ha pronunciato la seguente
SENTENZA
nel giudizio di legittimita' costituzionale degli artt. 37, 38 e
409, commi 2, 3, 4 e 5, del codice di procedura penale, promosso
dalla Corte di cassazione, prima sezione penale, nel procedimento
penale a carico di G. S., con ordinanza del 21 ottobre 2025, iscritta
al n. 239 del registro ordinanze 2025 e pubblicata nella Gazzetta
Ufficiale della Repubblica n. 51, prima serie speciale, dell'anno
2025.
Visti gli atti di costituzione di S. L., N. C. e D. C., di D. C.,
nonche' gli atti di intervento di P. D.A. e del Presidente del
Consiglio dei ministri;
udito nell'udienza pubblica del 20 maggio 2026 il Giudice
relatore Filippo Patroni Griffi;
uditi gli avvocati Tiziano Saporito per S. L. e per le altre
parti costituite, Gregorio Viscomi per D. C., nonche' l'avvocato
dello Stato Salvatore Faraci per il Presidente del Consiglio dei
ministri;
deliberato nella camera di consiglio del 20 maggio 2026.
Ritenuto in fatto
1.- Con ordinanza del 21 ottobre 2025, iscritta al n. 239 del
registro ordinanze 2025, la Corte di cassazione, prima sezione
penale, ha sollevato questioni di legittimita' costituzionale degli
artt. 37, 38 e 409, commi 2, 3, 4 e 5, del codice di procedura
penale, in riferimento agli artt. 111, secondo comma, e 117, primo
comma, della Costituzione, quest'ultimo in relazione all'art. 6,
paragrafo 1, della Convenzione europea dei diritti dell'uomo, nella
parte in cui non prevedono che la persona offesa che ha proposto
opposizione alla richiesta di archiviazione sia legittimata a
ricusare il giudice per le indagini preliminari in relazione
all'udienza fissata ai sensi dell'art. 409, comma 2, del medesimo
codice.
2.- Il Collegio rimettente espone che la Corte d'appello di
Catanzaro, con ordinanza emessa in data 13 giugno 2025, ha dichiarato
inammissibile la dichiarazione di ricusazione proposta dalle persone
offese nei confronti del giudice per le indagini preliminari,
nell'ambito del giudizio sulla richiesta di archiviazione del
procedimento a carico del viceispettore G. S., indagato per
l'omicidio del loro familiare F. C., ravvisando una causa di
incompatibilita' determinata da atti compiuti in un diverso
procedimento dal medesimo giudice persona fisica; e cioe'
dall'emissione, nei confronti di alcuni componenti della famiglia C.,
di una ordinanza cautelare in cui sarebbero presenti valutazioni
pregiudicanti per la decisione sulla richiesta di archiviazione del
procedimento a carico di G. S.
Piu' in particolare, viene esposto che i due procedimenti
scaturiscono dalla medesima vicenda, nel cui ambito un rappresentante
delle forze dell'ordine (il viceispettore G. S.), intervenuto per
fermare e identificare F. C., veniva aggredito e ferito da alcuni
familiari di quest'ultimo e sparava con la sua pistola di ordinanza,
uccidendo l'uomo che voleva fermare. Il GIP, che, in diverso
procedimento, aveva disposto una misura cautelare a carico dei
familiari del deceduto (per un'imputazione non indicata
nell'ordinanza di rimessione), descrivendone la condotta come
particolarmente violenta e brutale, nonche' tale da costringere il
viceispettore a difendersi, e' lo stesso giudice persona fisica
designato a decidere sulla richiesta, avanzata dal pubblico
ministero, di archiviare il procedimento a carico del predetto
viceispettore per aver agito per legittima difesa.
I familiari del deceduto, nella qualita' di persone offese dal
reato, hanno presentato opposizione contro la richiesta di
archiviazione ai sensi dell'art. 410 cod. proc. pen. e, venuti a
conoscenza dell'identita' del giudice che aveva fissato l'udienza in
camera di consiglio, hanno proposto la dichiarazione di ricusazione.
Con l'ordinanza impugnata dinnanzi alla Corte di cassazione, la
Corte d'appello di Catanzaro ne ha dichiarato l'inammissibilita', in
base alla considerazione che la persona offesa, secondo la costante
giurisprudenza di legittimita', non e' legittimata a presentare
dichiarazione di ricusazione, ai sensi dell'art. 37 cod. proc. pen.,
non essendo «parte processuale».
2.1.- In ordine alla rilevanza delle questioni, il rimettente
assume che la carenza di legittimazione e' l'unico motivo della
declaratoria di inammissibilita' della dichiarazione di ricusazione
presentata dalle persone offese, essendo la decisione circa la
legittimazione dei proponenti prodromica a ogni ulteriore esame e
avendo, infatti, impedito alla Corte d'appello la verifica sia
dell'ammissibilita' di tale dichiarazione sotto il profilo
processuale sia della sua fondatezza nel merito.
Sotto altro versante, viene precisato che, secondo consolidata
giurisprudenza costituzionale (viene richiamata la sentenza n. 129
del 2025), «in presenza di un orientamento giurisprudenziale
consolidato, il giudice a quo ha la facolta' di assumere tale
interpretazione in termini di "diritto vivente" e di farne il
presupposto interpretativo su cui richiedere il controllo del
rispetto dei parametri costituzionali, anche ai soli fini della
rilevanza della questione». Nel caso in esame - osserva il rimettente
- assurge a diritto vivente il costante orientamento della Corte di
cassazione in ordine alla natura eccezionale della norma di cui
all'art. 37 cod. proc. pen. e alla sua non applicabilita' alla
persona offesa, sicche' e' consentito chiederne la verifica del
rispetto dei principi costituzionali.
2.2.- In ordine alla non manifesta infondatezza, il giudice a quo
parte dalla duplice premessa - ricavabile dalla giurisprudenza
costituzionale - per cui, da un lato, l'istituto della ricusazione,
unitamente a quelli dell'incompatibilita' e dell'astensione, e' posto
a garanzia del principio del giudice terzo e imparziale, presidiato
dall'art. 111, secondo comma, Cost. e dall'art. 6 CEDU (e' richiamata
la sentenza n. 179 del 2024); dall'altro lato, tale principio deve
essere rispettato anche nella procedura di archiviazione (e' citata
la sentenza n. 93 del 2024).
A parere del rimettente questo principio sarebbe violato dalla
mancata previsione, nella fase conseguente alla proposizione di una
opposizione alla richiesta di archiviazione, della legittimazione
della persona offesa a richiedere la verifica della imparzialita' e
della terzieta' del giudice, a causa della mancata assunzione della
qualita' di «parte» nella fase delle indagini preliminari.
E cio' in quanto la persona offesa, pur non rivestendo la
qualifica di «parte» in senso tecnico, e' ritenuta dall'ordinamento
processuale portatrice di una serie di facolta' e diritti,
contemplati, per esempio, dagli artt. 90 e seguenti cod. proc. pen.,
peraltro notevolmente ampliati dal decreto legislativo 15 dicembre
2015, n. 212 (Attuazione della direttiva 2012/29/UE del Parlamento
europeo e del Consiglio, del 25 ottobre 2012, che istituisce norme
minime in materia di diritti, assistenza e protezione delle vittime
di reato e che sostituisce la decisione quadro 2001/220/GAI), nonche'
dal decreto legislativo 10 ottobre 2022, n. 150 (Attuazione della
legge 27 settembre 2021, n. 134, recante delega al Governo per
l'efficienza del processo penale, nonche' in materia di giustizia
riparativa e disposizioni per la celere definizione dei procedimenti
giudiziari), sia sotto il profilo del diritto a essere informata in
merito a specifiche vicende processuali, sia sotto il profilo della
possibilita' di dare un impulso processuale, con la presentazione di
denunce e querele e tramite l'interlocuzione con il pubblico
ministero e la sollecitazione del suo intervento, sia sotto il
profilo del diritto a essere coinvolta nelle procedure alternative di
conclusione del procedimento, come la messa alla prova e
l'applicazione della giustizia riparativa.
Tra questi diritti rientra, appunto, quello di proporre
opposizione alla richiesta di archiviazione avanzata dal pubblico
ministero, ai sensi dell'art. 410 cod. proc. pen. Osserva, sul punto,
il rimettente che l'esercizio di tale diritto impone al giudice, se
non rileva l'inammissibilita' dell'opposizione, di fissare l'udienza
camerale e instaurare il contraddittorio, a cui lo stesso opponente
e' chiamato a partecipare, come previsto dall'art. 409, comma 2, cod.
proc. pen. E, dunque, l'ordinamento riconosce che la persona offesa,
nei reati commessi in suo danno, e' titolare di un interesse
all'esercizio dell'azione penale meritevole di tutela, potendo
sostenere davanti ad un giudice le proprie ragioni circa la
necessita' di proseguire le indagini preliminari e di svolgere il
processo penale. Se l'opposizione presentata dalla persona offesa
instaura una fase procedimentale funzionale alla tutela di un
interesse della stessa, la sua carenza di legittimazione a chiedere
il controllo sulla imparzialita' del giudice chiamato a svolgere tale
attivita' giurisdizionale violerebbe l'art. 111, secondo comma,
Cost.; tale disposizione, infatti, prevede per «[o]gni processo» il
suo svolgimento «davanti a giudice terzo e imparziale», senza
distinguere in merito alla natura del processo stesso e ai soggetti
in esso coinvolti. Ne consegue che sarebbe irragionevole che
l'ordinamento attribuisse a un soggetto processuale un diritto (in
questo caso quello di interloquire con il giudice in merito
all'accoglibilita' della richiesta di archiviazione di un'indagine
penale), ma non gli attribuisse anche la possibilita' di verificare
che tale giudice sia terzo e imparziale rispetto agli interessi che
essa intende tutelare esercitando quel diritto.
Il difetto di legittimazione della persona offesa a ricusare il
giudice - alla luce della giurisprudenza convenzionale secondo cui
«la questione dell'applicabilita' dell'art. 6, par. l, non puo'
dipendere dal riconoscimento dello status formale di "parte" ad opera
del diritto nazionale» - si tradurrebbe anche in una violazione
dell'art. 6, paragrafo 1, CEDU, in quanto la persona offesa che ha
esercitato un diritto attribuitole dall'ordinamento, quale quello di
opporsi alla richiesta di archiviazione, agendo al fine di tutelare
un proprio diritto civile, sul quale l'esito delle indagini
preliminari e' determinante, riveste una posizione analoga a quella
della parte civile sotto il profilo del diritto alle garanzie del
giusto processo, essendo altresi' irrilevante la possibilita' di
adire il giudice civile per far valere la propria pretesa
risarcitoria (vengono richiamate Corte europea dei diritti dell'uomo,
prima sezione, sentenze, 18 marzo 2021, Petrella contro Italia; 7
dicembre 2017, Arnoldi contro Italia; 20 aprile 2006, Patrono ed
altri contro Italia; nonche' seconda sezione, decisione 30 marzo
2010, Mihova contro Italia; terza sezione, decisione 24 febbraio
2005, Sottani contro Italia).
3.- Si sono costituiti in giudizio, con atti separati ma di
identico contenuto, dapprima S. L. (anche nella qualita' di genitore
esercente la responsabilita' genitoriale sulla minore J. C.), D. C. e
N. C. e, successivamente, D. C., i quali, nella qualita' di persone
offese nel processo relativo all'omicidio di F. C., hanno presentato
opposizione contro la richiesta di archiviazione e, successivamente,
hanno proposto dichiarazione di ricusazione.
Le parti aderiscono alle deduzioni in diritto svolte
nell'ordinanza di rimessione e chiedono l'accoglimento delle
questioni sollevate, in particolare insistendo sul contenuto
inequivocabilmente pregiudicante del provvedimento applicativo della
misura cautelare a carico di alcuni componenti della famiglia C.
Il vulnus costituzionale - sostengono - non deriverebbe da una
generica conoscenza degli atti di indagine da parte del giudice,
bensi' dall'esercizio di una specifica attivita' decisoria che
avrebbe comportato una valutazione di merito «anticipata e tombale»
sulla res iudicanda nell'ordinanza applicativa della misura
cautelare; in quest'ultima, infatti, il giudice non si sarebbe
limitato a valutare la posizione di alcuni componenti della famiglia
C., ma avrebbe operato una precisa ricostruzione della condotta del
S., qualificandola reiteratamente e apoditticamente in termini di
«legittima difesa». L'azione letale veniva definita come «estrema
azione [...] sopraffatto dagli aggressori», «disperato tentativo di
difesa» ed «estremo atto di autodifesa». Tali espressioni
cristallizzerebbero, cioe', un convincimento pieno e anticipato sulla
non punibilita' dell'autore dell'omicidio.
In aggiunta alle questioni sollevate dal giudice a quo, viene
altresi' dedotta la violazione dell'art. 3 Cost. e del principio di
parita' delle armi quale corollario del giusto processo presidiato
dall'art. 111, secondo comma, Cost. Si ravvisa, infatti,
un'«asimmetria insostenibile» tra il pubblico ministero (che ha
chiesto l'archiviazione e quindi non ha interesse a coltivare
l'accusa) e l'indagato (che beneficia della richiesta di
archiviazione), da un lato, entrambi titolari del potere di ricusare
il giudice, e, dall'altro lato, la persona offesa opponente, che, pur
essendo l'unico soggetto titolare di un interesse vitale, concreto e
attuale a ottenere una decisione imparziale per ribaltare la
richiesta di archiviazione, e' priva del potere di ricusazione.
4.- E' intervenuto in giudizio il Presidente del Consiglio dei
ministri, rappresentato e difeso dall'Avvocatura generale dello
Stato, che ha chiesto dichiararsi le questioni inammissibili o non
fondate.
4.1.- Ad avviso della difesa statale, le questioni sarebbero
inammissibili per il mancato esperimento di un tentativo di lettura
costituzionalmente orientata delle disposizioni censurate, sotto un
duplice profilo.
Per un verso, il rimettente non avrebbe valutato se
l'interpretazione, che egli stesso riferisce quale diritto vivente,
impedisca davvero una diversa lettura della norma che consenta di
risolvere il dubbio di legittimita' costituzionale.
Per altro verso, e ancor piu', il giudice a quo non avrebbe
considerato che, diversamente dal giudice di merito, egli non e'
effettivamente vincolato da un'espressione del diritto vivente, posto
che la funzione nomofilattica che l'ordinamento assegna al giudice di
legittimita' presuppone e consente il costante aggiornamento
dell'interpretazione del diritto in caso di contrasto con la
Costituzione o con le norme della CEDU, stante anche la facolta' di
rimettere la questione alle Sezioni unite ex art. 618 cod. proc. pen.
La Corte di cassazione, obliterando la propria funzione
nomofilattica, sottoporrebbe, dunque, al vaglio di questa Corte,
peraltro in assenza di arresti delle Sezioni unite,
un'interpretazione del diritto vivente ritenuta non
costituzionalmente conforme. Verrebbe, in tal modo, omesso
l'esperimento del tentativo di interpretazione costituzionalmente
orientata in difetto di una norma che precluda espressamente alla
persona offesa di proporre istanza di ricusazione; il che renderebbe
la questione inammissibile.
4.2.- A parere dell'Avvocatura, le questioni sarebbero comunque
non fondate.
Per la difesa statale, se pure il Collegio rimettente ha rilevato
l'evoluzione normativa, rispetto all'originaria sistematica del
codice di procedura penale, della posizione della persona offesa,
richiamando le recenti novelle, non ne avrebbe tratto, poi, le debite
conseguenze, in punto di interpretazione sull'individuazione della
parte in senso tecnico nel processo penale, nel caso in esame.
Anzitutto, proprio alla luce dell'evoluzione dei diritti della
persona offesa nel processo penale, il concetto di «parte» dovrebbe
essere valutato ed enucleato con riferimento alla posizione di un
soggetto all'interno di uno specifico procedimento e pertanto non
potrebbe valere in modo statico, in tutto e per tutto, l'affermazione
- corretta - secondo cui la persona offesa non e' parte in fase
dibattimentale.
Escludere, su tale base, che la persona offesa, legittimata dalle
norme processuali a ottenere la fissazione dell'udienza e a
parteciparvi, possa essere qualificata come parte sarebbe erroneo o,
comunque, non rappresenterebbe un risultato interpretativo obbligato
dal fatto che nel dibattimento la persona offesa non sarebbe
qualificabile come parte processuale.
A conforto di tale ragionamento si osserva che, se in tutti i
casi in cui il codice usa il termine «parti» fosse precluso riferirlo
alla persona offesa, questa non avrebbe nemmeno il diritto di
avvalersi della disposizione di cui all'art. 410-bis cod. proc. pen.,
che disciplina la nullita' del provvedimento di archiviazione quanto
meno con riferimento alla previsione per la quale il giudice del
reclamo notifica il provvedimento alle parti interessate. Del resto,
e piu' in generale, la persona offesa ha indubbiamente il potere di
proporre appello ai sensi dell'art. 428, comma 2, cod. proc. pen., e
il relativo procedimento e' disciplinato dall'art. 598-bis cod. proc.
pen. che utilizza il termine «parti» per riferirsi a tutti i soggetti
coinvolti nel giudizio d'appello, inclusa la persona offesa se e'
questa ad aver attivato l'impugnazione ex art. 428, comma 2, cod.
proc. pen. Ancora - si sottolinea - tutte le norme che disciplinano
il procedimento dinanzi alla Corte di cassazione si riferiscono
sempre e solo alle parti per indicare i soggetti che operano davanti
alla stessa e tra questi vi puo' essere la persona offesa nei casi in
cui e' legittimata a proporre ricorso per cassazione.
Sotto altro versante, l'Avvocatura generale sottolinea come una
lettura della norma processuale che includa la persona offesa nella
nozione di parte sarebbe obbligata proprio in ragione degli stessi
argomenti posti a fondamento della non manifesta infondatezza delle
questioni sollevate.
Se e' indubbio che ogni processo, ai sensi dell'art. 111 Cost.,
debba svolgersi nel contraddittorio tra le parti, cio' imporrebbe di
qualificare come parte tutti i soggetti che, appunto, partecipano ad
un procedimento con ruolo essenziale nella dinamica del
contraddittorio; da cio' conseguirebbe che non si puo' sostenere che
una parte del procedimento - per di piu' quella che lo ha attivato -
non possa avvalersi delle norme previste per fare in modo che sia
garantita la terzieta' del giudice.
Nemmeno potrebbe condurre a diverse conclusioni la specialita'
delle norme sulla ricusazione, che, in se', deve ritenersi inidonea a
precludere un'interpretazione estensiva o addirittura analogica. E
cio' in quanto la specialita' delle norme attiene alla tassativita'
dei «casi» previsti per la ricusazione ma non rileverebbe
direttamente in relazione all'individuazione, a monte, dei soggetti
legittimati a proporre la ricusazione stessa.
In definitiva, nel sistema sarebbe presente la soluzione
costituzionalmente conforme, che va tratta dalla sistematica
complessiva del codice sui poteri e facolta' della persona offesa nel
procedimento penale e nelle fasi in cui esso puo' articolarsi, pur
nella varieta' graduata di poteri e facolta' della medesima parte
offesa. E, dunque, diversamente da quanto ritenuto dal giudice a quo,
le norme sottoposte a scrutinio di legittimita' costituzionale,
nell'interpretazione costituzionalmente orientata che doverosamente
va tratta, non affermerebbero affatto che la persona offesa non possa
proporre la ricusazione nel giudizio di cui all'art. 410 cod. proc.
pen.
5.- Il 7 gennaio 2026 e' stato depositato atto di intervento ad
adiuvandum da parte di P. D.A., persona offesa in un procedimento
penale diverso da quello a quo, la quale ha chiesto l'accoglimento
delle questioni sollevate dal rimettente, condividendone le
argomentazioni.
5.1.- In data 29 aprile 2026 l'interveniente ad adiuvandum P.
D.A. ha depositato memoria, insistendo sulla ammissibilita'
dell'intervento e sulla fondatezza delle questioni sollevate, in
particolare sostenendo la non percorribilita' della lettura
costituzionalmente orientata nei sensi indicati dall'Avvocatura
generale.
6.- Con ordinanza di questa Corte n. 81 del 2026, detto
intervento e' stato dichiarato inammissibile.
Considerato in diritto
7.- Con l'ordinanza indicata in epigrafe (reg. ord. n. 239 del
2025), la Corte di cassazione, prima sezione penale, ha sollevato
questioni di legittimita' costituzionale degli artt. 37, 38 e 409,
commi 2, 3, 4 e 5, cod. proc. pen., nella parte in cui non prevedono
che la persona offesa che ha proposto opposizione alla richiesta di
archiviazione sia legittimata a ricusare il giudice per le indagini
preliminari in relazione all'udienza fissata ai sensi dell'art. 409,
comma 2, del medesimo codice, per contrasto con gli artt. 111,
secondo comma, e 117, primo comma, Cost., quest'ultimo in relazione
all'art. 6, paragrafo 1, CEDU.
8.- Il giudice a quo espone che la Corte d'appello di Catanzaro,
con ordinanza emessa in data 13 giugno 2025, ha dichiarato
inammissibile la dichiarazione di ricusazione proposta dalle persone
offese nei confronti del giudice per le indagini preliminari,
nell'ambito del giudizio sulla richiesta di archiviazione del
procedimento a carico di un soggetto indagato per l'omicidio di un
loro familiare. La causa di incompatibilita' - a loro avviso - era
determinata da atti compiuti in un diverso procedimento dal medesimo
giudice persona fisica; e cioe' dall'emissione, nei confronti di
alcuni familiari della vittima del predetto reato, di una ordinanza
cautelare in cui sarebbero state espresse valutazioni pregiudicanti
per la decisione sulla richiesta di archiviazione del procedimento a
carico dell'indagato per omicidio.
Con l'ordinanza impugnata dinnanzi alla Corte di cassazione, la
Corte d'appello di Catanzaro ha dichiarato l'inammissibilita' della
dichiarazione di ricusazione, in base alla considerazione che,
secondo la consolidata giurisprudenza di legittimita', la persona
offesa non e' legittimata a presentare dichiarazione di ricusazione,
ai sensi dell'art. 37 cod. proc. pen., non essendo «parte
processuale».
8.1.- In particolare, il rimettente prospetta la violazione degli
evocati parametri costituzionali in quanto il difetto di
legittimazione della persona offesa a chiedere la verifica
dell'imparzialita' e della terzieta' del giudice, a causa della
mancata qualita' di parte nella fase delle indagini preliminari,
contrasterebbe con il principio del giusto processo, che stabilisce
per «[o]gni processo» l'obbligatorieta' del suo svolgimento «davanti
a giudice terzo e imparziale», senza distinguere in merito alla
natura del processo stesso e ai soggetti in esso coinvolti. Sostiene,
dunque, che e' irragionevole che l'ordinamento attribuisca a un
soggetto processuale un diritto - quello di interloquire con il
giudice in merito all'accoglibilita' della richiesta di archiviazione
di un'indagine penale - senza pero' attribuirgli anche la
possibilita' di verificare che tale giudice sia terzo e imparziale;
dovendosi ritenere, anche alla luce dell'interpretazione fornita
dalla Corte EDU dell'art. 6 CEDU, che il principio del giusto
processo operi anche a favore della persona offesa, in quanto
applicabile a qualunque soggetto legittimato a proporre un giudizio,
indipendentemente dalla sua qualita' di «parte processuale» e dal
tipo di «causa».
9.- In via preliminare, va ribadito che l'intervento ad
adiuvandum spiegato nel giudizio di legittimita' costituzionale da P.
D.A. e' inammissibile, per le ragioni gia' indicate nell'ordinanza di
questa Corte n. 81 del 2026.
10.- Sempre in via preliminare, occorre, poi, esaminare
l'eccezione di inammissibilita' sollevata dall'Avvocatura dello Stato
per omesso esperimento del tentativo di interpretazione
costituzionalmente orientata.
L'eccezione non e' fondata.
Il giudice rimettente, infatti, motiva espressamente nel senso
della impossibilita' di una interpretazione costituzionalmente
orientata, sulla base della considerazione della natura tassativa
dell'elenco delle cause di ricusazione, come tale insuscettibile di
estensione analogica.
11.- Nel merito, e' fondata, in riferimento all'art. 111 Cost.,
la questione di legittimita' costituzionale dell'art. 37 cod. proc.
pen. nella parte in cui non prevede che la persona offesa che ha
proposto opposizione alla richiesta di archiviazione sia legittimata
a ricusare il giudice per le indagini preliminari in relazione
all'udienza fissata ai sensi dell'art. 409, comma 2, del medesimo
codice.
12.- A tale conclusione deve pervenirsi in considerazione del
crescente ruolo assunto nel giudizio, da un lato, dalla fase
antecedente il dibattimento e, dall'altro lato, dalla persona offesa,
oltre che dalla vittima, protagonista dell'innovativo sistema della
giustizia riparativa.
Il sistema processuale penale ha, infatti, vissuto una profonda
trasformazione - cui non e' estranea una logica tesa alla deflazione
- incentrata sul rafforzamento di due pilastri: il potenziamento
della fase delle indagini preliminari e la valorizzazione del ruolo
della persona offesa.
Sotto il primo aspetto, le indagini preliminari non sono piu'
considerate una fase meramente preparatoria, come si evince, tra
l'altro, dalla circostanza per cui le indagini vanno piuttosto
orientate verso una "completezza" funzionale a una prognosi di
condanna, sicche' sia il pubblico ministero che il giudice
dell'udienza preliminare devono informare il loro agire alla regola
della "ragionevole previsione della condanna", in difetto della quale
il primo chiede l'archiviazione e il secondo pronuncia sentenza di
non luogo a procedere, come recentemente ricordato da questa Corte
(sentenza n. 58 del 2026).
Quanto al crescente ruolo assunto dalla persona offesa dal reato
nella cornice del giusto processo, valgano in particolare le
considerazioni che seguono.
13.- Va, innanzitutto, rammentato che, al pari dell'astensione,
la ricusazione costituisce uno dei mezzi predisposti dall'ordinamento
a tutela dell'imparzialita' del giudice e, dunque, di uno dei
fondamenti dell'attivita' giurisdizionale nonche' di ogni processo
che, anche in ottica sovranazionale, possa considerarsi come
"giusto".
D'altronde, secondo un orientamento consolidato della
giurisprudenza della Corte di cassazione, assurto a diritto vivente,
richiamato dal giudice rimettente e dalla stessa Avvocatura generale,
la dichiarazione di ricusazione puo' essere proposta esclusivamente
dalle «parti», fra le quali non rientra la persona offesa dal reato,
che tale qualifica non riveste in senso tecnico (tra le altre, Corte
di cassazione, seconda sezione penale, sentenze 12 aprile-14 giugno
2024, n. 23901 e 1° luglio-24 settembre 2008, n. 36579; sesta sezione
penale, sentenza 12-30 dicembre 2008, n. 48494; quinta sezione
penale, sentenza 14 giugno-5 ottobre 2007, n. 36657; sesta sezione
penale, ordinanza 5 luglio-24 ottobre 2005, n. 39203).
14.- Invero, il codice di rito attribuisce alla persona offesa la
qualifica di "soggetto" del procedimento (art. 90), mentre la
qualifica di «parte» le viene riconosciuta soltanto se, nella veste
di danneggiato dal reato, esercita l'azione risarcitoria
costituendosi parte civile nel processo (art. 78). A tali nozioni si
affianca, poi, quella, appartenente alla materia della giustizia
riparativa, di «vittima» - introdotta dalla legge 27 settembre 2021,
n. 134 (Delega al Governo per l'efficienza del processo penale
nonche' in materia di giustizia riparativa e disposizioni per la
celere definizione dei procedimenti giudiziari) e dal d.lgs. n. 150
del 2022 -, soggetto che si identifica, ai sensi dell'art. 42, comma
1, lettera b), di quest'ultimo, con la persona fisica che ha subito
direttamente dal reato un qualunque danno patrimoniale o non
patrimoniale (oltre che con il familiare di una persona la cui morte
e' stata causata da un reato e che, in conseguenza di tale morte, ha
subito un danno).
Nel nostro ordinamento si e', nel tempo, assistito, anche in
ottemperanza agli obblighi imposti dalla normativa sovranazionale (in
particolare, dalla direttiva UE 2012/29 del Parlamento europeo e del
Consiglio, del 25 ottobre 2012, che istituisce norme minime in
materia di diritti, assistenza e protezione delle vittime di reato e
che sostituisce la decisione quadro 2001/220/GAI), a un processo di
valorizzazione del ruolo della persona offesa e della vittima nel
processo.
Nella vigenza del precedente codice - improntato a un modello
prevalentemente inquisitorio - la persona offesa dal reato aveva
unicamente il compito di fornire al pubblico ministero informazioni
utili per lo svolgimento delle indagini, nonche' l'obbligo di
testimoniare in dibattimento per accertare la responsabilita'
dell'imputato. Nell'attuale sistema processuale, invece, la persona
offesa, nella sua veste di "soggetto" del procedimento, a norma
dell'art. 90 cod. proc. pen., puo' esercitare i diritti e le facolta'
espressamente riconosciuti dalla legge, di natura sollecitatoria,
informativa e partecipativa.
14.1.- Questa Corte ha gia' chiarito che «la persona offesa,
anche nel nuovo codice, conserva la veste di soggetto eventuale del
procedimento o del processo e non di parte» (ordinanza n. 254 del
2011).
Del resto, la giurisprudenza costituzionale ha sempre guardato
«"alla persona offesa dal reato nel processo penale come soggetto
portatore di un duplice interesse: quello al risarcimento del danno,
che si esercita mediante la costituzione di parte civile, e quello
all'affermazione della responsabilita' penale dell'autore del reato,
che si esercita mediante un'attivita' di supporto e di controllo
dell'operato del pubblico ministero (sentenza n. 23 del 2015)" [...]
(sentenza n. 203 del 2021, punto 4.1. del Considerato in diritto, ove
si richiama quanto gia' affermato dalla sentenza n. 249 del 2020)»
(sentenza n. 59 del 2026). A tale fine ha, altresi', puntualizzato
che «[l]e facolta' e i diritti di cui, in particolare, agli artt. 90,
90-bis, 101, 336, 341, 360, 369, 377, 394, 408, 410 e 410-bis cod.
proc. pen. sono attribuiti dalla legge alla persona offesa e non al
danneggiato, e sono comunque volti a coadiuvare il pubblico ministero
ai fini dell'esercizio dell'azione penale, ovvero a conseguire
l'accertamento del fatto-reato e la giusta punizione del colpevole»
(sentenza n. 203 del 2021, la quale esclude trattarsi di «poteri e
facolta' necessariamente funzionali alla tutela anticipata del
diritto potenziale riconosciuto alla parte civile»).
In particolare, proprio con riferimento al potere di opposizione
all'archiviazione, questa Corte ha anche espressamente affermato che
«[i]l ruolo di supporto e di controllo dell'operato del pubblico
ministero risulta confermato dall'art. 410, comma 1, cod. proc. pen.,
laddove stabilisce che "[c]on l'opposizione alla richiesta di
archiviazione la persona offesa dal reato chiede la prosecuzione
delle indagini preliminari indicando, a pena di inammissibilita',
l'oggetto della investigazione suppletiva e i relativi elementi di
prova". [...] L'istituto rappresenta, dunque, un meccanismo
complementare al controllo svolto ex officio dal giudice per le
indagini preliminari, finalizzato a colmare eventuali lacune
investigative e ad assicurare la completezza delle indagini, in
funzione del corretto esercizio dell'azione penale, la cui
obbligatorieta' e' sancita dall'art. 112 Cost. In tale prospettiva,
esso si inserisce nel complesso dei poteri riconosciuti dal
legislatore alla persona offesa, affinche' questa possa offrire il
proprio contributo conoscitivo all'accertamento della verita' sin
dalla fase delle indagini preliminari, sia attraverso un'attivita'
ausiliaria di investigazione sia, in seguito, nella veste di
testimone» (ancora sentenza n. 59 del 2026).
15.- Sotto altro versante, non va, d'altronde, ignorato che il
legislatore in alcune occasioni ha utilizzato il termine "parte" in
senso atecnico, e cioe' al di fuori del senso specifico di "parte del
processo".
Con la sentenza n. 559 del 1990 - relativa alla mancata
previsione ex art. 401 cod. proc. pen. della facolta' (anche) per la
persona offesa di nominare un consulente tecnico per partecipare alla
perizia disposta con incidente probatorio - questa Corte ha gia'
affermato che il termine "parti" e' talvolta usato «in modo tale da
ricomprendervi l'offeso dal reato», richiamando, a supporto di tale
osservazione, la legge delega del codice (legge 16 febbraio 1987, n.
81, recante «Delega legislativa al Governo della Repubblica per
l'emanazione del nuovo codice di procedura penale» e, in particolare,
i principi e criteri direttivi numeri 10 e 48 dell'art. 2,
concernenti la tutela dei diritti delle parti rispetto alle perizie e
la proroga del termine per il compimento delle indagini preliminari)
e la disciplina codicistica sulla persona offesa, in particolare gli
artt. 93, comma 3, e 95, comma 1, cod. proc. pen., in tema di
intervento degli enti collettivi lesi dal reato.
In base a siffatta considerazione si e' quindi ritenuto che
l'utilizzo del termine "parti" in una disposizione non precluda, di
per se', la percorribilita' di un'interpretazione estensiva della
medesima che includa la persona offesa. Muovendo da tale valutazione,
questa Corte ha interpretato l'allora censurato art. 401 cod. proc.
pen. come inclusivo della persona offesa tra i soggetti legittimati a
nominare il consulente tecnico per partecipare alla perizia disposta
con un incidente probatorio, pur se l'art. 225 cod. proc. pen. - cui
l'art. 401, comma 5, cod. proc. pen., nel testo all'epoca vigente,
faceva implicito rinvio disponendo che «[l]e prove sono assunte con
le forme stabilite per il dibattimento» - prevedeva il riferimento
alle sole «parti private».
Anche la Corte di cassazione, in particolare occupandosi di
restituzione in termini ex art. 175 cod. proc. pen., ha affermato che
«il codice di rito non sempre, e non necessariamente, impiega il
termine "parti" nel senso specifico di "parti del processo"» (cosi',
Corte di cassazione, quinta sezione penale, sentenza 22 giugno-20
settembre 2022, n. 34794, ma anche sesta sezione penale, 30 marzo-12
giugno 2023, n. 25287; quinta sezione penale, 15 gennaio-3 marzo
2021, n. 8543). Con la conseguenza che, se pure la sopra citata
disposizione fa riferimento espresso alle sole "parti", l'istituto
della rimessione in termini deve trovare applicazione anche per le
persone offese (Cass., n. 34794 del 2022, ma anche Cass., n. 25287
del 2023 e n. 8543 del 2021; Corte di cassazione, sesta sezione
penale, sentenza 23 febbraio-25 settembre 2018, n. 41575).
Per giungere a tale conclusione si e', innanzitutto, richiamata
la sopra citata sentenza di questa Corte n. 559 del 1990, rammentando
che in essa si e' affermato, da un lato, che i poteri della persona
offesa sono «funzionali alla tutela anticipata dei diritti
riconosciuti alla parte civile» e, dall'altro lato, che «l'esplicito
riferimento alle "parti" non e' considerato sufficiente per escludere
il riconoscimento del diritto alla restituzione del termine anche
nella fase delle indagini preliminari che pure non conosce, ancora,
l'esistenza di "parti" ma solo di soggetti del procedimento» (Cass.,
n. 41575 del 2018). Si e', dunque, concluso che «e'
costituzionalmente conforme una interpretazione che, in presenza di
nullita' di atti comunicativi che precludono alla persona offesa di
divenire parte del processo, consenta a questa di esercitare un
diritto, quello alla restituzione del termine, che, senza la
nullita', ben avrebbe potuto esercitare da parte civile» (ancora
Cass., n. 41575 del 2018).
In queste pronunce la Corte di cassazione, se chiarisce che tali
disposizioni, in cui e' utilizzato il termine "parti", sono in
realta' destinate a essere applicate anche nella fase delle indagini
preliminari, in cui ancora non sono ravvisabili delle parti
processuali ma solo dei soggetti del procedimento (Cass., n. 25287
del 2023, n. 34794 del 2022 e n. 8543 del 2021), perviene a tali
conclusioni senza dilatare la nozione di «parte» fino a farvi
rientrare la persona offesa. Di contro, espressamente afferma che a
quest'ultima va comunque applicato l'istituto della rimessione in
termini, pur se essa non e' qualificabile come parte (cosi' ancora,
Cass., n. 34794 del 2022, ma anche Cass., n. 25287 del 2023 e n. 8543
del 2021).
In sostanza, la Corte di cassazione sostiene che, proprio in
considerazione dell'utilizzo nel codice di rito del termine "parti"
in senso non sempre rigoroso, il tenore letterale della norma non e'
di per se' preclusivo della possibilita' di estendere alla persona
offesa l'ambito applicativo di una disposizione che fa esclusivo
riferimento alle "parti". E, dunque, la Corte di legittimita', anche
quando ritiene di attribuire alla persona offesa poteri e facolta'
dal codice riconosciuti alle «parti», lo fa, comunque, negandole la
qualifica di parte.
16.- Alla luce della predetta ricostruzione del ruolo e della
qualifica riconosciuti alla persona offesa, deve ritenersi che la sua
mancata inclusione - pacifica ai sensi del diritto vivente - nel
novero dei soggetti legittimati a proporre dichiarazione di
ricusazione non e' costituzionalmente legittima.
Anche per la persona offesa, in quanto soggetto del procedimento,
deve trovare infatti applicazione il principio del giusto processo,
il cui pilastro e' che esso si svolga innanzi a un giudice terzo e
imparziale.
Tanto e', del resto, condiviso dalla stessa Avvocatura, a parere
della quale «ogni processo, ai sensi dell'art. 111 della
Costituzione, deve svolgersi nel contraddittorio tra le parti e cio'
impone di qualificare come parte tutti i soggetti che, appunto,
partecipano ad un procedimento con ruolo essenziale nella dinamica
del contraddittorio».
Come noto, alla base del principio del giusto processo,
riconosciuto espressamente con la riforma costituzionale dell'art.
111 Cost., di cui alla legge costituzionale 23 novembre 1999, n. 2,
sono posti il requisito dell'imparzialita' del giudice e quello,
speculare, della parita' delle parti processuali. E', del resto,
stato gia' affermato con nettezza che «[n]ell'ambito del principio
del giusto processo di cui questa Corte, in numerose occasioni, ha
definito i profili sulla base delle disposizioni costituzionali che
attengono alla disciplina della giurisdizione, posto centrale occupa
l'imparzialità-neutralita' del giudice, in carenza della quale tutte
le altre regole e garanzie processuali perderebbero di concreto
significato» (sentenza n. 306 del 1997).
D'altronde, nella nozione di giusto processo rientra l'intero
procedimento dinanzi a un giudice, coperto, nella sua interezza,
dalle garanzie costituzionali, sicche' non puo' ritenersi esclusa da
tali garanzie la fase precedente l'instaurazione del dibattimento.
E cio' tanto piu' vale in un contesto, quale quello attuale, che
- come sopra ricordato (punto 11) - tende a valorizzare la fase delle
indagini preliminari antecedente il dibattimento.
Ogni soggetto del procedimento - e, a maggior ragione, come nel
caso in esame, proprio quello che lo ha attivato - deve potersi
avvalere delle norme previste per fare in modo che sia garantita la
terzieta' del giudice.
Del resto, come condivisibilmente osservato anche dal rimettente,
sarebbe del tutto incongruo attribuire alla persona offesa il diritto
a interloquire con il giudice sull'archiviazione e, poi, precluderle
la facolta' di accertarne la terzieta' e imparzialita', con la
conseguenza di un sostanziale svuotamento del diritto medesimo.
A cio' aggiungasi che - come gia' osservato (punto 13) - alla
persona offesa e' affidato il fondamentale «ruolo di supporto e di
controllo dell'operato del pubblico ministero», di cui l'opposizione
alla richiesta di archiviazione e' uno dei principali strumenti. Si
tratta, infatti, di un meccanismo finalizzato a colmare eventuali
lacune investigative e ad assicurare la completezza delle indagini,
essa stessa funzionale al corretto esercizio dell'azione penale
obbligatoria; meccanismo che si inserisce nel complesso dei poteri
riconosciuti dal legislatore alla persona offesa, affinche' questa
possa offrire il proprio contributo conoscitivo all'accertamento
della verita' sin dalla fase delle indagini preliminari (sentenza n.
59 del 2026). E tale ruolo non puo' non ricomprendere la facolta' di
contestare la terzieta' e imparzialita' del giudice nella cornice del
giusto processo.
17.- Per quanto sin qui esposto va, dunque, affermata la
sussistenza del vulnus nei termini dedotti dal rimettente.
Per porvi rimedio e' sufficiente dichiarare l'illegittimita'
costituzionale, per contrasto con l'art. 111, secondo comma, Cost.,
dell'art. 37 cod. proc. pen., nella parte in cui non prevede che il
giudice dell'udienza di cui all'art. 409, comma 2, cod. proc. pen.
possa essere ricusato (anche) dalla persona offesa che ha proposto
opposizione alla richiesta di archiviazione.
17.1.- Restano assorbite le questioni di legittimita'
costituzionale aventi a oggetto la medesima disposizione in
riferimento all'art. 117, primo comma, Cost., in relazione all'art.
6, paragrafo 1, CEDU, e quelle aventi a oggetto gli artt. 38 e 409,
commi 2, 3, 4 e 5, cod. proc. pen., in riferimento a tutti i
parametri evocati.