ha pronunciato la seguente
SENTENZA
nel giudizio di legittimita' costituzionale dell'art. 63, terzo
comma, del codice penale, promosso dal Tribunale ordinario di
Firenze, sezione prima penale, in composizione monocratica, nel
procedimento penale a carico di M. M., con ordinanza del 13 maggio
2024, iscritta al n. 131 del registro ordinanze 2024 e pubblicata
nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 28, prima serie
speciale, dell'anno 2024.
Visto l'atto di intervento del Presidente del Consiglio dei
ministri;
udito nella camera di consiglio del 7 aprile 2025 il Giudice
relatore Stefano Petitti;
deliberato nella camera di consiglio del 7 aprile 2025.
Ritenuto in fatto
1.- Con ordinanza del 13 maggio 2024, iscritta al n. 131 del
registro ordinanze 2024, il Tribunale ordinario di Firenze, sezione
prima penale, in composizione monocratica, ha sollevato, in
riferimento agli artt. 3 e 27, terzo comma, della Costituzione,
questioni di legittimita' costituzionale dell'art. 63, terzo comma,
del codice penale, «nella parte in cui non prevede che - quando la
recidiva di cui all'art. 99 co. 1 c.p. concorre con una circostanza
aggravante per la quale la legge stabilisce una pena di specie
diversa da quella ordinaria del reato o con una circostanza
aggravante ad effetto speciale - si applica soltanto la pena
stabilita per la circostanza piu' grave, ma il giudice puo'
aumentarla».
2.- Il Tribunale di Firenze riferisce di procedere nei confronti
di persona imputata dei reati di cui all'art. 612, secondo comma,
cod. pen., in relazione all'art. 339 cod. pen., e all'art. 4 della
legge 18 aprile 1975, n. 110 (Norme integrative della disciplina
vigente per il controllo delle armi, delle munizioni e degli
esplosivi), per aver minacciato la vittima con l'uso di un coltello e
di altro strumento atto a offendere portati, senza giustificato
motivo, fuori della propria abitazione.
L'ordinanza di rimessione precisa che le indagini svolte hanno
consentito l'accertamento del primo reato e dell'aggravante
ipotizzata, e la sussistenza peraltro della "recidiva semplice", come
contestata dal pubblico ministero, avendo l'imputato subito una
condanna per resistenza a pubblico ufficiale nell'anno 2015 e
un'altra nell'anno 2017 per ricettazione.
Il giudice a quo assume che non e' possibile applicare le
circostanze attenuanti generiche, in quanto l'imputato non e'
incensurato, non ha risarcito il danno ne' ha mostrato segni di
ravvedimento.
Secondo il rimettente, in base al disposto dell'art. 63, terzo
comma, cod. pen., occorrerebbe prima applicare la circostanza
aggravante autonoma di cui all'art. 612, secondo comma, cod. pen. e
poi infliggere l'aumento di un terzo per la recidiva ex art. 99,
primo comma, cod. pen.
3.- Il Tribunale di Firenze dubita della legittimita'
costituzionale di tale disposizione, perche', quando la recidiva
"semplice", circostanza aggravante a effetto comune, concorre con una
circostanza aggravante a effetto speciale o autonoma, non sarebbe
consentito al giudice di applicare il criterio moderatore previsto
dall'art. 63, quarto comma, cod. pen., secondo cui in caso di
concorso tra circostanze a effetto speciale non si applica il cumulo
materiale, ma la pena stabilita per la circostanza piu' grave
aumentata fino a un terzo.
L'esito operativo della norma censurata appare al giudice a quo
contrario ai principi di proporzionalita' della pena e di
"ragionevolezza-uguaglianza", espressi dagli artt. 3 e 27, terzo
comma, Cost., come dimostrerebbe il caso in cui si trovassero a
concorrere una circostanza autonoma o a effetto speciale e la
recidiva "qualificata" (aggravata, pluriaggravata o reiterata), ai
sensi degli ulteriori commi dell'art. 99 cod. pen.
Il giudice a quo sostiene, quindi, che l'art. 63, terzo comma,
cod. pen. lo obbligherebbe, in sostanza, ad applicare l'aumento di
pena nella misura di un terzo stabilito per la recidiva semplice,
obbligo che non sussisterebbe ove l'imputato versasse nella piu'
grave situazione di una delle forme qualificate di recidiva.
L'irragionevolezza denunciata, secondo il rimettente, indurrebbe
anche il condannato a percepire la pena irrogata come non "giusta", e
quindi pure come inadeguata a esplicare la propria funzione
rieducativa.
Questa irragionevolezza si avvertirebbe ancor piu' nel caso di
specie, essendo stata contestata all'imputato dal pubblico ministero
la recidiva semplice, pur sussistendo gli estremi per l'applicazione
di una recidiva qualificata, in quanto i due precedenti rilevanti
erano uno "specifico" e l'altro "infraquinquennale".
Altrettanto irragionevole, ad avviso del giudice a quo, sarebbe
la previsione dell'aumento «di un terzo» della pena da infliggere, ai
sensi dell'art. 99, primo comma, cod. pen., anziche' «fino a un
terzo», come invece stabilito dall'art. 64, primo comma, cod. pen.
3.1.- L'ordinanza di rimessione ritiene poi non dirimente
l'obiezione secondo cui «la recidiva semplice e' pur sempre
facoltativa e quindi il giudice potrebbe astenersi dall'applicarla»,
giacche', ove questi abbia verificato che la reiterazione
dell'illecito e' sintomo effettivo di riprovevolezza della condotta e
di pericolosita' del suo autore, avuto riguardo ai diversi indici
rivelatori di cio', deve poi sottoporre il condannato all'aumento di
pena ai sensi dell'art. 99 cod. pen., non potendo evitare tale
aumento in considerazione dei soli effetti irragionevoli che
deriverebbero dalla sua applicazione.
Neppure, espone il rimettente, varrebbe obiettare che il giudice
potrebbe comunque neutralizzare l'applicazione della recidiva
riconoscendo le circostanze attenuanti generiche in misura
equivalente, non ricorrendo i presupposti perche' siano concesse.
3.2.- Infine, l'ordinanza di rimessione prende in considerazione
alcuni precedenti della Corte di cassazione per inferirne che una
interpretazione conforme a Costituzione della disposizione censurata
contrasterebbe col dato letterale della stessa, il quale prescrive
espressamente che «l'aumento o la diminuzione per le circostanze ad
effetto comune operi sulla pena stabilita per la circostanza autonoma
o ad effetto speciale, senza prevedere che l'aumento ulteriore sia
facoltativo o che possa essere in misura discrezionale fino ad un
terzo».
4.- E' intervenuto in giudizio il Presidente del Consiglio dei
ministri, rappresentato e difeso dall'Avvocatura generale dello
Stato, chiedendo che le questioni siano dichiarate manifestamente
inammissibili o, comunque, manifestamente infondate.
4.1.- L'Avvocatura generale obietta che le questioni di
legittimita' costituzionale sono manifestamente inammissibili per
erroneita' del presupposto interpretativo in ordine alla ritenuta
rilevanza, assumendo il giudice a quo che egli «e' tenuto ad
applicare l'aumento di pena previsto per la recidiva semplice», nel
mentre la giurisprudenza di legittimita' sostiene che «il giudice
puo' attribuire effetti alla recidiva unicamente quando la ritenga
effettivamente idonea ad influire, di per se', sul trattamento
sanzionatorio del fatto per cui si proceda».
A supporto, la difesa dello Stato richiama anche la sentenza n.
185 del 2015 di questa Corte, che ha dichiarato costituzionalmente
illegittimo l'art. 99, quinto comma, cod. pen., come sostituito
dall'art. 4 della legge 5 dicembre 2005, n. 251 (Modifiche al codice
penale e alla legge 26 luglio 1975, n. 354, in materia di attenuanti
generiche, di recidiva, di giudizio di comparazione delle circostanze
di reato per i recidivi, di usura e di prescrizione), limitatamente
alle parole «e' obbligatorio e,».
Inammissibili sarebbero, poi, le censure di violazione dell'art.
27, terzo comma, Cost., per omessa motivazione in proposito.
4.2.- Nel merito, peraltro, l'Avvocatura dello Stato reputa che
sia manifestamente infondata la questione attinente al parametro di
cui all'art. 3 Cost., giacche' il rimettente sovrapporrebbe la
disciplina di dosimetria della pena tratteggiata dall'art. 63 cod.
pen. in tema di circostanze aggravanti, qual e' la recidiva semplice
ai sensi del primo comma dell'art. 99 cod. pen., con quella relativa
invece alle circostanze a effetto speciale, qual e' la recidiva
delineata nelle ipotesi di cui ai commi secondo, terzo e quarto
dell'art. 99 cod. pen.
Considerato in diritto
1.- Con l'ordinanza indicata in epigrafe, il Tribunale di
Firenze, in composizione monocratica, ha sollevato, in riferimento
agli artt. 3 e 27, terzo comma, Cost., questioni di legittimita'
costituzionale dell'art. 63, terzo comma, cod. pen., nella parte in
cui non prevede che, quando la recidiva di cui all'art. 99, primo
comma, cod. pen. concorre con una circostanza aggravante per la quale
la legge stabilisce una pena di specie diversa da quella ordinaria
del reato o con una circostanza aggravante a effetto speciale, si
applica soltanto la pena stabilita per la circostanza piu' grave, ma
il giudice puo' aumentarla.
2.- Il giudice a quo riferisce di essere chiamato a giudicare una
persona imputata dei reati di cui all'art. 612, secondo comma, cod.
pen., in relazione all'art. 339 cod. pen., e all'art. 4 della legge
n. 110 del 1975, per aver minacciato la vittima con l'uso di un
coltello e di altro strumento atto a offendere portati, senza
giustificato motivo, fuori della propria abitazione.
L'ordinanza di rimessione precisa che sussiste la recidiva
semplice, come contestata dal pubblico ministero, avendo l'imputato
subito precedenti condanne.
Il rimettente evidenzia che, in base al disposto dell'art. 63,
terzo comma, cod. pen., occorrerebbe prima applicare la circostanza
aggravante autonoma di cui all'art. 612, secondo comma, cod. pen. e
poi l'aumento di un terzo per la recidiva ex art. 99, primo comma,
cod. pen.
3.- Il Tribunale di Firenze ritiene che il criterio di computo
della pena previsto dall'art. 63, terzo comma, cod. pen., per il caso
in cui concorrano una circostanza aggravante a effetto comune, quale
e' la recidiva "semplice", e una circostanza aggravante a effetto
speciale o autonoma, sarebbe contrario ai principi di
proporzionalita' della pena e di "ragionevolezza-uguaglianza",
espressi dagli artt. 3 e 27, terzo comma, Cost., come dimostrerebbe
il caso in cui si trovassero a concorrere una circostanza autonoma o
a effetto speciale e la recidiva qualificata (aggravata,
pluriaggravata o reiterata), ai sensi degli ulteriori commi dell'art.
99 cod. pen.
Invero, l'art. 63, terzo comma, cod. pen. obbliga il giudice ad
applicare l'aumento di pena nella misura di un terzo stabilito per la
recidiva semplice, obbligo che non sussisterebbe ove l'imputato
versasse nella piu' grave situazione di una delle forme qualificate
di recidiva.
L'irragionevolezza denunciata, secondo il Tribunale di Firenze,
indurrebbe il condannato a percepire la pena irrogata come non
giusta, e quindi pure come inadeguata a esplicare la propria funzione
rieducativa.
4.- Il Presidente del Consiglio dei ministri ha eccepito
l'inammissibilita' delle questioni, sostenendo che il giudice a quo
avrebbe erroneamente ritenuto di essere obbligato ad applicare
l'aumento di pena previsto per la recidiva semplice, nel mentre,
secondo la costante giurisprudenza di questa Corte (sentenza n. 185
del 2015) e della Corte di cassazione, l'applicazione della recidiva
sarebbe sempre facoltativa.
4.1.- L'eccezione non e' fondata.
Il rimettente riferisce, invero, di procedere nei confronti di
persona imputata dei reati di cui all'art. 612, secondo comma, cod.
pen., in relazione all'art. 339 cod. pen., e all'art. 4 della legge
n. 110 del 1975. Osserva, poi, che la contestazione dell'aggravante
di cui al secondo comma dell'art. 612 cod. pen. (essere la minaccia
fatta «in uno dei modi indicati nell'articolo 339»), comporta
l'applicazione della pena della reclusione fino a un anno, nel mentre
la pena per il reato non aggravato e' solo quella della multa.
Accertata la sussistenza della contestata recidiva semplice, il
giudice a quo motiva specificamente l'an dell'applicazione della
recidiva, intesa quale sintomo di un'accentuata pericolosita' sociale
dell'imputato, dopo aver esaminato in concreto il rapporto esistente
tra il fatto per cui procede e le precedenti condanne.
Il rimettente assume, quindi, di essere inevitabilmente tenuto a
fare applicazione della norma censurata, della quale, tuttavia,
critica il criterio di calcolo dell'aumento, che sarebbe
necessariamente «di un terzo della pena da infliggere» (ex art. 99,
primo comma, cod. pen.) per il delitto di minaccia aggravata ai sensi
dell'art. 612, comma secondo, cod. pen., e non invece quello del
cumulo giuridico di cui all'art. 63, quarto comma, cod. pen.,
stabilito per il concorso tra circostanze a effetto speciale.
Il giudice a quo precisa, ancora, che i dubbi sollevati non
possono trovare soluzione nella mancata applicazione della recidiva,
giacche', avendo egli verificato che la reiterazione dell'illecito e'
sintomo effettivo di riprovevolezza della condotta e di pericolosita'
del suo autore, dovrebbe applicare, nel caso di specie, l'aumento di
pena ai sensi dell'art. 99 cod. pen., non potendosi esimere da cio'
in considerazione dei soli effetti irragionevoli che deriverebbero
dalla sua applicazione.
Diversamente da quanto eccepito dall'Avvocatura dello Stato, la
linea argomentativa del rimettente in punto di rilevanza e' dunque
del tutto plausibile, poiche' egli motiva ampiamente sia sulle
ragioni per le quali si giustificherebbe l'applicazione nei confronti
dell'imputato dell'aggravante di cui all'art. 99, primo comma, cod.
pen., sia sul contestuale riconoscimento a suo carico dell'aggravante
di cui al secondo comma dell'art. 612 cod. pen.
4.2.- Non fondata e', del pari, l'eccezione di inammissibilita'
della questione con riferimento all'art. 27, terzo comma, Cost.
Non si ravvisa, invero, l'assoluta carenza di motivazione in
ordine alle ricadute che un criterio irragionevole di determinazione
della pena da irrogare nel caso concreto puo' determinare sulla
rispondenza della stessa alla funzione rieducativa, alla quale, ai
sensi dell'art. 27, terzo comma, Cost., tutte le pene devono tendere.
Il rimettente ha, infatti, ricordato come, anche secondo la
giurisprudenza di questa Corte, la mancanza di proporzione della pena
rispetto alla gravita' del reato contestato, derivante dalla
applicazione di un criterio di determinazione irragionevole, possa
ingenerare nel destinatario della pena la percezione della sua
ingiustizia e, proprio per questo, della sua inidoneita' al
perseguimento della finalita' rieducativa.
4.3.- Occorre poi rilevare che il giudice a quo ha altresi'
congruamente motivato in ordine alla non sperimentabilita' di una
interpretazione costituzionalmente conforme, impedita dal tenore
letterale della disposizione censurata, la quale prescrive
espressamente che l'aumento per le aggravanti a effetto comune operi
sulla pena stabilita per la circostanza autonoma o a effetto
speciale, senza consentire che l'aumento ulteriore sia facoltativo o
applicato in misura discrezionale fino ad un terzo.
La correttezza dell'interpretazione prescelta nell'ordinanza di
rimessione e', peraltro, profilo che esula dall'ammissibilita' e
attiene al merito delle questioni di legittimita' costituzionale (tra
le tante, sentenza n. 133 del 2019).
5.- Prima di procedere all'esame nel merito delle questioni, e'
opportuno ripercorrere, sia pure sinteticamente, il quadro normativo
e giurisprudenziale nel quale le questioni stesse si inseriscono.
Vengono, in particolare, in rilievo le disposizioni di cui agli
artt. 63 e 99 cod. pen., nonche' le decisioni di questa Corte in tema
di recidiva.
5.1.- L'art. 63 cod. pen., sotto la rubrica «[a]pplicazione degli
aumenti o delle diminuzioni di pena», nella formulazione risultante
dalle modificazioni apportate, da ultimo, dall'art. 5 della legge 31
luglio 1984, n. 400 (Nuove norme sulla competenza penale e
sull'appello contro le sentenze del pretore), al secondo comma
dispone che «[s]e concorrono piu' circostanze aggravanti, ovvero piu'
circostanze attenuanti, l'aumento o la diminuzione di pena si opera
sulla quantita' di essa risultante dall'aumento o dalla diminuzione
precedente»; al terzo comma, che: «[q]uando per una circostanza la
legge stabilisce una pena di specie diversa da quella ordinaria del
reato o si tratta di circostanza ad effetto speciale, l'aumento o la
diminuzione per le altre circostanze non opera sulla pena ordinaria
del reato, ma sulla pena stabilita per la circostanza anzidetta. Sono
circostanze ad effetto speciale quelle che importano un aumento o una
diminuzione della pena superiore ad un terzo»; al quarto comma, che
«[s]e concorrono piu' circostanze aggravanti tra quelle indicate nel
secondo capoverso di questo articolo, si applica soltanto la pena
stabilita per la circostanza piu' grave; ma il giudice puo'
aumentarla».
A sua volta, l'art. 99, primo comma, cod. pen., disponeva che
«[c]hi, dopo essere stato condannato per un reato, ne commette un
altro, soggiace a un aumento fino a un sesto della pena da infliggere
per il nuovo reato».
Per effetto della sostituzione dell'intero art. 99 disposta, da
ultimo, dall'art. 4 della legge n. 251 del 2005, il primo comma
dell'art. 99 cod. pen. si trova riformulato nel senso che «[c]hi,
dopo essere stato condannato per un delitto non colposo, ne commette
un altro, puo' essere sottoposto ad un aumento di un terzo della pena
da infliggere per il nuovo delitto non colposo».
Il legislatore del 2005 ha, dunque, reso fissa, anziche'
variabile, e ha innalzato a un terzo, la misura frazionaria
dell'aumento di pena per la recidiva semplice. In cio' consiste la
particolarita' della recidiva semplice: questa, pur essendo, ai sensi
dell'art. 63, terzo comma, cod. pen., una circostanza aggravante
comune, in quanto non comporta un aumento superiore a un terzo,
tuttavia impone al giudice, una volta che ritenga di doverne fare
applicazione, di aumentare la pena base nella misura di un terzo,
senza alcuna possibilita' di modulazione.
5.2.- Secondo costante interpretazione di questa Corte,
l'applicazione della recidiva non e' obbligatoria, ma si giustifica
solo in quanto il nuovo delitto, commesso da chi sia gia' stato
condannato per precedenti delitti non colposi, risulti espressivo in
concreto sia di una maggiore pericolosita' criminale, sia di un
maggior grado di colpevolezza, legato alla piu' elevata
rimproverabilita' della decisione di violare la legge penale
nonostante l'ammonimento individuale scaturente dalle precedenti
condanne. Questa maggiore rimproverabilita' non puo' essere presunta
in via generale sulla base del solo fatto delle precedenti condanne,
dovendo - ad esempio - essere esclusa allorche' il nuovo delitto sia
stato commesso dopo un lungo lasso di tempo dal precedente, o
allorche' abbia caratteristiche affatto diverse (tra le tante,
sentenze n. 55 del 2021, n. 73 del 2020, n. 185 del 2015, n. 183 del
2011 e n. 192 del 2007; ordinanze n. 171 del 2009, n. 257, n. 193, n.
90 e n. 33 del 2008).
In particolare, la sentenza n. 185 del 2015, nel ricostruire i
lineamenti della recidiva dopo l'avvenuta sostituzione dell'art. 99
cod. pen., effettuata con l'art. 4 della legge n. 251 del 2005, ha
sottolineato la facoltativita' di tutte le ipotesi di recidiva
diverse da quella di cui al quinto comma dell'art. 99 cod. pen., nel
senso che nei casi contemplati dai primi quattro commi dell'art. 99
cod. pen. l'aumento di pena puo' essere disposto soltanto
riscontrando la concreta significativita' del nuovo episodio
delittuoso, in rapporto alla natura ed al tempo di commissione dei
precedenti, sotto il profilo della piu' accentuata colpevolezza e
della maggiore pericolosita' del reo, come gia' evidenziato. Cio',
peraltro, in consonanza con l'interpretazione seguita dalla
giurisprudenza di legittimita', che chiama il giudice a tale verifica
di significativita' della reiterazione dell'illecito in termini di
riprovevolezza e pericolosita', consentendogli, percio', di negare
altrimenti la rilevanza aggravatrice della recidiva ed escludere la
circostanza, non applicando il relativo aumento della sanzione (Corte
di cassazione, sezioni unite penali, sentenze 24 febbraio-24 maggio
2011, n. 20798 e 27 maggio-5 ottobre 2010, n. 35738).
La sentenza n. 185 del 2015 ha, quindi, dichiarato
l'illegittimita' costituzionale dell'art. 99, quinto comma, cod.
pen., come sostituito dall'art. 4 della legge n. 251 del 2005,
limitatamente alle parole «e' obbligatorio e,» che accompagnavano la
previsione dell'aumento della pena per la recidiva per i delitti di
cui all'art. 407, comma 2, lettera a), del codice di procedura
penale. E cio' sulla base del rilievo che l'obbligatorieta' della
recidiva stabilita dall'art. 99, quinto comma, cod. pen. contrastasse
sia con il principio di ragionevolezza, parificando nel trattamento
obbligatorio situazioni personali e ipotesi di recidiva tra loro
diverse, in violazione dell'art. 3 Cost., sia con l'art. 27, terzo
comma, Cost., che implica «"un costante 'principio di proporzione'
tra qualita' e quantita' della sanzione, da una parte, e offesa,
dall'altra" (sentenza n. 341 del 1994)», precludendo l'accertamento
della sussistenza nel caso concreto delle condizioni che dovrebbero
legittimare l'applicazione della recidiva, cosi' da poter rendere «la
pena palesemente sproporzionata, e dunque avvertita come ingiusta dal
condannato, vanificandone la finalita' rieducativa prevista appunto
dall'art. 27, terzo comma, Cost.».
6.- Tanto premesso, le questioni sollevate dal Tribunale di
Firenze sono fondate.
6.1.- L'ampia discrezionalita' del legislatore nella definizione
della propria politica criminale, e in particolare nella
determinazione delle pene applicabili a chi abbia commesso reati,
cosi' come nella stessa selezione delle condotte costitutive di reato
(ex multis, sentenze n. 46 del 2024, n. 207 del 2023 e n. 117 del
2021), non equivale ad arbitrio.
Le disposizioni che costituiscono espressione di tale
discrezionalita', e segnatamente quelle che determinano il
trattamento sanzionatorio, in quanto destinate a incidere sulla
liberta' personale dei loro destinatari, devono quindi ritenersi
suscettibili di controllo da parte di questa Corte per gli eventuali
vizi di manifesta irragionevolezza o di violazione del principio di
proporzionalita'.
6.2.- Ora, l'applicazione sulla pena stabilita per l'aggravante a
effetto speciale dell'aumento di un terzo della pena previsto per la
recidiva semplice, a fronte dell'aumento facoltativo applicabile ove
con la prima concorra una ipotesi di recidiva aggravata, da' luogo a
una evidente irragionevolezza della disciplina applicabile, con
violazione dell'art. 3 Cost. Invero, contrasta con il canone di
ragionevolezza che al minor grado di rimproverabilita' soggettiva
corrisponda una pena superiore rispetto a quella che sarebbe
applicabile a parita' di disvalore oggettivo del fatto (sentenze n.
217 e n. 94 del 2023, n. 185 e n. 55 del 2021, n. 73 del 2020).
Mentre, infatti, le ipotesi di recidiva qualificabili come
circostanze a effetto speciale beneficiano, in caso di concorso (art.
64, quarto comma, cod. pen.), del doppio favor della sola
applicazione della pena stabilita per la circostanza piu' grave e
della facolta' dell'aumento affidata al giudice, non si rinviene -
dopo la richiamata modificazione di cui alla legge n. 251 del 2005 -
la ragione per cui, in caso di concorso della meno grave recidiva
semplice con una circostanza autonoma o a effetto speciale, debba
trovare applicazione automatica e obbligatoria l'aumento di un terzo
(e non fino a un terzo), una volta che il giudice abbia reputato i
precedenti penali indicativi di una piu' accentuata colpevolezza e di
una maggiore pericolosita' del reo.
6.3.- Tale disciplina non puo' trovare una idonea giustificazione
nel diverso regime delle modalita' di maggiorazione della pena,
frutto di un differente giudizio di disvalore delle fattispecie, che
connota le circostanze comuni e le circostanze a effetto speciale,
supponendo che solo il cumulo materiale di queste ultime possa
comportare una pena sproporzionata per eccesso, mentre il concorso
tra aggravanti comuni e a effetto speciale incontrerebbe unicamente i
limiti di cui all'art. 66 cod. pen.
Il differente trattamento sanzionatorio del concorso tra
circostanze aggravanti a effetto speciale e recidiva qualificata o
semplice, in ragione della disciplina di applicazione dei rispettivi
aumenti di pena, puo' essere causa, come visto, dell'irrogazione di
una sanzione sproporzionata e non "individualizzata" proprio rispetto
al disvalore oggettivo dei fatti.
6.4.- Il dato testuale della disposizione censurata impedisce,
altrimenti, una interpretazione dell'art. 63, commi terzo e quarto,
cod. pen., nel senso che, ove concorrano una circostanza aggravante a
effetto speciale e la recidiva semplice, non si debba operare la
somma aritmetica prevista dall'art. 63, secondo comma, cod. pen., ma
trovi comunque applicazione il criterio moderatore previsto dal
quarto comma del medesimo articolo, cosi' da evitare che la recidiva
semplice comporti un aumento di pena maggiore di quello derivante
dalla ricorrenza di recidive aggravate.
6.5.- Il censurato criterio di determinazione della pena in caso
di concorso tra una circostanza aggravante autonoma o a effetto
speciale e una circostanza aggravante comune risulta anche lesivo
dell'art. 27, terzo comma, Cost. Invero, una pena determinata sulla
base di un criterio irragionevole non puo' essere percepita dal suo
destinatario come una pena giusta, e non puo' quindi assolvere alla
funzione rieducativa.
7.- Deve essere percio' dichiarata l'illegittimita'
costituzionale dell'art. 63, terzo comma, cod. pen., nella parte in
cui non prevede che «Quando concorrono una circostanza per cui la
legge stabilisce una pena di specie diversa da quella ordinaria del
reato o una circostanza ad effetto speciale e la recidiva di cui
all'art. 99, primo comma, cod. pen., si applica soltanto la pena
stabilita per la circostanza piu' grave, ma il giudice puo'
aumentarla».