Articolo 106.
Garanzie per la partecipazione alla procedura.
1. L'offerta e' corredata da una garanzia provvisoria pari al 2 per
cento del valore complessivo della procedura indicato nel bando o
nell'invito. Per rendere l'importo della garanzia proporzionato e
adeguato alla natura delle prestazioni oggetto dell'affidamento e al
grado di rischio a esso connesso, la stazione appaltante puo'
motivatamente ridurre l'importo sino all'1 per cento oppure
incrementarlo sino al 4 per cento. Nel caso di procedure di gara
realizzate in forma aggregata da centrali di committenza, l'importo
della garanzia e' fissato nel bando o nell'invito nella misura
massima del 2 per cento del valore complessivo della procedura. In
caso di partecipazione alla gara di un raggruppamento temporaneo di
imprese, anche se non ancora costituito, la garanzia deve coprire le
obbligazioni di ciascuna impresa del raggruppamento medesimo. La
garanzia provvisoria puo' essere costituita sotto forma di cauzione
oppure di fideiussione.
2. La cauzione e' costituita presso l'istituto incaricato del
servizio di tesoreria o presso le aziende autorizzate, a titolo di
pegno a favore della stazione appaltante, esclusivamente con bonifico
o con altri strumenti e canali di pagamento elettronici previsti
dall'ordinamento vigente. Si applica, quanto allo svincolo, il comma
10.
3. La garanzia fideiussoria di cui al comma 1 a scelta
dell'appaltatore puo' essere rilasciata da imprese bancarie o
assicurative che rispondano ai requisiti di solvibilita' previsti
dalle leggi che ne disciplinano le rispettive attivita', oppure dagli
intermediari finanziari iscritti nell'albo di cui all'articolo 106
del testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia, di cui
al decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, che svolgono in via
esclusiva o prevalente attivita' di rilascio di garanzie e che sono
sottoposti a revisione contabile da parte di una societa' di
revisione iscritta nell'apposito albo e che abbiano i requisiti
minimi di solvibilita' richiesti dalla vigente normativa bancaria
assicurativa. La garanzia fideiussoria deve essere emessa e firmata
digitalmente; essa deve essere altresi' verificabile telematicamente
presso l'emittente ovvero gestita mediante ricorso a piattaforme
operanti con tecnologie basate su registri distribuiti ai sensi
dell'articolo 8-ter, comma 1, del decreto-legge 14 dicembre 2018, n.
135, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 febbraio 2019, n.
12, conformi alle caratteristiche stabilite dall'AGID con il
provvedimento di cui all'articolo 26, comma 1.
4. La garanzia deve prevedere espressamente la rinuncia al
beneficio della preventiva escussione del debitore principale, la
rinuncia all'eccezione di cui all'articolo 1957, secondo comma, del
codice civile, nonche' l'operativita' della garanzia medesima entro
quindici giorni, a semplice richiesta scritta della stazione
appaltante.
5. La garanzia deve avere efficacia per almeno centottanta giorni
dalla data di presentazione dell'offerta. Il bando o l'invito possono
richiedere una garanzia con termine di validita' maggiore o minore,
in relazione alla durata presumibile del procedimento, e possono
altresi' prescrivere che l'offerta sia corredata dell'impegno del
garante a rinnovare la garanzia, su richiesta della stazione
appaltante nel corso della procedura, per la durata indicata nel
bando, nel caso in cui al momento della sua scadenza non sia ancora
intervenuta l'aggiudicazione.
6. La garanzia copre la mancata aggiudicazione dopo la proposta di
aggiudicazione e la mancata sottoscrizione del contratto imputabili a
ogni fatto riconducibile all'affidatario o conseguenti all'adozione
di informazione antimafia interdittiva emessa ai sensi degli articoli
84 e 91 del codice delle leggi antimafia e delle misure di
prevenzione, di cui al decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159.
7. La garanzia e' svincolata automaticamente al momento della
sottoscrizione del contratto.
8. L'importo della garanzia e del suo eventuale rinnovo e' ridotto
del 30 per cento per gli operatori economici ai quali sia rilasciata,
da organismi accreditati, ai sensi delle norme europee della serie
UNI CEI EN 45000 e della serie UNI CEI EN ISO/IEC 17000, la
certificazione del sistema di qualita' conforme alle norme europee
della serie UNI CEI ISO 9000. Si applica la riduzione del 50 per
cento, non cumulabile con quella di cui al primo periodo, nei
confronti delle micro, delle piccole e delle medie imprese e dei
raggruppamenti di operatori economici o consorzi ordinari costituiti
esclusivamente da micro, piccole e medie imprese. L'importo della
garanzia e del suo eventuale rinnovo e' ridotto del 10 per cento,
cumulabile con la riduzione di cui al primo e secondo periodo, quando
l'operatore economico presenti una fideiussione, emessa e firmata
digitalmente, che sia gestita mediante ricorso a piattaforme operanti
con tecnologie basate su registri distribuiti ai sensi del comma 3.
L'importo della garanzia e del suo eventuale rinnovo e' ridotto fino
ad un importo massimo del 20 per cento, cumulabile con le riduzioni
di cui al primo e secondo periodo, quando l'operatore economico
possegga uno o piu' delle certificazioni o marchi individuati, tra
quelli previsti dall'allegato II.13, nei documenti di gara iniziali
che fissano anche l'importo della riduzione, entro il limite massimo
predetto. In caso di cumulo delle riduzioni, la riduzione successiva
e' calcolata sull'importo che risulta dalla riduzione precedente. Per
fruire delle riduzioni di cui al presente comma l'operatore economico
segnala, in sede di offerta, il possesso dei relativi requisiti e lo
documenta nei modi prescritti dalle norme vigenti. In sede di prima
applicazione del codice, l'allegato II.13 e' abrogato a decorrere
dalla data di entrata in vigore di un corrispondente regolamento
adottato ai sensi dell'articolo 17, comma 3, della legge 23 agosto
1988, n. 400, con decreto del Ministro delle infrastrutture e dei
trasporti, di concerto con il Ministro dell'ambiente e della
sicurezza energetica e il Ministro per gli affari europei, che lo
sostituisce integralmente anche in qualita' di allegato al codice.
9. Le garanzie fideiussorie devono essere conformi allo schema tipo
di cui all'articolo 117, comma 12. Si applicano inoltre i periodi
secondo e terzo dello stesso comma.
10. La stazione appaltante, nell'atto con cui comunica
l'aggiudicazione ai non aggiudicatari, provvede nei loro confronti
allo svincolo della garanzia di cui al comma 1. La garanzia perde
comunque efficacia alla scadenza del termine di trenta giorni
dall'aggiudicazione.
11. Il presente articolo non si applica agli appalti di servizi
aventi ad oggetto la redazione della progettazione e del piano di
sicurezza e coordinamento e ai compiti di supporto alle attivita' del
RUP.
Note all'art. 106
- Si riporta l'articolo 106 del decreto legislativo 1°
settembre 1993, n. 385 (Testo unico delle leggi in materia
bancaria e creditizia):
«Art. 106 (Albo degli intermediari finanziari). - 1.
L'esercizio nei confronti del pubblico dell'attivita' di
concessione di finanziamenti sotto qualsiasi forma e'
riservato agli intermediari finanziari autorizzati,
iscritti in un apposito albo tenuto dalla Banca d'Italia.
2. Oltre alle attivita' di cui al comma 1 gli
intermediari finanziari possono:
a) emettere moneta elettronica e prestare servizi
di pagamento a condizione che siano a cio' autorizzati ai
sensi dell'articolo 114-quinquies, comma 4, e iscritti nel
relativo albo, oppure prestare solo servizi di pagamento a
condizione che siano a cio' autorizzati ai sensi
dell'articolo 114-novies, comma 4, e iscritti nel relativo
albo;
b) prestare servizi di investimento se autorizzati
ai sensi dell'articolo 18, comma 3, del decreto legislativo
24 febbraio 1998, n. 58;
c) esercitare le altre attivita' a loro
eventualmente consentite dalla legge nonche' attivita'
connesse o strumentali, nel rispetto delle disposizioni
dettate dalla Banca d'Italia. (638)
3. Il Ministro dell'economia e delle finanze, sentita
la Banca d'Italia, specifica il contenuto delle attivita'
indicate nel comma 1, nonche' in quali circostanze ricorra
l'esercizio nei confronti del pubblico.».
- Si riporta l'articolo 8-ter, comma 1, del
decreto-legge 14 dicembre 2018, n. 135, convertito, con
modificazioni, dalla legge 11 febbraio 2019, n. 12
(Disposizioni urgenti in materia di sostegno e
semplificazione per le imprese e per la pubblica
amministrazione):
«Art. 8-ter (Tecnologie basate su registri
distribuiti e smart contract). - 1. Si definiscono
"tecnologie basate su registri distribuiti" le tecnologie e
i protocolli informatici che usano un registro condiviso,
distribuito, replicabile, accessibile simultaneamente,
architetturalmente decentralizzato su basi crittografiche,
tali da consentire la registrazione, la convalida,
l'aggiornamento e l'archiviazione di dati sia in chiaro che
ulteriormente protetti da crittografia verificabili da
ciascun partecipante, non alterabili e non modificabili.
2. Si definisce "smart contract" un programma per
elaboratore che opera su tecnologie basate su registri
distribuiti e la cui esecuzione vincola automaticamente due
o piu' parti sulla base di effetti predefiniti dalle
stesse. Gli smart contract soddisfano il requisito della
forma scritta previa identificazione informatica delle
parti interessate, attraverso un processo avente i
requisiti fissati dall'Agenzia per l'Italia digitale con
linee guida da adottare entro novanta giorni dalla data di
entrata in vigore della legge di conversione del presente
decreto.
3. La memorizzazione di un documento informatico
attraverso l'uso di tecnologie basate su registri
distribuiti produce gli effetti giuridici della validazione
temporale elettronica di cui all'articolo 41 del
regolamento (UE) n. 910/2014 del Parlamento europeo e del
Consiglio, del 23 luglio 2014.
4. Entro novanta giorni dalla data di entrata in
vigore della legge di conversione del presente decreto,
l'Agenzia per l'Italia digitale individua gli standard
tecnici che le tecnologie basate su registri distribuiti
debbono possedere ai fini della produzione degli effetti di
cui al comma 3.».
- Si riporta l'articolo 1957, secondo comma, del codice
civile:
«Art. 1957 (Scadenza dell'obbligazione principale). -
(Omissis)
La disposizione si applica anche al caso in cui il
fideiussore ha espressamente limitato la sua fideiussione
allo stesso termine dell'obbligazione principale.
(Omissis).».
- Si riportano gli articoli 84 e 91 del decreto
legislativo 6 settembre 2011, n. 159 (Codice delle leggi
antimafia e delle misure di prevenzione, nonche' nuove
disposizioni in materia di documentazione antimafia, a
norma degli articoli 1 e 2 della legge 13 agosto 2010, n.
136):
«Art. 84 (Definizioni). - 1. La documentazione
antimafia e' costituita dalla comunicazione antimafia e
dall'informazione antimafia.
2. La comunicazione antimafia consiste
nell'attestazione della sussistenza o meno di una delle
cause di decadenza, di sospensione o di divieto di cui
all'articolo 67.
3. L'informazione antimafia consiste
nell'attestazione della sussistenza o meno di una delle
cause di decadenza, di sospensione o di divieto di cui
all'articolo 67, nonche', fatto salvo quanto previsto
dall'articolo 91, comma 6, nell'attestazione della
sussistenza o meno di eventuali tentativi di infiltrazione
mafiosa tendenti a condizionare le scelte e gli indirizzi
delle societa' o imprese interessate indicati nel comma 4.
4. Le situazioni relative ai tentativi di
infiltrazione mafiosa che danno luogo all'adozione
dell'informazione antimafia interdittiva di cui al comma 3
sono desunte:
a) dai provvedimenti che dispongono una misura
cautelare o il giudizio, ovvero che recano una condanna
anche non definitiva per taluni dei delitti di cui agli
articoli 353, 353-bis, 603-bis, 629, 640-bis, 644, 648-bis,
648-ter del codice penale, dei delitti di cui all'articolo
51, comma 3-bis, del codice di procedura penale e di cui
all'articolo 12-quinquies del decreto-legge 8 giugno 1992,
n. 306 convertito, con modificazioni, dalla legge 7 agosto
1992, n. 356;
b) dalla proposta o dal provvedimento di
applicazione di taluna delle misure di prevenzione;
c) salvo che ricorra l'esimente di cui all'articolo
4 della legge 24 novembre 1981, n. 689, dall'omessa
denuncia all'autorita' giudiziaria dei reati di cui agli
articoli 317 e 629 del codice penale, aggravati ai sensi
dell'articolo 7 del decreto-legge 13 maggio 1991, n. 152,
convertito, con modificazioni, dalla legge 12 luglio 1991,
n. 203, da parte dei soggetti indicati nella lettera b)
dell'articolo 38 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n.
163, anche in assenza nei loro confronti di un procedimento
per l'applicazione di una misura di prevenzione o di una
causa ostativa ivi previste;
d) dagli accertamenti disposti dal prefetto anche
avvalendosi dei poteri di accesso e di accertamento
delegati dal Ministro dell'interno ai sensi del
decreto-legge 6 settembre 1982, n. 629, convertito, con
modificazioni, dalla legge 12 ottobre 1982, n. 726, ovvero
di quelli di cui all'articolo 93 del presente decreto;
e) dagli accertamenti da effettuarsi in altra
provincia a cura dei prefetti competenti su richiesta del
prefetto procedente ai sensi della lettera d);
f) dalle sostituzioni negli organi sociali, nella
rappresentanza legale della societa' nonche' nella
titolarita' delle imprese individuali ovvero delle quote
societarie, effettuate da chiunque conviva stabilmente con
i soggetti destinatari dei provvedimenti di cui alle
lettere a) e b), con modalita' che, per i tempi in cui
vengono realizzati, il valore economico delle transazioni,
il reddito dei soggetti coinvolti nonche' le qualita'
professionali dei subentranti, denotino l'intento di
eludere la normativa sulla documentazione antimafia.
4-bis. La circostanza di cui al comma 4, lettera c),
deve emergere dagli indizi a base della richiesta di rinvio
a giudizio formulata nei confronti dell'imputato e deve
essere comunicata, unitamente alle generalita' del soggetto
che ha omesso la predetta denuncia, dal procuratore della
Repubblica procedente alla prefettura della provincia in
cui i soggetti richiedenti di cui all'articolo 83, commi 1
e 2, hanno sede ovvero in cui hanno residenza o sede le
persone fisiche, le imprese, le associazioni, le societa' o
i consorzi interessati ai contratti e subcontratti di cui
all'articolo 91, comma 1, lettere a) e c) o che siano
destinatari degli atti di concessione o erogazione di cui
alla lettera b) dello stesso comma 1.»
«Art. 91 (Informazione antimafia). - 1. I soggetti di
cui all'articolo 83, commi 1 e 2, devono acquisire
l'informazione di cui all'articolo 84, comma 3, prima di
stipulare, approvare o autorizzare i contratti e
subcontratti, ovvero prima di rilasciare o consentire i
provvedimenti indicati nell'articolo 67, il cui valore sia:
a) pari o superiore a quello determinato dalla
legge in attuazione delle direttive comunitarie in materia
di opere e lavori pubblici, servizi pubblici e pubbliche
forniture, indipendentemente dai casi di esclusione ivi
indicati;
b) superiore a 150.000 euro per le concessioni di
acque pubbliche o di beni demaniali per lo svolgimento di
attivita' imprenditoriali, ovvero per la concessione di
contributi, finanziamenti e agevolazioni su mutuo o altre
erogazioni dello stesso tipo per lo svolgimento di
attivita' imprenditoriali;
c) superiore a 150.000 euro per l'autorizzazione di
subcontratti, cessioni, cottimi, concernenti la
realizzazione di opere o lavori pubblici o la prestazione
di servizi o forniture pubbliche.
1-bis. L'informazione antimafia e' sempre richiesta
nelle ipotesi di concessione di terreni agricoli demaniali
che ricadono nell'ambito dei regimi di sostegno previsti
dalla politica agricola comune, a prescindere dal loro
valore complessivo, nonche' su tutti i terreni agricoli, a
qualunque titolo acquisiti, che usufruiscono di fondi
europei per un importo superiore a 25.000 euro.
2. E' vietato, a pena di nullita', il frazionamento
dei contratti, delle concessioni o delle erogazioni
compiuto allo scopo di eludere l'applicazione del presente
articolo.
3. La richiesta dell'informazione antimafia deve
essere effettuata attraverso la banca dati nazionale unica
al momento dell'aggiudicazione del contratto ovvero trenta
giorni prima della stipula del subcontratto.
4. L'informazione antimafia e' richiesta dai soggetti
interessati di cui all'articolo 83, commi 1 e 2, che devono
indicare:
a) la denominazione dell'amministrazione, ente,
azienda, societa' o impresa che procede all'appalto,
concessione o erogazione o che e' tenuta ad autorizzare il
subcontratto, la cessione o il cottimo;
b) l'oggetto e il valore del contratto,
subcontratto, concessione o erogazione;
c) gli estremi della deliberazione dell'appalto o
della concessione ovvero del titolo che legittima
l'erogazione;
d) le complete generalita' dell'interessato e, ove
previsto, del direttore tecnico o, se trattasi di societa',
impresa, associazione o consorzio, la denominazione e la
sede, nonche' le complete generalita' degli altri soggetti
di cui all'articolo 85;
e).
5. Il prefetto competente estende gli accertamenti
pure ai soggetti che risultano poter determinare in
qualsiasi modo le scelte o gli indirizzi dell'impresa. Per
le imprese costituite all'estero e prive di sede secondaria
nel territorio dello Stato, il prefetto svolge accertamenti
nei riguardi delle persone fisiche che esercitano poteri di
amministrazione, di rappresentanza o di direzione. A tal
fine, il prefetto verifica l'assenza delle cause di
decadenza, di sospensione o di divieto, di cui all'articolo
67, e accerta se risultano elementi dai quali sia possibile
desumere la sussistenza di tentativi di infiltrazione
mafiosa, anche attraverso i collegamenti informatici di cui
all'articolo 98, comma 3. Il prefetto, anche sulla
documentata richiesta dell'interessato, aggiorna l'esito
dell'informazione al venir meno delle circostanze rilevanti
ai fini dell'accertamento dei tentativi di infiltrazione
mafiosa.
6. Il prefetto puo', altresi', desumere il tentativo
di infiltrazione mafiosa da provvedimenti di condanna anche
non definitiva per reati strumentali all'attivita' delle
organizzazioni criminali unitamente a concreti elementi da
cui risulti che l'attivita' d'impresa possa, anche in modo
indiretto, agevolare le attivita' criminose o esserne in
qualche modo condizionata, nonche' dall'accertamento delle
violazioni degli obblighi di tracciabilita' dei flussi
finanziari di cui all'articolo 3 della legge 13 agosto
2010, n. 136, commesse con la condizione della reiterazione
prevista dall'articolo 8-bis della legge 24 novembre 1981,
n. 689. In tali casi, entro il termine di cui all'articolo
92, rilascia l'informazione antimafia interdittiva.
7. Con regolamento, adottato con decreto del Ministro
dell'interno, di concerto con il Ministro della giustizia,
con il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti e con
il Ministro dello sviluppo economico, ai sensi
dell'articolo 17, comma 3, della legge n. 400 del 1988,
sono individuate le diverse tipologie di attivita'
suscettibili di infiltrazione mafiosa nell'attivita' di
impresa per le quali, in relazione allo specifico settore
d'impiego e alle situazioni ambientali che determinano un
maggiore rischio di infiltrazione mafiosa, e' sempre
obbligatoria l'acquisizione della documentazione
indipendentemente dal valore del contratto, subcontratto,
concessione, erogazione o provvedimento di cui all'articolo
67.
7-bis. Ai fini dell'adozione degli ulteriori
provvedimenti di competenza di altre amministrazioni,
l'informazione antimafia interdittiva, anche emessa in
esito all'esercizio dei poteri di accesso, e'
tempestivamente comunicata anche in via telematica:
a) alla Direzione nazionale antimafia e
antiterrorismo e ai soggetti di cui agli articoli 5, comma
1, e 17, comma 1;
b) al soggetto di cui all'articolo 83, commi 1 e 2,
che ha richiesto il rilascio dell'informazione antimafia;
c) alla camera di commercio del luogo dove ha sede
legale l'impresa oggetto di accertamento;
d) al prefetto che ha disposto l'accesso, ove sia
diverso da quello che ha adottato l'informativa antimafia
interdittiva;
e) all'osservatorio centrale appalti pubblici,
presso la direzione investigativa antimafia;
f) all'osservatorio dei contratti pubblici relativi
ai lavori, servizi e forniture istituito presso l'Autorita'
per la vigilanza sui contratti pubblici, ai fini
dell'inserimento nel casellario informatico di cui
all'articolo 7, comma 10, del decreto legislativo 12 aprile
2006, n. 163, e nella Banca dati nazionale dei contratti
pubblici di cui all'articolo 62-bis del decreto legislativo
7 marzo 2005, n. 82;
g) all'Autorita' garante della concorrenza e del
mercato per le finalita' previste dall'articolo 5-ter del
decreto-legge 24 gennaio 2012, n. 1, convertito, con
modificazioni, dalla legge 24 marzo 2012, n. 27;
h) al Ministero delle infrastrutture e trasporti;
i) al Ministero dello sviluppo economico;
l) agli uffici delle Agenzie delle entrate,
competenti per il luogo dove ha sede legale l'impresa nei
cui confronti e' stato richiesto il rilascio
dell'informazione antimafia.».
- Per il testo dell'articolo 17, comma 3, della legge
23 agosto 1988, n. 400, si veda nelle note all'articolo 13.