IL COMMISSARIO AD ACTA
Viste le ordinanze cautelari n. 2376 / 1996 del 9 ottobre 1996 e n.
2627 / 1996 del 12 dicembre 1996, rese dal tribunale amministrativo
regionale della Sicilia, sede di Catania, sezione terza, sul ricorso
n. 3826 / 1996, proposto dalle signore Maia Mancuso e Vita Segreto e,
rispettivamente, sul ricorso n. 4581 / 1996, proposto dal sig.
Alessandro Scimeni e, da ultimo, confermate in appello dal Consiglio
di giustizia amministrativa per la regione siciliana;
Viste le ordinanze cautelari nn. 309 / 1997 e 310 / 1997 del 4
febbraio 1997, anch'esse confermate in appello e rese dal medesimo
tribunale amministrativo regionale e con le quali e' stato nominato
il cons. dott. Silvestro Maria Russo, magistrato amministrativo in
servizio presso il tribunale amministrativo regionale della Campania,
sede di Napoli, in qualita' di commissario ad acta presso il
Ministero della pubblica istruzione;
Ritenuto che la predetta nomina e' stata effettuata ai fini
dell'esecuzione in forma specifica integrale delle citate ordinanze
cautelari n. 2376 / 1996 del 9 ottobre 1996 e n. 2627 / 1996 del 12
dicembre 1996, rimaste ineseguite dall'Amministrazione soccombente;
Visto il verbale d'insediamento del commissario ad acta in data 7
marzo 1997, con il quale il cons. dott. Russo s'e' presentato presso
i locali del Ministero della pubblica istruzione, Ispettorato per
l'istruzione artistica, presentando copia autentica delle predette
ordinanze, che lo abilitano a provvedere, in sostituzione del
Ministero, all'esecuzione delle ordinanze citate;
Accertata la non attuazione integrale e spontanea delle ordinanze
medesime da parte del Ministero della pubblica istruzione;
Ritenuto di dover procedere alla disamina delle questioni
controverse, simili ad altre gia' decise al TAR Sicilia, sede di
Palermo, con la fattiva collaborazione dei funzionari ministeriali,
nelle persone della dott. Luisa Caprio Preden, Capo dell'ispettorato
per l'istruzione artistica, del dott. Vincenzo Perna, consigliere
ministeriale aggiunto e dei dott. Pasquale Pardi e Gianfranco
Minisola, dirigenti dell'ispettorato medesimo;
Verificati con i predetti funzionari i problemi inerenti al
contenzioso con i ricorrenti signori Mancuso, Segreto e Scimeni,
nonche' della sig. Claudia Alliata (in qualita' di interventrice ad
opponendum nell'appello proposto dal Ministero della pubblica
istruzione al consiglio di giustizia amministrativa avverso le
ordinanze stesse) in ordine all'impugnazione dell'ordinanza
ministeriale n. 453 del 2 agosto 1996, recante la disciplina del
rapporto di lavoro a tempo determinato del personale docente e
assistente nelle Accademie di belle arti, in sostituzione della
precedente ordinanza ministeriale dell'8 aprile 1993, recante la
disciplina per il conferimento delle supplenze nelle Accademie di
belle arti al personale docente e agli assistenti;
Considerato che l'ordinanza ministeriale n. 453 / 1996 costituisce
non la prima applicazione del nuovo sistema di reclutamento del
personale docente ed assistente non di ruolo nelle Accademie di belle
arti come introdotto dall'art. 8 del decreto-legge 6 novembre 1989 n.
357, convertito, con modificazioni, dalla legge 27 dicembre 1989 n.
417 e confermato dall'art. 272 del testo unico scol. -, bensi' il
primo aggiornamento delle graduatorie triennali gia' formate in base
all'ordinanza ministriale n. 107 / 1996;
Ritenuto, quindi, che, ad onta del nomen juris adoperato,
l'ordinanza ministeriale n. 453 / 1996 non e' una mera fonte
regolamentare di esecuzione dell'art. 272 del testo unico scol., (nel
senso, cioe', che non reca regole generali, astratte e permanenti in
ordine alle procedure da attivare per il reclutamento del personale
docente e assistente non di ruolo), ma che essa provvede direttamente
a siffatto reclutamento, ponendo disposizioni sostanzialmente simili
a quelle dell'ordinanza ministeriale n. 107 / 1993, ossia un
procedimento amministrativo di tipo concorsuale, tendente sia
all'aggiornamento delle graduatorie permanenti esistenti, sia
all'inserimento di nuovi candidati alle "supplenze", come peraltro
accade per gli altri ordini e gradi della scuola statale;
Preso atto che, essendo prevalente, se non esclusivo il contenuto
concorsuale nell'ordinanza ministeriale n. 453 / 1996, la pubblica
amministrazione convenuta non avrebbe potuto esimersi dalla
pubblicazione in Gazzetta Ufficiale di quest'ultima ordinanza
ministeriale, all'uopo eventualmente procedendo merce' lo
sdoppianento della fonte, come piu' volte e' accaduto ed accade
tuttora in altri contesti del medesimo Ministero, ove, nella stessa
data, vengono emanati l'ordinanza ministeriale d'indizione del
concorso e il bando di concorso, quest'ultimo, appunto, pubblicato in
Gazzetta Ufficiale, 4 serie speciale, a' sensi dell'art. 4 del
decreto del Presidente della Repubblica 9 maggio 1994 n. 487
(peraltro richiamato nelle premesse della medesima ordinanza
ministeriale n. 453);
Ritenuto che detta ordinanza ministeriale n. 453 dev'essere
opportunamente pubblicata in Gazzetta Ufficiale, con conseguente
riapertura dei termini a favore non solo dei ricorrenti che hanno
proposto tale motivo di gravame, ma anche di tutti i soggetti che
intendano profittarne, a causa dell'efficacia inscindibile del
provvedimento impugnato e della di lui natura giuridica
(giurisprudenza pacifica: cfr. Cons. St., sez. V, 3 marzo 1933 n.
124; sez. lV, 9 gennaio 1940 n. 1; in materia di annullamento di
graduatoria, sez. IV, 9 febbraio 1935 n. 55; sull'irrilevanza dei
motivi oggettivi e di quelli soggettivi dell'annullamento di un atto
intrinsecamente inscindibile, unico dato giuridicamente rilevante,
sez. IV, 11 dicembre 1959 n. 1198) di atto, cioe', rivolto in
incertam personam e con prescrizioni unitariamente concernenti tutti
coloro che ne possono in varia guisa essere destinatari, per cui
l'atto stesso, avendo un'unita' intrinseca e indivisibile, non puo'
essere caducato per alcuni destinatari (i ricorrenti) e rimanere in
vita per gli altri (tutti i soggetti inseriti nelle graduatorie ex
ordinanza ministeriale n. 107 / 1993 che non hanno spiegato ricorso
giurisdizionale o straordinario);
Ritenuto invero che il bando di concorso, della cui natura
giuridica l'ordinanza ministeriale n. 453 / 1996 partecipa, per la
parte inerente all'annuncio del concorso (ossia, in ordine
all'effetto partecipativo), ha natura recettizia e si rivolge
impersonalmente a chiunque ne abbia interesse, al riguardo ponendosi
come atto iniziale di una procedura a struttura soggettiva
tendenzialmente aperta a tutti;
Ritenuto in tal caso che il bando di concorso non puo'
legittimamente spiegare efficacia se non viene portato a conoscenza
dei soggetti di diritti soltanto con le necessarie forme di
pubblicita' previste dalla legge, le quali, fin dall'inizio, servono
a garantire la perfetta parita' dei partecipanti al procedimento,
ponendoli tutti nella medesima situazione di conoscibilita' in ordine
ai termini, al contenuto ed agli adempimenti;
Considerato inoltre, per cio' che attiene, all'efficacia iniziale
dell'ordinanza ministeriale n. 453, tale dato s'appalesa strettamente
collegato:
a) al periodo di efficacia dell'ordinanza ministeriale n. 107 /
1993;
b) al mantenimento dei soggetti gia' inseriti in quest'ultima a
fruire delle eventuali nomine per tutto il triennio considerato,
laddove si verifichino i presupposti per il conferimento
dell'incarico (o nomina, o supplenza, o rapporto di lavoro a termine,
o a tempo determinato, espressioni, queste del tutto sinonime);
c) alla necessita' che i soggetti medesimi possano poi partecipare,
su un piede di parita' con tutti gli altri candidati,
all'aggiornamento recato dall'ordinanza ministeriale n. 453 / 1996,
una volta esauritisi naturalmente gli effetti dell'ordinanza
minsteriale n.107 / 1993;
Ritenuto di conseguenza che, stante la validita' permanente delle
graduatorie stabilite dall'ordinanza ministeriale n. 107 / 1993 e
l'efficacia triennale di ciascun aggiornamento, tali dati sono posti
dalla legge e non sono disponibili da parte della pubblica
amministrazione, neppure indirettamente, attraverso la successione
delle ordinanze relative all'aggiornamento stesso, in quanto solo la
legge, come puo' prorogare l'efficacia delle graduatorie - e, quindi,
allungarne la naturale "triennalita'" -, puo' regolare diversamente,
negli ovvi limiti della ragionevolezza e dell'uguaglianza dei
soggetti di diritto, la naturale scansione degli aggiornamenti, fermo
in ogni caso restando che tale scelta, oltre a dover rispettare i
predetti valori costituzionali, deve potersi evincere in modo
espresso o, comunque, incontrovertibile dal dato testuale della
norma, con un grado di chiarezza non inferiore a quello contenuto
nella regola che ha stabilito tale efficacia triennale.
Preso atto che questa efficacia e' stata recata in via generale,
per la prima volta, dal citato art. 8 del decreto-legge n. 357 /
1989, ma le graduatorie degli aspiranti a supplenza nelle Accademie e
nei conservatori di musica per gli anni scolastici 1989 / 1990 e 1990
/ 1991 furono prorogate per l'a.s. 1991 / 1992 con l'art. 1, comma 1,
del decreto-legge 6 giugno 1991, n. 172 (convertito, con
modificazioni, dalla legge 6 agosto 1991 n. 244); per l'a.s. 1992 /
1993 dall'art. 1, comma 1, del decreto-legge 30 ottobre 1992, n. 423
(convertito, con modificazioni, dalla legge 23 dicembre 1992, n.
496); per l'a.s. 1993 / 1994 in base all'art. 5, comma 2-bis, del
decreto-legge 22 maggio 1993, n. 155 (convertito, con modificazioni,
dalla legge 19 luglio 1993, n. 243); e, da ultimo, per l'a.s. 1994 /
1995 in virtu' dell'art. 2, comma 5-bis del decretolegge 28 agosto
1995 n. 361 (convertito, con modificazioni, dalla legge 27 ottobre
1995, n. 437);
Considerato dunque che a partire dall'a.s. 1995 / 1996 sono entrate
in vigore le graduatorie ex ordinanza ministeriale n. 107 / 1993,
pubblicate nell'ottobre 1995, le quali, pero', mantengono ope legis
la loro efficacia triennale, mai smentita dall'art. 272 del testo
unico scol., ne' tampoco dai citati decreti - legge, in quanto, se e'
pur vero che a suo tempo l'ordinanza ministeriale n. 107 / 1993
fisso' l'efficacia delle proprie graduatorie a partire dall'a.s. 1993
/ 1994, quest'ultima non ebbe mai alcun significato perche' le norme
di citati decretilegge continuarono a prorogare le graduatorie
previgenti all'entrata in vigore del fondamentale art. 8 del
decreto-legge n. 357 / 1989 e conformarono cosi' la medesima
ordinanza n. 107 e le sue graduatorie, provvedimenti, questi, di
rango subordinato alla fonte primaria, di talche', quando finalmente
l'ordinanza ministeriale n. 107 / 1993, gia' validamente entrata in
vigore e fonte a sua volta delle graduatorie pubblicate nell'ottobre
1995, pote' spiegare pienamente la sua efficacia finora quiescente,
al contempo si riespanse il termine triennale sempre valido e mai
modificato dalle altre fonti primarie medio tempore sopravvenute;
Ritenuto conclusivamente che il dies a quo delle graduatorie ex
ordinanza ministeriale n. 107 / 1993 fu l'a.s. 1995 / 1996 e il dies
ad quem sara' l'a.s. 1997 / 1998 e che tale conclusione appare
obbligata appunto in base al dato testuale evincibile dall'art. 2,
comma 5-bis del decretolegge n. 361 / 1995, il quale, per un verso,
fissa la predetta proroga delle graduatorie anteriori al
decreto-legge n. 357 / 1989 e, per altro verso, reca una novella
(rectius, un'aggiunta) all'art. 272, comma 8 del testo unico scol.,
nella parte in cui resta fermo il diritto dei candidati al
conferimento di supplenze su base nazionale, ossia presso tutti i
Conservatori o Accademie, sulla base della loro posizione in
graduatoria, di talche' le indicazione delle tre sedi da parte dei
candidati si deve intendere quindi meramente indicativa della loro
preferenza, senza alcun valore tassativo o vincolante per la pubblica
amministrazione (cfr., al riguardo, Cons. St., sez. II, 24 aprile
1996, par. n. 811 / 1996) e, anzi, l'affermato carattere innovativo
della citata novella implica l'immediata conformazione di tutti i
rapporti giuridici ancora pendenti ed efficaci, ancorche' formatisi
sotto l'imperio del precedente testo dell'art. 8 del decreto-legge n.
357 / 1989 o del successivo art. 272 del testo unico scol., nel quale
detto art. 8 e' stato trasfuso per quanto di ragione;
Ritenuto che non e' comunque conducente, a questi fini, l'altra
disposizione dell'art. 2, comma 5-bis, in virtu' della quale il primo
aggiornamento delle graduatorie nazionali di cui all' art. 8 del
decreto-legge n. 357 / 1989 dev'esser completato in tempo utile per
il conferimento degli incarichi per l'a.s. 1996 / 1997, atteso che
tale regola, peraltro sganciata dal contesto complessivo delle norme
di proroga e di novellazione cola' esistenti, serve solo affinche' il
Ministero attivi tempestivamente le procedure d'aggiornamento non
ancora espletate e per tutte le eventuali vicende non coperte dalla
validita' permanente e dall'efficacia triennale delle graduatorie
gia' esistenti ed operative.
Ritenuto inoltre che la regola stessa non si potrebbe invocare in
relazione alla pretesa obsolescenza delle graduatorie ex ordinanza
ministeriale n. 107 / 1993, sia perche' queste ultime sono state
pubblicate coevamente alla legge di conversione del decreto-legge n.
361 / 1995 (e, quindi, non sono state toccate da quest'ultima che
dispone soltanto per l'avvenire) - per cui esse non presentano alcuna
discrasia con il sistema normativo vigente a partire dal 1989, a
differenza di quelle precedenti, reiteratamente prorogate -, sia
perche' una tale conclusione apparirebbe ingiustificata a fronte
delle continue proroghe di quelle formate prima dell'entrata in
vigore dell'art. 8 del decreto-legge n. 357 / 1989 e senza il rigore
di quest'ultimo, soprattutto se si tien conto che le graduatorie ex
ordinanza ministeriale n. 107 / 1993 sono le prime ad essere
perfettamente coerenti con il nuovo ordinamento;
Ritenuto inoltre che le proroghe delle graduatorie antecedenti
(1989), in se' considerate, potrebbero esser ritenute neutre, anche e
nonostante l'emanazione dell'ordinanza ministeriale n. 107 / 1993 e,
soprattutto, dell'art. 272 del testo unico scol. (ove il sistema
delineato dall'art. 8 del decreto-legge n. 357 / 1989 trova
compiutezza), fermo, pero', restando che, se le proroghe stesse si
combinano con l'asserita compressione della "triennalita'", recata
dall'art. 2, comma 5-bis del decretolegge n. 361 / 1995, il complesso
normativo s'appaleserebbe del tutto irragionevole, perche'
esalterebbe i risultati acquisiti nel vecchio sistema, annichilerebbe
quelli del nuovo e perverrebbe alla paradossale situazione di
costringere il Ministero alla riattivazione della procedura di
aggiornamento e reclutamento, in presenza dei risultati acquisiti
dall'ordinanza ministeriale n. 107 / 1993 (e ancora validi ed
efficaci) in forza di quelle medesime regole che imporrebbero adesso
l'aggiornamento;
Ritenuto conclusivamente che nessuna novella e' stata recata
dall'art. 2, comma 5-bis in soggetta materia, che, anzi, quest'ultimo
archivia definitivamente il sistema anteriore al 1989 e che, quindi,
le graduatorie ex ordinanza ministeriale n. 107 / 1993 sono attuative
della medesima ratio legis che ispiro' la riforma del 1989 (via via
confermata fino al decreto-legge n. 361 / 1995), onde non v'e'
necessita' giuridica di aggiornare quello nuovo, se l'efficacia di
quest'ultimo presenta lo stesso grado d'aggiornamento della norma
citata, aIl'uopo non potendosi obiettare che l'art. 2, comma 5-bis
stesso ponga al Ministero un termine perentorio per procedere tout
court all'aggiornamento delle previgenti graduatorie, non solo
perche' il testo non s'esprime in tal senso, ma soprattutto perche'
nemmeno la qualificazione testuale di un termine come perentorio e'
di per se' sufficiente ad attribuirgliene la natura, all'uopo
occorrendo la chiara ed esplicita comminatoria di una precisa
sanzione per il caso d'inosservanza (cfr., da ultimo, Cons. St., sez.
VI, 28 giugno 1995 n. 649);
Considerato, infatti, che a favore di siffatta natura perentoria
non si potrebbe invocare il dato testuale dell'art. 2, comma 5-bis,
relativo alla locuzione " .. dovra' essere completato in tempo utile
per il conferimento degli incarichi per l'anno scolastico 1996 -
1997.", in quanto la previsione di precisi "doveri", relativi al
tempo entro cui una pubblica amministrazione e' tenuta a
compiere un determinato atto non costituisce mai indice
sufficiente della perentorieta' del termine, fermo restando che
l'uso del verbo servile, diretto a sottolinera l'imperativita'
della norma, non le aggiunge alcun significato precettivo,
che' l'esatta portata dell'obbligo va definita non gia' in
funzione della maggiore o minore enfasi del dettato normativo,
bensi' sulla base delle conseguenze derivanti dalla sua violazione;
Considerato che cio' s'appalesa vieppiu' significativo, se si pensa
che le graduatorie ex ordinanza ministeriale n. 107 / 1993 sono
permanenti e, come tale, non cessano, ne' perdono mai efficacia,
indipendentemente dalle vicende che possano concernere i suoi futuri
aggiornamenti, per cui la copertura dei posti via via resi
disponibili per supplenze puo' essere sempre effettuata attingendo
alle graduatorie medesime, fintantoche' non si proceda
all'aggiornamento, fermo in ogni caso restando che l'equo
contemperamento degli interessi in giuoco (dei soggetti gia' inseriti
ad ottenere la massima rivalutazione possibile della propria
posizione; dei soggetti aspiranti all'inserimento ex novo; del
Ministero a reclutare i soggetti piu' capaci e meritevolisulla scorta
di procedure ordinate ed imparziali) non puo' legittimamente
prescindere dalla salvaguardia delle posizioni acquisite, peraltro
sulla scorta del nuovo sistema introdotto a partire dal 1989, dai
soggetti inseriti nelle graduatorie pubblicate nell'ottobre 1995 e
che hanno legittimamente confidato nella loro efficacia triennale,
salvaguardia che, com'e' noto, dev'essere attuata dalla pubblica
amministrazione stessa laddove tali posizioni siano coerenti con i
principi di legalita', imparzialita' e buon andamento dell'azione
amministrativa (nella specie, di copertura dei predetti posti
mediante gli incarichi di supplenza);
Ritenuto infine che nessun chiaro ed univoco dato testuale appare
preordinato a delimitare l'efficacia triennale dell'ordinanza
ministeriale n. 107 / 1993 al solo a.s. 1995 /1996 (non la disposta
proroga delle vecchie graduatorie fino all'a.s. 1994 / 1995, perche'
si riferisce alle vicende pregresse; non la novella all'art. 272,
perche' ha natura innovativa; non la regola dell'aggiornamento,
perche' inerisce a vicende ulteriori e diverse da quelle gia' coperte
dal triennio scolastico 1995/1998) che detta efficacia triennale
implica di per se' l'aspettativa titolata dei soggetti cola'
inseriti, da un lato, d'ottenere gli incarichi fino all'esaurimento
dell'a.s. 1997 / 1998 e dall'altro lato, di vedere la pubblicazione
dell'ordinanza ministeriale n. 453/1996 in Gazzetta Ufficiale allo
scopo di partecipare al procedimento cola' previsto in condizioni di
parita' con tutti gli altri candidati, gia' inseriti oppure
aspiranti, ferma, pero', restando la necessita' di evitare
qualsivoglia nociva sovrapposizione dell'ordinanza ministeriale n.
453 / 1996 con l'ordinanza ministeriale n. 107 / 1993, nel senso che
quella non potra' spiegare efficacia se non dopo quest'ultima.
Accertato che tali pretese, apparentemente contrastanti, invece
discendono tutte dal corollario della triennalita' delle graduatorie
ex ordinanza ministeriale n. 107 / 1993, nel senso che i candidati
cola' inseriti devono poter concludere in modo ordinato gli incarichi
loro affidati e, al contempo, ottenere tutti i punti loro spettanti
per tale motivo ai fini ed al momento dell'aggiornamento per il
triennio successivo, atteso che la "triennalita'" delle predette
graduatorie implica necessariamente la sostanziale inutilita' attuale
dell'ordinanza ministeriale n. 453 / 1996, non gia' perche' essa sia
di per se' illegittima o perche' abbia contenuti ex se viziati sotto
qualche profilo - situazione, questa, del tutto estranea alle vicende
contenziose inerenti all'incarico affidato al Commissario ad acta -,
ma perche' essa e' intempestiva;
Considerato tuttavia che tale "anticipo" non deve ritorcersi contro
i ricorrenti e, piu' in generale, contro i soggetti inseriti nelle
graduatorie della ripetuta ordinanza n. 107, per cui la pubblicazione
dell'ordinanza ministeriale n. 453 / 1996 non puo' esser effettuata
in qualunque tempo, ma solo in quello in cui le relative graduatorie
potranno soppiantare le precedenti a conclusione naturale del
triennio della loro validita';
Considerato, infine, di dover scindere le posizioni delle signore
Mancuso, Segreto e Alliata, rispetto a quella del sig. Scimeni, in
quanto quest'ultimo, in base alla documentazione d'ufficio, non
risulta inserito nelle graduatorie ex ordinanza ministeriale n. 107 /
1993;
Visti l'art. 272 del testo unico scol. e l'art. 2, comma 5-bis del
decreto-legge n. 361 / 1995 come innanzi convertito in legge, nonche'
l'ordinanza ministeriale n. 107 / 1993 e successive modificazioni, la
cui efficacia si riespande, a causa della sospensione dell'ordinanza
ministeriale n. 453 / 1996, a favore di tutti i destinatari delle
graduatorie da essa promananti, ancorche' costoro non siano parti, in
senso formale, dei giudizi instaurati dai predetti ricorrenti, negli
ovvi limiti oggettivi del giudicato cautelare, ossia con riguardo al
dispositivo, alla motivazione ed all'oggetto del giudizio di primo
grado, come confermato in appello (cfr. Cons. St., sez. VI, 26 giugno
1996 n. 854), fermo in ogni caso restando che detta efficacia non
s'espande anche agli atti consequenziali del provvedimento sospeso,
che abbiano eventualmente conferito beni, utilita' o status ormai
consolidati a soggetti terzi, che non sono qualificabili come parti
necessarie del giudizio instaurato dai ripetuti ricorrenti (cfr., da
ultimo, CGA, 18 maggio 1996 nn. 154 e 159);
Ordina
in via cautelare e fino alla definizione nel merito della
controversia instaurata con i ricorsi indicati in premessa e pendenti
innanzi al TAR della Sicilia, sezione staccata di Catania, ovvero
nelle more di una completa regolamentazione della materia:
Art. 1.
1. Le graduatorie formate in applicazione dell'ordinanza del
Ministro della pubblica istruzione n. 107 dell'8 aprile 1993 e
successive modificazioni, recante la disciplina per il conferimento
delle supplenze nelle Accademie di belle arti al personale docente e
agli assistenti, restano valide ed efficaci per gli anni scolastici
1995 / 1996, 1996 / 1997 e 1997 / 1998.