ha pronunciato la seguente
SENTENZA
nel giudizio di legittimita' costituzionale dell'art. 16, comma
7, del decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286 (Testo unico delle
disposizioni concernenti la disciplina dell'immigrazione e norme
sulla condizione dello straniero), promosso dal Giudice dell'udienza
preliminare del Tribunale ordinario di Pesaro, nel procedimento
penale a carico di E. A., con ordinanza del 30 ottobre 2024, iscritta
al n. 216 del registro ordinanze 2024 e pubblicata nella Gazzetta
Ufficiale della Repubblica n. 48, prima serie speciale, dell'anno
2024.
Visto l'atto di intervento del Presidente del Consiglio dei
ministri;
udita nella camera di consiglio del 7 luglio 2025 la Giudice
relatrice Maria Alessandra Sandulli;
deliberato nella camera di consiglio del 7 luglio 2025.
Ritenuto in fatto
1.- Con ordinanza del 30 ottobre 2024, iscritta al n. 216 del
registro ordinanze 2024, il Giudice dell'udienza preliminare del
Tribunale ordinario di Pesaro ha sollevato, in riferimento all'art. 3
della Costituzione, questione di legittimita' costituzionale
dell'art. 16, comma 7, del decreto legislativo delegato 25 luglio
1998, n. 286 (Testo unico delle disposizioni concernenti la
disciplina dell'immigrazione e norme sulla condizione dello
straniero), «nella parte in cui (diversamente da quanto previsto
dall'art. 13, comma 3-quater, con riferimento all'analoga situazione
processuale del soggetto nei cui confronti sia stata eseguita
l'espulsione amministrativa ai sensi dell'art. 13, comma 3), non
prevede che nei confronti dello straniero sottoposto a procedimento
penale, nei casi previsti dal comma 5, acquisita la prova
dell'avvenuta esecuzione del decreto di espulsione e rilevata
l'insussistenza di inderogabili esigenze processuali, se non e'
ancora stato emesso il decreto che dispone il giudizio, il giudice
pronuncia sentenza di non luogo a procedere».
2.- Il giudice rimettente espone di dover decidere sulla
richiesta di rinvio a giudizio, esercitata dal pubblico ministero nei
confronti di E. A., cittadino nigeriano imputato del reato punito
dall'art. 73, comma 1, del decreto del Presidente della Repubblica 9
ottobre 1990, n. 309 (Testo unico delle leggi in materia di
disciplina degli stupefacenti e sostanze psicotrope, prevenzione,
cura e riabilitazione dei relativi stati di tossicodipendenza), per
aver posto in essere plurime condotte di detenzione illecita e
cessione reiterata di cocaina. All'udienza, prima dell'inizio della
discussione, l'imputato era stato dichiarato assente, in quanto
espulso dal territorio italiano in esecuzione del decreto, con il
quale il Magistrato di sorveglianza di Ancona, avendo riscontrato i
presupposti richiesti dall'art. 16, comma 5, t.u. immigrazione, ne
aveva ordinato l'espulsione quale sanzione alternativa alla pena
residua della reclusione, relativa a un diverso procedimento
esecutivo avviato dalla Procura della Repubblica presso lo stesso
Tribunale. Il pubblico ministero e il difensore, quindi, avevano
chiesto l'emissione di sentenza di non luogo a procedere, invocando
l'applicazione analogica dell'art. 13, comma 3-quater, dello stesso
testo unico.
3.- Sulla rilevanza, il giudice a quo osserva che l'accoglimento
della questione prospettata consentirebbe all'imputato di beneficiare
della speciale declaratoria di improcedibilita' dell'azione penale
rispetto alla prosecuzione del processo a suo carico, tenuto conto
che l'ordine di espulsione, impartito dal Magistrato di sorveglianza
ai sensi dell'art. 16, comma 7, t.u. immigrazione, era stato
definitivamente confermato con ordinanza collegiale ed era stato
eseguito.
4.- Quanto alla non manifesta infondatezza, il rimettente esclude
di poter procedere a una interpretazione costituzionalmente orientata
atteso che la Corte di cassazione ha costantemente affermato che
l'art. 13, comma 3-quater, t.u. immigrazione, facendo espresso
riferimento ai commi 3, 3-bis e 3-ter, puo' trovare applicazione solo
nei casi di espulsione amministrativa e non e' estensibile per
analogia alle ipotesi di espulsione sostitutiva o alternativa alla
detenzione.
5.- L'ordinanza, quindi, ripercorre la giurisprudenza di questa
Corte e della Corte di legittimita' relativa alla ratio e alla
portata applicativa del suddetto art. 13, individuato quale tertium
comparationis, al fine del vaglio di compatibilita' con il principio
di uguaglianza sostanziale e di ragionevolezza delle scelte del
legislatore in relazione all'art. 3 Cost.
Si ricorda che, nella formulazione originaria, l'indicato art. 13
nulla disponeva con riferimento alla procedibilita' dell'azione
penale per eventuali reati commessi dall'immigrato irregolare.
Sicche', l'intervenuta espulsione dello straniero e la sua
conseguente assenza dal territorio italiano non costituiva un
impedimento alla procedibilita' dell'azione penale, che seguiva le
regole ordinarie. L'esercizio del diritto di difesa era garantito
dall'art. 17 t.u. immigrazione, che, anche attualmente, consente allo
straniero, sottoposto a procedimento penale, di rientrare in Italia
per il tempo strettamente necessario a partecipare al giudizio o al
compimento di atti per i quali e' necessaria la sua presenza.
Espone, poi, il rimettente che, successivamente, con le modifiche
introdotte dalla legge 30 luglio 2002, n. 189 (Modifica alla
normativa in materia di immigrazione e di asilo), la disciplina di
contrasto all'immigrazione irregolare e' stata inasprita, favorendo
il piu' possibile l'espulsione dell'immigrato irregolare imputato di
un reato e, nello stesso tempo, limitandone il rientro per
presenziare al processo a suo carico. Infatti, da un lato, sono state
ridimensionate le «inderogabili esigenze processuali» che possono
impedire il rilascio del nulla osta all'espulsione da parte
dell'autorita' giudiziaria, salvi comunque i casi del particolare
rilievo dell'interesse della persona offesa, e, dall'altro, e' stato
introdotto all'art. 13 t.u. immigrazione il comma 3-quater, il quale
stabilisce che il giudice, acquisita la prova dell'avvenuta
esecuzione del decreto di espulsione, se non e' stato ancora emesso
il provvedimento che dispone il giudizio, pronuncia una sentenza di
non luogo a procedere. Inizialmente, tale meccanismo aveva
un'operativita' piu' limitata, poiche' il comma 3-sexies del medesimo
art. 13 impediva l'esecuzione dell'espulsione quando il procedimento
penale riguardava reati particolarmente gravi, ossia uno o piu' dei
delitti previsti dall'art. 407, comma 2, lettera a), del codice di
procedura penale, nonche' dall'art. 12 t.u. immigrazione. Era,
quindi, lo stesso legislatore che, nel bilanciamento tra la ritenuta
esigenza di tenere fuori dal territorio dello Stato l'immigrato
irregolare gia' espulso e il principio dell'obbligatorieta'
dell'azione penale, affermava la prevalenza di quest'ultimo in
presenza di reati particolarmente gravi e dei reati tipici
dell'immigrazione. Il comma 3-sexies e' stato, tuttavia, abrogato
dall'art. 3, comma 7, del decreto-legge 27 luglio 2005, n. 144
(Misure urgenti per il contrasto del terrorismo internazionale),
convertito, con modificazioni, nella legge 31 luglio 2005, n. 155.
6.- L'ordinanza rimarca, quindi, che il comma 3-quater ha
introdotto una fattispecie di sopravvenuta improcedibilita'
dell'azione penale per il reato commesso nel territorio dello Stato
dall'immigrato irregolare, allorche' l'esecuzione della sua
espulsione amministrativa intervenga prima dell'emissione del decreto
che dispone il giudizio, sempre che non sussistano le condizioni
ostative previste dal comma 3 del medesimo art. 13 e non risulti
prevalente l'interesse della persona offesa. Osserva, infatti, che
non si tratterebbe di una sorta di immunita' dalla giurisdizione,
bensi' della risultante di un bilanciamento, operato dal legislatore,
tra l'esigenza di limitare il rientro dell'immigrato irregolare nel
territorio dello Stato una volta che l'espulsione e' stata eseguita e
la necessita' che i reati da esso commessi nel medesimo territorio
siano puniti (richiamando, a tal fine, l'ordinanza n. 142 del 2006 e
la sentenza n. 270 del 2019 di questa Corte, nonche' Corte di
cassazione, quinta sezione penale, sentenza 7 maggio-12 luglio 2021,
n. 26519).
7.- Il rimettente passa, poi, a ricostruire l'istituto
dell'espulsione alternativa alla detenzione, prevista dall'art. 16,
comma 5, t.u. immigrazione, ripercorrendo la consolidata
giurisprudenza di legittimita', stabilmente assestata nel ritenere
che essa abbia natura sostanzialmente amministrativa e non
trattamentale, essendo finalizzata alla diminuzione del
sovraffollamento carcerario e restando, percio', estranea al
finalismo rieducativo (si richiama il filone interpretativo espresso
dall'ordinanza di questa Corte n. 226 del 2004, nel senso
dell'estraneita' di questo strumento al sistema delle misure
alternative alla detenzione, nonche' Corte di cassazione, prima
sezione penale, sentenza 14 settembre 2021-10 febbraio 2022, n.
4645). In particolare, tale provvedimento e' adottato dal magistrato
di sorveglianza nei confronti dello straniero condannato (anche con
sentenza non definitiva) per uno dei reati previsti dal testo unico
in materia di immigrazione e dall'art. 407, comma 2, lettera a), cod.
proc. pen., fatte salve una serie di eccezioni espressamente
indicate, e destinato a scontare una pena detentiva non superiore a
due anni, previo riscontro delle condizioni che, ai sensi dell'art.
13, comma 2, t.u. immigrazione, legittimano l'espulsione
amministrativa. La pena si estingue dopo dieci anni, a condizione che
lo straniero non sia rientrato illegittimamente nel territorio dello
Stato, poiche' in tal caso, in forza dell'art. 16, comma 8, lo stato
di detenzione e' ripristinato e riprende l'esecuzione della pena.
Dal complesso delle disposizioni dettate dall'indicato art. 16,
il rimettente desume la natura ibrida dell'espulsione in esame,
osservando che essa condivide con le ordinarie misure alternative
alla detenzione il solo carattere di intervento modificativo della
pena nella fase dell'esecuzione penitenziaria, ma e' subordinata ai
medesimi presupposti dell'espulsione amministrativa, trattandosi di
una mera anticipazione della stessa, cui dovrebbe, comunque, darsi
corso al termine dell'esecuzione della pena.
8.- In particolare, dalla rilevata natura formalmente
giurisdizionale, ma sostanzialmente amministrativa, della suddetta
misura, il rimettente evince che l'art. 16, comma 7, nella parte in
cui non prevede che l'intervenuta esecuzione della stessa determini
l'improcedibilita' dell'azione penale nei confronti del suo
destinatario, «di fatto, consente un trattamento differenziato di
situazioni processuali sostanzialmente identiche», con conseguente
obliterazione del bilanciamento, operato dal legislatore, tra
l'esigenza di limitare il rientro dell'immigrato irregolare nel
territorio dello Stato una volta eseguita l'espulsione (stante anche
la concreta difficolta' di dar seguito ai rimpatri forzati) e la
necessita' che i reati commessi dallo straniero nello stesso
territorio siano puniti. Da cui la dedotta violazione del principio
di uguaglianza e di ragionevolezza tutelato dall'art. 3 Cost.
9.- A sostegno della ritenuta illegittimita' costituzionale, il
giudice a quo pone il sostanziale parallelismo tra le rationes della
condizione di procedibilita' atipica introdotta dall'art. 13, comma
3-quater, t.u. immigrazione e i casi di espulsione previsti dal
successivo art. 16, attesa la coincidenza dei presupposti e delle
garanzie procedurali, evidenziando che l'auspicato intervento
additivo non si risolverebbe in un'inammissibile invasione degli
spazi di discrezionalita' riservati al legislatore, trattandosi di
una soluzione ricavabile in termini certi e inequivoci dal dato
normativo vigente. L'intervento additivo, infatti, consisterebbe
nell'inserire anche nell'art. 16 la «possibilita' di emettere una
sentenza di improcedibilita' (temporanea e sottoposta a una sorta di
"condizione risolutiva") in termini sovrapponibili a quanto
espressamente previsto dall'art. 13, comma 3-quater». La prospettata
soluzione, peraltro, ad avviso del rimettente, non determinerebbe
alcun vuoto di tutela in caso di reingresso illegale dello straniero
espulso prima del termine decennale dall'esecuzione dell'espulsione,
poiche' tale evenienza e' disciplinata espressamente dal comma 13 del
medesimo art. 13 (che punisce il reingresso con la reclusione da uno
a quattro anni) e dal comma 8 dell'art. 16 (che dispone il ripristino
dello stato di detenzione e la ripresa dell'esecuzione della pena).
Processualmente, poi, troverebbe applicazione l'art. 345 cod. proc.
pen., secondo cui la sentenza di non luogo a procedere, anche se non
piu' impugnabile, non impedisce il nuovo esercizio dell'azione penale
per il medesimo fatto e contro la medesima persona, qualora
sopravvenga la condizione di procedibilita' originariamente mancante,
da individuare appunto nel reingresso illegittimo del soggetto
espulso nel territorio dello Stato.
10.- E' intervenuto in giudizio il Presidente del Consiglio dei
ministri, rappresentato e difeso dall'Avvocatura generale dello
Stato, chiedendo che la questione fosse dichiarata inammissibile o
non fondata.
Ad avviso dell'interveniente, la questione sarebbe inammissibile,
poiche' il giudice rimettente avrebbe invocato quale regola
processuale oggetto della richiesta pronuncia additiva, l'art. 13,
comma 3-quater, t.u. immigrazione, che non potrebbe trovare comunque
applicazione nel caso concreto. Per costante giurisprudenza della
Corte di cassazione, infatti, la causa di non procedibilita' ivi
prevista si applica solo nel procedimento avente a oggetto il
medesimo fatto, all'esito del quale l'espulsione e' stata disposta ed
eseguita, non precludendo l'inizio di altri procedimenti penali per
fatti eventualmente commessi dallo straniero prima dell'avvenuta
espulsione (si richiamano, a tal fine, Corte di cassazione, seconda
sezione penale, sentenza 31 maggio-26 giugno 2018, n. 29396 e terza
sezione penale, sentenza 4 novembre-11 dicembre 2015, n. 48948). Il
giudice rimettente avrebbe, invece, omesso di confrontarsi con il
suesposto orientamento, seppur influente sulla rilevanza della
prospettata questione, atteso che il procedimento a quo ha per
oggetto un fatto di reato diverso da quello in relazione al quale e'
stata disposta ed eseguita l'espulsione.
La questione sarebbe, in ogni caso, non fondata, poiche', pur
trattandosi di misure espulsive di natura amministrativa (come
affermato dalla costante giurisprudenza di legittimita') e pur
essendo assistite da analoghe, seppur non identiche, garanzie
procedurali, i due istituti in esame sarebbero profondamente
differenti. Invero, l'espulsione di cui all'art. 13, comma 2, t.u.
immigrazione e' una misura amministrativa applicata a prescindere dal
compimento di qualsivoglia fatto di penale rilevanza, mentre
l'espulsione ai sensi del successivo art. 16, comma 5, essendo una
misura atipica alternativa alla detenzione, presuppone non solo il
compimento di un precedente fatto di reato, ma altresi' la precedente
condanna dello straniero. Trattandosi, quindi, di due istituti
destinati a incidere su situazioni profondamente diverse, l'una
riferita allo straniero irregolare e l'altra allo straniero
irregolare condannato a una pena detentiva, non sarebbe ne'
irragionevole ne' arbitraria la scelta del legislatore di rinunciare
alla celebrazione del processo penale solo nel primo caso, atteso il
disvalore e la pericolosita' sociale che la seconda categoria di
soggetti ha gia' mostrato.
Considerato in diritto
1.- Il Giudice dell'udienza preliminare del Tribunale di Pesaro
dubita della legittimita' costituzionale dell'art. 16, comma 7, t.u.
immigrazione, concernente le modalita' di esecuzione dell'espulsione
alternativa alla detenzione (disciplinata dal comma 5), nella parte
in cui non prevede che, ove sia pendente altro procedimento penale a
carico dello straniero espulso e non sia stato ancora emesso il
provvedimento che dispone il giudizio, il giudice penale emetta
sentenza di non luogo a procedere, quale conseguenza dell'intervenuto
allontanamento dell'imputato dal territorio italiano.
Il rimettente, in particolare, dovendo decidere sulla richiesta
di rinvio a giudizio di un cittadino straniero irregolare, dichiarato
assente in quanto espulso in esecuzione di un decreto emesso dal
magistrato di sorveglianza, ai sensi dell'art. 16, comma 5, t.u.
immigrazione, in relazione a un diverso fatto di reato, ravvisa una
ingiustificata disparita' di trattamento rispetto all'analoga
situazione in cui versa lo straniero irregolare allontanato dal
territorio italiano con l'espulsione amministrativa ordinaria
disposta ai sensi dell'art. 13, comma 2, del medesimo testo unico.
In quest'ultimo caso, infatti, il comma 3-quater dello stesso
art. 13 stabilisce che il giudice emetta sentenza di non luogo a
procedere, non dando, quindi, ulteriore corso al processo penale.
L'art. 13, comma 3-quater, tuttavia, nell'introdurre tale
speciale condizione di sopravvenuta non procedibilita' dell'azione
penale, ne limita l'ambito di applicazione all'ipotesi in cui lo
straniero sia stato espulso ai sensi dei commi 3, 3-bis e 3-ter dello
stesso articolo, ossia alle ipotesi di espulsione amministrativa
ordinaria, disposta in pendenza di procedimento penale ed eseguita
previo nulla osta dell'autorita' giudiziaria.
Esclusa, quindi, dal dato testuale una eventuale applicazione
analogica, il giudice rimettente evidenzia che le due tipologie di
provvedimento espulsivo sarebbero accomunate dalla natura
amministrativa, considerato che la misura dell'espulsione alternativa
alla detenzione, essendo subordinata alla condizione che lo straniero
si trovi in taluna delle situazioni che costituiscono il presupposto
dell'ordinaria espulsione amministrativa, avrebbe la precipua
finalita' di limitare il numero di detenuti stranieri presenti negli
istituti penitenziari italiani, anticipando il provvedimento
espulsivo disciplinato dall'art. 13, comma 2, t.u. immigrazione di
cui gia' sussistono le condizioni e al quale, del resto, dovrebbe
darsi comunque corso al termine dell'esecuzione della pena detentiva.
Dal confronto tra i due istituti espulsivi, quindi, emergerebbe
la violazione del principio di eguaglianza, sancito dall'art. 3 Cost,
essendo irragionevole che, a fronte di due situazioni omogenee,
l'esito del bilanciamento - tra l'esigenza di limitare il rientro
dell'immigrato irregolare nel territorio dello Stato, una volta che
l'espulsione e' stata eseguita, e la necessita' che i reati commessi
dallo straniero nel territorio dello Stato siano effettivamente
puniti - sia differente e porti a far prevalere, in un caso, la prima
esigenza e, nell'altro, la seconda. Cio' in quanto, anche per
l'espulsione di cui all'art. 16, comma 5, t.u. immigrazione
l'esigenza di limitare il rientro in Italia dello straniero espulso,
al fine di esercitare il diritto di difesa nel giudizio, dovrebbe
prevalere rispetto alla necessita' che il reato venga punito, attesa
la sovrapponibilita' delle due ipotesi espulsive.
2.- In via preliminare, deve essere disattesa l'eccezione di
inammissibilita' sollevata dal Presidente del Consiglio dei ministri,
per difetto di motivazione sulla rilevanza perche' il giudice
rimettente avrebbe omesso di confrontarsi con l'orientamento della
Corte di cassazione secondo il quale la causa di non procedibilita',
prevista dall'art. 13, comma 3-quater, t.u. immigrazione, sarebbe
applicabile solo nel procedimento avente a oggetto il medesimo fatto
in relazione al quale, previo nulla osta giudiziario, l'espulsione e'
stata eseguita, essendo, quindi, ininfluente nel procedimento a quo,
che riguarda un fatto di reato diverso da quello per il quale
l'imputato e' stato espulso.
Per costante giurisprudenza costituzionale, ai fini
dell'ammissibilita' delle questioni e' sufficiente che la norma
censurata sia applicabile nel giudizio a quo e che la pronuncia di
accoglimento possa influire sull'esercizio della funzione
giurisdizionale (tra le altre, sentenze n. 247 e n. 215 del 2021),
quantomeno per il profilo del percorso argomentativo che sostiene la
decisione del processo principale (ex multis, sentenze n. 164 del
2023, n. 249 e n. 154 del 2021; ordinanza n. 194 del 2022). Il
giudizio sulla rilevanza, quindi, e' riservato al rimettente e,
rispetto a esso, questa Corte effettua un controllo meramente
esterno, limitato ad accertare che la motivazione non sia
implausibile, non sia palesemente erronea e non sia contraddittoria
(sentenze n. 160 e n. 139 del 2023, n. 199 e n. 192 del 2022 e n. 32
del 2021), senza spingersi fino a un esame autonomo degli elementi
che hanno portato il giudice a quo a determinate conclusioni, potendo
sindacare tale valutazione solo se essa, a prima vista, appaia
assolutamente priva di fondamento.
Nel caso in esame, il giudice rimettente prende in considerazione
l'art. 13, comma 3-quater, t.u. immigrazione come tertium
comparationis, in relazione al quale motiva l'asseritamente
ingiustificata disparita' di trattamento. Viene, infatti, richiesta
una pronuncia di tipo additivo, che, integrando il comma 7 dell'art.
16 del medesimo testo unico, legittimi il giudice a emettere sentenza
di non luogo a procedere anche quando il soggetto sottoposto a
procedimento penale sia un cittadino straniero nei cui confronti -
prima del decreto che dispone il giudizio - sia stato eseguito un
provvedimento di espulsione ai sensi del comma 5 dello stesso
articolo, sempre che non sussistano inderogabili esigenze
processuali.
La condivisibilita' o meno di tale conclusione attiene, quindi,
al merito, senza ostare al riconoscimento del presupposto della
rilevanza e, dunque, non incide sull'ammissibilita' della questione.
L'ordinanza, peraltro, ha correttamente richiamato il costante
orientamento della Corte di cassazione che ha escluso la possibilita'
di una lettura estensiva del citato art. 13, comma 3-quater, t.u.
immigrazione, per ricomprendervi anche la fattispecie espulsiva di
cui all'art. 16, comma 5, ostandovi il chiaro dato testuale della
prima norma, che espressamente limita l'applicazione della condizione
di improcedibilita' ai casi previsti dai commi 3, 3-bis e 3-ter dello
stesso articolo.
In presenza di un orientamento giurisprudenziale consolidato, il
giudice a quo ha la facolta' di assumere tale interpretazione in
termini di "diritto vivente" e di farne il presupposto interpretativo
su cui richiedere il controllo del rispetto dei parametri
costituzionali, anche ai soli fini della rilevanza della questione,
senza che gli si possa addebitare di non aver prospettato altra
interpretazione per escluderla.
3.- Nel merito, la questione non e' fondata.
Il dubbio del giudice rimettente si fonda sull'assunto che
l'espulsione alternativa alla detenzione, di cui all'art. 16, comma
5, t.u. immigrazione sia un istituto sostanzialmente assimilabile
all'espulsione amministrativa prevista dall'art. 13, comma 2 del
medesimo testo unico.
E' utile segnalare che il t.u. immigrazione, nel disciplinare gli
istituti finalizzati ad allontanare dal territorio nazionale i
cittadini di Paesi terzi (diversi dai cittadini dell'Unione europea),
prevede molteplici provvedimenti espulsivi.
In particolare, per quanto qui interessa, l'art. 13, comma 2,
dell'indicato testo unico disciplina le espulsioni amministrative
prefettizie, che costituiscono lo strumento ordinario di
allontanamento e che possono essere disposte, con decreto motivato
immediatamente esecutivo, per irregolarita' dell'ingresso o del
soggiorno in Italia o per la pericolosita' sociale dello straniero.
L'immediata esecutivita' del provvedimento comporta l'accompagnamento
immediato di quest'ultimo alla frontiera a mezzo della forza
pubblica, previa convalida da parte dell'autorita' giudiziaria ai
sensi dei commi 4, 4-bis e 5-bis, dello stesso art. 13.
Di regola, la condizione di persona sottoposta a indagine o di
imputato in un procedimento penale non costituisce elemento ostativo
all'esecuzione del provvedimento di espulsione amministrativa.
Prevalgono, infatti, non solo le esigenze pubblicistiche sottese alla
normativa sugli allontanamenti, ma anche la necessita' di non creare,
tra gli stranieri irregolarmente presenti nel territorio italiano,
posizioni di ingiustificato vantaggio per coloro che risultano
coinvolti in una vicenda penale.
A tal fine, il t.u. immigrazione contiene una dettagliata
disciplina dei rapporti tra l'esecuzione dell'espulsione
amministrativa e il procedimento penale pendente a carico dello
straniero che ne sia destinatario, incentrata sugli istituti,
previsti dagli artt. 13 e 17, del nulla osta giudiziario,
dell'autorizzazione al reingresso dello straniero espulso per
l'esercizio del diritto di difesa e dell'improcedibilita' dell'azione
penale per avvenuta espulsione.
Piu' in dettaglio, nella fase che precede l'esecuzione del
provvedimento di espulsione, quando lo straniero e' sottoposto a
procedimento penale e non si trova in stato di custodia cautelare in
carcere, l'autorita' amministrativa, secondo quanto disposto dai
commi 3, 3-bis e 3-ter del citato art. 13, deve richiedere il nulla
osta all'autorita' giudiziaria procedente in sede penale, che puo'
negarlo solo in presenza di inderogabili esigenze processuali,
valutate in relazione all'accertamento della responsabilita' di
eventuali concorrenti nel reato o imputati in procedimenti per reati
connessi, e all'interesse della persona offesa.
Una volta concesso il nulla osta (o formatosi il silenzio assenso
sulla relativa richiesta) ed eseguita l'espulsione, se nel
procedimento penale e' gia' stato emesso il provvedimento che dispone
il giudizio o altro provvedimento equipollente si applica l'art. 17
t.u. immigrazione, che consente allo straniero espulso di rientrare
in Italia, se munito di un'autorizzazione, per il solo tempo
necessario all'esercizio del diritto di difesa, ai fini della
partecipazione al giudizio o del compimento di atti per i quali e'
necessaria la sua presenza.
Ove, invece, non sia stato gia' instaurato il rapporto
processuale, non essendo stato emesso il provvedimento che dispone il
giudizio o altro provvedimento equipollente, trova applicazione il
comma 3-quater del medesimo art. 13, che impone al giudice di
pronunciare sentenza di non luogo a procedere, non dando ulteriore
corso al procedimento.
Nella sentenza n. 270 del 2019, questa Corte, nel dichiarare
l'illegittimita' costituzionale del suindicato comma 3-quater nella
parte in cui non si riferiva «anche ai casi di decreto di citazione
diretta a giudizio ai sensi dell'art. 550 cod. proc. pen., quando
l'espulsione dell'imputato straniero sia eseguita prima che sia stato
emesso il provvedimento che dispone il giudizio», ha qualificato
l'istituto come «una sopravvenuta condizione di non procedibilita'
dell'azione penale per il reato commesso nel territorio dello Stato
dall'immigrato irregolare [che opera] allorche' l'esecuzione della
sua espulsione (amministrativa) intervenga prima dell'emissione del
provvedimento che dispone il giudizio». Tale regola processuale, che
rientra nell'ambito degli interventi normativi volti a un complessivo
inasprimento della disciplina di contrasto all'immigrazione
irregolare, non e' volta a costituire una sorta di immunita' dello
straniero dalla giurisdizione, ma, come ricordato anche dal giudice
rimettente, e' «la risultante di un bilanciamento, operato dal
legislatore, tra l'esigenza di limitare il rientro dell'immigrato
irregolare nel territorio dello Stato una volta che l'espulsione e'
stata eseguita (stante anche la difficolta' concreta di dar seguito
ai rimpatri forzati) e la necessita' che i reati commessi dallo
straniero nel territorio dello Stato siano puniti». Si tratta,
invero, di un'improcedibilita' «temporanea e sottoposta a una sorta
di "condizione risolutiva", nel senso che, se e' poi violato
l'obbligo di reingresso nel territorio dello Stato per il periodo di
tempo stabilito dal comma 3-quinquies dello stesso articolo, si
applica l'art. 345 cod. proc. pen. e l'azione penale torna a essere
procedibile».
Passando a esaminare la fattispecie espulsiva di cui all'art. 16,
comma 5, t.u. immigrazione, giova ricordare che essa e' stata
introdotta dalla legge n. 189 del 2002 con il principale obiettivo di
ridurre la popolazione carceraria, rappresentata in numero
consistente da soggetti di nazionalita' non italiana.
La misura, in questo caso, e' disposta dal magistrato di
sorveglianza nei confronti di cittadini stranieri che si trovano in
stato di detenzione in carcere per scontare una pena, anche residua,
non superiore a due anni, salvo che essa non sia stata irrogata per i
delitti previsti dall'art. 12, commi 1, 3, 3-bis e 3-ter, t.u.
immigrazione, o per uno o piu' delitti previsti dall'art. 407, comma
2, lettera a), cod. proc. pen., fatta eccezione per quelli consumati
o tentati di cui agli artt. 628, comma 3, e 629, comma 2, cod. pen.
E', inoltre, necessario che il detenuto straniero sia identificato e
sia irregolare sul territorio italiano, trovandosi nelle condizioni
previste dall'art. 13, comma 2, t.u. immigrazione che legittimano
l'espulsione amministrativa ordinaria.
L'esecuzione di tale tipo di espulsione comporta la sospensione
dell'esecuzione della pena e, successivamente, anche la sua
estinzione ove lo straniero non rientri in Italia per almeno dieci
anni. In caso contrario, ai sensi dell'art. 16, comma 8, del medesimo
testo unico lo stato di detenzione e' ripristinato e l'esecuzione
della pena riprende.
4.- Tanto premesso, e' vero che, secondo il costante orientamento
di questa Corte e della Corte di cassazione, fondato sui testuali
rinvii operati dallo stesso art. 16, l'espulsione alternativa alla
detenzione ha natura amministrativa al pari dell'espulsione
prefettizia disciplinata dall'art. 13, comma 2, e presenta elementi
comuni alle altre misure espulsive disposte dall'autorita'
amministrativa, quali: a) l'adozione del provvedimento in forma di
decreto motivato; b) le modalita' di esecuzione, affidate al questore
e non al pubblico ministero; c) gli effetti, ossia l'allontanamento
dal territorio nazionale e l'obbligo di non farvi rientro entro un
certo termine. Del resto, proprio la natura amministrativa consente
di distinguere l'istituto espulsivo in questione dalle altre misure
alternative alla detenzione, non innestandosi nel percorso
trattamentale finalizzato alla rieducazione e risocializzazione del
condannato, ma configurandosi, piuttosto, come un'anticipazione
dell'espulsione amministrativa, di cui all'indicato art. 13, comma 2,
che comunque sarebbe stata disposta al termine dell'espiazione della
pena detentiva.
Tuttavia, pur essendo accomunati dalla medesima natura
amministrativa, i due istituti espulsivi presi in considerazione dal
giudice rimettente non sono completamente sovrapponibili, presentando
rilevanti aspetti di diversita', che riguardano in particolare tre
profili.
Un primo profilo attiene agli effetti. Nella recente sentenza n.
73 del 2025, questa Corte ha sottolineato che l'espulsione di cui
all'art. 16, comma 5, t.u. immigrazione pur avendo natura
amministrativa, anticipando gli effetti dell'espulsione prefettizia
per l'irregolarita' del soggiorno e condividendone i presupposti,
comporta anche la sospensione dell'esecuzione della pena detentiva in
carcere e, per questo motivo, deve essere adottata dal magistrato di
sorveglianza e non dal prefetto. I due profili si integrano, dunque,
in una «fattispecie complessa», che produce effetti ulteriori, e non
prettamente amministrativi, rispetto all'ordinaria espulsione
amministrativa, potendo, come visto, comportare anche l'estinzione
della pena.
Tali peculiarita' si ricollegano al secondo profilo di
differenziazione, costituito dalla particolare platea dei destinatari
e dalla situazione in cui costoro si trovano. Essa, infatti, non
opera per qualsiasi cittadino straniero irregolare, ma solo per
quelli che sono ristretti in carcere per l'espiazione di una pena,
all'esito di una sentenza definitiva di condanna, anche residua, non
superiore a due anni.
La misura, dunque, rivolgendosi esclusivamente a soggetti che
gia' hanno manifestato un profilo di pericolosita' sociale,
definitivamente accertato dal giudice penale, non e' completamente
sovrapponibile all'ordinaria espulsione amministrativa, che invece
riguarda soggetti stranieri sui quali non gravano condanne definitive
di tal tipo.
Un ulteriore elemento di distinzione attiene al perimetro
applicativo della condizione di improcedibilita' prevista dall'art.
13, comma 3-quater, t.u. immigrazione. Come sopra osservato e come
chiarito anche dalla Corte di cassazione, infatti, la sentenza di non
luogo a procedere, ivi disciplinata, si pone quale segmento
conclusivo del procedimento penale eventualmente pendente per il
medesimo fatto in relazione al quale sia stata disposta ed eseguita
l'espulsione e non preclude l'inizio di altri procedimenti penali per
fatti precedentemente commessi. Diversamente, si perverrebbe al
risultato irragionevole di ritenere che lo straniero espulso benefici
di una generale condizione di non procedibilita' per qualsiasi reato,
anche particolarmente grave, commesso prima della propria espulsione
(Cass., n. 29396 del 2018 e, nella stessa linea, Corte di cassazione,
terza sezione penale, sentenza 20 aprile 2023-22 febbraio 2024, n.
7713).
In tal senso, del resto, e' chiaro il testo dell'art. 13, comma
3-quater, t.u. immigrazione che riferisce espressamente la condizione
di improcedibilita' ai casi previsti dai commi 3, 3-bis e 3-ter, che
appunto disciplinano le ipotesi in cui, nei confronti dello straniero
espellendo, penda un procedimento penale e, previo nulla osta
dell'autorita' giudiziaria, egli sia stato effettivamente espulso.
Peraltro, non va trascurato che la legge n. 189 del 2002 e'
intervenuta contestualmente su entrambi gli articoli - 13 e 16 -
considerati, cosicche' l'esplicito riferimento, nell'art. 13, comma
3-quater, ai casi previsti dai commi 3, 3-bis e 3-ter, appare dal
legislatore voluto, come appare voluta la mancanza di richiami ad
altre disposizioni e, segnatamente, all'art. 16 del medesimo testo
unico.
La sequenza procedimentale tratteggiata, e interamente definita,
dall'art. 13, nell'ambito della quale e' destinato a operare il suo
comma 3-quater, non puo' evidentemente verificarsi ove lo straniero
sia destinatario non gia' dell'ordinaria espulsione amministrativa di
cui all'art. 13, comma 2, bensi' dell'espulsione alternativa alla
detenzione di cui all'art. 16, comma 5, essendo diversi i rispettivi
presupposti applicativi.
Quest'ultima fattispecie espulsiva, infatti, interviene quando il
processo penale e' gia' concluso in via definitiva e lo straniero si
trova nella fase di espiazione della pena, mentre la condizione di
improcedibilita' per avvenuta espulsione e' destinata a operare in
una fase ben anteriore e, precisamente, prima che sia emesso il
provvedimento che dispone il giudizio o altro provvedimento
equipollente o il decreto di citazione diretta a giudizio.
Sicche', una pronuncia additiva, nei termini indicati dal giudice
a quo, comporterebbe considerevoli ricadute sul perimetro applicativo
della condizione di improcedibilita' in esame, poiche' ne
estenderebbe l'operativita' a procedimenti penali per reati diversi
da quelli per i quali il provvedimento espulsivo e' stato disposto ed
eseguito.
Non va, peraltro, trascurato che la regola di settore concernente
la sopravvenuta improcedibilita' dell'azione penale, quale
conseguenza dell'avvenuta esecuzione dell'espulsione dell'immigrato
irregolare, risulta attualmente formulata in termini generali, con
riferimento a tutti i reati, essendo venuta meno l'eccezione,
originariamente contemplata dal comma 3-sexies dello stesso art. 13,
per reati particolarmente gravi.
Sussiste, dunque, il rischio, gia' paventato dalla Corte di
cassazione e che questa Corte condivide, di giungere al risultato
irragionevole di ritenere lo straniero espulso beneficiato da una
generale condizione di non procedibilita' per qualsiasi fatto di
reato, anche particolarmente grave, precedentemente commesso.
E' vero che nell'ordinanza di rimessione si afferma che la
valutazione sottesa al rilascio del nulla osta potrebbe essere
effettuata dallo stesso giudice che deve decidere sul rinvio a
giudizio dello straniero espulso ai sensi dell'art. 16, comma 5,
sulla base dei medesimi presupposti richiesti dall'art. 13, comma 3,
cioe' l'assenza di specifiche e inderogabili esigenze processuali
legate all'accertamento di eventuali responsabilita' di concorrenti
nel reato o imputati in procedimenti per reati connessi, nonche'
l'assenza del preminente interesse della persona offesa.
Tuttavia, tale valutazione ex post, peraltro relativa solo a
profili endoprocessuali, non risulta sufficiente a controbilanciare
l'ampio raggio di applicazione della condizione di improcedibilita',
che non andrebbe piu' a operare quale segmento conclusivo del
procedimento penale nell'ambito del quale e' stato adottato il
provvedimento espulsivo.
5.- Tutte le suesposte considerazioni, dalle quali emerge la
disomogeneita' delle situazioni raffrontate dal giudice rimettente,
giustificano la diversa disciplina dettata dal legislatore, che,
nella sua discrezionalita', ha deciso di limitare l'ambito di
applicazione della condizione atipica di improcedibilita', di cui
all'art. 13, comma 3-quater, t.u. immigrazione, ai soli casi in cui
lo straniero irregolare sia stato espulso ai sensi dell'art. 13,
comma 2, e sia stato poi effettivamente allontanato dal territorio
italiano ai sensi dei commi 3, 3-bis e 3-ter del medesimo articolo,
senza estenderla all'ipotesi in cui egli sia stato espulso ai sensi
dell'art. 16, comma 5. Risulta, infatti, non irragionevole che, ove
l'espulsione sia intervenuta nei confronti di uno straniero gia'
condannato in via definitiva alla pena della reclusione in carcere,
il legislatore abbia ritenuto prevalente l'esigenza di punire gli
ulteriori reati da questi commessi nel territorio dello Stato.
6.- In conclusione, la questione di legittimita' costituzionale
dell'art. 16, comma 7, del d.lgs. n. 286 del 1998, prospettata in
riferimento all'art. 3 Cost., non e' fondata.