ha pronunciato la seguente
SENTENZA
nel giudizio di legittimita' costituzionale degli artt. 105 e 146
del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (Codice dei contratti
pubblici), promosso dal Tribunale amministrativo regionale per il
Molise nel procedimento vertente tra la C. A. M. di A. D. I. e
l'Agenzia nazionale per l'attrazione degli investimenti e lo sviluppo
d'impresa spa e altri, con ordinanza del 17 ottobre 2020, iscritta al
n. 195 del registro ordinanze 2020 e pubblicata nella Gazzetta
Ufficiale della Repubblica n. 3, prima serie speciale, dell'anno
2021.
Visti gli atti di costituzione della C. A. M. di A. D. I.,
dell'Agenzia nazionale per l'attrazione degli investimenti e lo
sviluppo d'impresa spa e, fuori termine, della Se. spa, in proprio e
quale mandataria dell'associazione temporanea di imprese (ATI) Se.
spa e C. I. Al. srl, nonche' l'atto di intervento del Presidente del
Consiglio dei ministri;
udita nell'udienza pubblica dell'8 marzo 2022 la Giudice
relatrice Emanuela Navarretta;
uditi gli avvocati Giuliano Di Pardo per la C. A. M. di A. D. I.,
Stefano Vinti e Manuela Teoli per l'Agenzia nazionale per
l'attrazione degli investimenti e lo sviluppo d'impresa spa e
l'avvocato dello Stato Marco Corsini per il Presidente del Consiglio
dei ministri;
deliberato nella camera di consiglio dell'8 marzo 2022.
Ritenuto in fatto
1.- Con ordinanza iscritta al numero 195 del reg. ord. 2020, il
Tribunale amministrativo regionale per il Molise, sezione prima, ha
sollevato, in riferimento agli artt. 3 e 9 della Costituzione,
questioni di legittimita' costituzionale degli artt. 105 e 146 del
decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (Codice dei contratti
pubblici), nella parte in cui non prevedono un divieto di subappalto
nel settore dei beni culturali.
2.- In punto di fatto, il giudice rimettente riferisce di doversi
pronunciare sulle domande di annullamento di una serie di atti
concernenti l'affidamento dei «[l]avori di adeguamento degli impianti
delle sedi del Polo Museale del Molise», a seguito di procedura
aperta indetta, ai sensi degli artt. 36, comma 2, lettera d), 60 e
145 e seguenti del d.lgs. n. 50 del 2016 (d'ora in avanti cod.
contratti pubblici), dall'Agenzia nazionale per l'attrazione degli
investimenti e lo sviluppo d'impresa spa - Invitalia, nonche' di
«risarcimento danni in forma specifica con conseguimento dell'appalto
e subentro nel relativo contratto da parte della ricorrente».
2.1.- Nell'ordinanza, il giudice a quo espone che alla gara
avevano partecipato - tra gli altri - l'associazione temporanea di
imprese (ATI) Se. spa e C. I. Al. srl, la Si. spa e la C. A. M., che
si erano classificate, rispettivamente, nelle prime tre posizioni
della graduatoria.
Il rimettente riferisce che la terza classificata chiedeva sia
l'annullamento degli atti, con i quali non erano state esclude dalla
gara le imprese controinteressate, erano state valutate positivamente
le relative offerte e, infine, era stato aggiudicato l'appalto alla
ATI Se. spa e C. I. Al. srl., sia il risarcimento del danno in forma
specifica.
2.2.- Il giudice a quo riporta, in via preliminare, di aver
rigettato le eccezioni sollevate da Invitalia e da Si. spa,
rispettivamente, parte resistente e controinteressata.
In particolare, precisa di aver respinto l'eccezione di
incompetenza territoriale, ritenendo che «gli effetti diretti dei
provvedimenti gravati siano limitati all'ambito territoriale del
Molise». A tal proposito, richiama il costante orientamento
giurisprudenziale secondo cui la competenza si determina in relazione
al luogo di esecuzione dei lavori o dei servizi, a prescindere dalla
sede della stazione appaltante, dal luogo di svolgimento delle
operazioni di gara o dalla sede dei partecipanti alla stessa.
Chiarisce, inoltre, di aver respinto anche l'eccezione relativa
al difetto di interesse della ricorrente a contestare la valutazione
e i punteggi attribuiti dalla commissione all'offerta tecnica della
Si. spa, in quanto, benche' la ricorrente avesse ottenuto un
punteggio superiore, «e' evidente che una diminuzione del punteggio
tecnico attribuito» alla stessa Si. spa avrebbe potuto «comunque
incidere sulla graduatoria finale in senso favorevole all'odierna
ricorrente».
3.- Di seguito, il TAR Molise riferisce di non aver accolto il
secondo e il terzo motivo di ricorso e di essere passato ad esaminare
il primo motivo, concernente l'ammissione alla gara delle societa'
ATI Se. spa e C. I. Al. srl e Si. spa, ammissione contestata «per
aver le stesse supplito alla carenza del possesso della
qualificazione SOA OG2 attraverso il ricorso al subappalto».
In particolare, ritiene che la decisione su tale motivo dipenda
dall'applicazione delle disposizioni, delle quali sospetta
l'illegittimita' costituzionale, nella parte in cui non prevedono un
divieto di subappalto nel settore dei beni culturali: vale a dire,
l'art. 105 cod. contratti pubblici, che disciplina il subappalto, e
l'art. 146 cod. contratti pubblici, che dispone il citato divieto
solo per l'avvalimento.
Il rimettente precisa, inoltre, che quest'ultima disposizione non
potrebbe includere un divieto riferito al subappalto, stante il suo
chiaro tenore letterale, e che, d'altro canto, non potrebbe
consentire un'interpretazione costituzionalmente orientata, data la
natura eccezionale del divieto, che impedirebbe il ricorso al canone
dell'interpretazione analogica.
Infine, secondo il giudice a quo, risulterebbe priva di ogni
fondamento la tesi secondo cui troverebbe applicazione l'art. 105,
comma 5, cod. contratti pubblici, che limita al trenta per cento il
ricorso al subappalto per le categorie superspecializzate, in quanto
queste sono distinte da quelle in esame.
In definitiva, il Collegio conclude per la rilevanza delle
questioni di legittimita' costituzionale sollevate.
4.- Quanto alla non manifesta infondatezza, il rimettente fonda
la sua motivazione sulla ratio del divieto di avvalimento di cui
all'art. 146, comma 3, cod. contratti pubblici, ovvero sull'esigenza
che siano protetti i beni culturali, assicurando che i lavori
affidati in quel settore vengano eseguiti da soggetti muniti delle
qualificazioni specialistiche, onde «preservare e ridurre al minimo i
rischi di perdita o deterioramento» di tali beni.
4.1.- In particolare, secondo il rimettente, l'avvalimento
offrirebbe maggiori garanzie di tutela rispetto al subappalto, con la
conseguenza che, se per il primo e' contemplato un divieto a tutela
dei beni culturali, a fortiori andrebbe previsto un analogo divieto
per il subappalto.
Nel caso dell'avvalimento, sin dalla partecipazione alla gara,
l'ausiliario e l'offerente stipulerebbero un contratto idoneo a
individuare in modo chiaro e preciso l'impegno assunto dal primo, la
sua natura e l'effettiva disponibilita' dei mezzi e delle risorse
necessarie. L'ausiliario, inoltre, risponderebbe in solido con
l'impresa concorrente dell'esecuzione dell'appalto.
Per converso, il subappaltatore non sarebbe individuato ab
origine e l'istituto si presterebbe a eludere nella sostanza i
principi di aggiudicazione mediante gara e di incedibilita' del
contratto, specie nelle ipotesi di subappalto necessario. Inoltre, il
subappalto costituirebbe un mezzo di possibile infiltrazione, nei
contratti pubblici, della criminalita' organizzata. Il giudice a quo
ritiene, di seguito, che l'appaltatore tenderebbe a ricavare il
maggior lucro possibile dall'esecuzione effettuata dal
subappaltatore, con inevitabili riflessi negativi sulla corretta
esecuzione delle prestazioni, sulla loro qualita' e sul rispetto
della normativa imperativa in materia di diritto ambientale, sociale
e del lavoro. In aggiunta, il subappaltatore non sarebbe responsabile
in solido con l'appaltatore.
Da ultimo, il rimettente non condivide le considerazioni dei
controinteressati, che giustificano il divieto del solo avvalimento
«per la ragione che nel subappalto le lavorazioni sono eseguite dal
subappaltatore e quindi da soggetto qualificato, mentre nel caso
dell'avvalimento le prestazioni sono eseguite all'ausiliato (privo di
alcuna esperienza nel settore), limitandosi l'ausiliario a "prestare"
la SOA senza concorrere in alcun modo alla esecuzione dei lavori».
Secondo il Collegio, anche la disciplina dell'avvalimento
valorizzerebbe il ruolo dell'ausiliario nella fase esecutiva,
«rendendo l'impresa ausiliaria co-partecipe e corresponsabile [...]
in tutto quanto sia necessario ad assicurare una corretta esecuzione
della prestazione».
In definitiva, la mancata previsione di un divieto di subappalto
nel settore dei beni culturali, presente invece per l'avvalimento,
paleserebbe una irragionevolezza della disciplina ed esporrebbe tali
beni al rischio di subire pregiudizi, con conseguente violazione
degli artt. 3 e 9 Cost.
4.2.- Da ultimo, il giudice a quo precisa che la norma richiesta
in via additiva non contrasterebbe con gli artt. 11 e 117, primo
comma, Cost.
Se e' vero che il diritto dell'Unione europea osta
all'introduzione di limiti generali e astratti al subappalto, vi
sarebbe invece compatibilita' - secondo il rimettente - con la
previsione di un divieto riferito a specifiche tipologie di appalti.
5.- Si e' costituita in giudizio la ricorrente nel processo a
quo, che ha ripercorso e condiviso le ragioni di censura gia' poste
in luce dall'ordinanza di rimessione, concludendo nel senso della
fondatezza delle questioni sollevate.
In particolare, la parte rileva che, nella disciplina della
contrattualistica pubblica, il legislatore nazionale non e' rimasto
«insensibile di fronte alla particolare pregnanza del bene giuridico
protetto, meritevole in quanto tale di una regolamentazione
differenziata». Pertanto, la possibilita' di utilizzare il cosiddetto
subappalto necessario, che finirebbe per posticipare alla fase
esecutiva la verifica dei requisiti richiesti per l'esecuzione
dell'appalto, sarebbe «in evidente contrasto con la Carta
Costituzionale».
La ricorrente nel giudizio a quo aggiunge, inoltre, che la
possibilita' di fare ricorso al subappalto nel settore dei beni
culturali pregiudicherebbe non solo «le esigenze costituzionalmente
incorporate all'art. 9 Cost.», ma anche «il confronto concorrenziale
tra imprese», che sarebbe, viceversa, preservato dall'istituto
dell'avvalimento o dalla possibilita' di ricorrere ad associazioni
temporanee tra imprese o a consorzi ordinari.
La C. A. M. deduce, dunque, l'irragionevole e ingiustificato
discrimen fra il divieto di avvalimento nel settore dei beni
culturali e l'assenza di un analogo divieto per il subappalto
necessario, essendo tale istituto, «non tipizzato [e] sorto per
finalita' differenti», meno idoneo a offrire garanzie
all'amministrazione.
5.1.- La ricorrente nel giudizio a quo solleva, inoltre, un
ulteriore profilo di illegittimita' costituzionale, relativo alla
«irragionevole disparita' di trattamento prevista per un verso con
riferimento ai lavori oggetto della categoria OG2, per altro verso
con riferimento ai lavori oggetto delle categorie super
specialistiche (c.d. SIOS)». Solo per queste ultime, il divieto di
avvalimento sarebbe associato a una limitazione della quota di lavori
subappaltabile, pari al 30 per cento.
5.2.- Infine, sempre la medesima parte ritiene violati, in
contrasto con l'art. 76 Cost., anche i principi contenuti nella
delega di cui alla legge 28 gennaio 2016 n. 11 (Deleghe al Governo
per l'attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE
del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014,
sull'aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti
pubblici e sulle procedure d'appalto degli enti erogatori nei settori
dell'acqua, dell'energia, dei trasporti e dei servizi postali,
nonche' per il riordino della disciplina vigente in materia di
contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture). La
disciplina relativa ai beni culturali sarebbe, infatti,
«irrazionalmente identica a quella [...] riservata per un subappalto
di una qualsiasi altra lavorazione su beni non tutelati ed
addirittura deteriore rispetto ad un subappalto concernente lavori
rientranti nelle SIOS». Le disposizioni censurate avrebbero,
pertanto, riservato una tutela inappropriata ai beni culturali,
disattendendo il criterio direttivo contenuto nella legge delega.
6.- Si e' costituita in giudizio Invitalia, che ha insistito per
l'inammissibilita' delle questioni e comunque per la loro non
fondatezza.
6.1.- In rito, eccepisce l'incompleta ricostruzione del quadro
normativo «in tema di qualificazione degli operatori nel settore dei
lavori pubblici», nonche' un approccio ermeneutico divergente dagli
orientamenti giurisprudenziali a livello «sia nazionale che europe[o]
in tema di avvalimento e subappalto». Una corretta ricostruzione di
questi ultimi avrebbe condotto - secondo Invitalia - a una
interpretazione conforme a Costituzione delle disposizioni censurate,
nel senso del riconoscimento che «[l]'assenza di limitazioni al
subappalto [...] rispetta pienamente le indicazioni della
giurisprudenza e del diritto dell'unione europea nell'ottica di
favorire l'effettiva concorrenza negli appalti pubblici la cui tutela
costituisce anche un obiettivo costituzionalmente garantito».
6.2.- Nel merito, Invitalia sostiene la non fondatezza delle
questioni sollevate.
Il subappalto obbligatorio garantirebbe la corretta esecuzione
delle opere da parte di un soggetto munito della relativa qualifica e
percio' la mancata previsione del divieto non solo non contrasterebbe
con i parametri evocati, ma realizzerebbe un giusto equilibrio tra
l'esigenza di assicurare la massima partecipazione degli operatori
nelle gare inerenti il settore in questione e la tutela dei beni
culturali e del patrimonio artistico.
Non sussisterebbero, dunque, secondo la resistente nel giudizio a
quo, profili di irragionevolezza e di disparita' di trattamento,
tenuto conto delle diversita' ontologiche e strutturali tra
l'istituto dell'avvalimento e quello del subappalto.
Ne' avrebbe alcun rilievo il differente regime di responsabilita'
proprio dei due diversi istituti. La responsabilita' solidale, che
opera nell'avvalimento, sarebbe semplicemente la naturale conseguenza
della mancanza in capo al concorrente dei requisiti per la
partecipazione alla gara. Viceversa, nel caso del subappalto, vi
sarebbe «una mera sostituzione nell'esecuzione della prestazione
contrattuale, costituendo [tale istituto] una forma di organizzazione
dell'impresa dell'appaltatore, il quale rimane responsabile in via
esclusiva nei confronti della stazione appaltante». Del resto, anche
nell'ipotesi del subappalto necessario, l'impresa concorrente
dovrebbe essere, comunque, in possesso della qualificazione relativa
alla categoria prevalente necessaria per la partecipazione alla gara,
cio' che non e' richiesto per l'avvalimento.
Invitalia contesta, infine, quanto affermato dalla ricorrente nel
giudizio a quo, e cioe' che la pubblica amministrazione non sarebbe
in condizione di conoscere, gia' in sede di gara, il nominativo e la
qualifica del subappaltatore.
7.- E' intervenuto in giudizio il Presidente del Consiglio dei
ministri, rappresentato e difeso dall'Avvocatura generale dello
Stato, che ha chiesto di dichiarare non fondate le questioni.
La ratio della norma, che vieta il solo avvalimento nel settore
dei beni culturali, sarebbe quella di «imporre che le lavorazioni sui
beni culturali per le quali e' necessaria una qualificazione ad hoc
(la OG 2) siano eseguite in proprio da soggetto che ha i prescritti
requisiti». L'avvalimento, infatti, non esigerebbe che la prestazione
sia eseguita direttamente dall'impresa ausiliaria, «almeno fino a
quando essa non diventi subappaltatrice, e quindi esecutrice diretta
della specifica lavorazione».
Per converso, la disciplina relativa al subappalto, nel suo
coordinamento sistematico con quella sugli appalti in materia di beni
culturali, offrirebbe una precisa garanzia di tutela dei citati beni,
in quanto le prestazioni sarebbero eseguite in proprio dal
subappaltatore qualificato e, dell'esecuzione di quest'ultimo,
risponderebbe in via diretta lo stesso appaltatore.
8.- Con atto depositato fuori termine, il 17 febbraio 2021, si e'
costituita in giudizio la Se. spa, in proprio e quale mandataria
dell'ATI Se. spa e C. I. Al. srl.
9.- In prossimita' dell'udienza, Invitalia ha depositato una
memoria, con cui ha ribadito i profili di inammissibilita' e di non
fondatezza delle questioni.
9.1.- L'inadeguata ricostruzione del quadro normativo effettuata
dal rimettente, con riferimento alle altre disposizioni relative alle
qualificazioni richieste per le varie categorie di lavorazioni,
avrebbe impedito al rimettente di cogliere il carattere
intrinsecamente contraddittorio della norma, che discenderebbe
dall'eventuale accoglimento delle questioni di legittimita'
costituzionale sollevate. Si determinerebbe una «palese distonia e
disparita' rispetto al sistema di qualificazione nelle diverse
categorie di lavorazioni».
Inoltre, il «quadro normativo di riferimento e la conseguente
possibilita' di ricorrere al subappalto obbligatorio nei confronti di
soggetti muniti di specifiche attestazioni SOA per le lavorazioni in
esame (OG2) a garanzia della corretta esecuzione del contratto anche
nel settore dei beni culturali» consentirebbero al giudice a quo di
decidere il caso concreto attraverso il «tentativo di interpretazione
conforme a Costituzione, sul presupposto della diversita' ontologica
tra l'avvalimento ed il subappalto [...] e dell'esistenza solo nei
confronti del primo di una norma primaria impositiva di un divieto
(discutibile)».
9.2.- Nel merito, Invitalia sottolinea che il giudice a quo
avrebbe erroneamente assunto, quale tertium comparationis, una
disposizione (l'art. 146, comma 3, cod. contratti pubblici), che e'
da considerare di strettissima applicazione per la sua specialita' ed
eccezionalita', in quanto derogatoria di disposizioni e principi
europei che vietano limitazioni all'avvalimento e al subappalto.
Sarebbe, pertanto, non idonea a fungere da parametro di riferimento,
dovendosi il tertium comparationis «colloca[re] armonicamente
nell'ordinamento giuridico multilivello». In ogni caso, l'estensione
del divieto comprimerebbe in modo non proporzionato la tutela della
concorrenza e limiterebbe irragionevolmente il favor partecipationis
delle piccole e medie imprese.
10.- Anche la C. A. M. ha depositato una memoria in prossimita'
dell'udienza, con cui ha ribadito i profili di fondatezza delle
questioni di legittimita' costituzionale gia' articolati nell'atto di
costituzione.
11.- Nell'udienza dell'8 marzo 2022 sono intervenute le parti e
l'Avvocatura generale dello Stato, che hanno insistito per le
conclusioni rassegnate nei rispettivi scritti difensivi.
Considerato in diritto
1.- Con ordinanza iscritta al numero 195 del reg. ord. 2020, il
Tribunale amministrativo regionale per il Molise, sezione prima, ha
sollevato, in riferimento agli artt. 3 e 9 della Costituzione,
questioni di legittimita' costituzionale degli artt. 105 e 146 del
decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (Codice dei contratti
pubblici), nella parte in cui non prevedono un divieto di subappalto
nel settore dei beni culturali.
2.- Il giudice rimettente riferisce di doversi pronunciare sulle
domande di annullamento di una serie di atti concernenti
l'affidamento dei «[l]avori di adeguamento degli impianti delle sedi
del Polo Museale del Molise», a seguito di procedura indetta
dall'Agenzia nazionale per l'attrazione degli investimenti e lo
sviluppo d'impresa spa - Invitalia, nonche' di «risarcimento danni in
forma specifica con il conseguimento dell'appalto e subentro nel
relativo contratto da parte della ricorrente».
2.1.- In particolare, precisa che alla gara avevano partecipato -
tra gli altri - l'associazione temporanea di imprese (ATI) Se. spa e
C. I. Al. srl, la Si. spa e la C. A. M., che si erano classificate,
rispettivamente, nelle prime tre posizioni della graduatoria.
Espone, inoltre, che la terza classificata chiedeva sia
l'annullamento degli atti, con i quali le imprese contro-interessate
non erano state esclude dalla gara, le relative offerte erano state
valutate positivamente e l'appalto era stato aggiudicato alla ATI Se.
spa e C. I. Al. srl, sia il risarcimento del danno in forma
specifica.
2.2.- Il giudice a quo, dopo aver respinto le eccezioni sollevate
dalla resistente Invitalia e dalla controinteressata Si. spa, nonche'
il secondo e il terzo motivo di ricorso, ravvisa la rilevanza delle
questioni di legittimita' costituzionale in relazione al primo motivo
di ricorso, concernente l'ammissione alla gara della ATI Se. spa e C.
I. Al. srl e della Si. spa «per aver le stesse supplito alla carenza
del possesso della qualificazione SOA OG2 attraverso il ricorso al
subappalto».
Rileva, inoltre, che il divieto di avvalimento nel settore dei
beni culturali e' da ritenersi norma eccezionale, non suscettibile di
interpretazione analogica. Di conseguenza, esclude che i dubbi di
legittimita' costituzionale possano essere superati con
un'interpretazione conforme e ravvisa la rilevanza delle questioni
sollevate.
2.3.- Nel merito, il Collegio rimettente individua la ratio del
divieto di avvalimento, di cui all'art. 146, comma 3, del d.lgs. n.
50 del 2016 (d'ora in avanti cod. contratti pubblici), nell'esigenza
di affidare l'esecuzione dei lavori che riguardano i beni culturali a
soggetti muniti di qualificazioni specialistiche, al fine di
assicurare a tali beni un'adeguata tutela.
A fronte di simile divieto e della giustificazione che sottende,
si paleserebbe - secondo il giudice a quo - una irragionevolezza
nella mancata estensione di un analogo divieto al subappalto, posto
che tale istituto, nel confronto con l'avvalimento, offrirebbe meno
garanzie di tutela.
In particolare, il rimettente ravvisa nel subappalto, specie
quello necessario, l'attitudine a divenire mezzo di elusione dei
principi di aggiudicazione mediante gara, nonche' possibile canale di
infiltrazione della criminalita' organizzata negli appalti pubblici.
Inoltre - sempre in base all'ordinanza - l'istituto darebbe meno
garanzie di qualita' nell'esecuzione della prestazione, per di piu'
in difetto di una responsabilita' solidale del subappaltatore.
La mancata previsione di un divieto di subappalto nella materia
dei beni culturali apparirebbe, pertanto, irragionevole alla luce
della diversa disciplina dell'avvalimento, manifestando profili di
illegittimita' costituzionale in riferimento agli artt. 3 e 9 Cost.
3.- Quanto alle ulteriori censure formulate nell'atto di
costituzione in giudizio dalla C. A. M., esse sono inammissibili per
la loro estraneita' al perimetro del thema decidendum, quale segnato
dall'ordinanza di rimessione (ex plurimis, sentenze n. 252 del 2021,
n. 150 e n. 26 del 2020).
4.- Inoltre, deve essere dichiarata inammissibile la costituzione
in giudizio di Se. Spa in proprio e quale mandataria della ATI Se.
spa e C. I. Al. srl, ai sensi dell'art. 3 delle Norme integrative per
i giudizi davanti alla Corte costituzionale (ex plurimis, sentenze n.
75 del 2022, n. 75 e n. 57 del 2021). L'atto di costituzione e'
stato, infatti, depositato il 17 febbraio 2021 e, dunque, e' tardivo
rispetto al termine perentorio di venti giorni dalla pubblicazione
dell'ordinanza di rimessione nella Gazzetta Ufficiale, avvenuta il 20
gennaio 2021.
5.- Ancora in via preliminare, occorre analizzare le eccezioni
sollevate in rito da Invitalia.
La parte resistente nel giudizio a quo ravvisa nell'ordinanza
un'incompleta ricostruzione del quadro normativo «in tema di
qualificazione degli operatori nel settore dei lavori pubblici»,
nonche' un approccio ermeneutico divergente dagli orientamenti
giurisprudenziali a livello «sia nazionale che europe[o] in tema di
avvalimento e subappalto». Una corretta ricostruzione di questi
ultimi avrebbe condotto - secondo Invitalia - a una interpretazione
conforme a Costituzione delle disposizioni censurate, nel senso del
riconoscimento che «[l]'assenza di limitazioni al subappalto [...]
rispetta pienamente le indicazioni della giurisprudenza e del diritto
dell'unione europea nell'ottica di favorire l'effettiva concorrenza
negli appalti pubblici la cui tutela costituisce anche un obiettivo
costituzionalmente garantito».
6.- Le eccezioni non sono fondate.
L'atto introduttivo non evidenzia, sotto il profilo della
ricostruzione normativa e giurisprudenziale, un'incompletezza che
infici «l'iter logico argomentativo posto a fondamento delle
valutazioni del rimettente sia sulla rilevanza, sia sulla non
manifesta infondatezza (ex multis, sentenze n. 61 del 2021, n. 136
del 2020, n. 150 del 2019 e n. 27 del 2015; ordinanze n. 108 del
2020, n. 136 e n. 30 del 2018 e n. 88 del 2017)» (sentenza n. 194 del
2021).
Di conseguenza, la valutazione delle motivazioni esposte attiene
unicamente al merito.
A una medesima conclusione si deve, d'altro canto, giungere anche
con riferimento all'eccezione concernente il mancato esperimento del
tentativo di interpretazione conforme a Costituzione delle
disposizioni censurate.
Invitalia contesta che il giudice a quo non sarebbe addivenuto ad
una interpretazione adeguatrice, intesa quale riconoscimento della
conformita' a Costituzione dell'omessa previsione del divieto di
subappalto.
Sennonche' un simile argomento - orientato a comprovare la
coerenza con i principi costituzionali di quanto le disposizioni
censurate testualmente prevedono - depone semplicemente a favore
della non fondatezza delle questioni di legittimita' costituzionale
sollevate.
Quanto, invece, a un'interpretazione conforme alla Costituzione,
che segua il verso delle censure mosse dal rimettente, il quale
invoca un'estensione del divieto anche al subappalto, si tratta
invero di un tentativo espressamente esperito dal giudice a quo e dal
medesimo escluso. L'ipotesi di ampliare in via ermeneutica la
disciplina prevista dall'art. 146, comma 3, cod. contratti pubblici
anche al subappalto viene, infatti, rigettata con una congrua
motivazione relativa al divieto di analogia operante per le norme
eccezionali.
Secondo la costante giurisprudenza di questa Corte, ove il
rimettente abbia, come nel caso di specie, considerato la
possibilita' di una interpretazione idonea a eliminare il dubbio di
legittimita' costituzionale, ma l'abbia motivatamente esclusa, la
valutazione sulla correttezza o meno dell'opzione ermeneutica
riguarda non gia' l'ammissibilita' delle questioni sollevate, bensi'
- come gia' anticipato - il merito (da ultimo, ex plurimis, sentenze
n. 64 del 2021, n. 168, n. 158, n. 118, n. 50 e n. 11 del 2020).
7.- Sempre in via preliminare, si deve dar conto che,
successivamente al deposito dell'ordinanza di rimessione, sono
intervenute alcune novita' legislative riguardanti una delle
disposizioni censurate. L'art. 105 cod. contratti pubblici e' stato,
infatti, modificato dall'art. 49 del decreto-legge 31 maggio 2021, n.
77 (Governance del Piano nazionale di ripresa e resilienza e prime
misure di rafforzamento delle strutture amministrative e di
accelerazione e snellimento delle procedure), convertito, con
modificazioni, nella legge 29 luglio 2021, n. 108, nonche' dall'art.
10 della legge 23 dicembre 2021, n. 238 (Disposizioni per
l'adempimento degli obblighi derivanti dall'appartenenza dell'Italia
all'Unione europea - Legge europea 2019-2020).
Sennonche', le citate modifiche non incidono sulla vicenda
oggetto del giudizio a quo, poiche' la nuova disciplina, in assenza
di specifiche indicazioni del legislatore, non trova applicazione -
in conformita' al principio tempus regit actum - ai bandi e agli
inviti pubblicati prima dell'entrata in vigore della riforma.
8.- Nel merito, le questioni sollevate dal TAR Molise non sono
fondate.
In via preliminare, onde valutare le censure mosse in riferimento
agli artt. 3 e 9 Cost., occorre esaminare la disciplina
dell'avvalimento, che funge da tertium comparationis, e,
specificamente, la ratio della norma che dispone il divieto di fare
ricorso a tale istituto nel settore dei beni culturali.
8.1.- L'avvalimento e' stato introdotto nell'ordinamento
italiano, sul modello di discipline europee (tra le prime pronunce
che si sono occupate del tema, Corte di Giustizia dell'Unione
europea, sentenze 2 dicembre 1999, in causa C-176/98, Holst Italia,
nonche' 14 aprile 1994, in causa C-389/92, Ballast Nedam Groep I), al
fine di agevolare - come emerge dall'art. 89 cod. contratti pubblici
- la partecipazione alle gare d'appalto.
In particolare, esso consente a un soggetto privo di taluni
requisiti prescritti per la partecipazione a una gara, di avvalersi
di quelli posseduti da un altro operatore (l'ausiliario), il quale -
tramite contratto - li mette a disposizione del concorrente
(l'avvalente) per tutta la durata dell'appalto.
L'avvalimento, dunque, non e' in se' un tipo normativo, ne'
impone il ricorso a uno specifico schema contrattuale, ma identifica
un effetto giuridico, che, a seconda delle risorse offerte, puo'
essere variamente conseguito attraverso il «i) mandato [...], ii)
[...] [l']appalto di servizi, nonche' iii) [la] garanzia atipica»
(Consiglio di Stato, adunanza plenaria, sentenza 4 novembre 2016, n.
23) o altro contratto tipico o atipico.
L'importante e' che l'avvalimento permetta temporaneamente di
operare un'integrazione dell'azienda aggiudicatrice con i mezzi, i
beni o le competenze professionali messi a disposizione
dall'ausiliario, che sono indispensabili alla stessa partecipazione
alla gara. Per queste ragioni, il contratto deve indicare con
precisione i requisiti prestati (sul punto, si veda Consiglio di
Stato, sezione quinta, sentenza 10 gennaio 2022, n. 169, che richiama
Consiglio di Stato, sezione quinta, sentenze 4 ottobre 2021, n. 6619,
21 luglio 2021, n. 5485 e 12 febbraio 2020, n. 1120) e deve essere
accompagnato da una dichiarazione sottoscritta da parte dell'impresa
ausiliaria, con cui essa attesta, oltre al possesso dei requisiti,
anche il suo impegno, nei confronti non soltanto del concorrente, ma
della stessa stazione appaltante, a fornire le risorse di cui il
primo e' carente.
Una tale integrazione ab initio dell'impresa concorrente,
altrimenti priva dei requisiti per la partecipazione alla gara,
spiega la responsabilita' solidale dell'impresa ausiliaria, insieme
con la concorrente, nei confronti della stazione appaltante.
Quanto alla fase esecutiva dell'appalto, il codice dei contratti
pubblici, per un verso, cerca di assicurare l'effettiva messa a
disposizione, nonche' il concreto impiego dei mezzi e delle risorse
prestate al concorrente, prevedendo che la stazione appaltante svolga
opportune verifiche al riguardo.
Per un altro verso, tuttavia, non prescrive, almeno in generale,
che la prestazione da eseguire con le risorse offerte dall'ausiliario
debba essere necessariamente effettuata da quest'ultimo, ferma
restando la facolta' dell'aggiudicatario di stipulare con
l'ausiliario anche un contratto di subappalto.
In sostanza, viene accertata l'effettivita' del prestito dei
requisiti (ex plurimis, Consiglio di Stato, sezione quinta, sentenze
3 settembre 2021, n. 6212 e 17 maggio 2018, n. 2953), ma non viene
assicurata l'esecuzione diretta dei lavori ad opera dell'ausiliario.
L'art. 89, comma 8, cod. contratti pubblici dispone, infatti,
quale regola generale, che l'esecuzione spetta all'aggiudicatario,
che deve integrare al proprio interno le risorse dell'ausiliario.
Una deroga a simile criterio si rinviene unicamente nelle ipotesi
in cui l'ausiliario metta a disposizione i titoli di studio o
professionali «di cui all'allegato XVII, parte II, lettera f)».
Soltanto con riferimento alla menzionata fattispecie, l'art. 89,
comma 1, cod. contratti pubblici prevede che la possibilita' di
avvalersi dei requisiti di altri soggetti sia subordinata alla
condizione che questi ultimi eseguano direttamente i lavori o i
servizi, per i quali i titoli prestati siano richiesti.
In definitiva, in difetto di una generalizzata garanzia di
esecuzione della prestazione da parte dell'ausiliario, emerge la
ragione del divieto previsto all'art. 146, comma 3, cod. contratti
pubblici ad avvalersi del citato istituto nel settore dei beni
culturali. L'intenzione della norma e' assicurare che i lavori
vengano direttamente eseguiti da chi abbia la specifica
qualificazione richiesta, nonche' mezzi e risorse necessari a
preservare una tale categoria di beni.
La finalita' del divieto e', dunque, quella di rafforzare la
tutela dei beni culturali oggetto dei contratti regolati dal Capo
III, Titolo VI, Parte II del codice dei contratti pubblici.
8.2.- Evocati i principali tratti normativi dell'avvalimento, ai
quali si lega la ratio della disposizione che vieta il ricorso a tale
istituto nel settore dei beni culturali, non si rinviene, nella
disciplina relativa al subappalto, una analoga motivazione idonea a
supportare la similitudine con l'art. 146, comma 3, cod. contratti
pubblici e, di riflesso, a palesare una irragionevole disparita' di
trattamento.
Il subappalto, pur condividendo con l'avvalimento taluni
caratteri e finalita', a partire dal favor partecipationis, si
connota per una disciplina, che garantisce la tutela dei beni
culturali, ove siano oggetto del contratto.
E' quanto si inferisce da due aspetti della regolamentazione del
subappalto che lo distinguono dall'avvalimento.
8.2.1.- Innanzitutto, il subappalto, quando non sia affidato
all'ausiliario e, dunque, non risulti abbinato all'istituto
dell'avvalimento, presuppone che l'impresa abbia i requisiti per
partecipare alla gara.
Questo implica che, nei contratti di lavori, l'impresa, anche
qualora non disponga di tutte le qualificazioni richieste per le
singole lavorazioni oggetto dell'appalto, abbia, quanto meno,
l'attestazione SOA relativa alla categoria prevalente per l'importo
totale dei lavori oggetto del contratto. Tale disciplina si desume
sia dall'art. 12, comma 2, del decreto-legge 28 marzo 2014, n. 47
(Misure urgenti per l'emergenza abitativa, per il mercato delle
costruzioni e per Expo 2015), convertito, con modificazioni, nella
legge 23 maggio 2014, n. 80, che - come conferma la giurisprudenza
del Consiglio di Stato, sezione quinta, sentenze 20 luglio 2021, n.
5447 e 15 febbraio 2021, n. 1308, nonche' Consiglio di Stato, sezione
terza, ordinanza 10 giugno 2020, n. 3702 - e' tuttora in vigore,
avendo l'art. 217, comma 1, lettera nn), cod. contratti pubblici
abrogato i soli «commi 3, 5, 8, 9 e 11» del citato art. 12, sia
dall'art. 92 del decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre
2010, n. 207 (Regolamento di esecuzione ed attuazione del decreto
legislativo 12 aprile 2006, n. 163, recante «Codice dei contratti
pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle
direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE»), anch'esso tuttora vigente, come
rileva la gia' richiamata sentenza del Consiglio di Stato n. 1308 del
2021.
Le garanzie offerte, in sede di gara, dal possesso dei requisiti
relativi alla categoria prevalente non implicano, d'altro canto, una
fungibilita', in sede esecutiva, tra le varie qualifiche richieste.
Solo nel caso delle categorie a qualificazione non obbligatoria
l'aggiudicatario puo' eseguire anche in proprio le relative
lavorazioni, sfruttando l'attestazione SOA posseduta nella categoria
prevalente (art. 12, comma 2, lettera a, del d.l. n. 47 del 2014,
come convertito).
Viceversa, per le categorie a qualificazione obbligatoria
l'ordinamento impone che l'esecutore dei lavori abbia tale specifica
qualificazione. Di conseguenza, il concorrente, pur se dotato dei
requisiti prescritti ai fini della partecipazione alla gara - grazie
all'attestazione SOA posseduta nella categoria prevalente -, non
puo', tuttavia, eseguire le lavorazioni inerenti alle categorie a
qualificazione obbligatoria, sicche' si rende necessario il ricorso
al subappalto.
Al contrario, nel caso dell'avvalimento, il concorrente da solo
non dispone delle qualifiche per partecipare alla gara, ma, una volta
integrate nell'azienda le risorse e le competenze necessarie, tramite
l'avvalimento, esegue in proprio le relative prestazioni, salva la
previsione di cui all'art. 89, comma 1, cod. contratti pubblici e
ferma restando la facolta' di fare eventualmente ricorso al
subappalto.
8.2.2.- Emerge, a questo punto, la seconda e decisiva differenza
del subappalto rispetto all'avvalimento.
Il tipo contrattuale del subappalto - un subcontratto che si
dirama dal modello dell'appalto - presenta, quali obbligazioni
tipiche, il compimento «con organizzazione dei mezzi necessari e con
gestione a proprio rischio» di un'opera o di un servizio «verso un
corrispettivo in denaro» (art. 1655 del codice civile).
In sostanza, l'esecuzione dei lavori in proprio, effettuata in
maniera autonoma rispetto al subcommittente, rientra tra le
obbligazioni tipiche del subappalto, cui, viceversa, risulta in toto
estranea l'obbligazione a prestare unicamente requisiti.
Di riflesso, sia che l'aggiudicatario possa partecipare
all'appalto, ma non abbia la qualificazione specialistica per le
lavorazioni relative ai beni culturali (cio' che rende necessario il
subappalto), sia che abbia tale qualificazione specialistica, ma
decida, nel rispetto del bando di gara, di avvalersi in via
facoltativa del subappalto, in ogni caso, il tipo contrattuale in
esame garantisce che l'esecuzione della prestazione sia effettuata in
proprio e in via diretta dal subappaltatore.
Al contempo, la lettera dell'art. 148, comma 4, cod. contratti
pubblici, secondo cui «[i] soggetti esecutori dei lavori di cui al
comma 1 [riferito ai beni culturali e del paesaggio] devono in ogni
caso essere in possesso dei requisiti di qualificazione stabiliti dal
presente capo», assicura che il subappaltatore esecutore dei lavori
disponga delle necessarie qualificazioni specialistiche.
Risulta, a questo punto, naturale che il subappaltatore risponda
della sua esecuzione nei confronti del subappaltante e che
quest'ultimo sia responsabile verso il committente. Peraltro, va
incidentalmente precisato che l'evoluzione normativa, sopra
richiamata e non riferibile al giudizio a quo (si veda il punto 7),
ha oramai previsto anche una responsabilita' solidale del
subappaltatore e dell'appaltatore verso il committente. E se questo
ovviamente non incide sul presente giudizio, in ogni caso e' il segno
di una tendenza a potenziare ulteriormente le garanzie offerte con il
subappalto.
Tornando ora a volgere lo sguardo al contesto normativo
applicabile al processo a quo, l'elemento, comunque, decisivo e' che
- in base alla disciplina del subappalto relativo ai beni culturali -
soltanto l'operatore dotato di una qualificazione specialistica puo'
eseguire i lavori relativi a tali beni, e questo di per se' assicura
loro una effettiva e adeguata tutela.
Si dissolve, in tal modo, la censura di irragionevolezza, poiche'
il subappalto non condivide con l'avvalimento la ratio della norma
censurata, riferibile, per l'appunto, all'esigenza di tutelare i beni
culturali, il che smentisce la similitudine rispetto al tertium
comparationis.
Senza una giustificazione riconducibile alla protezione dei
citati beni, non soltanto la mancanza del divieto di subappalto non
contrasta con gli artt. 3 e 9 Cost., ma, al contrario, l'eventuale
previsione del divieto di subappalto - come richiesto dal rimettente
- potrebbe tradursi in una compressione del principio della
concorrenza (si veda, in proposito, Corte di Giustizia, sentenze 27
novembre 2019, C-402/18, Tedeschi e 26 settembre 2019, C-63/18,
Vitali), oltre che dell'autonomia privata, non priva di criticita'.
9.- In conclusione, nel solco della costante giurisprudenza di
questa Corte, che non ravvisa una violazione del principio di
eguaglianza quando «alla diversita' di disciplina corrispondano
situazioni non assimilabili (ex plurimis, sentenza n. 85 del 2020)»
(sentenza n. 71 del 2021), le questioni di legittimita'
costituzionale, sollevate in riferimento agli artt. 3 e 9 Cost., non
sono fondate.