa erariale non meritino condivisione.
14.3. Come emerge dalla verificazione effettuata nell'ambito del
procedimento r.g. n. 99/2020, cui si e' prima fatto riferimento, e
come peraltro si dara' conto brevemente alla luce dell'analisi dei
testi normativi susseguitesi, ritiene il Collegio che - per quanto
paradossale cio' possa sembrare tenuto conto delle peculiari
caratteristiche e dell'evidente pregio dell'area geografica in esame
- sino al 1985 sull'area dove venne perpetrato l'abuso non insisteva
alcun vincolo paesaggistico, e che non possa neppure seguirsi la
difesa erariale (primo motivo dell'appello principale) laddove questa
sostiene che il vincolo archeologico sussistente potesse
«parificarsi» ad un vincolo paesaggistico (o, per dirla altrimenti
ricomprendesse profili paesaggistici).
14.4. Detta conclusione si spiega in ragione dell'evoluzione
normativa intervenuta in materia e delle circostanze di fatto che
sono di seguito illustrate.
L'evoluzione normativa puo' essere cosi riassunta:
- a seguito delle attivita' della Commissione provinciale per
la tutela delle bellezze naturali della Provincia di Agrigento, il
Ministro della pubblica istruzione, con decreto del 12 giugno 1957
«Dichiarazione di notevole interesse pubblico della zona della Valle
dei Templi e dei punti di vista della citta' sulla Valle stessa, siti
nell'ambito del Comune di Agrigento», sottopose a tutela paesistica
un'ampia zona del territorio comunale;
- a seguito della «frana di Agrigento» venne approvato il
decreto-legge 30 luglio 1966 n. 590, «Dichiarazione di zona
archeologica di interesse nazionale della Valle dei Templi di
Agrigento», convertito in legge 28 settembre 1966 n. 749;
- a distanza di sola una settimana il Presidente della Regione
Siciliana intervenne nella questione emanando il decreto
presidenziale 6 agosto 1966 n. 807 «Dichiarazione di notevole
interesse pubblico della zona della Valle dei Templi e dei punti di
vista del belvedere del Comune di Agrigento», che sottopose una piu'
ampia zona del territorio comunale a vincolo paesistico;
- in esecuzione della legge 28 settembre 1966 n. 749, di
conversione del decreto-legge 30 luglio 1966 n. 590, venne emanato
dal Ministero della pubblica istruzione di concerto con il Ministero
per i lavori pubblici, il decreto 16 maggio 1968, «Determinazione del
perimetro della Valle dei Templi di Agrigento, delle prescrizioni
d'uso e dei vincoli di in edificabilita'» (c.d. Gui-Mancini) - poi
modificato dal decreto 7 ottobre 1971 «Modifiche del decreto
ministeriale 16 maggio 1968, concernente la determinazione del
perimetro della Valle dei Templi di Agrigento, prescrizioni d'uso e
vincoli di in edificabilita'» (c.d. Misasi-Lauricella) - che vincolo'
e delimito' la Valle dei Templi, definendo e suddividendo l'area
vincolata in cinque zone, dalla A alla E, aventi ciascuna specifica
prescrizione, oltre ad avere introdotto (la Misasi-Lauricella) il
nulla osta della Soprintendenza ai BB.CC.AA. per la realizzazione di
infrastrutture urbanistiche;
14.5. Quanto alle circostanze di fatto, premesso che l'appellato
ha dichiarato che il fabbricato e' stato realizzato nel 1973 (e tale
affermazione e' rimasta incontestata) e che esso ricade all'interno
della zona perimetrata quale «Zona B» (anche tale affermazione e'
rimasta incontestata dalla difesa erariale).
Quindi, in disparte il vincolo paesaggistico di cui alla legge
Galasso ed al successivo decreto legislativo n. 42/2004, in base alla
normativa vigente al tempo della costruzione (1973/1976), il
manufatto oggetto di controversia era sottoposto a vincolo
archeologico in base al decreto 16 maggio 1968 e al decreto 7 ottobre
1971, cosi come per il successivo decreto del Presidente della
Regione Siciliana 13 giugno 1991 n. 91.
Di converso deve considerarsi accertato che l'area non era
soggetta a vincolo paesaggistico all'epoca della costruzione, in
quanto ne' il decreto del 1968 ne' il decreto 7 ottobre 1971 lo
imponevano.
14.6. Il vincolo paesaggistico e' quindi sopravvenuto rispetto
alla realizzazione del manufatto per cui e' lite.
Cosi disattesa la tesi proposta principaliter dalla difesa
erariale secondo cui nell'area insisteva un vincolo paesaggistico al
tempo della commissione dell'abuso, il Collegio deve farsi carico
dell'ulteriore prospettazione critica contenuta nel primo motivo
dell'appello, secondo cui il vincolo archeologico imposto sull'area
avesse una portata effettuale identica ad un vincolo paesaggistico,
e/o ricomprendesse quest'ultimo.
Come avvertito nella premessa, anche tale profilo critico non e'
persuasivo. Osta, all'accoglimento di tale prospettazione:
a) la diversa natura dei due vincoli presi in considerazione;
b) il dato letterale: decreto ministeriale 16 maggio 1968;
c) in termini assorbenti, il chiaro dettato della sentenza
della Corte costituzionale 11 aprile 1969 n. 74.
Nel periodo storico che ha preceduto e accompagnato la
realizzazione dell'immobile abusivo (fra il 1968, anno dell'entrata
in vigore del decreto ministeriale 16 maggio 1968, e l'anno 1973, di
completamento dell'immobile abusivo) l'efficacia del vincolo
paesaggistico su bellezze di insieme, nei confronti dei proprietari,
possessori o detentori, ha inizio dal momento in cui, ai sensi
dell'art. 2, ultimo comma, della legge n. 1497/1939, l'elenco delle
localita', predisposto dalla Commissione ivi prevista e nel quale e'
compresa la bellezza di insieme, viene pubblicato nell'albo dei
Comuni interessati (Corte costituzionale, 23 luglio 1997 n. 262).
Il vincolo e' apposto attraverso un procedimento tipico, che si
conclude con un provvedimento finale costitutivo di obblighi (art. 7,
legge n. 1497/1939) a carico dei soggetti «proprietari, possessori o
detentori, a qualsiasi titolo, dell'immobile il quale sia stato
compreso nei pubblicati elenchi delle localita'» ed e' destinato a
venire meno quando l'autorita' preposta alla approvazione definitiva
rifiuti l'approvazione (anche parzialmente eliminando l'efficacia
rispetto a taluni immobili) ovvero intervenga una successiva modifica
dell'elenco suddetto.
La Consulta ha sottolineato (per differenza con il sistema
introdotto dalla legge n. 431/1985, ora contenuto nel decreto
legislativo n. 42/2004) che la legge n. 1497/1939 prevede una tutela
diretta alla preservazione di cose e localita' di particolare pregio
estetico isolatamente considerate.
L'art. 2-bis del decreto-legge 30 luglio 1966 n. 590, convertito,
con modificazioni, nella legge 28 settembre 1966 n. 749, che ha
dichiarato la Valle dei Templi di Agrigento zona archeologica di
interesse nazionale, e il successivo decreto ministeriale 16 maggio
1968 non solo fanno esplicito riferimento al vincolo archeologico ma
non incanalano detta qualificazione nell'alveo indicato dalla legge
n. 1497/1939, cosi apponendo un vincolo avente una natura
corrispondente a quella dichiarata, appunto archeologica (e non
paesaggistica).
Del resto la Corte costituzionale ha affermato che «l'art. 2-bis
ha disposto un vincolo su la zona dei Templi (rimettendo
all'autorita' amministrativa la determinazione del perimetro di essa)
in conseguenza di un fatto di eccezionale gravita', qual era stato il
movimento franoso del 1966, ed in considerazione del preminente
carattere archeologico della zona e dell'interesse generale a
impedire ulteriori effetti dannosi di quell'evento» (Corte
costituzionale 11 aprile 1979 n. 64).
Il decreto ministeriale 7 ottobre 1971, successivo a Corte
costituzionale n. 74/1969, recante la nuova perimetrazione del sito,
non solo non scalfisce la tesi della natura non paesaggistica del
vincolo originariamente apposto alla Valle dei Templi, ma ne avalla
l'impostazione, laddove, nelle premesse, ravvisa la finalita'
dell'intervento normativo nella volonta' di consentire «le ricerche
archeologiche e le opere di restauro, sistemazione e valorizzazione
della zona archeologica e dei suoi monumenti, nonche' le opere
necessarie alla custodia dei reperti antichi».
14.7. Deve quindi concludersi che il vincolo archeologico imposto
sull'area non avesse una portata effettuale identica al vincolo
paesaggistico e/o non ricomprendesse quest'ultimo, non ricadendo
l'immobile nel perimetro del vincolo paesistico.
Pertanto il Collegio e' convinto che anche tale prospettazione
critica dell'appello principale vada disattesa.
15. La superiore ricostruzione, quindi, e' conforme a quella del
T.A.R., in punto di determinazione dell'assetto vincolistico
dell'area ove e' stato perpetrato l'abuso ed al tempo dello stesso
(sul punto anche Cass. pen., III, 4 settembre 2014 n. 36853).
15.1. Il T.A.R. ha da cio' fatto discendere le conseguenze
demolitorie censurate dalla difesa erariale, ritenendo che la
sanzione ex art. 167, decreto legislativo n. 42/2004 vada ascritta
nel novero delle sanzioni amministrative e che il canone della
irretroattivita' desumibile dall'art. 1, legge n. 689/1981 e dal
comma 3 dell'art. 5 della legge regionale n. 17/1994 impedisca di
ritenere legittimo il provvedimento impugnato.
15.2. Tale questione richiede una attenta, seppur sintetica,
analisi, per la quale e' necessario inquadrare il provvedimento
impugnato e l'indennita' che ne costituisce l'oggetto.
Come e' noto, per lungo tempo la giurisprudenza ha qualificato
l'indennita' di cui all'art. 15, legge n. 1497/1939 (trasfusa poi
nell'art. 164, decreto legislativo n. 490/1999, ed oggi nell'art.
167, decreto legislativo n. 42/2004) come sanzione amministrativa
(Cons. St.: V, 24 aprile 1980 n. 441; 24 novembre 1981 nn. 700 e 702;
VI, 29 marzo 1983 n. 162; VI, 4 ottobre 1983 n. 701; VI, 5 agosto
1985 n. 431; VI, 16 maggio 1990 n. 242, VI, 31 maggio 1990 n. 551;
VI, 15 aprile 1993 n. 290; VI, 2 giugno 2000 n. 3184; VI, 9 ottobre
2000 n. 5386; IV, 12 novembre 2000 n. 6279; IV, 2 marzo 2011 n. 1359;
V, 26 settembre 2013 n. 4783; VI, 8 gennaio 2020 n. 130; II, 25
luglio 2020 n. 4755; CGARS: Sez. cons. 16 novembre 1993 n. 452; sez.
giur. 13 marzo 2014 n. 123; 17 febbraio 2017 n. 58; 23 marzo 2018 n.
168; 17 maggio 2018 n. 293; 22 agosto 2018 n. 484; 29 novembre 2018
n. 958; 25 marzo 2019 n. 251, 20 marzo 2020 n. 198; 1° luglio 2020 n.
505; 3 luglio 2020 n. 527; Cass.: sez. un., 18 maggio 1995 n. 5473;
10 agosto 1996 n. 7403; 4 aprile 2000 n. 94; 10 marzo 2004 n. 4857;
10 marzo 2005 n. 5214), specificando in alcune occasioni che
l'assenza di danno sostanziale al paesaggio non esonera dalla
sanzione, essendovi comunque sempre un danno formale per aver
edificato senza nulla osta paesaggistico (Cons. St., V, 1° ottobre
1999 n. 1225; VI, 2 giugno 2000 n. 3184; VI, 9 ottobre 2000 n. 5386;
31 ottobre 2000 n. 5828; IV, 27 ottobre 2003 n. 6632; IV, 12 marzo
2011 n. 1359; V, 26 settembre 2013 n. 4783; VI, 8 gennaio 2020 n.
130; II, 27 maggio 2020 n. 4755).
Nondimeno, nell'ambito degli arresti richiamati, alla
qualificazione dell'indennita' in discorso quale sanzione
amministrativa pecuniaria non e' seguita l'integrale applicazione
della disciplina sistematica di cui alla legge n. 689/1981 (seppur
nei «limiti di compatibilita'» scolpiti sub., art. 12) rinvenendosi
almeno tre punti di frizione: l'irretroattivita', il regime della
prescrizione e l'intrasmissibilita' agli eredi ed aventi causa.
La sentenza oggi appellata, come gia' rilevato nella parte «in
fatto», si sofferma soltanto sulla questione della sopravvenienza del
vincolo, a differenza di numerose altre, rese da altra qualificata
giurisprudenza amministrativa di primo grado e dal Consiglio di Stato
(in particolare sentenze rese dal medesimo T.A.R. ed avverso le quali
pendono circa ottanta ricorsi in appello presso questo CGARS) ed a
differenza di quella impugnata nell'ambito del ricorso r.g.n.
99/2020, parimenti chiamato in decisione alla odierna udienza
pubblica e definito con la sentenza non definitiva parziale ed
ordinanza di rimessione in Corte costituzionale n. 532 del 14 giugno
2021.
Il Collegio, deve segnalare quella che e' - a suo avviso -
un'incoerenza sistematica notevole nella giurisprudenza
«tradizionale», che ritiene che la fattispecie ex art. 167, decreto
legislativo n. 42/2004 vada ascritta al novero delle sanzioni
amministrative e che alla stessa si applichi l'impianto di cui alla
legge n. 689/1981.
Giova precisare, in proposito, che assai sovente la
giurisprudenza ha:
a) sostenuto tout court l'applicabilita' legge n. 689/1981 (in
quanto si qualifica il provvedimento impugnato quale sanzione
amministrativa) al disposto di cui all' art. 167, decreto legislativo
n. 42/2004;
b) applicato le disposizioni della predetta legge n. 689/1981,
in punto di irretroattivita' (art. 1) e quanto al regime della
prescrizione (art. 28);
c) ritenuto inapplicabile il regime della citata legge n. 689
in punto di intrasmissibilita' agli eredi (art. 7), nella evidente
difficolta' di contrastare approdi pacifici della giurisprudenza
amministrativa e - penale formatasi sull'ambulatorieta' dell'ordine
di demolizione (Cons. St., IV, 12 aprile 2011 n. 2266; IV, 24
dicembre 2008 n. 6554; nonche' Cass., III, 15 luglio 2020 n. 26334;
III, 22 ottobre 2009 n. 48925) e, si puo' ipotizzare - nel
convincimento che l'affermazione di un simile principio renderebbe il
precetto primario facilmente eludibile.
15.3. In punto di inquadramento generale il Collegio ritiene, non
solo per la segnalata incoerenza intrinseca (che, semmai, e' soltanto
la «spia» di una ricostruzione complessivamente non appagante: si
veda peraltro la uniforme giurisprudenza che esclude, sempre e
comunque, l'applicazione dell'art. 14, legge n. 689/1981 alla
fattispecie in esame: ex aliis CGARS, sez. giurisdizionale, 23 maggio
2018 n. 300) e sulla scorta di un piu' recente e meditato
orientamento giurisprudenziale (Cons. St., IV, 31 agosto 2017 n.
4109; Id., II, 30 ottobre 2020 n. 6678), che l'indennita' di cui
all'art. 167, comma 5, decreto legislativo n. 42/2004 abbia una
funzione riparatoria, essendo funzionale alla cura dell'interesse
paesaggistico, e quindi che alla medesima non si applichi la legge n.
689/1981.
15.4. L'art. 167, decreto legislativo n. 42/2004 stabilisce, al
comma 1, la regola generale per cui la violazione della disciplina
paesaggistica contenuta nel Titolo I della Parte terza del codice dei
beni culturali e del paesaggio determina per il trasgressore
l'obbligo di rimessione in pristino a proprie spese.
Alla regola generale si sottrae la fattispecie di accertamento
della compatibilita' paesaggistica disciplinata al successivo comma
4, ai sensi del quale l'autorita' amministrativa competente accerta
la compatibilita' paesaggistica nei seguenti casi:
a) per i lavori, realizzati in assenza o difformita'
dall'autorizzazione paesaggistica, che non abbiano determinato
creazione di superfici utili o volumi ovvero aumento di quelli
legittimamente realizzati;
b) per l'impiego di materiali in difformita'
dall'autorizzazione paesaggistica;
c) per i lavori comunque configurabili quali interventi di
manutenzione ordinaria o straordinaria ai sensi dell'art. 3 del
decreto del Presidente della Repubblica n. 380 del 2001.
A tal fine, in base al successivo comma 5:
il proprietario, possessore o detentore a qualsiasi titolo
dell'immobile o dell'area interessati dai suddetti interventi
presenta apposita domanda all'autorita' preposta alla gestione del
vincolo ai fini dell'accertamento della compatibilita' paesaggistica
degli interventi medesimi;
l'autorita' competente si pronuncia sulla domanda entro il
termine perentorio di centottanta giorni, previo parere vincolante
della soprintendenza da rendersi entro il termine perentorio di
novanta giorni;
qualora venga accertata la compatibilita' paesaggistica, il
trasgressore e' tenuto al pagamento di una somma equivalente al
maggiore importo tra il danno arrecato e il profitto conseguito
mediante la trasgressione (l'importo della sanzione pecuniaria e'
determinato previa perizia di stima) mentre in caso di rigetto della
domanda si applica la sanzione demolitoria.
Il detto comma 5 dell'art. 167 dispone altresi' che «la domanda
di accertamento della compatibilita' paesaggistica presentata ai
sensi dell'art. 181 comma 1-quater si intende presentata anche ai
sensi e per gli effetti di cui al presente comma», che disciplina,
fra l'altro, il pagamento della somma dovuta dal trasgressore.
Ai sensi dell'art. 181, comma 1-quater, decreto legislativo n.
42/2004 il proprietario, possessore o detentore a qualsiasi titolo
dell'immobile o dell'area interessati dagli interventi di cui al
comma 1-ter (che coincidono con i sopra riferiti interventi di cui
all'art. 167, comma 4); presenta apposita domanda all'autorita'
preposta alla gestione del vincolo ai fini dell'accertamento della
compatibilita' paesaggistica degli interventi medesimi e l'autorita'
competente si pronuncia sulla domanda entro il termine perentorio di
centottanta giorni, previo parere vincolante della soprintendenza da
rendersi entro il termine perentorio di novanta giorni (con
disposizione analoga a quella contenuta nell'art. 167, comma 5).
15.5. Da quanto sopra discende che:
l'istanza presentata dal proprietario, possessore o detentore a
qualsiasi titolo dell'immobile o dell'area interessati dai suddetti
interventi, avvia un procedimento avente due finalita' connesse,
essendo volto all'accertamento della compatibilita' paesaggistica
degli interventi medesimi e, nel contempo, se il risultato
dell'attivita' di verifica e' positivo, alla comminatoria del
pagamento della somma di cui al comma 5 del predetto art. 167;
la soddisfazione dell'interesse pretensivo del privato (a
vedere riconosciuta la conformita' paesaggistica del manufatto
abusivo) porta con se', quindi, necessariamente, in funzione di
contrappeso, la debenza della somma;
l'obbligo di corrispondere la somma sorge con l'adozione
dell'atto favorevole ma non e' esigibile fino alla liquidazione
dell'ammontare (l'intervallo procedimentale successivo
all'accertamento della conformita' ambientale e' funzionale proprio,
e solo, come si vedra' infra, alla quantificazione del dovuto);
nella prospettiva pubblicistica l'interesse paesaggistico e'
perseguito superando, innanzitutto, l'alternativa fra, da un lato,
incompatibilita' paesaggistica e riduzione in pristino (comma 1
dell'art. 167, decreto legislativo n. 42/2004) e, dall'altro lato,
compatibilita' paesaggistica dell'intervento ai sensi del comma 4
dell'art. 167 e debenza della somma di denaro;
al rigetto della domanda consegue quindi la misura
ripristinatoria per eccellenza, riposante nella demolizione (Cons.
St., VI, 21 dicembre 2020 n. 8171 e 15 aprile 1993 n. 290);
diversamente, l'accertamento della compatibilita' paesaggistica
determina, in ragione del principio di efficienza dell'intero sistema
(l'attuale conformita' paesaggistica rende recessiva la precedente
irregolarita'), il superamento della pretesa di assicurare il
ripristino dello status quo ante;
la cura del relativo interesse impone comunque
all'Amministrazione di tenere in considerazione l'abuso commesso
facendone sopportare il costo (per la collettivita', nei termini che
si dirannoinfra) al privato istante attraverso il pagamento di una
somma di denaro, quantificata, nei termini di cui al comma 5
dell'art. 167, decreto legislativo n. 42/2004, previa perizia di
stima, e avente anche una finalita' generai-preventiva;
i provvedimenti di accertamento della compatibilita'
paesaggistica e di condanna al pagamento della somma di denaro,
nonche' di quantificazione del dovuto, concorrono tutti alla cura del
paesaggio e si pongono, fra loro, in una relazione di necessarieta',
nel senso che detto interesse pubblico e' adeguatamente amministrato
solo in quanto siano adottati tutti;
il collegamento pubblicistico fra le determinazioni
dell'Amministrazione (compatibilita' paesaggistica, condanna al
pagamento di una somma di denaro e quantificazione dell'importo) e'
reso evidente dalla disposizione che prevede che l'istanza presentata
dal privato sia funzionale non solo all'accertamento della
compatibilita' paesaggistica ma anche alla quantificazione del
pagamento della somma di denaro;
l'obbligo di pagare la somma di denaro deriva dalla legge e
diviene attuale con l'accertamento positivo della conformita'
paesaggistica dell'intervento (che invece, all'accertamento negativo,
segue la riduzione in pristino);
segnatamente l'an della debenza e' reso certo al momento della
verifica (positiva) di conformita' paesaggistica del manufatto;
nondimeno, posto che esso non e' ancora liquido, non e' esigibile
fino all'avvenuta determinazione del quantum;
la quantificazione della somma dovuta e' connotata dalla cura
dell'interesse paesaggistico essendo effettuata infatti in base a una
stima, nel «maggiore importo tra il danno arrecato e il profitto
conseguito»;
a quest'ultima e' riconducibile una duplice ratio;
innanzitutto essa e' funzionale alla cura dell'ambiente; in tal
senso il parametro di quantificazione prescelto non e' avulso dalla
necessita' di superare la prospettiva ripristinatoria, di per se'
rinvenibile nella sola riduzione in pristino, ed e' riconducibile
alla necessita' di calmierare l'esternalita' negativa derivante dalla
trasgressione paesaggistica, connessa ad un interesse in parte
adespota, anche in relazione alla sua connessione con il valore
dell'ambiente e delle esigenze di preservarlo alle generazioni
future;
cio' e' reso evidente dall'utilizzo delle somme ricavate per
l'esecuzione delle rimessioni in pristino» e per «finalita' di
salvaguardia nonche' per interventi di recupero dei valori
paesaggistici e di riqualificazione degli immobili e delle aree
degradati o interessati dalle rimessioni in pristino» (comma 6
dell'art. 167, decreto legislativo n. 42/2004) e dalla
quantificazione della stessa in modo non avulso dalla trasgressione
commessa, dal momento che uno dei parametri e' costituito dal danno
arrecato;
la precedente normativa infatti, contenuta nell'art. 15, legge
n. 1497/1939, nel decreto ministeriale 26 settembre 1997, poi
trasfuso nell'art. 164, decreto legislativo n. 490/1999, qualificava
l'indennita' come risarcitoria, cosi' evidenziandone la funzione di
compensazione della collettivita' dell'utilita' perduta nel tempo
dell'abuso, valorizzando in modo astratto l'oggetto di tutela,
l'interesse paesaggistico, cioe' considerandolo nel suo valore di
scambio;
in tal senso si puo' interpretare la recente giurisprudenza del
Consiglio di Stato che delinea la condanna pecuniaria in esame come
«sanzione riparatoria alternativa» al ripristino dello status quo
ante, cosi' non applicando la disciplina contenuta nella legge n.
689/1981 e, in particolare, la norma sulla trasmissibilita' agli
eredi (Cons. St., VI, 21 dicembre 2020 n. 8171; Id., II, 30 ottobre
2020 n. 6678);
il ripristino non deve, infatti, intendersi quale
riaffermazione della situazione precedente all'abuso (che l'istituto
in esame e' volto proprio a superare) ma sta a indicare la finalita'
di risolvere, pro futuro, l'intervenuta turbativa degli interessi, al
fine di presidiare questi ultimi (attraverso la debenza di una somma
di denaro commisurata alla maggior somma fra il danno prodotto e le
connesse conseguenze profittevoli);
nondimeno la corresponsione della somma di denaro svolge
altresi' una funzione di deterrenza derivante dall'effetto
afflittivo, del quale e' indice la terminologia utilizzata dal
legislatore, che fa riferimento alla «sanzione», il criterio
normativo di quantificazione, basato sul «maggiore importo» tra il
danno arrecato e il profitto conseguito, potenzialmente foriero di
una condanna per un importo superiore rispetto al pregiudizio
economico prodotto, e la stessa dinamica sottesa all'istituto di cui
all'art. 167, decreto legislativo n. 42/2004. La tenuta del sistema
non puo' infatti essere messa in pericolo da una sopravvenuta
compatibilita' ambientale, idonea, in tesi, a far venir meno la
precedente trasgressione, pena l'indebolimento del vincolo
paesaggistico, la cui violazione potrebbe essere percepita come non
decisiva, nella speranza che in futuro venga meno, cosi eliminando
anche le conseguenze della situazione antigiuridica antecedente;
la portata afflittiva e' comunque secondaria, considerata
l'irrilevanza, ai fini dell'integrazione dei presupposti di
applicazione della condanna pecuniaria, dell'elemento soggettivo del
dolo o della colpa (elemento determinante per qualificare una
fattispecie come sanzionatoria secondo l'Ad. plen. 11 settembre 2020
n. 18) e dal fatto che la condanna pecuniaria non costituisce una
conseguenza diretta dell'illecito commesso;
essa e' infatti principalmente il portato di un provvedimento
favorevole (l'accertamento della compatibilita' ambientale) di cui
costituisce il corollario e il contrappeso;
la funzione della condanna pecuniaria di cui all'art. 167 comma
5 e', quindi, solo parzialmente riconducibile all'afflizione che
connota sia il danno punitivo (SS. U.U. 5 luglio 2017 n. 16601 e 6
maggio 2015 n. 9100), sia la sanzione amministrativa (fattispecie che
richiedono entrambe una previsione di legge, ai sensi rispettivamente
dell'art. 25, comma 2 della Costituzione e dell'art. 23 della
Costituzione, nel caso di specie da rinvenirsi nella norma di legge
appena citata);
nel complesso l'imposizione del pagamento della somma di denaro
ha quindi una finalita' compensativa del danno prodotto e solo in
parte afflittiva;
il relativo procedimento costituisce una manifestazione tipica
di potesta' amministrativa, nell'ambito dei quale il cittadino versa
in una posizione di interesse legittimo e cio' anche considerando la
sua componente afflittiva (secondaria e servente), e diversamente
rispetto all'esercizio del solo potere punitivo da parte
dell'Amministrazione, nel quale non vi e' ponderazione di interessi
(Cass., I, 23 giugno 1987 n. 5489), essendo ricollegato al vincolato
accertamento, secondo la procedura di cui alla legge n. 689/1981, del
verificarsi concreto della fattispecie legale, cui corrisponde il
diritto soggettivo dell'intimato a non subire l'imposizione di
prestazioni fuori dei casi espressamente previsti dalla legge, con
conseguente devoluzione delle relative controversie, in assenza di
ipotesi di giurisdizione esclusiva, al giudice ordinario (Cons. St.,
V, 24 gennaio 2019 n. 587);
dal punto di vista strutturale il procedimento in esame vede
una prima fase deputata a verificare la compatibilita' paesaggistica
(e la connessa, e dovuta, condanna al pagamento della somma di
denaro) mentre il successivo intervallo temporale, finalizzato a
quantificare l'importo, e' meramente servente, essendo necessario per
rendere liquido ed esigibile l'importo e quindi effettivo il rimedio
(rispetto al precedente abuso) dell'ordine di pagamento;
al procedimento si applicano i principi dell'attivita'
amministrativa, pur considerandone il (parziale) carattere
afflittivo: la legge n. 241 del 1990 offre la regolamentazione di
base di qualsiasi procedimento amministrativo che non sia
accompagnato da una normativa specifica; la legge n. 689/1981 non
puo' essere applicata al di la' della categoria delle sanzioni
amministrative pecuniarie (Cons. St., II, 4 giugno 2020 n. 3548),
«non puo' che tornare a trovare applicazione quello generale di cui
alla legge n. 241/1990» (Cons. St., II, 4 giugno 2020 n. 3548) e,
infatti, alle sanzioni pecuniarie sostitutive di una misura
ripristinatoria di carattere reale non si applica la legge n.
689/1981 (CGARS, 9 febbraio 2021 n. 95 e Cons. St., VI, 20 ottobre
2016 n. 4400);
la ragione dell'impostazione e' rinvenibile nell'interrelazione
reciproca della doppia finalita', che non puo' andare a nocumento
dell'interesse pubblico che il provvedimento 'mira a tutelare dal
momento che - come gia' detto - prevalgono le istanze di cura di
detto interesse (mentre la potesta' afflittiva e' recessiva) e che in
ogni caso entrambe le funzioni assolte di cura del bene paesaggistico
leso e di deterrenza, sono comunque destinate da ultimo a tutelare
l'interesse della collettivita', alla quale, in ultima istanza, e'
comunque preordinata anche la potesta' punitiva dello Stato: «La
sanzione in "senso stretto" e' irrogata tramite un procedimento
diverso da quello previsto dalla legge 7 agosto 1990, n. 241, che fa
capo alla legge n. 689/1981, e' garantita dai principi di legalita',
personalita' e colpevolezza (per quanto mutuati dalla legislazione
ordinaria e non dalla Costituzione), e' suscettibile di integrale
riesame giudiziale (senza, cioe', alcun limite di "merito"
amministrativo), laddove alle sanzioni "altre" si applicano i
principi dell'attivita' amministrativa tradizionale (dettate dalla
legge generale sul procedimento amministrativo)» (Cons. St., V, 24
gennaio 2019 n. 587).
16. Cio' posto, (con riferimento ai tre "puliti di frizione"
prima delineati) si osserva che:
a) la questione della prescrizione non viene in rilievo nel
presente processo, in quanto il primo Giudice ha respinto la censura
e la parte originaria ricorrente non ha appellato incidentalmente
detto capo di sentenza (e comunque, sul punto, a soli fini di
comprova della coerenza della ricostruzione complessiva patrocinata
dal Collegio, si rinvia alla sentenza di questo CGARS n. 95 del 2021,
che perviene comunque alla conclusione della prescrizione
quinquennale, senza tuttavia fondarla, sull'art. 28, legge n.
689/1981);
b) parimenti la problematica della intrasmissibilita' della
sanzione ad eredi ed aventi causa non viene in rilievo nel presente
processo, in quanto mai sollevata (sul punto, a soli fini di comprova
della coerenza della ricostruzione complessiva patrocinata dal
Collegio, si fa integrale riferimento ai capi da 18.1 a 18.3 della
sentenza non definitiva parziale ed ordinanza di rimessione in Corte
costituzionale n. 532 del 14 giugno 2021 resa nell'ambito del
procedimento iscritto al r.g.n. n. 99/2020 e parimenti chiamato in
decisione alla odierna udienza pubblica);
c) assume invece rilevanza la tematica concernente
l'irretroattivita' del vincolo paesaggistico imposto sull'area (in
ordine alla quale si e' prima chiarito, in punto di fatto,
orientamento del Collegio).
17. Affrontati, e ritenuti infondati, i motivi sopra esaminati
(il secondo e subordinato motivo dell'appello principale, e
l'articolazione del primo motivo dell'appello principale incentrata
sulla preesistenza di un vincolo paesaggistico rispetto al momento di
commissione dell'abuso), non rimane al Collegio che procedere nello
scrutinio del primo motivo contenuto nell'appello principale.
17.1. Con detta censura l'appellante amministrazione ha dedotto
che il T.A.R. avrebbe commesso un errore fattuale, non ritenendo che
alla data di commissione dell'abuso edilizio per cui e' causa l'area
sarebbe stata (gia') interessata da un vincolo paesaggistico (e non
soltanto archeologico), vigente sin dal 1971 (quindi precedente al
vincolo introdotto dalla legge n. 431/1985).
17.2. Il T.A.R. ha accolto la censura incentrata sulla
sopravvenienza del vincolo paesaggistico rispetto alla commissione
dell'abuso argomentando sulla base del canone di irretroattivita'
desumibile dall'art. 11. n. 689/1981 e dal comma 3 dell'art. 5, legge
regionale n. 17/1994.
17.3. L'appellato ha contro-dedotto alle critiche
dell'appellante, sostenendo l'esattezza dell'approdo del T.A.R. (ex
art. 1, legge n. 689/1981 ed art. 5, legge regionale n. 17/1994) e
ribadendo che, sino all'entrata in vigore legge n. 431/1985 (in epoca
quindi successiva alla realizzazione dell'abuso), l'area non era
interessata da alcun vincolo paesaggistico.
17.4. Il Collegio ritiene, come gia' illustrato sopra, che fino
alla legge n. 431/1985 l'area ove insiste immobile de quo non fosse
gravata da alcun vincolo paesaggistico.
17.5. Il caso in esame e' quindi connotato da un vincolo
paesaggistico sopravvenuto rispetto alla realizzazione del manufatto
abusivo (ultimata nel 1973/1976, come si evince dalla domanda di
sanatoria).
18. Viene quindi in rilievo il tema, comune, come detto, a
numerose altre controversie pendenti presso il CGARS,
dell'applicazione dell'art. 1 della legge n. 689/1981 e dell'art. 5,
comma 3 legge regionale n. 17/1994.
18.1. Come gia' motivato, il Collegio ritiene che l'indennita' di
cui all'art. 167, comma 5, decreto legislativo n. 42/2004 abbia una
funzione riparatoria, essendo funzionale alla cura dell'interesse
paesaggistico, e quindi che alla medesima non si applichi la legge n.
689/1981.
Detta qualificazione dell'indennita' in parola impone piuttosto
di considerare la normativa vigente al momento della pronuncia
dell'Amministrazione, in base alla regola generale (non applicabile
all'attivita' sanzionatoria in senso stretto) per cui la pubblica
Amministrazione, sulla quale a norma dell'art. 97 della Costituzione
incombe l'obbligo di osservare la legge, deve necessariamente tener
conto, nel momento in cui provvede, della norma vigente e delle
qualificazioni giuridiche che essa impone (Ad. plen. n. 20/1999).
18.2. Declinando la suddetta norma di azione dell'Amministrazione
nel settore di interesse l'Adunanza plenaria ha affermato che, in
base alla disciplina nazionale (art. 32 della legge n. 47/1985, che
fa riferimento ai vincoli paesaggistici, e successivi interventi
normativi, di cui all'art. 4 del decreto-legge n. 146/1985, all'art.
12 del decreto-legge n. 2/1988, dichiarato costituzionalmente
illegittimo dalla Corte costituzionale 10 marzo 1988 n. 302, all'art.
2, comma 43, della legge 23 dicembre 1996 n. 662 e all'art. 1, legge
n. 449/1997) e al diritto vivente formatosi su di essa, «la
disposizione di portata generale di cui all'art. 32, primo comma,
relativa ai vincoli che appongono limiti all'edificazione, non reca
alcuna deroga a questi principi, cosicche' essa deve interpretarsi
nel senso che l'obbligo di pronuncia da parte dell'autorita' preposta
alla tutela del vincolo sussiste in relazione alla esistenza del
vincolo al momento in cui deve essere valutata la domanda di
sanatoria, a prescindere dall'epoca d'introduzione del vincolo. E
appare altresi' evidente che tale valutazione corrisponde alla
esigenza di vagliare l'attuale compatibilita', con il vincolo, dei
manufatti realizzati abusivamente» (Ad. plen. n. 20/1999).
La giurisprudenza amministrativa successiva ha seguito la
suddetta impostazione (Cons. St., VI, 25 marzo 2019 n. 1960; 25
gennaio 2019 n. 627 e 22 febbraio 2018 n. 1121; IV, 14 novembre 2017
n. 5230). E cio' anche in relazione all'indennita' connessa
all'accertamento postumo di compatibilita' paesaggistica del
manufatto abusivo, comunque dovuta a livello nazionale,
indipendentemente dalla qualificazione della medesima come
sanzionatoria o risarcitoria. In tale ambito, pertanto, non si e'
ritenuto applicabile l'art. 1, legge n. 689/1981, anche (seppur con
le contraddittorieta' evidenziate sopra) nei casi in cui l'indennita'
di cui all'art. 167, comma 5, decreto legislativo n. 42/2004 e' stata
qualificata come sanzionatoria (con conseguente conferma dell'opzione
ermeneutica illustrata sopra che supera le contraddittorieta' della
piu' risalente impostazione).
Il consolidarsi di tale orientamento - che il Collegio condivide-
si spiega anche in ragione del portato dell'art. 2, comma 46, legge
n. 662 del 1996, che esplicita come, in caso di condono, resti dovuta
l'indennita' per danno al paesaggio (di cui infra quanto ai rapporti
con la normativa regionale) e la giurisprudenza si e' conformata
(Cons. St., VI, 22 luglio 2018 n. 4617; Id., II, 2 ottobre 2019 n.
6605).
«Di tale disposizione, entrata in vigore successivamente al
provvedimento impugnato in primo grado, la Sezione, conformemente ad
un orientamento consolidato di questo Consiglio, ha gia' avuto modo
di rilevare "la natura chiaramente interpretativa", in quanto la
sanzione paesaggistica va fatta risalire alla disciplina di cui alla
legge del 1939 e la sua applicazione retroattiva anche alle domande
di condono presentate, ai sensi della legge n. 471/985 in quanto la
formula utilizzata ("qualsiasi intervento realizzato abusivamente)
lascia chiaramente intendere che il perimetro applicativo della norma
prescinde dall'epoca alla quale risale la presentazione della domanda
di condono, venendo invero in considerazione il danno ambientale
perpetrato invece che l'assetto procedimentale per il conseguimento
della sanatoria urbanistica (...).
La natura interpretativa della norma, quale espressione di un
principio di autonomia tra sanatoria edilizia e paesaggistica,
comporta l'applicazione anche alla sanatoria presentata, ai sensi
dell'art. 13 della legge n. 47/1985, nel 1990, trattandosi del
medesimo rapporto di autonomia tra procedimento paesaggistico e
procedimento edilizio» (Cons. St., II, 30 ottobre 2020 n. 6678).
18.3. In considerazione della disciplina vigente in ambito
nazionale, quindi, ad avviso del Collegio:
a) non troverebbe applicazione, per le gia' esposte ragioni,
l'art. 1 della legge n. 689/1981;
b) la controversia andrebbe decisa sulla base della legge
vigente al momento della pronuncia dell'Amministrazione, con la
conseguenza che, in presenza di un vincolo attuale (nel senso appena
detto), l'indennita' sarebbe dovuta (e l'appello andrebbe accolto sul
punto, con conseguente riforma dell'impugnata decisione ed integrale
reiezione del ricorso di primo grado).
18.4. Senonche', pur essendosi esclusa l'applicabilita' dell'art.
1, legge n. 689/1981, ai fini della compiuta disamina della tematica
della irretroattivita' occorre adesso confrontarsi con un'ulteriore
disposizione normativa di matrice regionale.
Nella Regione Siciliana viene, infatti, in evidenza l'art. 5,
comma 3, legge regionale n. 17/1994, recante «norma di
interpretazione autentica" dell'art. 23, comma 10, della legge
regionale 10 agosto 1985, n. 37, che nel testo "sopravvissuto" alla
sentenza della Corte costituzionale 8 febbraio 2006 n. 39 (che
dichiaro' costituzionalmente illegittimo l'art. 17, comma 11, legge
regionale 16 aprile 2003 n. 4) dispone che "il nulla osta
dell'autorita' preposta alla gestione del vincolo e' richiesto, ai
fini della concessione in sanatoria, anche quando il vincolo sia
stato apposto successivamente all'ultimazione dell'opera abusiva.
Tuttavia, nel caso di vincolo apposto successivamente, e' esclusa
l'irrogazione di sanzioni amministrative pecuniarie, discendenti
dalle norme disciplinanti lo stesso, a carico dell'autore dell'abuso
edilizio».
Viene in particolare in evidenza l'ultimo periodo di detta
disposizione, che inibisce l'irrogazione di sanzioni amministrative
pecuniarie in caso di vincolo sopravvenuto.
18.5. Il Collegio, prima di affrontare il tema della
costituzionalita' di detta disposizione, ritiene utile premettere di
ritenere vigente la medesima (sulla scia di CGARS, sezioni riunite,
12 maggio 2021, n. 149; Id., sezioni riunite, 12 maggio 2021 n. 147;
Id., e sezioni riunite 10 maggio 2021 n. 354) in una duplice
prospettiva.
18.6. Quanto al primo profilo, si rileva che - secondo gli
insegnamenti del Giudice delle leggi - il fenomeno della reviviscenza
di nonne abrogate non opera in via generale ed automatica in quanto
esso produce come effetto il ritorno in vigore di disposizioni da
tempo soppresse, con conseguenze imprevedibili per lo stesso
legislatore e per le autorita' chiamate a interpretare e applicare
tali norme, con ricadute negative in termini di certezza del diritto,
che esprime un principio essenziale per il sistema delle fonti (Corte
costituzionale 24 gennaio 2012 n. 13) ed alla tenuta del sistema
giuridico, in quanto espressione delle esigenze di sicura
conoscibilita' delle norme che compongono l'ordinamento.
Esso puo' pertanto essere ammesso in ipotesi tipiche e molto
limitate.
La Corte costituzionale ha ritenuto di poter parlare di
reviviscenza nell'ipotesi di annullamento di norma espressamente
abrogatrice da parte del giudice costituzionale, che viene
individuata come caso a se' (Corte costituzionale 24 gennaio 2012 n.
13).
Nel caso di specie l'art. 17, comma 11, legge regionale n. 4 del
2003 («Il parere dell'autorita' preposta alla gestione del vincolo e'
richiesto, ai fini della concessione o autorizzazione edilizia in
sanatoria, solo nel caso in cui il vincolo sia stato posto
antecedentemente alla realizzazione dell'opera abusiva») ha
sostituito l'art. 5, comma 3, legge regionale n. 17/1994 («il nulla
osta dell'autorita' preposta alla gestione del vincolo e' richiesto,
ai fini della concessione in sanatoria, anche quando il vincolo sia
stato apposto successivamente all'ultimazione dell'opera abusiva»),
offrendo, dell'art. 23, legge regionale n. 35 del 1987,
un'interpretazione opposta. Sicche' di fatto ha abrogato
l'interpretazione contenuta nell'art. 5, comma 3, legge regionale n.
17/1994 nella sua originaria formulazione.
L'inoperativita' della reviviscenza renderebbe priva di effetti
la pronuncia di incostituzionalita'. Fra le due interpretazioni
possibili (il vincolo sopravvenuto comporta comunque la necessita' di
chiedere il nulla osta paesaggistico in caso di abuso, oppure il
vincolo paesaggistico sopravvenuto inibisce il potere dell'autorita'
paesaggistica), avrebbe continuato ad essere applicata la regola
dettata dalla disposizione costituzionalmente illegittima: e' , la
stessa Corte costituzionale a rendere conto, nella sentenza n. 39 del
2006, della concezione opposta e inconciliabile recata dalla due
disposizioni di legge che si sono succedute (in particolare la
seconda, quella dichiarata costituzionalmente illegittima, avrebbe un
«significato addirittura opposto a quello che in precedenza si era
gia' determinato come autentico»).
Non potendosi ammettere tale evenienza (cioe' che la disposizione
costituzionalmente illegittima continui a produrre effetti) non puo'
che ritenersi che, dichiarata costituzionalmente illegittima la
sostituzione, riviva la norma che e' stata sostituita, posto che il
meccanismo sostitutivo evidenzia come non sia venuta meno l'esigenza
di normare la specifica materia.
Ne' depone in senso contrario, nel caso di specie, la circostanza
che la norma sostituita e quella che la sostituisce costituiscono,
entrambe, disposizioni di interpretazione autentica (cosi la
richiamata sentenza della Corte costituzionale n. 39 del 2006),
sicche' la regola ermeneutica successiva (e costituzionalmente
illegittima) ha prescelto il parametro legislativo opposto rispetto a
quello precedente, ma non ha fatto venir meno l'esigenza
interpretativa.
Il Collegio ritiene pertanto che sia tuttora in vigore la norma
contenuta nell'art. 5, comma 3, legge regionale n. 17/1994 nella
formulazione precedente alla sostituzione operata dall'art. 17, comma
11, legge regionale n. 4 del 2003, anche in considerazione del fatto
che l'eventuale non conformita' a Costituzione di detta disposizione
non Si riverbera sul meccanismo della reviviscenza, determinando
piuttosto l'illegittimita' costituzionale di esso (se riportato in
vita dalla precedente declaratoria di illegittimita' costituzionale).
Si aggiunge che nell'occasione di cui alla sentenza della Corte
costituzionale n. 30 del 2006 non e' stato valutato l'ultimo periodo
dell'art. 5, comma 3, legge regionale n. 17/1994 («nel caso di
vincolo apposto successivamente, e' esclusa l'irrogazione di sanzioni
amministrative pecuniarie, discendenti dalle norme disciplinanti lo
stesso, a carico dell'autore dell'abuso edilizio») nella formulazione
precedente alla sostituzione operata dall'art. 17, comma 11, legge
regionale n. 4/2003, neppure laddove si afferma (comunque in
riferimento a un orientamento giurisprudenziale risalente) che
l'interpretazione autentica dell'art. 23, comma 10, della legge
regionale n. 37/1985, fornita dallo stesso legislatore regionale con
l'art. 5, comma 3, legge regionale n. 17/1994, ha contribuito al
consolidarsi a livello regionale di una interpretazione analoga a
quella in uso a livello nazionale rispetto all'art. 32 della legge
statale n. 47/1985, specie dopo l'intervento dell'Adunanza plenaria
del Consiglio di Stato con la sentenza 22 luglio 1999 n. 20.
Sicche' si ritiene di disporre il rinvio pregiudiziale alla Corte
costituzionale proprio in relazione a quella proposizione, anche in
ragione di quel principio di certezza del diritto (funzionale a
rendere conoscibile la norma a tutti gli operatori del diritto, anche
all'autorita' amministrativa e al privato) cui e' preordinato
l'orientamento della Corte sulla reviviscenza.
18.7. In secondo luogo, il Collegio ritiene che l'art. 2, comma
46, legge n. 662/1996 (cui la giurisprudenza ha peraltro attribuito
portata interpretativa: cosi il gia' richiamato arresto, Cons. St.,
II, 30 ottobre 2020 n. 6678), che esplicita che in caso di condono
edilizio resta dovuta l'indennita' per danno al paesaggio («Per le
opere eseguite in aree sottoposte al vincolo di cui alla legge 29
giugno 1939, n. 1497, e al decreto-legge 27 giugno 1985, n. 312,
convertito, con modificazioni, dalla legge 8 agosto 1985, n. 431, il
versamento dell'oblazione non esime dall'applicazione dell'indennita'
risarcitoria prevista dall'art. 15 della citata legge n. 1497/1939»),
non abbia abrogato la disposizione regionale del 1994. Cio' in
quanto, in ambito di competenza legislativa esclusiva devoluta ad una
regione a statuto speciale (come e' nella specie) ed in presenza di
legge regionale, la successiva legge statale (incompatibile) non
supporta, fatta salva l'ipotesi del rinvio dinamico, il sistema della
successione delle leggi nel tempo nel senso di ritenere
implicitamente abrogata la legge precedente il cui contenuto sia
incompatibile con il disposto della fonte primaria successiva: osta
la competenza legislativa esclusiva della Regione Sicilia (di cui
infra) che impone di valutare non solo l'incompatibilita' ma anche la
portata della successiva norma statale in termini di norma nazionale
di grande riforma, richiedendo la pronuncia sul punto della Corte
costituzionale.
Mentre l'ordinamento italiano devolve il primo profilo (relativo
all'incompatibilita') al giudizio diffuso degli operatori del diritto
che si trovino ad applicarla, non avviene cosi' rispetto al secondo
profilo di valutazione (appartenenza o meno della norma statale alla
categoria delle norme di grande riforma), devoluto, anche in ragione
della complessita' che lo connota, alla Corte costituzionale, anche
nella prospettiva della certezza del diritto. Del resto «i due
istituti giuridici dell'abrogazione e della illegittimita'
costituzionale delle leggi non sono identici fra loro, si muovono su
piani diversi, con effetti diversi e con competenze diverse. Il campo
dell'abrogazione inoltre e' piu' ristretto, in confronto di quello
della illegittimita' costituzionale, e i requisiti richiesti perche'
si abbia abrogazione per incompatibilita' secondo i principi generali
sono assai piu' limitati di quelli che possano consentire la
dichiarazione di illegittimita' costituzionale di una legge» (Corte
costituzionale 14 giugno 1956, n. 1).
Il rapporto fra l'art. 5, comma 3, legge regionale n. 17/1994 e
l'art. 2 comma 46, legge n. 662 del 1996, non trovando soluzione
nelle regole che governano la successione delle leggi nel tempo, e'
quindi ricompreso nella questione di legittimita' costituzionale che
si pone alla Corte costituzionale.
19. Ritenuto quanto sopra, il Collegio intende porre la questione
di legittimita' costituzionale sull'art. 5, comma 3, della legge
regionale n. 17/1994, con specifico riferimento all'ultimo periodo di
detta disposizione, che inibisce l'irrogazione di sanzioni
amministrative pecuniarie in caso di vincolo sopravvenuto («il nulla
osta dell'autorita' preposta alla gestione del vincolo e' richiesto,
ai fini della concessione in sanatoria, anche quando il vincolo sia
stato apposto successivamente all'ultimazione dell'opera abusiva.
Tuttavia, nel caso di vincolo apposto successivamente, e' esclusa
l'irrogazione di sanzioni amministrative pecuniarie, discendenti
dalle norme disciplinanti lo stesso, a carico dell'autore dell'abuso
edilizio»).
19.1. La questione e' rilevante in ragione di quanto a piu'
riprese considerato ed in quanto, in costanza della norma regionale
suddetta (e pur essendo il Collegio persuaso che non trovi
applicazione il disposto di cui all'art. 1, legge n. 689/1981) nel
caso di specie dovrebbe confermarsi la pronuncia di primo grado che
ha annullato l'ingiunzione di pagamento dell'indennita', atteso che
il vincolo paesaggistico e' stato apposto dopo la realizzazione della
costruzione abusiva.
Laddove, invece, la norma venga meno in seguito a pronuncia di
incostituzionalita' (ovvero anche, semplicemente, laddove si
ritenesse, difformemente da quanto ipotizzato dal questo Giudice, che
la predetta disposizione non sia piu' in vigore in quanto
implicitamente abrogata) il Collegio dovrebbe determinarsi in senso
opposto, riformando la sentenza di primo grado.
Non puo' poi sottacersi la particolare rilevanza che assume la
questione per questo CGARS (oltre che per l'Amministrazione siciliana
e i cittadini che afferiscono al relativo territorio), atteso che il
presente giudizio e' uno dei circa ottanta attualmente pendenti
innanzi a questo Consiglio di Giustizia Amministrativa ed aventi ad
oggetto immobili edificati abusivamente nell'area della Valle dei
Templi in Agrigento nella medesima area.
20. Sembra evidente che l'art. 5, comma 3, legge regionale n.
17/1994 (nello stabilire che l'art. 23, comma 10, legge regionale n.
37/1985, debba essere interpretato nel senso che «il nulla osta
dell'autorita' preposta alla gestione del vincolo e' richiesto, ai
fini della concessione in sanatoria, anche quando il vincolo sia
stato apposto successivamente all'ultimazione dell'opera abusiva»,
dispone che «nel caso di vincolo apposto successivamente, e' esclusa
l'irrogazione di sanzioni amministrative pecuniarie, discendenti
dalle norme disciplinanti lo stesso, a carico dell'autore dell'abuso
edilizio») sia volto a impedire che dall'abuso derivino effetti
negativi sul proprietario dell'immobile allorquando il vincolo
paesaggistico e' successivo alla realizzazione dell'abuso (e sembra
altresi' evidente che, in questa chiave di lettura, tale esenzione
ricomprenderebbe anche eredi ed aventi causa, che altrimenti ci si
troverebbe al cospetto di una illogicita' incomprensibile: l'autore
dell' abuso verrebbe «privilegiato» rispetto all'avente causa di
questi).
La voluntas legis regionale non pare, in tale prospettiva,
attribuire un ruolo decisivo all'uso del termine «sanzione»,
ritenendosi piuttosto che essa voglia impedire l'esborso di denaro,
indipendentemente dalla qualificazione di quest'ultimo.
Il termine sanzione delinea la conseguenza di carattere
patrimoniale derivante dall'aver realizzato un'opera abusiva ed e'
coerente con la qualificazione attribuita all'epoca all'indennita' in
discorso.
In tal senso si ritiene che la possibilita' di esperire
un'interpretazione costituzionalmente orientata, che, valorizzando
l'utilizzo del termine «sanzione», ritenga non applicabile
all'indennita' di cui all'art. 167, comma 5 del decreto legislativo
n. 42/2004 la norma regionale contenuta nell'art. 5, comma 3 della
legge regionale n. 17/1994, non sia percorribile: osta il principio
della certezza del diritto. Il profilo emerge con evidenza se si
considera la gia' richiamata circostanza relativa all'attuale
pendenza di ottanta giudizi di contenuto analogo presso questo CGARS,
cosi' risaltando la rilevanza che assume il connotato della certezza
del diritto non solo per l'organo giurisdizionale ma altresi' per
l'Amministrazione siciliana e gli abitanti del relativo territorio.
Invero, a tacere del fatto che, se si interpretasse in tal senso
la disposizione regionale, si determinerebbe un'ipotesi di norma
inutiliter data, si aggiunge che l'art. 5 della legge regionale, per
come e' stato costantemente applicato, intende riferirsi, laddove
utilizza il termine «sanzione», proprio all'indennita' per danno al
paesaggio.
Si ritiene pertanto che la disposizione regionale della cui
legittimita' costituzionale si dubita sia riferita all'indennita' di
cui all'art. 167, comma 5, decreto legislativo n. 42/2004
(indipendentemente dalla qualificazione di detta indennita' sulla
quale ci si e' prima soffermati, laddove si ritiene di avere chiarito
le ragioni per le quali il Collegio non la ricompresa nella categoria
delle sanzioni amministrative pecuniarie normate dalla legge n.
689/1981).
Nondimeno il Collegio, pur ritenendo che detta qualificazione non
abbia un rilievo cosi' determinante in punto di valutazione della non
manifesta infondatezza della questione di legittimita'
costituzionale, ancorata alla diversita' di disciplina con la
normativa statale in punto di abuso paesaggistico (nei termini
illustrati infra), come si dira', non ignora che la qualificazione
dell'indennita' in parola in termini di sanzione amministrativa
pecuniaria non e' indifferente per il Giudice ad quem, come si avra'
modo di illustrare nel paragrafo 21.
20.1. Premesso cio', la valutazione della non manifesta
infondatezza si articola innanzitutto nel senso che l'art. 5, comma
3, legge regionale n. 17/1994, nella formulazione ritenuta vigente,
viola la competenza legislativa esclusiva dello Stato in materia di
tutela dei beni culturali e del paesaggio, ai sensi degli articoli 9
e 117, comma 2, lett. s) della Costituzione, in quanto determina una
lesione diretta dei beni culturali e paesaggistici tutelati, con la
conseguente grave diminuzione del livello di tutela garantito
nell'intero territorio nazionale. La predetta norma regionale
interseca la disciplina sulla protezione del paesaggio (in quanto
provvede a delineare le conseguenze dell'abuso anche paesaggistico),
normativa che, a sua volta, rispecchia la natura unitaria del valore.
primario e assoluto dell'ambiente, di esclusiva spettanza statale ai
sensi dell'art 117, comma 2, lett. s) della Costituzione.
Cio' in quanto:
- ai sensi dell'art. 9, comma 2, della Costituzione la
Repubblica tutela il paesaggio e il patrimonio storico della Nazione;
- l'art. 117, comma 2, lett. s), della Costituzione attribuisce
alla Stato la competenza legislativa esclusiva nella materia della
tutela dell'ambiente, dell'ecosistema e dei beni culturali;
- l'art. 14, comma 1, lett. n), dello statuto speciale della
Regione Sicilia, approvato con r.d.l. 15 maggio 1946 n. 455 e
successive modificazioni e integrazioni, riconosce una potesta'
legislativa esclusiva in materia di tutela del paesaggio e di
conservazione delle antichita' e delle opere artistiche.
In merito alla materia del paesaggio si rileva che:
- l'art. 9 della Costituzione (la Repubblica «tutela il
paesaggio e il patrimonio storico e artistico della Nazione») ha
costituito, in combinato disposto con gli articoli 2 e 32 della
Costituzione, l'asse portante per il riconoscimento del diritto
primario a godere di un ambientale salubre, e cio' attraverso la
lettura effettuata dalla Corte costituzionale nelle sentenze n. 210 e
n. 641 del 1987, poi consacrato nel 2001, con la riforma del titolo V
della Costituzione, attraverso i rinvii espressi ad ambiente ed
ecosistema introdotti dall'art. 117, secondo comma, lett. s);
- la nozione di paesaggio di cui all'art. 9 della Costituzione
ha cosi' assunto una connotazione che partecipa sia dell'esigenza di
cura di singoli beni, quindi dei valori storici, culturali ed
estetici del territorio, sia quella di non pretermettere l'interesse
alla tutela dell'ambiente, sia quell'attenzione alla materia
dell'urbanistica (Corte costituzionale 21 aprile 2021 n. 74 e 17
aprile 2015 n. 64);
- specularmente l'ampia nozione di ambiente, cosi' come e'
stata ricostruita specie dopo il 2001, ha una morfologia complessa,
capace di ricomprendere non solo la tutela di interessi
fisico-naturalistici, ma anche i beni culturali e del paesaggio
idonei a contraddistinguere in modo originale, peculiare e
irripetibile un certo ambito geografico e territoriale (Corte
costituzionale 30 marzo 2018 n. 66, punto 2.2. del Considerato in
diritto).
Detto cio' in punto di norme costituzionali di interesse nella
presente controversia si rileva conseguentemente, in relazione alle
soggettivita' coinvolte dalle suddette attribuzioni, che:
la tutela del paesaggio non si identifica con una materia in
senso stretto, dovendosi piuttosto intendere come un valore
costituzionalmente protetto, integrante una materia trasversale
(Corte costituzionale 17 aprile 2017 n. 77), sulla quale lo Stato
esercita, in ragione della portata ascensionale della sussidiarieta',
istanze unitarie che trascendono l'ambito regionale (Corte
costituzionale 1° ottobre 2003 n. 303);
in molteplici occasioni, codesta Corte ha affermato che la
conservazione ambientale e paesaggistica spetta, in base all'art.
117, comma 2, lett. s) della Costituzione, alla cura esclusiva dello
Stato (Corte costituzionale 23 luglio 2018 n. 172);
l'attribuzione allo Stato della competenza esclusiva di tale
materia-obiettivo non implica una preclusione assoluta all'intervento
regionale, purche' questo sia volto all'implementazione del valore
ambientale e all'innalzamento dei suoi livelli di tutela (sentenza 23
luglio 2019 n. 172, punto 6.2. del Considerato in diritto e sentenza
n. 178/18, punto 2.1. del Considerato in diritto; nello stesso senso
sentenza Corte costituzionale 17 aprile 2017 n. 77, 16 luglio 2014,
24 ottobre 2013 n. 246, 20 giugno 2013 n. 145, 26 febbraio 2010 n.
67, 18 aprile 2008 n. 104 e 14 novembre 2007 n. 378);
alle regioni non e' consentito modificare gli istituti di
protezione ambientale che dettano una disciplina uniforme, valevole
su tutto il territorio nazionale, «senza che cio' sia giustificato da
piu' stringenti ragioni di tutela» (Corte costituzionale 21 aprile
2021 n. 74);
fra gli istituti di protezione ambientale che dettano una
disciplina uniforme, valevole su tutto il territorio nazionale, che
alle regioni non e' consentito modificare, deve essere annoverata
l'autorizzazione paesaggistica (Corte costituzionale 21 aprile 2021
n. 74).
Con specifico riferimento alle competenze legislative delle
regioni a statuto speciale, la giurisprudenza costituzionale ha
sottolineato che il legislatore statale, tramite l'emanazione delle
norme di grande riforma economico-sociale, «conserva il potere -
anche relativamente al titolo competenziale legislativo nella materia
tutela dell'ambiente, dell'ecosistema e dei beni culturali, di cui
all'art. 117, secondo comma, lettera s), della Costituzione, [...] di
vincolare la potesta' legislativa primaria delle regioni a statuto
speciale» (sentenza n. 238/2013, punto 2.2. del Considerato in
diritto).
Specularmente la Regione Siciliana, con specifico riferimento
alla competenza legislativa esclusiva attribuitale dallo statuto
speciale in materia di paesaggio e di urbanistica, deve rispettare,
oltre che, in generale, i precetti costituzionali, anche le «norme di
grande riforma economico-sociale» poste dallo Stato nell'esercizio
delle proprie competenze legislative (Corte costituzionale 8 novembre
2017, n. 232 con riferimento alla disciplina dell'accertamento di
conformita').
A cio' si aggiunge che la definizione dell'ambiente quale materia
trasversale porta con se' consente l'attivazione, da parte dello
Stato, istanze unitarie che trascendono l'ambito regionale in ragione
della portata ascensionale della sussidiarieta', (Corte
costituzionale 1° ottobre 2003 n. 303).
In ragione di quanto sopra si rileva che:
la legge n. 431 del 1995 e' stata qualificata in termini di
legge di grande riforma (Corte costituzionale 27 giugno 1986 n. 151),
cosi' come il decreto legislativo n. 42/2004 (Corte costituzionale 29
ottobre 2009 n. 272): il codice dei beni culturali «detta le
coordinate fondamentali della pianificazione paesaggistica affidata
congiuntamente allo Stato e alle regioni» (sentenza n. 66/18, punto
2.4. del Considerato in diritto), in coerenza con i principi
delineati sopra in tema di protezione del paesaggio e di tutela
dell'ambiente e della valenza della disciplina statale diretta a
proteggere l'ambiente e il paesaggio quale limite alla competenza
legislativa in materia anche delle regioni a statuto speciale;
tale qualificazione discende dal fatto che il codice dei beni
culturali e del paesaggio di cui al decreto legislativo n. 42/2004
impatta in modo diretto sul valore primario e assoluto del paesaggio
(«il paesaggio va, cioe', rispettato come valore primario, attraverso
un indirizzo unitario che superi la pluralita' degli interventi delle
amministrazioni locali» (cosi' la sentenza 5 maggio 2006 n. 182),
cosi' come richiamato dall'art. 9 della Costituzione e dall'art. 117
comma 2 lett. s) della Costituzione, e ne delinea un nuovo assetto,
improntato a integrita' e globalita', implicante una riconsiderazione
del territorio nella prospettiva estetica e culturale, intesa in
senso dinamico;
l'indennita' di cui all'art. 167, comma 5, decreto legislativo
n. 42/2004, sulla quale e' intervenuto l'art. 2, comma 46, legge n.
662 del 1996 nei termini sopra delineati, risulta - in ragione della
funzione riparatoria rispetto all'esternalita' negativa prodotta con
l'abuso e in funzione generai-preventiva, di dissuasione,
direttamente connessa al valore primario e assoluto che il decreto
legislativo n. 42/2004 attribuisce al paesaggio.
21. A fronte di cio':
la disciplina sul condono edilizio e' organicamente
regolamentata in ambito nazionale prevedendo che l'accertamento
postumo (nei termini evidenziati sopra, nei paragrafi 15.3., 15.4. e
15.5. della compatibilita' paesaggistica sia accompagnato dal
pagamento, dell'indennita' di cui all'art. 167, comma 5, decreto
legislativo n. 42/2004;
e' stato gia' illustrato, come il pagamento della somma di
denaro connessa all'accertamento della compatibilita' paesaggistica
costituisca un tratto fondamentale dell'istituto a livello di
disciplina nazionale;
come si e' rilevato sopra, l'indennita' connessa
all'accertamento postumo di compatibilita' paesaggistica del
manufatto abusivo e' dovuta in ambito nazionale, anche se il vincolo
paesaggistico e' sopravvenuto rispetto alla realizzazione dell'abuso
(e cio' indipendentemente dalla qualificazione della medesima come
sanzionatoria o risarcitoria);
cio' in ragione, da un lato, della richiamata Adunanza plenaria
n. 20 del 1999 e, dall'altro lato, dell'art. 2, comma 46, legge n.
662 del 1996 (cui la giurisprudenza, come gia' illustrato, ha
peraltro attribuito una portata interpretativa), che esplicita come,
in caso di condono, resti dovuta l'indennita' per danno al paesaggio;
l'art. 5, comma 3, legge regionale n. 17/1994, nel prevedere
che la sanzione amministrativa pecuniaria non sia irrogabile nel caso
di sopravvenienza del vincolo paesaggistico rispetto alla commissione
dell'abuso, si discosta dalla disciplina nazionale sopra illustrata
lasciando «scoperto» il periodo precedente nel quale l'abuso e' stato
commesso ma l'accertamento di compatibilita' non e' ancora avvenuto;
in tal senso viene assicurata sul territorio siciliano una
tutela meno elevata del valore ambiente e paesaggio rispetto a quella
garantita sul rimanente territorio nazionale;
in ambito siciliano, infatti, la conformita' attuale alla
disciplina paesaggistica consente di superare il precedente abuso
senza ulteriori conseguenze negative, sicche' viene meno il disvalore
ambientale e paesaggistico connesso a quest'ultimo, parificando la
posizione di chi non ha commesso abuso alla posizione di chi lo ha
commesso ma ha ottenuto l'accertamento positivo di conformita' di cui
all'art. 167, decreto legislativo n. 42/2004 solo dopo averlo
realizzato;
cosi' non avviene, come si e' gia' visto, sul rimanente
territorio nazionale, dove la tutela del paesaggio e' presidiata a
livello generai-preventivo anche attraverso il pagamento di
un'indennita' a copertura delle conseguenze pregiudizievoli
dell'abuso commesso;
tale ultimo aspetto assume una particolare rilevanza
nell'ambito dell'istituto di cui all'art. 167, decreto legislativo n.
42/2004 (come sopra gia' illustrato), delineando un procedimento
avente due prospettive, quella del superamento di una situazione di
non conformita' formale alla disciplina paesaggistica in seguito
all'accertamento della compatibilita' sostanziale del manufatto
(questo a presidio di un principio di efficienza e di scarsita' delle
risorse che accomuna l'intero ordinamento giuridico e non solo la
prospettiva pubblicistica) e il contrappeso del pagamento di
un'indennita' in funzione general-preventiva a presidio del rispetto
ex ante delle regole poste a tutela del paesaggio attraverso il
pagamento dell'indennita' (che altrimenti viene meno la cogenza delle
medesime, con conseguente intaccamento del valore fondamentale
dell'ambiente e del paesaggio);
si e' illustrato sopra come il procedimento e la posizione
dell'Amministrazione sul punto si giustifichi e trovi le ragioni del
proprio canone di azione solo nel bilanciamento fra i due aspetti
sopra delineati e come non possa esservi l'uno, senza l'altro.
L'art. 5, comma 3, ultimo periodo, legge regionale n. 17/1994,
nella formulazione che si ritiene attualmente vigente (come sopra
illustrato), laddove non consente l'irrogazione dell'indennita' di
cui all'art. 167, comma 5, decreto legislativo n. 42/2004 in caso di
sopravvenienza del vincolo paesaggistico, contrasta, eccedendo dalle
competenze attribuite alla Regione Siciliana dall'art. 14, lett. n)
dello Statuto in materia di tutela del paesaggio e di conservazione
delle antichita' e delle opere artistiche, con le nonne di grande
riforma economico-sociale contenute nell'art. 167 del decreto
legislativo n. 42/2004, con conseguente violazione degli articoli 9 e
117, secondo comma, lett. s), della Costituzione. Cio' in quanto
comporta una significativa alterazione del meccanismo delineato dal
legislatore statale per la tutela dei beni culturali e paesaggistici,
cosi' come interpretato, da un lato, dalla richiamata Adunanza
plenaria n. 20 del 1999 e, dall'altro lato, dall'art. 2, comma 46,
legge n. 662 del 1996 (cui la giurisprudenza, come gia' illustrato,
ha peraltro attribuito una portata interpretativa), che esplicita
come, in caso di condono, resti dovuta l'indennita' per danno al
paesaggio anche in caso di vincolo sopravvenuto: non e' consentito
alla Regione Siciliana adottare una disciplina difforme da quella
contenuta dalla normativa nazionale di riferimento che assicura il
pagamento dell'indennita' di cui all'art. 167, decreto legislativo n.
42/2004.
21.1. Il Collegio solleva altresi' questione di legittimita'
costituzionale dell'art. 5, comma 3, ultimo periodo, legge regionale
n. 17/1994, nella ridetta formulazione che si ritiene attualmente
vigente, laddove non consente l'irrogazione dell'indennita' di cui
all'art. 167, comma 5, decreto legislativo n. 42/2004 in caso di
sopravvenienza del vincolo paesaggistico, in relazione ai parametri
di cui agli articoli 3 e 97 della Costituzione. Cio', in quanto la
norma censurata consente di eliminare qualsiasi conseguenza
pecuniaria negativa in caso di accertamento postumo della
compatibilita' paesaggistica. Altrettanto non avviene invece sul
restante territorio nazionale, pur a fronte della medesima situazione
di fatto e di un livello di tutela del paesaggio che non puo' essere
difforme (almeno verso il basso, essendo, come gia' visto, consentito
alle Regioni unicamente di innalzare lo standard di tutela).
Nel meccanismo disegnato dalla norma regionale della cui
costituzionalita' il Collegio dubita, la regolarizzazione del fatto
lesivo per il paesaggio (certamente sussistente al momento della
delibazione dell'amministrazione sulla domanda di condono) avviene
senza alcuna conseguenza pregiudizievole per il suo autore.
Dal che la considerazione che la disciplina qui censurata possa
indebolire l'efficacia deterrente del sistema delineato dall'art. 167
del decreto legislativo n. 42/2004, cosi' come interpretato
dall'Adunanza plenaria n. 20 del 1999 e dall'art. 2, comma 46, della
legge n. 662 del 1996, con conseguente incentivazione a tenere il
comportamento, confidando nella possibilita' di un adempimento
successivo, in grado di superare l'illecito paesaggistico commesso:
cosi' vanificando l'efficacia deterrente dell'istituto, con
conseguente irragionevolezza intrinseca della disciplina e connesso
pregiudizio al buon andamento della pubblica amministrazione.
Ne' giustifica la diversita' di trattamento del danno al
paesaggio sul territorio siciliano la prospettiva di un rapporto tra
pubblica amministrazione e consociati imperniato su uno schema
dialogico-collaborativo anziche' oppositivo, che si tradurrebbe
nell'imposizione di un obbligo di «avvertire» il privato circa la
necessita' di conformarsi al precetto, che imporrebbe la previa
imposizione del vincolo paesaggistico sull'area oggetto di abuso
rispetto alla realizzazione di questo.
L'argomentazione infatti non spiega la diversita' della
disciplina siciliana, in quanto un'argomentazione analoga potrebbe
articolarsi anche in relazione al rimanente territorio nazionale.
A cio' si aggiunge, in senso inverso, che il valore del paesaggio
giustifica piuttosto, per i motivi sopra esposti, l'impostazione
opposta.
Non sfugge, tra l'altro, che in riferimento all'ambito del
diritto penale la possibilita' di riservare maggiore spazio a
meccanismi di riduzione o addirittura di esclusione della pena, a
fronte di condotte riparatorie delle conseguenze del reato da parte
del suo autore, e' stata esplorata recentemente anche dal legislatore
statale con l'introduzione del nuovo art. 162-ter del codice penale
ad opera della legge 23 giugno 2017, n. 103 (Modifiche al codice
penale, al codice di procedura penale e all'ordinamento
penitenziario), che prevede per l'appunto l'estinzione dei delitti
procedibili a querela soggetta a remissione - senza alcuna residua
sanzione per il trasgressore - quando, anche in assenza di remissione
della querela da parte della persona offesa, questi abbia riparato
interamente il danno cagionato dal reato ed eliminato, ove possibile,
le conseguenze dannose o pericolose di esso entro l'apertura del
dibattimento di primo grado.
Nondimeno nel caso di specie il meccanismo introdotto dal
legislatore regionale con l'art. 5, comma 3 della legge regionale n.
17/1994 non assicura la riparazione del danno in quanto la
regolarizzazione della posizione del soggetto istante ai sensi
dell'art. 167, comma 5 del decreto legislativo n. 42/2004 avviene
prescindendo dalla valutazione del pregiudizio arrecato al bene
ambiente, che, anzi, tale omissione costituisce l'effetto precipuo
della norma regionale sospettata di illegittimita' costituzionale. E
cio' e' ancora piu' rilevante in quanto l'interesse pubblico al
paesaggio presenta le caratteristiche dell'interesse almeno in parte
adespota, potenzialmente incidente sulle generazioni future, e le cui
violazioni determinano esternalita' negative difficilmente
apprezzabili (di talche' anche la particolare modalita' di
quantificazione dell'indennita' di cui all'art. 167, comma 5).
Non puo' quindi ritenersi, in uno con la Corte costituzionale,
che ha ritenuto che l'introduzione del nuovo art. 162-ter del codice
penale corrisponda a legittime opzioni di politica criminale o di
politica sanzionatoria (18 gennaio 2021 n. 5), che la scelta operata
dal legislatore regionale con l'art. 5, comma 3, legge regionale n.
17/1994 non trasmodi nella manifesta irragionevolezza o non si
traduca in un evidente pregiudizio al principio del buon andamento
dell'amministrazione.
L'art. 5, comma 3 della legge regionale n. 17/1994, eccedendo
dalle competenze statutarie della Regione autonoma della Sicilia di
cui all'art. 14, comma 1, lettera n) e quindi essendo privo di
giustificazione, viola quindi anche gli articoli 3 e 97 della
Costituzione.
21.2. Da ultimo, per completezza espositiva, sara' consentita una
considerazione. Si e' gia'. chiarito che l'indennita' di cui all'art.
167, comma 5, decreto legislativo n. 42/2004 non riveste, per il
Collegio, i connotati della sanzione amministrativa in ragione delle
considerazioni sopra illustrate.
Nondimeno, se anche si ritenesse di attribuire detta
qualificazione all'indennita' in parola, questo CGARS ritiene che la
norma censurata non si presti a una interpretazione adeguatrice, che
ne determini la sussumibilita' nell'ambito della categoria delle
sanzioni amministrative sostanzialmente penali.
Detta indennita' infatti si situa nell'ambito di una fattispecie
(quella di cui all'art. 167, comma 5, decreto legislativo n. 42/2004)
favorevole per il privato istante in quanto consente il superamento
di un precedente illecito. Sicche' l'analisi concreta delle finalita'
perseguite (gia' sopra illustrata ai paragrafi 15.3., 15.4. e 15.5.)
rende recessiva, sulla base dei parametri Engel, la finalita'
punitiva rispetto a quella
preventiva, nel senso che l'indennita' costituisce una misura a
tutela del paesaggio, che consente di superare l'illecito commesso,
alla quale risultano estranei gli aspetti meramente afflittivi della
pena (potendosi al piu' rinvenire delle secondarie finalita' di
deterrenza).
La tecnica di quantificazione, peraltro, basata sul binomio danno
arrecato-profitto conseguito, osta a ritenere particolarmente elevato
il grado di afflittivita' in quanto la misura del dovuto non trova
giustificazione nella necessita' di assicurare l'effetto punitivo ma
nel tentativo di rimediare a un danno arrecato. Nella determinazione
dell'indennita' non si ha infatti riguardo all'elemento soggettivo
del fatto, ne' all'opera svolta dall'agente per l'eliminazione o
attenuazione delle conseguenze della violazione e neppure alla
personalita' dello stesso e alle sue condizioni economiche, parametri
che il legislatore ha individuato al fine di assicurare la finalita'
punitiva (art. 11 della legge n. 689/1981).
Detto cio' in punto di non annoverabilita' dell'indennita'
controversa nell'ambito delle sanzioni amministrative sostanzialmente
penali, questo CGARS ritiene che la riconducibilita' della stessa
nella categoria delle sanzioni amministrative (sussumibilita'
comunque avversata da questo CGARS, come sopra illustrato) non
consentirebbe comunque di superare le questioni di legittimita'
costituzionale in ragione dei principi della conoscibilita' del
precetto e la prevedibilita' delle conseguenze sanzionatorie (Corte
costituzionale 29 maggio 2019 n. 134).
In altre parole, questo CGARS ritiene che non possa essere
utilizzato, in funzione paralizzante rispetto alla questione di
legittimita' costituzionale della norma censurata, il rilievo che
essa (laddove non consente di irrogare la «sanzione» nel caso di
sopravvenienza del vincolo paesaggistico) sarebbe giustificata dalla
necessita' di allineare la fattispecie alla regola generale di
conoscibilita' del precetto la cui violazione determina la
conseguenza sanzionatoria.
Piuttosto, l'ordinamento suppone (e impone) che colui che
realizza un illecito edilizio si assuma la responsabilita' delle
conseguenze negative che dalla condotta derivano nel corso del tempo,
fino a che la posizione del medesimo non risulta nuovamente conforme
all'ordinamento giuridico (secondo il canone del versari in re
illicita): il precetto da conoscere anticipatamente non e'
rappresentato dal singolo vincolo paesaggistico ma dal fatto che la
realizzazione del manufatto deve avvenire nel rispetto delle regole
di settore, pena, quanto meno, il pagamento di un'indennita'.
Il settore non risulta esposto ne' al rischio che, in contrasto
con il principio della divisione dei poteri, l'autorita'
amministrativa o il giudice assuma[no] un ruolo creativo,
individuando, in luogo del legislatore, i confini tra il lecito e
l'illecito, ne' al rischio di violare la libera autodeterminazione
individuale, dal momento che consente al destinatario della norma di
apprezzare le conseguenze giuridiche della propria condotta (cosi'
non realizzandosi le situazioni che rappresentano la ratio dei
principi della conoscibilita' del precetto e della prevedibilita'
delle conseguenze sanzionatorie, cosi (Corte costituzionale 29 maggio
2019 n. 134).
La disposizione di portata generale di cui all'art. 32, legge n.
47/1985 rende infatti rilevanti i vincoli di tutela ambientale,
paesaggistico-territoriale, di tutela del patrimonio storico
artistico e di tutela della salute che appongono limiti
all'edificazione ai fini dell'accertamento di conformita' in
sanatoria: e' la legge che impone quindi una corrispondenza stretta
fra il vincolo edilizio e i suddetti vincoli, ritenendoli connessi
quanto agli interessi pubblici coinvolti e inestricabilmente
compromessi dalla concreta realizzazione illecita del manufatto.
L'Adunanza plenaria ha ritenuto che detta disposizione non rechi
alcuna deroga al principio di legalita' in quanto «e' la legge che
attribuisce la funzione e ne definisce le modalita' di esercizio,
anche attraverso la definizione dei limiti entro i quali possono
ricevere attenzione gli altri interessi, pubblici e privati, con i
quali l'esercizio della funzione interferisce» e che «la pubblica
Amministrazione, sulla quale a norma dell'art. 97 della Costituzione
incombe piu' pressante l'obbligo di osservare la legge, deve
necessariamente tener conto, nel momento in cui provvede, della norma
vigente e delle qualificazioni giuridiche che essa impone» (n. 20 del
1999).
Sicche', una volta che la cura dell'interesse paesaggistico, in
uno con la cura degli altri interessi coinvolti nell'operazione, sia
cosi' realizzata dall'Amministrazione preposta, questa e' tenuta a
valutare anche i vincoli sopravvenuti rispetto alla costruzione, fino
al momento della propria decisione. Senonche' tale incombenza (di
considerare anche i vincoli sopravvenuti) non trova ragion d'essere
in un comportamento della parte pubblica, essendo piuttosto
ascrivibile al fatto che in precedenza il privato abbia agito in
assenza di titolo, non consentendo cosi' la verifica di quanto
edificato.
Pertanto, se sanzione vi e', essa svolge la funzione di punire il
trasgressore non, in via diretta, per avere violato il vincolo
paesaggistico, ma per non essersi premunito del titolo edificatorio,
esponendolo alle conseguenze negative che nel corso del tempo quella
condotta produce, fino al momento in cui il privato non ritiene di
porre fine alle conseguenze antigiuridiche della stessa, presentando
la domanda di cui all'art. 167, decreto legislativo n. 42/2004 e
l'Amministrazione si pronunci sulla stessa.
Non si pone quindi un tema di conoscibilita' del precetto,
potendosi al piu' porre una questione di prevedibilita' delle
conseguenze sanzionatorie, che questo CGARS ritiene superabile in
ragione del fatto che gli interessi coinvolti, oltre a quello
strettamente edificatorio, sono indicati nell'art. 32 e cosi' sono
prevedibili le conseguenze che derivano dalla violazione di detti
interessi: l'unico elemento di aleatorieta' attiene alla mancanza di
sicurezza in ordine al fatto che l'area interessata dall'illecito sia
nel corso del tempo sottoposta (o meno) a vincolo.
Detta aleatorieta', peraltro, e' contenuta dalla
predeterminazione della tipologia di vincoli e di conseguenze che ne
derivano, da un lato, e, dall'altro lato, dal fatto che dipende
proprio dal soggetto «punito» la possibilita' di ridurre, se non
azzerare, detta aleatorieta' presentando l'istanza di compatibilita'
(paesaggistica, per quanto interessa nella presente controversia).
22. Detto cio' in funzione delle questioni di legittimita'
sollevate, proprio per quanto si e' in ultimo esposto nel precedente
paragrafo questo CGARS non ritiene di porre ulteriori questioni in
relazione specificamente all'eventuale qualificazione (avversata dal
Collegio, come sopra illustrato) dell'indennita' di cui all'art. 167,
comma 5, decreto legislativo n. 42/2004 in termini di sanzione
amministrativa dal momento che la giurisprudenza costituzionale
ritiene che «la competenza sanzionatoria amministrativa non e' in
grado di autonomizzarsi come materia a se', ma accede alle materie
sostanziali» (Corte costituzionale 7 giugno 2018 n. 121), cosi'
assorbendosi nelle questioni di costituzionalita' gia' poste,
dovendosi rilevare che le denunciate problematiche in punto di
depotenziamento della tutela del paesaggio manterrebbero in simile
ipotesi inalterata consistenza (cfr. Corte costituzionale, 17
novembre 2020, n. 240, seppur con riferimento a Regione a Statuto
ordinario)
23. Tanto premesso, richiamando quanto sopra osservato in punto
di rilevanza della medesima e riassunto al paragrafo 19 (in costanza
della norma regionale suddetta nel caso di specie dovrebbe
confermarsi la pronuncia di primo grado che ha annullato
l'ingiunzione di pagamento dell'indennita', atteso che il vincolo
paesaggistico e' stato apposto dopo la realizzazione della
costruzione abusiva, mentre, laddove, invece, la norma venga meno in
seguito a pronuncia di incostituzionalita' il Collegio dovrebbe
determinarsi in senso opposto, riformando la sentenza di primo
grado), in punto di non manifesta infondatezza (in ragione della
nozione di norma di grande riforma economico sociale, che la Regione
Siciliana e' tenuta a rispettare pur essendo titolare di una
competenza legislativa esclusiva in materia di paesaggio, e della
irragionevole disparita' di trattamento), ed in punto di
impossibilita' di interpretazione adeguatrice della norma, il CGARS
solleva questione di legittimita' costituzionale dell'art. 5, comma
3, legge regionale n. 17/1994, per contrasto con gli articoli 9 e 117
comma 2, lett. s), 3 e 97 della Costituzione ai sensi dell'art. 23,
comma 2, legge 11 marzo 1953 n. 87, ritenendola rilevante.
Il processo deve, pertanto, essere sospeso ai sensi e per gli
effetti di cui agli articoli 79 e 80 c.p.a. e 295 del codice di
procedura civile, con trasmissione immediata degli atti alla Corte
costituzionale.
Ogni ulteriore statuizione in rito, in merito e in ordine alle
spese e' riservata alla decisione definitiva.