LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
Seconda sezione civile
Composta dagli ill.mi sigg.ri magistrati:
dott. Felice Manna - Presidente;
dott. Mario Bertuzzi - consigliere;
dott.ssa Milena Falaschi - consigliere rel.;
dott. Riccardo Guida - consigliere;
dott. Remo Caponi - consigliere;
ha pronunciato la seguente ordinanza interlocutoria sul ricorso
243 - 2022 proposto da:
T. T. , rappresento e difeso dall'avvocato Marco Ripamonti,
con procura speciale in calce al ricorso ed elettivamente domiciliato
all'indirizzo PEC del difensore iscritto nel REGINDE e in Viterbo
- piazza San Francesco n. 2 - presso lo studio dello stesso
ricorrente;
contro Agenzia delle dogane e dei monopoli, in persona del
direttore pro tempore, rappresentata e difesa ex lege dall'Avvocatura
generale dello Stato (C.F. 80224030587) ed elettivamente domiciliata
presso gli uffici della stessa in Roma - via dei Portoghesi, n. 12 -
controricorrente;
avverso la sentenza n. 663/2021 della Corte di appello di Lecce
depositata il 27 maggio 2021 e non notificata;
udita la relazione della causa svolta nell'udienza pubblica del 9
gennaio 2024 dal consigliere relatore dott.ssa Milena Falaschi;
sentite le conclusioni del pubblico ministero in persona del
sostituto Procuratore generale, dott. Corrado Mistri, nel senso del
rigetto del ricorso;
sentiti gli avvocati Marco Ripamonti, per parte ricorrente, e
Francesca Soprani, per parte contro ricorrente.
Svolgimento del processo
Con ricorso del 2 luglio 2018 T. T., titolare della «. . .»
denominata «. . .», proponeva - dinanzi al Tribunale di Lecce -
opposizione avverso ordinanza-ingiunzione (n. . . . del . . .) emessa
dall'Agenzia delle dogane e monopoli (ADM) - Ufficio dei monopoli per
la Puglia, con cui gli era stato ingiunto il pagamento della sanzione
di euro 20.000,00 per violazione dell'art. 7, comma 3-quater,
decreto-legge 13 settembre 2012, n. 158 (convertito con modificazioni
nella legge 8 novembre 2012, n. 189) per essere stato accertato dai
funzionari, nel corso di una verifica effettuata nei locali della
sala giochi, la presenza di un apparecchio di intrattenimento
denominato «internet point» che consentiva la libera connessione ai
siti di gioco on-line.
Instaurato il contraddittorio, nella resistenza dell'Agenzia
delle dogane e dei monopoli, il giudice adito, con sentenza n. 1781
del 2020, accoglieva l'opposizione, ritenendo che il mero
collegamento del personal computer ad una piattaforma di gioco
on-line e la semplice visualizzazione della rispettiva schermata non
comportava di per se' la consumazione della condotta sanzionata dalla
suddetta fattispecie.
In virtu' di impugnazione interposta dall'ADM, la Corte d'appello
di Lecce, nella resistenza del sanzionato, con sentenza n. 633 del
2021, accoglieva il gravame e per l'effetto riformava la decisione di
prime cure, con condanna alle spese dell'appellato.
A sostegno della decisione, la Corte distrettuale riteneva
violato, da parte dell'opponente, l'art. 7, comma 3-quater,
decreto-legge n. 158/2012 gia' con la mera «messa a disposizione» di
un'apparecchiatura che consentisse, come nella specie, la connessione
a siti di gioco on-line, senza che fosse necessariamente in atto, ai
fini della punibilita' della condotta, un'azione di gioco da parte di
alcun avventore sul dispositivo. Inoltre, il giudice di merito
aggiungeva che, ai fini della violazione della disposizione citata,
non vi si poteva attribuire una diversa interpretazione, neanche alla
luce della circolare n. 19453 del 6 marzo 2014 dell'ADM. Tale atto
interno all'Amministrazione, in effetti, puntualizzava che la
violazione del divieto di cui all'art. 7 si sarebbe concretizzata nei
soli casi in cui i dispositivi elettronici erano messi a disposizione
dei clienti con la sola finalita' di consentire la connessione ai
siti di gioco e non anche quando la disponibilita' avveniva per
finalita' diverse come la libera navigazione sul web. Ciononostante,
il giudice collegiale riteneva non provata, da parte dell'opponente,
la circostanza di un utilizzo dell'internet point diverso dal gioco
on-line, mentre riconosceva adempiuto l'onere probatorio circa
l'effettiva possibilita' di una connessione dell'apparecchiatura a
piattaforme di gioco on-line, secondo quanto verificato dai
funzionari dell'ADM e riportato nel verbale di accertamento corredato
da rilievi fotografici.
Avverso la sentenza della Corte di appello di Lecce ha proposto
ricorso per cassazione l'originario opponente T. T. , affidandolo a
tre motivi, cui ha resistito con controricorso l'Agenzia delle dogane
e Monopoli.
Il ricorso e' stato inizialmente avviato per la trattazione in
Camera di consiglio, e all'esito dell'adunanza camerale, fissata il 3
ottobre 2023, e con ordinanza interlocutoria n. 28832/2023 depositata
il 17 ottobre 2023, il procedimento e' stato rimesso dal Collegio
alla pubblica udienza in considerazione della esigenza di definire la
natura delle apparecchiature utilizzate per l'organizzazione,
l'esercizio e la raccolta a distanza di scommesse.
In prossimita' dell'udienza pubblica la sola parte ricorrente ha
curato il deposito di memoria ex art. 378 del codice di procedura
civile.
Considerato in diritto
Le questioni centrali della controversia attengono
all'applicabilita' alla fattispecie in esame del disposto dell'art.
7, comma 3-quater, decreto-legge n. 158/2012, convertito con
modificazioni dalla legge n. 168/2012, nonche' dell'art. 1, comma 923
della legge n. 208/2015 per i quali la Corte ritiene siano rilevanti
e non manifestamente infondati le questioni di legittimita'
costituzionale per violazione dell'art. 3 della Costituzione, in
combinato disposto con gli articoli 25, 41, 42 e 117, primo comma
della Costituzione in relazione all'art. 1, prot. addiz. CEDU,
firmato a Parigi il 20 marzo 1952, e agli articoli 16 e 17 della
Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea (CDFUE),
proclamata a Nizza il 7 dicembre 2000 e adattata a Strasburgo il 12
dicembre 2007, sotto il duplice profilo.
Quanto all'argomento centrale dell'impugnata sentenza sopra
esposto, del perimetro di applicazione dell'art. 7, comma 3-quater,
decreto-legge n. 158/2012, convertito con legge 8 novembre 2012, n.
189, il ricorrente lo censura con tutti e tre i motivi articolati nei
termini di seguito illustrati.
Con il primo motivo il ricorrente lamenta la violazione e la
falsa applicazione dell'art. 7, comma 3-quater, decreto-legge n.
158/2012, convertito con legge 8 novembre 2012, n. 189, dell'art. 21
della Costituzione, degli articoli 3 e 4 del decreto legislativo n.
259/2003, dell'art. 10 del decreto-legge 21 giugno 2013, n. 69,
convertito con legge 9 agosto 2013, n. 98, nonche' la violazione e la
falsa applicazione degli articoli 12 e 15 delle preleggi, in
relazione all'art. 360, primo comma, n. 3) del codice di procedura
civile, per avere la Corte d'appello interpretato la disciplina in
oggetto nel senso di vietare gia' solo la mera «messa a disposizione»
dell'apparecchiatura «Totem» nel locale.
Il giudice di merito, secondo il ricorrente, avrebbe proceduto ad
un'interpretazione rigida e letterale, avulsa da valutazioni
sistematiche, giungendo cosi' ad un risultato interpretativo in
contrasto con quanto previsto dalle disposizioni sopracitate, nella
parte in cui garantiscono il diritto all'informazione e incoraggiano
lo sviluppo delle comunicazioni digitali. Per questo, la Corte di
appello avrebbe dovuto condividere l'interpretazione del giudice di
prime cure ed affermare che l'installazione dei personal computer per
la navigazione in rete internet e' di per se' lecita, a meno che tali
postazioni vengano utilizzate esclusivamente e direttamente per
attivita' di gioco su apposite piattaforme on-line, mediante
navigazione vincolata e senza possibilita' di scelta alcuna in capo
all'utente. Cosicche', il giudice collegiale avrebbe dovuto
condividere l'impostazione secondo cui lo stesso collegamento con la
piattaforma di gioco (lecito, atteso che le piattaforme non
autorizzate vengono inibite a monte da SOGEI) sia irrilevante ai fini
sanzionatori, laddove sia il risultato di una scelta consapevole e
libera del cliente che, del resto, potra' interagire con la stessa
soltanto se in possesso di credenziali e di un conto di gioco.
Con il secondo motivo, ai sensi dell'art. 360, primo comma, n. 3)
del codice di procedura civile, si deduce violazione e falsa
applicazione dell'art. 3 della legge n. 689/1981, nonche' l'omessa
motivazione sul punto, per non avere il giudice di merito preso in
considerazione il principio di colpevolezza, quale presupposto
necessario per l'irrogazione della sanzione. Infatti, alla luce delle
dichiarazioni del ricorrente, la Corte d'appello di Lecce avrebbe
dovuto valorizzare l'elemento probatorio costituito dalla propria
dichiarazione, resa gia' ai funzionari dell'ADM, con cui il
sanzionato affermava che l'apparecchiatura veniva utilizzata a sua
insaputa per il collegamento alla piattaforma di gioco on-line,
essendo la stessa adibita alla libera navigazione sul web.
Con il terzo motivo, in relazione all'art. 360, primo comma, n.
3) del codice di procedura civile, il ricorrente lamenta violazione e
falsa applicazione dell'art. 57 del Trattato sul funzionamento
dell'Unione europea, dell'art. 12, par. 1 della direttiva 2000/31/CE,
dell'art. 1 della direttiva 98/34/CE e della direttiva 98/48/CE,
nonche' dei principi di diritto sanciti dalla sentenza della Corte di
giustizia del 15 settembre 2016, causa C-484/14, chiedendo alla Corte
di sollevare questione pregiudiziale ai sensi dell'art. 267 del
Trattato sul funzionamento dell'Unione europea, circa la
compatibilita' dell'art. 7 del decreto-legge n. 158/2012 con l'art.
57 del Trattato sul funzionamento dell'Unione europea e le
sopracitate norme dell'ordinamento europeo. Nello specifico, il
ricorrente chiede di verificare la conciliabilita' di una norma come
l'art. 7, comma 3-quater del decreto-legge n. 158/2012 con la
normativa eurounitaria, nella misura in cui essa possa contemplare il
divieto assoluto della mera messa a disposizione di postazioni
internet (personal computer) che, in regime di libera navigazione
web, risultino astrattamente e potenzialmente idonee a consentire la
navigazione su siti di gioco; oltre che, nella parte in cui essa
imponga un obbligo di vigilanza costante - in capo a colui che mette
a disposizione tali postazioni internet - sulle condotte degli utenti
che accedono alle predette postazioni idonee alla libera navigazione.
Per poter procedere all'esame delle questioni di diritto poste
dal ricorrente e' opportuno precisare il quadro normativo nazionale
ed eurounitario nei quali circoscrivere la fattispecie de qua.
L'art. 7, comma 3-quater, decreto-legge n. 158 del 2012, recante
«Disposizioni urgenti per promuovere lo sviluppo del Paese mediante
un piu' alto livello di tutela della salute», convertito con
integrazioni e modificazioni dalla legge n. 189 del 2012, vieta la
messa a disposizione presso qualsiasi esercizio commerciale di
apparecchiature che attraverso la connessione telematica consentono
agli avventori di giocare sulle piattaforme di gioco offerte dai
concessionari on-line da soggetti autorizzati all'esercizio dei
giochi a distanza ovvero da soggetti privi di qualsiasi titolo
concessorio o autorizzatorio rilasciato dalle competenti autorita',
facendo salve le sanzioni previste nei confronti di chiunque eserciti
illecitamente attivita' di offerta di giochi con vincita in denaro.
Sul piano sistematico, il comma 3-quater dell'art. 7 costituisce
una delle «misure di prevenzione per contrastare la ludopatia», cui
si dedica l'intero art. 7 contenente «Disposizioni in materia di
vendita di prodotti del tabacco, misure di prevenzione per
contrastare la ludopatia e per l'attivita' sportiva non agonistica».
La lotta alla ludopatia, d'altronde, costituisce una delle misure che
il decreto Balduzzi adotta al fine di «promuovere lo sviluppo del
Paese mediante un piu' alto livello di tutela della salute». Nella
relazione illustrativa del decreto, infatti, viene osservato come le
misure introdotte dall'art. 7 siano volte a promuovere l'adozione di
un corretto e sano stile di vita, «il cui mancato controllo genera
patologie per una larga fascia di cittadini ed incremento di spesa
per il SSN»; con particolare riferimento alla ludopatia, viene
sottolineato che la diffusione della c.d. sindrome da gioco con
vincita di denaro configura una vera e propria emergenza a carattere
epidemico. Tuttavia, nel testo originario del decreto in questione,
non erano previste norme sanzionatorie analoghe a quella di cui in
esame, ma venivano predisposte unicamente misure di natura
sanzionatoria in relazione alle attivita' di promozione e
pubblicizzazione di attivita' di gioco d'azzardo in luoghi pubblici
sensibili perche' frequentati o potenzialmente frequentabili da
soggetti minorenni. Il comma 3-quater e' stato infatti introdotto in
sede di conversione dalla legge n. 189/2012.
La lettura della norma e' complessa: in primo luogo la
disposizione che prevede il divieto inizialmente non contemplava la
sanzione che e' stata introdotta dell'art. 1, comma 923 della legge
n. 208 del 2015, che ha previsto la sanzione amministrativa
pecuniaria in misura «fissa» di euro 20.000,00; in secondo luogo, la
norma configura in capo al concessionario una forma di
responsabilita' omissiva ed oggettiva.
Invero, la parola «apparecchiature» ex art. 7, comma 3-quater,
decreto-legge n. 158/2012 convertito in legge n. 189/2012 non indica
i soli totem (cioe' i dispositivi dedicati in modo stabile ed
esclusivo ai giochi on-line), ma si presta a ricomprendere anche i
personal computer dotati di connessione telematica, che una volta
messi a disposizione possono collegarsi alle piattaforme di
concessionari di gioco on-line.
Orbene, la finalita' di ordine pubblico di contrasto del gioco
illegale, a tutela della salute pubblica, specialmente di minorenni,
impone un'interpretazione rigorosa del divieto, ma allo stesso tempo
deve essere rispettosa e bilanciarsi con la tutela delle liberta'
degli individui.
Fra gli argomenti di supporto alla interpretazione estensiva
della norma in questione viene citata la circolare dell'Agenzia delle
dogane e dei monopoli (6 marzo 2014), ove le apparecchiature sono
descritte come apparecchi terminali connessi ad internet o
funzionanti tramite intranet con collegamenti che abilitano una
navigazione a circuito chiuso. La circolare precisa che tali
apparecchiature sono costituite per lo piu' dai totem, ma non esclude
che si diano altre apparecchiature per mezzo delle quali si possa
giocare on-line. Al fine di definire la disciplina sanzionatoria in
un settore in rapida evoluzione tecnologica, l'art. 7, comma
3-quater, decreto-legge n. 158/2012 convertito in legge n. 189/2012
sembra avere la funzione di norma «di chiusura» diretta a colpire
l'utilizzo concreto per il gioco illecito di tutti i tipi di
videoterminali idonei a cio'. Cio' pero' non dovrebbe comportare che
sia sanzionata la semplice messa a disposizione di personal computer
o di apparecchi simili. E' sanzionata la provata utilizzabilita' come
apparecchi di intrattenimento, in virtu' della loro collocazione,
dell'assenza di accorgimenti tecnici che impediscano di accedere a
siti di gioco on-line o di altre circostanze di fatto da apprezzare
in concreto caso per caso.
Nel caso di specie, il fatto che il personal computer non fosse
esclusivamente dedicato al gioco, ma potesse essere utilizzato anche
per la generica navigazione in internet viene ritenuta dalla norma
giuridicamente irrilevante, mentre in punto di fatto durante il
sopralluogo effettuato dagli ispettori dell'ADM risultava la messa a
disposizione, da parte del ricorrente, di un apparecchio di
intrattenimento denominato «internet point» che consentiva la libera
connessione alla rete ed ai siti di gioco on-line, in quanto sul suo
monitor vi era aperta la schermata di differenti piattaforme di gioco
on-line.
Il ricorso pone dunque la questione del significato normativo -
in questo contesto - della nozione di «apparecchiatura» rispetto al
significato diffuso nel linguaggio della tecnica, cioe', come un
complesso d'impianti, di comandi e di strumenti fra loro coordinati,
adibiti ad un certo servizio o anche ad una determinata lavorazione;
la distinzione tra semplice messa a disposizione dell'apparecchiatura
e concreta utilizzabilita' per finalita' illecite; gli indici
menzionati per ravvisare il profilo della concreta utilizzabilita'
per illeciti, ossia se sia necessario il carattere permanente ed
esclusivo della destinazione, oppure se sia sufficiente una
destinazione dell'apparecchiatura transitoria (o comunque
reversibile) e promiscua; fattori questi che inciderebbero sul
carattere relativamente elastico della fattispecie ex art. 7, comma
3-quater, decreto-legge n. 158/2012 convertito in legge n. 189/2012.
Sul piano della normativa eurounitaria e sua applicazione, la
Corte di giustizia C-390/12 del 2014 ha chiarito che l'art. 56 del
Trattato sul funzionamento dell'Unione europea e' da interpretare nel
senso che esso osta a una normativa nazionale del tipo di quella
oggetto di applicazione, solo se essa non persegue effettivamente
l'obiettivo della tutela dei giocatori d'azzardo o della lotta alla
criminalita'. Ancora, la finalita' di tutela della salute pubblica,
con particolare riguardo ai minori, e la necessita' di provvedere con
urgenza in tale materia esclude inoltre, in base all'art. 6, comma 7,
direttiva 2015/1535/UE, l'obbligo della previa comunicazione alla
Commissione del testo delle disposizioni oggetto di applicazione.
Inoltre, questa interpretazione dell'art. 56 del Trattato sul
funzionamento dell'Unione europea , confermata dalla sentenza della
Corte di giustizia dell'Unione europea del 14 giugno 2017, resa nella
causa C-685/15, deve essere intesa anche nel senso che la libera
prestazione dei servizi on osta ad un sistema processuale nazionale,
in cui, nell'ambito dei procedimenti amministrativi «a carattere
penale», il giudice chiamato a pronunciarsi sulla conformita' al
diritto dell'Unione di una normativa restrittiva dell'esercizio di
una liberta' fondamentale prevista dai trattati, come la limitazione
della liberta' di prestazione di servizi in favore della tutela della
salute, e' tenuto a istruire d'ufficio gli elementi di prova della
controversia di cui e' investito nel contesto della verifica
dell'esistenza degli illeciti amministrativi, purche' con tale
attivita' non si determini una sua sostituzione alle autorita'
competenti dello Stato membro interessato, sulle quali incombe
l'onere di fornire gli elementi di prova necessari per consentire al
giudice interno la giustificazione della restrizione. A tale
riguardo, infatti, un certo numero di motivi imperativi di interesse
generale, quali gli obiettivi di tutela dei consumatori, di
prevenzione della frode e dell'incitazione dei cittadini ad una spesa
eccessiva collegata al gioco, nonche' di prevenzione di turbative
all'ordine sociale in generale sono stati ammessi dalla
giurisprudenza a giustificazione di una normativa restrittiva di una
liberta' fondamentale prevista dai Trattati dell'Unione, come la
libera prestazione di servizi, messa in discussione nel caso di
specie (v., in tal senso, sentenze 24 marzo 1994, causa C-275/92,
Schindler, Racc. pag. I-1039, punti 57-60; 21 settembre 1999, causa
C-124/97, Läärä e a., Racc. pag. I-6067, punti 32 e 33; . . . ,
citata, punti 30 e 31, nonche' . . . e a., citata, punto 67).
Rimane, comunque, onere dello Stato membro che abbia introdotto
la normativa piu' restrittiva fornire elementi di prova intesi a
dimostrare l'esistenza degli obiettivi idonei a legittimare
l'ostacolo ad una liberta' fondamentale garantita dal Trattato sul
funzionamento dell'Unione europea e il suo carattere proporzionato,
di modo che, nell'inadempimento di tale onere probatorio, il giudice
nazionale deve poter trarre tutte le conseguenze derivanti da tale
mancanza (sentenza CGUE del 28 febbraio 2018, Sporting Odds Ltd,
causa C-3/17). E, per di piu', secondo la Corte di giustizia, l'art.
56 del Trattato sul funzionamento dell'Unione europea deve essere
interpretato anche nel senso che non si puo' constatare che uno Stato
membro non abbia adempiuto il proprio onere probatorio giustificativo
di una misura restrittiva, per il solo fatto di non avere fornito
alcuna analisi degli effetti di tale misura alla data
dell'introduzione di essa nella normativa nazionale o alla data
dell'esame della misura da parte del giudice nazionale (sentenza CGUE
del 28 febbraio 2018, Sporting Odds Ltd, causa C-3/17, punto 63 e
giurisprudenza ivi citata).
Sono diversi, pertanto, i parametri cui il giudice nazionale deve
fare riferimento nel verificare la proporzionalita' della restrizione
della liberta' di prestazione dei servizi, effettuando una
valutazione globale delle circostanze alla base dell'adozione della
normativa nazionale controversa e verificandone gli obiettivi
effettivamente perseguiti. In particolare, deve tenere conto delle
concrete modalita' di applicazione della normativa restrittiva,
assicurandosi che questa risponda veramente all'intento di ridurre le
occasioni di gioco, di limitare le attivita' in tale settore e di
combattere la criminalita' in maniera coerente e sistematica
(sentenza CGUE del 14 giugno 2017, Online Games Handels GmbH e a.,
causa C-685/15, punti 51-52; sentenza CGUE del 28 febbraio 2018,
Sporting Odds Ltd, causa C-3/17, punto 64).
Infatti, una norma restrittiva di una liberta' fondamentale
riconosciuta dal Trattato sul funzionamento dell'Unione europea e'
compatibile con il diritto dell'Unione soltanto qualora ricada
nell'ambito di una norma derogatoria espressa, come l'art. 52 del
Trattato sul funzionamento dell'Unione europea, ossia della tutela
dell'ordine pubblico, della pubblica sicurezza e della sanita'
pubblica (sentenza CGUE del 28 febbraio 2018, Sporting Odds Ltd,
causa C-3/17, punto 39 nonche' la giurisprudenza ivi citata).
Pertanto, ritenuto pacifico che, in considerazione dell'assenza di
contatto diretto tra consumatore e operatore, i giochi d'azzardo
accessibili via internet comportano rischi di natura differente e di
entita' accresciuta rispetto ai mercati tradizionali di tali giochi,
anche per eventuali frodi commesse dagli operatori a danno dei
consumatori, la norma restrittiva in questione, deve comunque
rispettare il carattere di un divieto proporzionato secondo i criteri
previsti dalla giurisprudenza della Corte di giustizia (sentenza CGUE
del 28 febbraio 2018, Sporting Odds Ltd, causa C-3/17, punto 41 e la
giurisprudenza ivi citata).
Tanto precisato, nella specie, il giudizio non puo' essere
risolto prescindendo dall'applicazione della norma della cui
legittimita' si dubita. Il giudizio di merito ha infatti avuto ad
oggetto l'applicazione della sanzione relativa alla violazione
dell'art. 7, comma 3-quater. Da una parte, il giudice di primo grado,
in effetti, ha escluso la sua applicabilita' sulla base della
risultanza fattuale che il mero collegamento dell'apparecchio ad una
piattaforma di gioco on-line, qualora lo stesso fosse adibito alla
navigazione libera in rete, non comportava la violazione della
condotta prevista dall'art. 7, comma 3-quater. Di converso,
considerato l'inadempimento dell'onere probatorio da parte del
sanzionato circa la possibilita' di un utilizzo alternativo rispetto
al gioco on-line dell'internet point, la Corte d'appello ha ritenuto
che la collocazione all'interno della sala giochi di un personal
computer connesso liberamente alla rete internet, sul quale era stato
verificato il precedente collegamento a siti di gioco on-line,
costituisse la condotta vietata della messa a disposizione di
un'apparecchiatura idonea la gioco on-line prevista dalla disciplina
in esame. Il giudice del gravame ha cosi' ritenuto legittima
l'ordinanza ingiunzione con la quale e' stata irrogata la sanzione in
virtu' della mera messa a disposizione delle suddette
apparecchiature, applicando quindi la norma in contestazione. Risulta
in questo caso violata l'unica condotta illecita nella mera messa a
disposizione degli utenti di personal computer a navigazione libera.
Irrilevante, ai fini della applicazione della misura sanzionatoria,
risulta essere la verifica dell'effettivo ed attuale collegamento a
siti di gioco on-line, sanzionando, la norma, la semplice messa a
disposizione del mezzo idoneo al collegamento.
La prima questione di legittimita' costituzionale che si vuole
prospettare alla Corte riguarda l'art. 7, comma 3-quater del
decreto-legge n. 158/2012 convertito con modificazioni dall'art. 1
della legge n. 189/2012, nella parte in cui prevede che sia vietata
la messa a disposizione, presso qualsiasi pubblico esercizio, di
apparecchiature che, attraverso la connessione telematica, consentano
ai clienti di giocare sulle piattaforme di gioco messe a disposizione
dai concessionari on-line, da soggetti autorizzati all'esercizio dei
giochi a distanza.
Il dubbio interpretativo concerne sia la nozione di
apparecchiature cui si riferisce la disposizione sia il tipo di
condotta che si vuole sanzionare.
Quanto al primo elemento, una interpretazione restrittiva
consentirebbe, infatti, di ritenere «apparecchiature» solo quelle che
impongono, perche' a cio' esclusivamente destinate attraverso sistemi
di preimpostazione o di restrizioni di navigazione, il gioco on-line
(i c.d. totem). Al contrario, una interpretazione estensiva determina
l'inclusione, in tale nozione, di qualsiasi apparecchiatura
potenzialmente idonea al collegamento a siti di gioco on-line,
compresi personal computer, tablet o strumenti analoghi.
Questa Corte, per le ragioni che seguono, ritiene di dover
privilegiare tale seconda interpretazione.
Sul piano strettamente letterale, infatti, la condotta
sanzionabile consiste nella semplice messa a disposizione dei clienti
di un esercizio pubblico di qualsiasi genere di apparecchiatura che
consenta, e quindi non impedisca, di collegarsi, anche in piena
autonomia, a siti di gioco on-line dotati di concessione.
Alla medesima conclusione si perviene attraverso una
interpretazione sistematica, non potendo, anche alla luce del diritto
vivente formatosi sul tema (da ultimo, Cassazione n. 42036/2021),
ricondurre le apparecchiature di cui all'art. 7, comma 3-quater,
decreto-legge n. 158/2012, convertito in legge n. 189/2012, ai soli
apparecchi videoterminali di cui all'art. 110, comma 6, lettera b),
TULPS, la cui messa a disposizione comporta l'applicabilita' della
sanzione di cui all'art. 110, comma 9 f-ter, TULPS, determinandosi,
in caso contrario, una irragionevole sovrapposizione di condotte
sanzionabili.
La stessa Agenzia delle dogane e monopoli, d'altronde, non
esclude che i personal computer a libera navigazione possano essere
inclusi nella nozione di apparecchiature ai sensi della disposizione
in parola (v. circolare 6 marzo 2014).
Ancora, a suffragio di tale tesi vale anche il richiamo alla
giurisprudenza penale sviluppatasi in materia di raccolta illecita di
scommesse, secondo cui «La sola predisposizione presso qualsiasi
esercizio di apparecchiature che, attraverso la connessione
telematica, consentono ai clienti di giocare sulle piattaforme di
gioco messe a disposizione dai concessionari on-line in violazione
del divieto dell'art. 7, comma 3-quater, del decreto-legge n.
158/2012 non configura la contravvenzione di cui all'art. 4 della
legge n. 401/1989, essendo al contrario necessaria la predisposizione
di personale e mezzi conformati in modo tale da concretare la
condotta di organizzazione, esercizio e raccolta a distanza di giochi
richiesta da tale disposizione» (Cassazione, sez. terza penale, 1°
ottobre 2013, n. 40624). Cio' significa che, a contrario, la condotta
consistente nella mera messa a disposizione del mezzo, irrilevante
sul piano della responsabilita' penale, rileva invece quale
responsabilita' amministrativa.
Fatte salve, quindi, le norme che prevedono specifiche sanzioni
per la messa a disposizione di apparecchiature dotate di
caratteristiche tecniche determinate, l'art. 7, comma 3-quater,
assolve la funzione di norma di chiusura che, secondo
l'interpretazione che si ritiene di condividere, al fine di tutelare
la salute soprattutto dei soggetti minori e di evitare che il divieto
di gioco illecito possa essere aggirato, consente di punire, grazie
al suo carattere elastico, la messa a disposizione di qualsiasi
strumento dotato di collegamento telematico che anche solo
potenzialmente sia idoneo al collegamento ai siti di gioco on-line.
D'altra parte, la prassi applicativa della norma in questione si
e' consolidata nel senso di ritenere sanzionabile la condotta di chi
mette a disposizione apparecchiature idonee nel caso in cui dalle
ispezioni svolte risulti che, in concreto, vi siano stati
collegamenti ai siti di gioco on-line. Anche tale prassi applicativa
suscita perplessita' sotto un duplice profilo: in primo luogo
perche', alla luce di quanto su esposto, questa interpretazione
restrittiva si scontra con il dato testuale della disposizione; in
secondo luogo, perche' la norma non disciplina in modo determinato
quali condotte dell'esercente possano considerarsi idonee ad esimerlo
dalla responsabilita' amministrativa.
Interpretare la disposizione nel senso di ritenere sussistente
nei confronti dell'esercente un obbligo di vigilanza avendo riguardo
ai siti ai quali i singoli clienti si collegano all'interno
dell'esercizio, d'altronde, si porrebbe in evidente contrasto con la
tutela dei dati personali. Lo stesso Garante privacy ha precisato
che, a seguito dell'abrogazione del decreto Pisanu (decreto-legge n.
144/2005), che imponeva l'obbligo di registrazione con
identificazione degli utenti a carico degli esercenti dei c.d.
internet point, non solo l'identificazione dell'utente si poneva in
contrasto con il diritto alla privacy, ma anche ogni genere di
attivita' di controllo o monitoraggio dell'esercente sugli indirizzi
internet ai quali gli utenti si collegavano. Il compito di richiedere
(per il conseguente utilizzo) i dati personali degli avventori, come
la registrazione dei loro documenti, e' stata vietata dal Garante
della privacy anche nei pubblici esercizi, come ristoranti e bar, che
possono mettere a disposizione dei clienti oltre il wi-fi, anche
dispositivi per navigare sul web con richiesta di utilizzo di
connettivita' internet, ribadendo come i dati personali dei clienti
non possano essere utilizzati senza apposito consenso.
Uno degli strumenti attraverso cui l'esercente potrebbe evitare
di incorrere nella sanzione de qua e' costituito dalla impostazione
di filtri di accesso a determinati siti internet all'interno delle
apparecchiature messe a disposizione degli utenti. Tuttavia, un tale
obbligo non pare ricavabile da alcuna disposizione normativa, neppure
in via implicita.
Ne' rileva l'eventuale sussistenza di autorizzazioni di cui
potrebbe essere dotato l'esercente all'esercizio di giochi a
distanza, punendo, la norma, la mera messa a disposizione del mezzo
anche da parte di esercenti concessionari o dotati di autorizzazione.
La norma, quindi, risulta applicabile sia al caso in cui siano
stati messi a disposizione strumenti quali, ad esempio, i c.d. totem,
nei quali non vi e' facolta' di scelta dell'utente in ordine al sito
al quale collegarsi, essendo tali strumenti caratterizzati da una
preimpostazione di schermata che indirizza direttamente l'utente al
sito di gioco concessionario (che peraltro nella prassi fornisce
all'esercente anche lo strumento fisico), sia al caso in cui siano
stati messi a disposizione strumenti a navigazione libera, nei quali
e' l'utente che sceglie l'indirizzo internet al quale collegarsi,
potendo quindi collegarsi anche, ma non solo, ai siti di gioco
on-line con le proprie credenziali e con un proprio conto di gioco.
Posto, quindi, che in relazione alla nozione di «apparecchiature»
deve privilegiarsi una interpretazione estensiva, l'altro elemento
letterale che necessita di interpretazione consiste nell'espressione
«che consenta».
L'espressione, che si riferisce inequivocabilmente, in ragione
della costruzione grammaticale della disposizione, alle
apparecchiature, fa riferimento alla loro idoneita' al collegamento a
siti di gioco on-line. Risulterebbero idonee, quindi, tutte le
apparecchiature dotate di un sistema di collegamento a internet,
essendo cio' sufficiente a garantire il raggiungimento di siti
on-line.
La prassi applicativa di cui sopra, tuttavia, sembrerebbe
presupporre una diversa interpretazione, che sposta il concetto di
idoneita' dello strumento in astratto sul comportamento
dell'esercente, le cui omissioni, in concreto, consentono l'effettivo
collegamento al sito di gioco. Cio' determina l'insorgere di un
obbligo di vigilanza, con conseguente rilevanza di condotte omissive,
in capo all'esercente.
Volendo propendere per tale lettura, tuttavia, la norma non
sfugge ai dubbi di costituzionalita', non essendo descritta in alcun
modo la condotta omissiva rilevante, lasciando spazio ad un margine
di discrezionalita' dell'amministrazione del tutto contrastante con i
principi costituzionali in materia di potere sanzionatorio della
pubblica amministrazione.
In conclusione, dovendosi escludere la possibilita' di una
interpretazione conforme a Costituzione, la norma appare
incostituzionale sia in termini di determinatezza sia in termini di
ragionevolezza, dovendo, la tutela del diritto alla salute che la
sottende, come riconosciuto dalle stesse pronunce della Corte di
giustizia sopra richiamate, subire un ragionevole bilanciamento con
il diritto di liberta' di impresa nonche' con il diritto alla privacy
degli utenti. Infine, la norma appare incostituzionale anche in
termini di colpevolezza, punendo il solo oggettivo comportamento
consistente nella messa a disposizione del mezzo stesso.
La seconda disposizione della cui legittimita' si dubita e'
l'art. 1, comma 923 della legge n. 208/2015, secondo cui «in caso di
violazione dell'art. 7, comma 3-quater, del decreto-legge 13
settembre 2012, n. 158, convertito, con modificazioni, dalla legge 8
novembre 2012, n. 189, il titolare dell'esercizio e' punito con la
sanzione amministrativa di euro 20.000; la stessa sanzione si applica
al proprietario dell'apparecchio».
La norma, la cui rilevanza appare del tutto evidente costituendo
il fondamento normativo di applicazione della sanzione nel caso di
specie, prevede una sanzione a misura fissa che, secondo la
giurisprudenza costituzionale in materia di sanzioni amministrative,
determina la violazione dell'art. 3 della Costituzione, in combinato
disposto con gli articoli 42 e 117, primo comma, della Costituzione,
in relazione all'art. 1, prot. addiz. CEDU. La sanzione, infatti, non
appare in alcun modo modulabile in relazione all'entita' della
violazione, da desumersi, ad esempio, dal numero delle
apparecchiature messe a disposizione, dall'effettivo collegamento
riscontratosi, ovvero dalla gradazione dell'elemento soggettivo
dell'esercente in relazione al suo obbligo di vigilanza.
Assai di recente la Corte costituzionale, con la sentenza n. 185
del 2021, ha dichiarato costituzionalmente illegittimo l'art. 7,
comma 6, secondo periodo, del decreto-legge 13 settembre, n. 158,
convertito, con modificazioni, nella legge 8 novembre 2012, n. 189,
«per violazione dell'art. 3 della Costituzione, in combinato disposto
con gli articoli 42 e 117, primo comma, della Costituzione, in
relazione all'art. 1, prot. addiz. CEDU», il quale puniva con la
sanzione amministrativa pecuniaria di euro 50.000 la mancata
osservanza delle disposizioni di cui al comma 4 del medesimo
articolo, le quali impongono a coloro che offrono giochi o scommesse
con vincite in denaro, una pluralita' di obblighi informativi, cosi'
d'avvertire il fruitore dei rischi di ludopatia.
La Corte costituzionale, riprendendo la sua giurisprudenza,
premette che la fissita' della sanzione amministrativa impone accorta
disamina al fine di superare il dubbio di illegittimita'
costituzionale, da escludersi solo laddove essa, in risposta a
infrazioni di disomogenea gravita', punisca infrazioni tuttavia
connotate da un disvalore tale da non renderla manifestamente
sproporzionata. Con la conseguenza che essa Corte aveva «ritenuto
costituzionalmente illegittima la previsione di sanzioni
amministrative rigide e di rilevante incidenza sui diritti
dell'interessato per ipotesi di gravita' marcatamente diversa
(sentenza n. 88 del 2019), o suscettibili, comunque sia, di condurre,
nella prassi applicativa, a risultati sanzionatori palesemente
eccedenti il limite della proporzionalita' rispetto all'illecito
commesso (sentenza n. 112 del 2019)».
Nell'ipotesi riportata accerta l'incostituzionalita' della norma,
giudicando che la fissita' del trattamento sanzionatorio non teneva
conto della gravita' in concreto dei singoli illeciti,
esemplificativamente ripresi dalla sentenza ed era foriera di
manifesta sproporzionalita' per eccesso della risposta sanzionatoria
rispetto al concreto disvalore «di fatti pure ricompresi nella sfera
applicativa della norma».
Reputa questa Corte che nel caso in esame il dubbio di
illegittimita' costituzionale per violazione dei medesimi parametri
non appaia manifestamente infondato.
L'entita' della sanzione, anche in questo caso determinata nella
misura fissa di euro 20.000, risulta di significativo rilievo, anche
rapportandola alla capacita' economica modesta di imprese di minime
dimensioni, quali sono solitamente i gestori di internet point.
In altri termini, qualunque scostamento a prescrizioni viene
punita con la medesima sanzione pecuniaria fissa di euro 20.000.
Ne deriva che, anche in questo caso, come gia' affermato dalla
stessa Corte costituzionale nella sentenza n. 185/2021 citata, «la
fissita' del trattamento sanzionatorio impedisce di tener conto della
diversa gravita' concreta dei singoli illeciti» e «la reazione
sanzionatoria [puo'] risultare manifestamente sproporzionata per
eccesso rispetto al disvalore concreto di fatti pure ricompresi nella
sfera applicativa della norma».
Va, infine, soggiunto che il tenore della disposizione, che
introduce la sanzione fissa, senza prevedere alcuno strumento
individualizzante rispetto al concreto disvalore dell'illecito, ne'
individua fattispecie capaci d'incidere sull'entita' di essa, non
consente di superare il dubbio attraverso un'interpretazione
costituzionalmente orientata.
Una tale interpretazione, infatti, non puo' che operare
attraverso estensione, anche analogica, di modelli che debbano poter
essere rinvenuti all'interno del contesto normativo di riferimento,
che qui non lascia alternativa praticabile.
Conclusivamente, in punto di rilevanza delle questioni di
legittimita' costituzionale, il Collegio rimettente rileva che la
lettera dell'art. 7, comma 3-quater, del decreto-legge 13 settembre
2012, n. 158, convertito, con modificazioni, dalla legge 8 novembre
2012, n. 189, impone di ritenere, in definitiva, esclusa qualunque
ipotesi di interpretazione analogica difettando manifestamente i
relativi presupposti; ai fini della soluzione della vicenda dedotta
nel presente giudizio non e' infatti necessario colmare alcuna lacuna
normativa; si veda, in proposito, Cassazione SSUU n. 38596/2021, §
5.2.3, ove si precisa che «l'analogia postula, anzitutto, che sia
correttamente individuata una "lacuna", tanto che al giudice sia
impossibile decidere, secondo l'incipit del precetto ("se una
controversia non puo' essere decisa con una precisa disposizione
...")». L'art. 12, comma 2, preleggi si spiega storicamente soltanto
nel senso di evitare, in ragione del principio di completezza
dell'ordinamento giuridico, che il giudice possa pronunciare un non
liquet, a causa la mancanza di norme che disciplinino la fattispecie.
La regola, secondo cui l'applicazione analogica presuppone la
carenza di una norma nella indispensabile disciplina di una materia o
di un caso (cfr. art. 14 preleggi), discende dal rilievo per cui e',
altrimenti, la scelta di riempire un preteso vuoto normativo sarebbe
rimessa all'esclusivo arbitrio giurisdizionale, con conseguente
compromissione delle prerogative riservate al potere legislativo e
del principio di divisione dei poteri dello Stato. Onde non
semplicemente perche' una disposizione normativa non preveda una
certa disciplina, in altre invece contemplata, costituisce ex se una
lacuna normativa, da colmare facendo ricorso all'analogia ai sensi
dell'art. 12 preleggi».
Ne' al risultato ermeneutico propugnato dal ricorrente potrebbe
pervenirsi adottando una interpretazione asseritamente estensiva nel
senso restrittivo del precetto - ma, in effetti, eversiva - del
significato della formulazione letterale del comma 3-quater,
dell'art. 7, decreto-legge n. 158/2012 convertito in legge n.
189/2012. Secondo l'insegnamento delle Sezioni unite di questa Corte,
infatti, «l'interpretazione giurisprudenziale non puo' che limitarsi
a portare alla luce un significato precettivo (un comando, un
divieto, un permesso) che e' gia' interamente contenuto nel
significante (l'insieme delle parole che compongono una disposizione,
il carapace linguistico della norma) e che il giudice deve solo
scoprire. L'attivita' interpretativa, quindi, non puo' superare i
limiti di tolleranza ed elasticita' dell'enunciato, ossia del
significante testuale della disposizione che ha posto, previamente,
il legislatore e dai cui plurimi significati possibili (e non oltre)
muove necessariamente la dinamica dell'inveramento della norma nella
concretezza dell'ordinamento ad opera della giurisprudenza» (cosi'
Cassazione SSUU n. 24413 del 2021, dove si aggiunge: «Proprio detti
limiti, in definitiva, segnano la distinzione dei piani sui quali
operano, rispettivamente, il legislatore e il giudice, cosicche' il
"precedente" giurisprudenziale, pur se proveniente dalla Corte della
nomofilachia [e, dunque, integrativo del parametro legale: art.
360-bis, n. 1, del codice di procedure civile], non ha lo stesso
livello di cogenza che esprime, per statuto, la fonte legale [cfr.
anche Corte costituzionale, sentenza n. 230 del 2012], alla quale
[soltanto] il giudice e' soggetto [art. 101, secondo comma, della
Costituzione]. E' in tal senso, pertanto, che la funzione assolta
dalla giurisprudenza e' di natura "dichiarativa", giacche' riferita
ad una preesistente disposizione di legge, della quale e' volta a
riconoscere l'esistenza e l'effettiva portata, con esclusione di
qualunque efficacia direttamente creativa»).
Esclusa, dunque, la possibilita' di pervenire, tramite una
interpretazione costituzionalmente orientata, al risultato
ermeneutico di definire la condotta sanzionabile che non sia, secondo
l'inequivocabile tenore letterale, la mera messa a disposizione della
clientela delle apparecchiature di qualsiasi genere idonee al
collegamento on-line anche a siti di gioco, pure nel caso di soggetto
titolare di autorizzazione alla promozione del gioco con vincita di
denaro, disposizione che suscita un dubbio di legittimita'
costituzionale, con riferimento al principio di ragionevolezza
emergente dall'art. 3 della Costituzione, con gli articoli 25, 41, 42
e 117, primo comma della Costituzione, in relazione all'art. 1, prot.
addiz. CEDU, nella parte in cui esso non prevede, appunto, che la
sanzione sia bilanciata con gli altri diritti in gioco, come il
diritto di impresa ed il diritto alla privacy, sotto il profilo
dell'effettiva sussistenza di un rapporto di connessione razionale e
di proporzionalita' tra il mezzo predisposto dal legislatore e il
fine che lo stesso ha inteso perseguire, avuto riguardo alle
rilevanti conseguenze sul piano della tutela dei diritti coinvolti
(per i principi di equivalenza, comparazione ed effettivita').
La disposizione in esame, infatti, discrimina gli esercenti di
internet point dai gestori di pubblici esercizi in genere, come
ristoranti e bar, che possono mettere a disposizione dei clienti non
solo il wi-fi, ma anche dispositivi per navigare sul web con
richiesta di utilizzo di connettivita' internet, e i criteri
individuati dal legislatore al riguardo risultano meramente formali.
La seconda disposizione della cui legittimita' si dubita e'
dell'art. 1, comma 923 della legge n. 208/2015. La sanzione, infatti,
non appare in alcun modo modulabile in relazione all'entita' della
violazione, da desumersi, ad esempio, dal numero delle
apparecchiature messe a disposizione, dall'effettivo collegamento
riscontratosi, ovvero dalla gradazione dell'elemento soggettivo
dell'esercente in relazione al suo obbligo di vigilanza.
Devono, pertanto, rimettersi alla Corte costituzionale le
questioni di legittimita' costituzionale, che si rilevano d'ufficio,
dell'art. 7, comma 3-quater, decreto-legge n. 158/2012, convertito
con modificazioni dalla legge n. 168/2012, e dell'art. 1, comma 923
della legge n. 208/2015, secondo cui «in caso di violazione dell'art.
7, comma 3-quater, del decreto-legge 13 settembre 2012, n. 158,
convertito, con modificazioni, dalla legge 8 novembre 2012, n. 189,
il titolare dell'esercizio e' punito con la sanzione amministrativa
di euro 20.000; la stessa sanzione si applica al proprietario
dell'apparecchio», per le quali la Corte ritiene siano rilevanti e
non manifestamente infondate le questioni di legittimita'
costituzionale per violazione dell'art. 3 della Costituzione, in
combinato disposto con gli articoli 25, 41, 42 e 117, primo comma
della Costituzione in relazione all'art. 1, prot. addiz. CEDU,
firmato a Parigi il 20 marzo 1952, e agli articoli 16 e 17 della
Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea (CDFUE),
proclamata a Nizza il 7 dicembre 2000 e adattata a Strasburgo il 12
dicembre 2007.
Il giudizio e' sospeso per legge (art. 23, comma 2, legge n. 87
del 1953).