CONSIGLIO DI STATO
Adunanza della sezione terza - 2 maggio 1995
La sezione
Vista la relazione ministeriale n. 192286 del 6 dicembre 1994;
Visto il ricorso ed i relativi allegati;
Esaminati gli atti e udito il relatore;
Premesso.
Il Ministero dell'industria, del commercio e dell'artigianato, con
la relazione indicata in premessa, riferisce in ordine al ricorso
straordinario al Presidente della Repubblica proposto dalla ditta
Calzature SICA S.a.s. di Andreotti Gianni e C.
Il ricorso ha ad oggetto l'art. 63, commi 8 e 9, del decreto del
Ministro dell'industria, del commercio e dell'artigianato 4 agosto
1988, n. 375, recante: "Norme di esecuzione della legge 11 giugno
1971, n, 426, sulla disciplina del commercio e gli atti connessi,
presupposti e conseguenti.
Il Ministero riferente precisa che la ditta ricorrente e' titolare
di un'autorizzazione amministrativa per il commercio in punto fisso
di calzature ed articoli in pelle.
Considerato.
I. La Sezione, preliminarmente, rileva l'ingiustificato ritardo con
cui la Direzione generale del commercio interno e dei consumi
industriali, Divisione II, ha trasmesso al Consiglio di Stato il
ricorso, gli atti e i documenti relativi, ai sensi e per gli effetti
dell'art. 11 del decreto del Presidente della Repubblica 24 novembre
1972, n. 1199.
II. Quale motivo di gravame, articolato in distinti capi, si deduce
"violazione e falsa applicazione degli articoli 1, 2, 5, 12, 24 e 45
della legge 11 giugno 1971, n. 426, eccesso di potere per carenza
assoluta di presupposto; contraddittorieta' ed illogicita' grave e
manifesta; sviamento di potere".
Sul piano giuridico si sostiene l'assoluta illegittimita' della
"deroga" prevista dall'art. 63, commi 8 e 9 del decreto ministeriale
n. 375 del 1988, in relazione al regime autorizzatorio sancito in
generale dalla legge fondamentale sulla disciplina del commercio n.
426 del 1971.
La Sezione ritiene la censura esatta in punto di diritto.
Sul piano giuridico generale occorre considerare che il decreto
ministeriale n. 375 del 1988 e' un regolamento di esecuzione della
legge n. 426 del 1971.
La legittimita' del potere regolamentare, derivante dall'art. 41
della legge n. 426 del 1971, e' stata attestata dalla Corte
costituzionale con la sentenza 29 marzo 1989, n. 165.
Quale regolamento ministeriale d'esecuzione, ai sensi dell'art. 4
delle disposizioni sulla legge in generale, esso non puo' contenere
norme contrarie alle disposizioni delle leggi (Cons. 13 gennaio 1981,
n. 296; Cons. 5 febbraio 1975, n. 427; Cons. 24 luglio 1971, n.
2479).
De iure condito, l'art. 63 del decreto ministeriale n. 375 del
1988:
a) comma 8, consente ai titolari di un'autorizzazione per la
categoria merceologica "articoli sanitari" la vendita dei prodotti
indicati nell'art. 57, comma 9;
b) comma 9, consente ai farmacisti la vendita dei prodotti indicati
nell'art. 57, comma 9, previa autorizzazione ed iscrizione nel
registro degli esercenti il commercio.
Le norme regolamentari sono in contrasto con gli articoli 4 delle
disposizioni sulla legge in generale e 1, 24, 25 e 45, n. 2, della
legge n. 426 del 1971.
I principii fondamentali per la disciplina del commercio, dettati
dalla legge n. 426 del 1971, si sostanziano:
a) ex art. 1, nell'iscrizione nel registro degli esercenti il
commercio;
b) ex articoli 24 ss., nell'obbligo dell'autorizzazione
amministrativa.
Sub specie iuris, l'art. 63, commi 8 e 9, delinea un regime di
deroga rispetto ai principii fondamentali stabiliti ex lege, non
legittimato dalla legge n. 426 del 1971.
Il decreto ministeriale n. 375 del 1988 e' un regolamento
ministeriale d'attuazione della legge sulla disciplina del commercio:
l'art. 41 della legge n. 426 del 1971 legittima il Ministro
dell'industria, del commercio e dell'artigianato all'emanazione di un
"regolamento di esecuzione".
Per converso, non e' un "regolamento delegato" che, ex art. 17, n.
2, della legge 23 agosto 1988, n. 400, e' legittimato ad abrogare o
modificare le leggi ordinarie vigenti.
L'art. 63, commi 8 e 9, del decreto ministeriale n. 375 del 1988,
e' illegittimo atteso che contiene norme contrarie alle disposizioni
di legge.
In particolare, nel contesto di un indefinito regime transitorio,
introduce nell'ordinamento positivo un regime di illegittima deroga
rispetto ai principii dettati dalla legge n. 426 del 1971.
Sul punto, assume giuridica rilevanza l'art. 57, comma 9, del
decreto ministeriale n. 375 del 1988, che esclude dalla categoria
merceologica degli "articoli sanitari" le "calzature, i giocattoli,
gli articoli di vestiario, gli articoli di profumeria ed i
cosmetici".
La norma regolamentare e' da interpretare in aderenza al disposto
dell'art. 45, n. 2, della legge n. 426 del 1971.
L'inapplicabilita' della legge fondamentale sulla disciplina del
commercio riguarda le farmacie "quando vendono esclusivamente
prodotti farmaceutici o specialita' medicinali".
Ex adverso, la normativa non e' interpretabile nel senso che
l'esclusione dalla categoria merceologica degli "articoli sanitari"
di determinate merci legittima la disapplicazione dei principii
sanciti dalla legge n. 426 del 1971.
Sul punto e' da rimarcare che, nell'ambito del potere di
disapplicazione del giudice ordinario, ex art. 5 della legge 20 marzo
1865, n. 2248, allegato E, l'art. 57 del decreto ministeriale 14
gennaio 1972, contenente un analogo regime di deroga, era stato
dichiarato illegittimo nella giurisprudenza di legittimita' (Cons. 21
ottobre 1988, n. 5713; Cons. 30 maggio 1988, numeri 3679 - 3689).
Inoltre, e' stato ribadito il principio dell'autorizzazione
amministrativa, con riguardo a beni classificabili nell'ambito dei
presidi medicochirurgici (Cons. 19 gennaio 1985, n. 138; Cons. 7
marzo 1984, n. 1574).
La regula iuris stabilita dall'art. 4 delle disposizioni sulla
legge in generale e' stata confermata chiaramente dall'art. 17 della
legge 23 agosto 1988, n. 400.
L'art. 17, n. 3, ribadendo l'obbligo di rispettare gli atti aventi
forza e valore di legge, specifica che i regolamenti di esecuzione
non devono contenere norme contrarie ai regolamenti governativi.
III. Nondimeno, nella fattispecie in esame la Sezione riscontra un
grave eccesso di potere per violazione dei principii del buon
andamento e della imparzialita' dell'amministrazione, ex art. 97
della Costituzione e 1 ss. della legge 7 agosto 1990, n. 241.
Invero, l'amministrazione ha esercitato il potere regolamentare in
forma distorta, atteso che ha violato i principii essenziali dettati
dalla legge sulla disciplina del commercio.
Il regime di deroga, adottato contra legem, fonte di una disciplina
non imparziale, costituisce causa ostativa al buon andamento
dell'azione amministrativa.
L'incertezza della disciplina regolamentare, la violazione della
par condicio e l'illogicita' assoluta dell'art. 63, commi 8 e 9, si
risolvono in un vizio di legittimita' dell'azione amministrativa
consistente nel grave eccesso di potere.
IV. La fondatezza degli esposti motivi di gravame esime la Sezione
da una pronuncia specifica sull'ulteriore motivo di ricorso, indicato
sub 3).
V. L'accoglimento del ricorso comporta l'annullamento dell'art. 375
del 1988 e degli atti presupposti, connessi e conseguenziali, salvi
gli ulteriori provvedimenti dell'autorita' amministrativa.
L'annullamento opera ex tunc con effetto su tutte le fattispecie
concrete riconducibili alla previsione della norma regolamentare
caducata (Cons. Stato, Sez. IV, 7 luglio 1981, n. 386; Cons. Stato,
Sez. IV, 17 novembre 1987, n. 659).
L'amministrazione, sussistendo la necessita' di adottare ulteriori
provvedimenti, ritenuta la natura giuridica regolamentare del decreto
ministeriale 4 agosto 1988, n. 375, e' tenuta a rispettare la
procedura prevista dall'art. 17, n. 3, della legge n. 400 del 1988.
P. Q. M.
esprime parere che il ricorso straordinario debba essere accolto.
Per estratto dal verbale
Il segretario della Sezione
Lollobrigida
Visto
Il presidente della Sezione
Sperlicchio