TRIBUNALE ORDINARIO DI ISERNIA
Ufficio del Giudice per le indagini preliminari
Il Giudice dell'udienza preliminare, dott.ssa Michaela Sapio
- letti gli atti del procedimento penale in epigrafe indicato,
nei confronti di C L imputato in atti generalizzato, difeso di
fiducia dall'avvocato Fabio Milano del foro di Isernia;
sciogliendo la riserva assunta all'udienza,
Osserva:
Con atto depositato in data 11 novembre 2021 il pubblico
ministero chiedeva il rinvio a giudizio di C L per i reati di
cessione di stupefacente di tipo cocaina, hashish e marjuana ex
articoli 73, comma 1° e 4°, aggravati ex art. 80 lettera b), DPR
309/1990. In data 25 maggio 2023 l'imputato a mezzo del suo difensore
e procuratore speciale, con il consenso del P.M., chiedeva applicarsi
la pena come concordata tra le parti, di mesi sei di reclusione ed
euro 1.000,00 di multa, in continuazione con quella irrogata con la
sentenza definitiva n. 73 / 21 emessa da questo Giudice per fatti
analoghi il 14 ottobre 2021 e divenuta irrevocabile il 2 dicembre
2021. Con ordinanza resa all'udienza preliminare del 25 maggio 2023
questo Giudice, ritenuto che l'imputato non fosse meritevole della
concessione delle circostanze attenuanti generiche, per la gravita'
delle molteplici condotte contestate e la contestazione
dell'aggravante ex art. 80 lettera b) cit. DPR., rigettava l'istanza
di patteggiamento e, ritenuta la propria incompatibilita', dichiarava
di astenersi, disponendo la trasmissione degli atti al Presidente del
Tribunale per le determinazioni di competenza. Rigettata la
dichiarazione di astensione, l'affare era riassegnato al medesimo
Giudice persona fisica per la trattazione dell'udienza preliminare,
alla quale la difesa deduceva l'illegittimita' costituzionale
dell'art. 34, comma 2, c.p.p., per violazione degli articoli 3, 24 e
111, Cost., nella parte in cui non prevede l'incompatibilita' e il
conseguente obbligo di astenersi dal trattare l'udienza preliminare
del giudice che abbia rigettato la richiesta di applicazione pena ex
art. 444 codice di procedura penale e concludeva affinche' questo
Giudice sollevasse la questione di legittimita' costituzionale nei
termini evocati e disponesse, previa sospensione del processo, la
trasmissione degli atti alla Corte costituzionale ex art. 134 Cost.
Il pubblico ministero si opponeva, concludendo per la irrilevanza e
in ogni caso per la manifesta infondatezza della questione, assumendo
la piena conformita' alla Carta costituzionale della norma citata.
La questione e' rilevante e non manifestamente infondata.
Va sollevata, in riferimento agli articoli 3 comma 1°, 24 e 111
comma 2°, della Costituzione, la questione di legittimita'
costituzionale dell'art. 34, comma 2°, c.p.p., nella parte in cui non
prevede l'incompatibilita' alla funzione di trattazione dell'udienza
preliminare per il Giudice dell'udienza preliminare che nel corso del
medesimo procedimento, abbia rigettato l'istanza di patteggiamento
nei confronti dello stesso imputato e per il medesimo fatto storico,
avendo valutato nel merito le circostanze del fatto.
Al riguardo va rammentato che la Corte costituzionale e'
intervenuta piu' volte a dichiarare l'illegittimita' costituzionale
della norma di cui all'art. 34, comma 2°, c.p.p., che e' stata, come
noto, riscritta da numerose pronunce del Giudice delle leggi e, con
particolare riguardo al profilo qui censurato, ha dichiarato
l'illegittimita' costituzionale della norma in questione, nella parte
in cui non prevede l'incompatibilita' del giudice per le indagini
preliminari che abbia rigettato la richiesta di applicazione di pena
concordata di cui all'art. 444 c.p.p., a partecipare al giudizio,
chiarendo che la sentenza che applica la pena concordata presuppone
l'accertamento negativo circa l'esistenza delle condizioni
legittimanti «il proscioglimento ex art. 129 codice di procedura
penale nonche' la congruenza alle [...] risultanze [delle indagini
preliminari] della qualificazione giuridica del fatto e/o delle
circostanze ritenute nella richiesta» (cfr. sentenza 186/1992; sulla
natura di giudizio anche di merito delle statuizioni rese nei casi di
applicazione della pena su richiesta cfr. pure Corte costituzionale
nella sentenza n. 155/ 1996 che ha dichiarato la illegittimita'
costituzionale della detta norma e, in particolare «nella parte in
cui non prevede che non possa partecipare al giudizio abbreviato o
disporre l'applicazione della pena su richiesta delle parti il
giudice per le indagini preliminari che abbia disposto una misura
cautelare personale o la modifica, la sostituzione o la revoca di una
misura cautelare personale»).
Dunque, e' gia' nel sistema giuridico costituzionale
l'incompatibilita' al giudizio del Giudice che abbia rigettato la
richiesta ex art. 444 c.p.p., sicche' questo Giudice, ritenendo la
propria incompatibilita' ex art. 34 comma 2° cpp, ha dichiarato di
astenersi dalla funzione ex art. 36 cpp con ordinanza del 25 maggio
2023.
Questo Giudice e' altresi' consapevole che la Corte
costituzionale in altre pronunce (v. per tutte, l'ordinanza n.
123/2004), ha limitato l'incompatibilita' del giudice per le indagini
preliminari che abbia rigettato la richiesta di patteggiamento al
solo caso in cui si trovi in una diversa fase del giudizio, ritenendo
«decisivo il rilievo secondo cui per la ricorrenza di un'ipotesi di
incompatibilita' del giudice occorre che le precedenti valutazioni,
anche di merito, siano state compiute in fasi diverse del
procedimento e non nel corso della medesima fase».
Cio' posto occorre chiedersi se l'udienza preliminare, o meglio
le statuizioni che il Giudice che la celebra puo' rendere all'esito
della stessa, siano da qualificarsi giudizio.
Sul punto va rammentato che, a seguito delle innovazioni
legislative succedutesi nel tempo, gli ambiti di intervento del
Giudice in sede di udienza preliminare si sono progressivamente
ampliati modulando diversamente il rapporto tra il diritto di difesa
e il principio di immediatezza, prima con la legge n. 105 del 1993
attraverso la soppressione del requisito dell'«evidenza» contenuto
nell'art. 425, comma 1, c.p.p., poi con la legge n. 479 del 1999
tramite l'inserimento, all'interno dell'art. 425, comma 3, c.p.p.,
della medesima regola gia' prevista dall'art. 125 disposizioni di
attuazione del codice di procedura penale per la richiesta
d'archiviazione, e da ultimo con il decreto legislativo 150/2022 che
ha riscritto il comma terzo dell'art. 425 c.p.p., che da: «Il giudice
pronuncia sentenza di non luogo a procedere anche quando gli elementi
acquisiti risultano insufficienti, contraddittori o comunque non
idonei a sostenere l'accusa in giudizio», oggi recita: «Il giudice
pronuncia sentenza di non luogo a procedere anche quando gli elementi
acquisiti non consentono di formulare una ragionevole previsione di
condanna».
Gia' all'indomani della riforma di cui alla legge n. 479 del 16
dicembre 1999, la giurisprudenza della Corte costituzionale (v.
sentenza n. 185/2001) aveva evidenziato che la funzione della udienza
preliminare «era e resta quella di verificare - sia pure alla luce di
una valutazione contenutistica piu' penetrante rispetto al passato -
l'esistenza dei presupposti per l'accoglimento della domanda di
giudizio formulata dal pubblico ministero» e la Corte di cassazione a
Sezioni Unite nel 2002 (v. Cassazione SS UU. n. 39915 del 30 ottobre
2002) dal canto suo, aveva statuito che: - il parametro di
valutazione del giudice dell'udienza preliminare resta quello della
verifica della sostenibilita' della accusa in giudizio, con la
conseguenza che l'insufficienza e la contraddittorieta' degli
elementi acquisiti preclude il passaggio alla fase successiva solo
quando il materiale dimostrativo dell'accusa sia insuscettibile di
completamento o presenti caratteristiche tali da non potere essere
ragionevolmente considerate superabili e sempre che il giudice dia
conto che l'operato apprezzamento in ordine alla prova positiva
dell'innocenza o alla mancanza di prova della colpevolezza
dell'imputato e' in grado di resistere a un approfondimento nel
contraddittorio dibattimentale. Rimangono, viceversa, estranei al
sindacato del giudice della udienza preliminare «quegli apprezzamenti
che si sostanziano nella interpretazione di fonti di prova che si
prestino ad una molteplicita' e alternativita' di soluzioni
valutative, e, dunque, nella delibazione sul merito della pretesa
accusatoria, di competenza esclusiva dei giudici della cognizione»
(cfr. anche Cassazione 4085 del 28.1.2019), essendo il parametro di
giudizio del Gup non l'innocenza dell'imputato, ma l'impossibilita'
di sostenere l'accusa in giudizio, di talche' «l'insufficienza e la
contraddittorieta' degli elementi acquisiti devono avere
caratteristiche tali da non potere essere ragionevolmente considerate
superabili nel giudizio» (v. Cassazione Pen. n. 6280 del 23.11.2016).
La giurisprudenza costituzionale e di legittimita' aveva dunque
evidenziato come l'incremento quantitativo e qualitativo dei poteri
riconosciuti al giudice e alle parti e, corrispondentemente,
l'ampiezza delle valutazioni e del contenuto delle decisioni che lo
stesso giudice e' chiamato a prendere all'esito dell'udienza
preliminare, avessero determinato il venir meno di quei caratteri di
sommarieta', propri di una decisione orientata esclusivamente allo
svolgimento del processo, che connotavano detta sede nell'originario
disegno codicistico, competendo piuttosto al Giudice un apprezzamento
nel merito dell'ipotesi accusatoria e del suo oggetto (cfr. Corte
costituzionale sentenza 335/2002 e ordinanza 269/2003; Cassazione
S.U., n. 39915/2002); e anche che l'udienza preliminare fosse
divenuta «un momento di "giudizio"» (Corte cost. ordinanza 269 /2003
nonche' sentenza 335/2002, cit.). Invero, la Corte costituzionale ha
tratto dalla riferita connotazione che anche l'udienza preliminare,
ove ne sussistano gli ulteriori presupposti, rientri nelle previsioni
dell'art. 34 codice di procedura penale le quali dispongono
l'incompatibilita' dell'organo giurisdizionale che si e' gia'
pronunciato sulla stessa res iudicanda, «indipendentemente dalla
specifica causa che di volta in volta abbia determinato le
reiterazione di detta funzione in capo allo stesso giudice persona
fisica, nell'ambito dello stesso procedimento e in relazione alla
medesima res iudicanda» (cfr. Corte costituzionale ordinanza n.
269/2003; cfr. pure in senso analogo, sentenze nn. 367 /2002 e
490/2002), dovendo il giudice a quo trarre le conseguenze del
principio sopra richiamato in relazione alle fattispecie concrete.
Cio' e' tanto piu' vero con riguardo alla attuale regola di
giudizio, quale consacrata dall'art. 425 comma 3° c.p.p., come
riscritto dall'art. 23 comma 1°, lett. l) del decreto legislativo n.
150/2022, alla luce della quale il Gup valuta gli atti al fine di
verificare se sussista una ragionevole previsione di condanna secondo
un canone prognostico che e' ora di colpevolezza o di innocenza e con
poteri decisori piu' ampi anche in caso di possibili letture
alternative del contesto probatorio completo, e persino in un
contesto probatorio non immutabile e ancora suscettibile di
evoluzione dibattimentale.
Nella fattispecie concreta, questo Giudice all'udienza
preliminare del 25 maggio 2023, ha rigettato la richiesta di
patteggiamento della pena ai sensi dell'art. 444 codice di procedura
penale poiche', investito del giudizio su molteplici condotte di
cessione illecita di stupefacenti quali contestate all'imputato e
considerata il particolare allarme sociale e la negativa personalita'
dell'imputato, oltre che la ricorrenza dell'aggravante speciale
dall'aver consegnato lo stupefacente a un minore di eta' ex art. 80
cit. DPR, ha ritenuto non meritevole di concessione delle circostanze
attenuanti generiche l'imputato istante e non congrua la pena finale
come concordata tra le parti e ha cosi' rigettato l'istanza di
patteggiamento ex art. 444 codice di procedura penale (cfr. verbale
dell'udienza cit.), con la conseguenza che, facendo applicazione dei
principi sopra richiamati, ha ritenuto la propria incompatibilita' e
ha dichiarato di astenersi dalla trattazione del procedimento.
Per far fronte alla denunciata situazione non appare piu'
utilizzabile l'istituto dell'astensione perche' con la citata
decisione del Presidente del Tribunale e' stata rigettata l'istanza
di astensione di questo Giudice, che pertanto deve decidere. E,
d'altro canto, mentre l'astensione e la ricusazione mirano a porre
rimedio a comportamenti del Giudice, anche estranei all'esercizio
della funzione, che possano determinare un pregiudizio, da
apprezzarsi in concreto, per l'imparzialita' del Giudice (e, di
conseguenza, per il «giusto processo»), l'istituto
dell'incompatibilita', al di fuori della specifica ipotesi introdotta
dalla sentenza n. 371/1996, mira a garantire l'imparzialita' del
Giudice a fronte di atti adottati nel medesimo procedimento, con
riguardo allo stesso fatto storico e nei confronti della medesima
persona, e che determinano, gia' sul piano astratto e a prescindere
dalla peculiarita' del caso concreto, un pregiudizio ed a cui occorre
far fronte in via preventiva, attraverso atti organizzativi dello
svolgimento del processo.
Il diritto vivente nella giurisprudenza successiva alla pronuncia
della Corte costituzionale n 186 / 1992 appare poi in contrasto con
la Carta costituzionale, all'art. 111, comma 2° Cost. che declina il
parametro costituzionale del «giusto processo» nei principi di
terzieta' e imparzialita' del Giudice, esigendo che la funzione del
giudicare sia assegnata a un soggetto «terzo», non solo scevro da
interessi propri ma anche libero da convincimenti precostituiti
ovvero da decisioni pregiudicanti formatesi in ordine alla res
judicanda nel medesimo procedimento. E infatti, anche nella
giurisprudenza di questo Tribunale, si ritiene la insussistenza della
incompatibilita' ex art. 34 comma 2° codice di procedura penale del
Giudice dell'udienza preliminare che abbia rigettato l'istanza di
patteggiamento a trattare l'udienza preliminare nei confronti del
medesimo imputato e per il medesimo fatto storico, assumendo che la
decisione assunta si sia formata nella medesima fase processuale, ma
trascurando la natura di «giudizio» delle statuizioni rese
all'udienza preliminare, per le ragioni sopra esposte.
Ritiene questo Giudice che la questione di legittimita'
costituzionale dell'art. 34 comma 2° codice di procedura penale
prospettata dalla difesa dell'imputato, sia non manifestamente
infondata con riferimento ai parametri costituzionali di cui all'art.
3, primo comma, 24 e 111, secondo comma, della Costituzione, in
quanto la mancata previsione della incompatibilita' del Gup che abbia
rigettato l'istanza di patteggiamento per motivi afferenti il fatto e
le sue circostanze e cioe' decidendo il merito della res judicanda, a
trattare l'udienza preliminare del medesimo procedimento, nei
confronti del medesimo imputato e per il medesimo fatto, renderebbe
irrazionale il sistema e si risolverebbe in una violazione del
diritto di difesa e del principio costituzionale del «giusto
processo», declinato quale garanzia di terzieta' e imparzialita' del
Giudice e della serenita' di giudizio.
Non e' possibile superare in via interpretativa il rilevato vizio
di legittimita' costituzionale perche' cio' equivarrebbe ad ampliare
in via analogica il novero delle cause di incompatibilita', laddove
per costante giurisprudenza costituzionale, «il carattere tassativo
delle ipotesi di incompatibilita' e' di ostacolo all'estensione in
via analogica delle disposizioni che le contemplano a casi diversi da
quelli in esse considerati» (cfr. Corte costituzionale ordinanza n.
224/2001).
La sopra esposta questione di legittimita' costituzionale e', ai
sensi dell'art. 23, comma 2°, legge n. 87/1953, assolutamente
rilevante nel procedimento pendente perche' esso non puo' essere
definito indipendentemente dalla sua risoluzione, dovendo, allo
stato, questo Giudice procedere alla celebrazione dell'udienza
preliminare nonostante la sussistenza della predetta situazione
pregiudicante, anche in considerazione del fatto che la sua
dichiarazione di astensione e' stata rigettata.
Ricorrono, quindi, nella fattispecie in esame, le medesime
ragioni di incostituzionalita' che hanno indotto la Corte
all'accoglimento di questioni analoghe sollevate con riguardo
all'art. 34, comma 2°, codice di procedura penale (cfr. sentenza n.
186/1992; n. 269/2003).
Tanto considerato,
accolta l'istanza della difesa,
letto l'art. 23 legge 11 marzo 1953, n. 87,