TRIBUNALE ORDINARIO DI VITERBO
Il Giudice dott. Davide Palmieri, all'udienza del 17 luglio 2024,
all'esito della camera di consiglio nella causa civile vertente tra
M. D., c.f. ..., in proprio e quale titolare dell'esercizio
commerciale denominato «S. B. di D. & L. S.n.c.» partita IVA ..., con
sede in ..., rappresentato e difeso dall'avv. Marco Ripamonti e con
questi elettivamente domiciliato in Viterbo, Piazza San Francesco n.
2, studio del difensore; ricorrente;
Nei confronti di Agenzia delle dogane e dei monopoli - DT IV -
Ufficio dei monopoli per il Lazio - S.O.T. di Viterbo, c.f.
97210890584, rappresentata e difesa dal direttore pro-tempore
dott.ssa Francesca Torricelli, c.f. TRR FNC 62T53 F839B, nata a
Napoli il 13 dicembr 1962, domiciliata ai fini della presente
controversia in Viterbo, alla Via M. Romiti 54; resistente;
Ritiene di sollevare la questione di legittimita' costituzionale
dell'art l, comma 923, della legge n. 208/2015 laddove prevede la
sanzione amministrativa di euro 20.000,00 in caso di violazione
dell'art. 7, comma 3-quater del decreto-legge n. 158/2012
(Disposizioni urgenti per promuovere lo sviluppo del Paese mediante
un piu' alto livello di tutela della salute), convertito con
modificazioni nella legge 8 novembre 2012, n. 189, per violazione
dell'art. 3 Cost., in combinato disposto con gli articoli 41 e 42
Cost., nonche' dell'art. 117, comma l Cost., in relazione all'art. l,
prot. addizionale CEDU.
Fatti di causa
1. Con ricorso depositato il 25 luglio 2022 M. D. proponeva
opposizione all'ordinanza ingiunzione prot. n. ... del ..., con la
quale ADM aveva applicato la sanzione pecuniaria di euro 20.000,00
prevista dall'art 1, comma 923, della legge n. 208/2015, per non aver
rispettato, nei locali aziendali (bar), il divieto, imposto dall'art.
7, comma 3-quater del decreto-legge n. 158/2012 (decreto Balduzzi),
di mettere a disposizione dei clienti videoterminali idonei ad
accedere, mediante connessione telematica, alle piattaforme di gioco
gestite dai concessionari on-line (cd. totem o chioschi
multimediali).
A fondamento dell'impugnazione deduceva una molteplicita' di
motivi che possono cosi compendiarsi:
violazione dell'art. 2 della legge n. 241/90, avendo ADM
notificato l'ordinanza impugnata dopo piu' di quattro anni
dall'accertamento, senza rispettare il termine di 30 giorni previsto
per la durata del procedimento amministrativo, essendo del tutto
irragionevole non applicare un termine perentorio per la conclusione
dell'iter procedimentale antecedente alla scadenza della prescrizione
quinquennale prevista dall'art. 28 della legge n. 689/81;
illegittimita' costituzionale della norma sanzionatoria
contemplata dall'art. l, comma 923, della legge n. 208/2015,
trattandosi di una sanzione pecuniaria fissa pari ad euro 20.000,00,
non suscettibile di graduazione in base alle circostanze del caso
concreto, potendo risultare sproporzionata rispetto al disvalore dei
fatti materiali accertati. Per corroborare la denunciata
illegittimita' invocava la sentenza della Corte costituzionale n.
185/2021, che si era espressa sulla fattispecie analoga prevista
dall'art. 7, comma 6, del decreto-legge n. 158/2012 parimenti punita
con una sanzione pecuniaria fissa, chiedendo la rimessione della
questione al Giudice delle leggi per violazione degli articoli 3 e
117 Cost., in relazione agli articoli 16 e 17 della Carta dei diritti
fondamentali dell'Unione europea (CDFUE) ed all'art. 1 del protocollo
addizionale alla Convenzione per la salvaguardia dei diritti
dell'uomo e delle liberta' fondamentali (CEDU), di cui lamentava
l'inosservanza;
mancanza di prova ed insussistenza della violazione
contestata, poiche' la perizia eseguita dalla SOGEI non aveva
dimostrato l'impiego del terminale come apparecchiatura volta a
consentire ai clienti di scommettere sulle piattaforme di gioco.
Infatti, il bene oggetto di contestazione costituiva esclusivamente
una postazione messa a disposizione dei clienti per l'accesso ad
intemet (c.d. internet point), senza alcuna intermediazione o
indirizzamento da parte dell'esercente a scommettere su determinate
piattaforme di gioco. Nessuna norma, per contro, consentiva o
imponeva all'esercente una continua e costante vigilanza sull'operato
dei propri clienti, ben potendo questi autonomamente accedere a
piattaforme di gioco di cui si erano in precedenza procurate le
credenziali personali, senza che ii gestore dell'internet point
potesse impedirlo;
incompatibilita' comunitaria dell'art. 7, comma 3-quater, del
decreto-legge n. 158/2012, laddove interpretato nel senso di ritenere
che le postazioni telematiche sono sempre vietate negli esercizi
pubblici, perche' in contrasto con la direttiva 31/2000 sui servizi
della societa' dell'informazione ed il commercio elettronico, in
quanto limitativo della liberta' di impresa in modo manifestamente
illogico ed abnorme, considerato, peraltro, che e' lo stesso Stato a
promuovere i giochi e le scommesse per finalita' erariali. Pertanto,
l'interpretazione posta a fondamento dell'ordinanza impugnata si
sarebbe dovuta ritenere inconciliabile con le liberta' garantite
dall'ordinamento unionale perche' sproporzionata rispetto alla
finalita' perseguita di tutela della salute. Infine, precisava che la
norma del decreto Balduzzi, in quanto regola tecnica, non essendo
stata previamente notificata alla Commissione europea, doveva essere
disapplicata.
Per tutte le ragioni indicate, il ricorrente chiedeva di
sollevare la questione di legittimita' costituzionale, la questione
di pregiudizialita' comunitaria e, nel merito, previa sospensione
dell'esecutorieta', di annullare l'ordinanza impugnata.
2. Si costituiva con memoria difensiva l'Agenzia delle dogane e
dei monopoli chiedendo il rigetto di tutti i motivi di impugnazione e
di non sollevare la questione di legittimita' costituzionale e la
questione di pregiudizialita' comunitaria perche' manifestamente
infondate.
Segnatamente ADM affermava che gli operanti, in sede di
accertamento, avevano riscontrato la presenza nel bar gestito
dall'opponente di un'apparecchiatura telematica collegata ad
internet, dotata di gettoniera e lettore banconote priva dei titoli
autorizzatori.
In seguito, la perizia eseguita da ... aveva evidenziato la
presenza di tutti i componenti tipici di un personal computer,
accertando che numerosi file erano stati cancellati fra la data del
sequestro (...) e la data di esecuzione della copia forense (...),
nonche' l'esistenza di file eseguibili con l'applicativo «zuela.net»,
piattaforma che offre giochi di diversa tipologia.
Pertanto, secondo il resistente, l'apparecchio aveva tutte le
caratteristiche dei c.d. totem, ovvero chioschi multimediali dotati
di collegamento alla rete internet per consentire la raccolta di
scommesse a distanza, installato in assenza delle prescritte
autorizzazioni.
Inoltre, l'amministrazione resistente escludeva che la sanzione
pecuniaria determinata in misura fissa potesse considerarsi
incostituzionale e che alla materia dei giochi e scommesse potesse
applicarsi la direttiva 2000/31/CE sul commercio elettronico.
Sulla rilevanza della questione.
La questione di legittimita' costituzionale deve ritenersi
rilevante ai sensi dell'art. 23, comma 2, della legge n. 87 del 1953.
Infatti, l'illecito amministrativo contestato con l'ordinanza
impugnata e' quello previsto dall'art. 7, comma 3-quater,
decreto-legge n. 158/2012 secondo cui «Fatte salve le sanzioni
previste nei confronti di chiunque eserciti illecitamente attivita'
di offerta di giochi con vincita in denaro, e' vietata la messa a
disposizione, presso qualsiasi pubblico esercizio, di apparecchiature
che, attraverso la connessione telematica, consentano ai clienti di
giocare sulle piattaforme di gioco messe a disposizione dai
concessionari on-line, da soggetti autorizzati all'esercizio dei
giochi a distanza, ovvero da soggetti privi di qualsiasi titolo
concessorio o autorizzatorio rilasciato dalle competenti autorita'».
Ai fini della decisione della controversia sull'illecito
contestato non si puo' prescindere dalla norma sanzionatoria dettata
dall'art. 1, comma 923, della legge n. 208/2015 in base alla quale
«Ferma restando l'applicazione dell'art. 1, comma 646, lettera b),
della legge 23 dicembre 2014, n. 190, in caso di violazione dell'art.
7, comma 3-quater, del decreto-legge 13 settembre 2012, n. 158,
convertito, con modificazioni, dalla legge 8 novembre 2012, n. 189,
il titolare dell'esercizio e' punito con la sanzione amministrativa
di euro 20.000; la stessa sanzione si applica al proprietario
dell'apparecchio».
Questa essendo la disciplina espressamente richiamata
dall'ordinanza ingiunzione di ADM, il giudice investito
dell'opposizione, nell'ipotesi di accoglimento del ricorso, non
potra' fare altro che applicare la sanzione nella misura fissa
prevista dalla legge. La norma sanzionatoria non contempla, infatti,
un intervallo edittale e, pertanto, non si potra' procedere alla
riduzione consentita dall'art. l della legge n. 689/81.
Al riguardo si osserva che, prima facie e senza anticipare la
definizione del giudizio, dalla documentazione fotografica presente
nel fascicolo di causa risulta che il videoterminale per il quale e'
stata irrogata la sanzione pecuniaria presenta tutte le
caratteristiche dei c.d. totem, ovvero chioschi multimediali
collegati alla rete internet per consentire la raccolta di scommesse
a distanza, essendo dotato di gettoniera e lettore banconote.
Inoltre, appare verosimilmente infondato il motivo di opposizione
secondo cui l'ordinanza ingiunzione sarebbe invalida a causa del
mancato rispetto del termine di trenta giorni stabilito dall'art. 2,
della legge n. 241/90 per la conclusione del procedimento
amministrativo. In proposito non vi e' ragione per discostarsi dal
consolidato orientamento nomofilattico secondo cui il termine
stabilito dall'art. 2 della legge n. 241/90 non si applica ni
procedimenti di irrogazione di sanzioni amministrative, avuto
riguardo alla natura speciale del sistema normativo delineato dalla
legge n. 689/81 (SS.UU 9591/06).
Da ultimo, si rileva che la rigidita' del precetto sanzionatorio
non lascia alcun margine per elaborare l'interpretazione conforme,
essendo il giudice vincolato al testo letterale della disposizione,
che impone una sanzione fissa per tutte le condotte ricadenti
nell'alveo dell'illecito amministrativo, senza effettuare distinzioni
in base al disvalore della condotta e senza ammettere alcuna
dosimetria.
Sulla non manifesta infondatezza.
Il dubbio di legittimita' si fonda sulla compatibilita' fra la
norma di legge che prevede una sanzione pecuniaria di importo fisso
ed i principi dettati dalla Costituzione.
Segnatamente il principio proporzionalita' della sanzione
amministrativa e' stato oggetto della riflessione del Giudice delle
leggi con le sentenze n. 112/2019 e n. 185/2021; il pensiero
motivazionale merita di essere brevemente ripercorso.
ln buona sostanza la giurisprudenza costituzionale afferma che il
principio di proporzionalita', pacificamente operante in materia
penale, vale anche per le sanzioni amministrative in quanto fondate
sulla medesima causa giuridica delle sanzioni penali, consistente
nella reazione dell'ordinamento ad un fatto illecito.
Per le sanzioni amministrative il rapporto di congruita', che
deve sussistere fra l'illecito e la sanzione, trova fondamento
costituzionale nell'art. 3 Cost., applicato in combinato disposto con
le norme della Carta che tutelano i diritti incisi dalla sanzione;
tali diritti, nel caso in esame, sono la libera iniziativa economica
(art. 41) ed il diritto di proprieta' (art. 42), essendo
l'apparecchio installato in un esercizio commerciale (bar).
Inoltre, viene in considerazione anche l'art. 1 del protocollo
addizionale n. 1 alla Convenzione europea per la salvaguardia dei
diritti dell'uomo e delle liberta' fondamentali quale norma di
diritto internazionale pattizio, che costituisce parametro interposto
della valutazione di legittimita' costituzionale, in virtu' del
rinvio agli obblighi internazionali previsto dall'art. 117. comma 1
Cost.
Infatti, la norma internazionale riconosce ad ogni persona fisica
o giuridica il diritto al rispetto dei propri beni stabilendo che:
«Nessuno puo' essere privato della sua proprieta' se non per causa di
utilita' pubblica e nelle condizioni previste dalla legge e dai
principi generali del diritto internazionale». Anche la Corte europea
dei diritti dell'uomo ha riconosciuto che le misure limitative della
proprieta' privata, disposte per ragioni di interesse pubblico,
possono considerarsi legittime solo se proporzionate rispetto alla
finalita' perseguita (Papachelas c. Grecia).
Nel caso in scrutinio, invece, la sanzione amministrativa
quantificata in misura fissa, incide sul diritto di proprieta' in
modo sempre uguale, precludendo la commisurazione secondo un
parametro di proporzionalita' rispetto al disvalore.
Le decisioni della Corte costituzionale riguardanti norme penali
hanno sempre censurato le previsioni sanzionatorie rigide, ritenute
non in linea con il volto costituzionale del sistema penale (sentenze
222/2018 e 50/1980).
In seguito, il sindacato di proporzionalita' e' stato esteso alle
sanzioni amministrative a carattere punitivo.
Anche in tali fattispecie, infatti, la mancanza di un intervallo
edittale all'interno del quale commisurare l'importo pecuniario
implica che l'applicazione della sanzione determini sempre la
medesima incisione dei diritti dell'autore della violazione, senza la
possibilita' di calibrare la risposta punitiva in misura
proporzionata alla gravita' della condotta concretamente attuata.
Nell'ipotesi in scrutinio la fissita' della sanzione comporta
l'impossibilita' per il giudice di effettuare una dosimetria che
tenga conto, ad esempio, del numero di apparecchi detenuti,
dell'ubicazione dell'esercizio commerciale, del tasso di affluenza,
degli incassi derivanti dalle scommesse, della quantita' delle
giocate eseguite dagli avventori e del reddito ricavato
dall'esercente.
La non graduabilita' della sanzione rende la stessa
inconciliabile con il principio di proporzionalita', proprio perche'
i diritti di proprieta' e di libera iniziativa economica vengono
incisi secondo una costante predeterminata, che impone un trattamento
sanzionatorio paritetico per condotte che, in concreto, possono
presentare significativi differenziali di disvalore. Il che non e'
coerente con i principi costituzionali in materia sanzionatoria,
atteso che il bene giudico tutelato, ovvero la salute ed il contrasto
alla ludopatia, ben puo' essere preservato con una sanzione
amministrativa graduabile in rapporto alla gravita' della fattispecie
concreta.
D'altra parte, non sfugge che la richiesta pronuncia ablatoria
potrebbe determinare un possibile vuoto sanzionatorio rispetto alla
condotta illecita punita consistente nella messa a disposizione
«presso qualsiasi pubblico esercizio, di apparecchiature che,
attraverso la connessione telematica, consentano ai clienti di
giocare sulle piattaforme di gioco».
Cionondimeno si rammenta che la Corte ha affermato che non
esistono «zone franche» intangibili dal controllo di legittimita'
costituzionale e che essa puo' ricorrere a precisi «punti di
riferimento» offerti dal sistema normativa vigente, anche fuori dal
tradizionale schema delle «rime obbligate» (sentenze n. 40/2019,
222/2018 e 236/2016) per preservare la tutela di diritti fondamentali
dell'individuo rispetto a gravi forme di aggressione, allorquando vi
sia la necessita' di rimuovere la disposizione sanzionatoria
incostituzionale.
Nel caso esaminato, al fine di non lasciare scoperta la tutela
dell'interesse protetto e fatto salvo un intervento legislativo di
segno differente, si puo' manipolare la cornice edittale applicando
quale sanzione alternativa, costituzionalmente adeguata alla tutela
del bene giuridico, quella dettata per la fattispecie contigua che
punisce la violazione del divieto di partecipazione dei minori di
anni diciotto ai giochi on-line ed alle scommesse. La norma,
contemplata dall'art. 24, comma 21, decreto-legge n. 98 del 2011
(convertito nella legge n. 111 del 2011), nell'affermare il divieto
di partecipazione ai giochi pubblici con vincita in denaro ai minori
di diciotto anni, ha fissato le sanzioni pecuniarie applicate agli
esercenti, individuando la cornice edittale nell'importo compreso tra
gli euro 5.000,00 e gli euro 20.000,00.
La menzionata norma sanzionatoria, avuto riguardo all'affinita'
della condotta punita ed alla finalita' di tutela di beni giuridici
prossimi (la salute, cori specifico riferimento alle ludopatie
minorili), ben potra' essere applicata alla condotta oggetto di
giudizio, in attesa di un auspicabile intervento legislativo.
Tale applicazione consentirebbe di assicurare, al contempo, il
rispetto del principio di proporzionalita' violato dalla norma
censurata e la continuita' della tutela della salute e del contrasto
alla ludopatia.
In conclusione, alla luce delle compendiate considerazioni, la
questione deve essere sottoposta al sindacato della Corte
costituzionale, con conseguente sospensione del processo.