Articolo 209.
Modifiche al codice del processo amministrativo di cui all'allegato 1
al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104.
1. Al codice del processo amministrativo, di cui all'allegato 1 al
decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104, sono apportate le seguenti
modificazioni:
a) l'articolo 120 e' sostituito dal seguente:
«Art. 120 - (Disposizioni specifiche ai giudizi di cui all'articolo
119, comma 1, lettera a)) - 1. Gli atti delle procedure di
affidamento e di concessione disciplinate dal codice dei contratti
pubblici, di cui al decreto legislativo di attuazione della legge 21
giugno 2022, n. 78, comprese le procedure di affidamento di incarichi
e concorsi di progettazione e di attivita' tecnico-amministrative a
esse connesse, i quali siano relativi a pubblici lavori, servizi o
forniture, nonche' i provvedimenti dell'Autorita' nazionale
anticorruzione in materia di contratti pubblici, sono impugnabili
unicamente mediante ricorso al tribunale amministrativo regionale
competente. In tutti gli atti di parte e in tutti i provvedimenti del
giudice e' indicato il codice identificativo di gara (CIG); nel caso
di mancata indicazione il giudice procede in ogni caso e anche
d'ufficio, su segnalazione della segreteria, ai sensi dell'articolo
86, comma 1.
2. Per l'impugnazione degli atti di cui al presente articolo il
ricorso, principale o incidentale, e i motivi aggiunti, anche avverso
atti diversi da quelli gia' impugnati, sono proposti nel termine di
trenta giorni. Il termine decorre, per il ricorso principale e per i
motivi aggiunti, dalla ricezione della comunicazione di cui
all'articolo 90 del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto
legislativo di attuazione della legge n. 78 del 2022 oppure dal
momento in cui gli atti sono messi a disposizione ai sensi
dell'articolo 36, commi 1 e 2, del medesimo codice. Per i bandi e gli
avvisi con cui si indice una gara che siano autonomamente lesivi, il
termine decorre dalla pubblicazione di cui agli articoli 84 e 85 del
codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo di
attuazione della legge n. 78 del 2022. Il ricorso incidentale e'
disciplinato dall'articolo 42.
3. Nel caso in cui sia mancata la pubblicita' del bando, il ricorso
e' comunque proposto entro trenta giorni dalla data di pubblicazione
dell'avviso di aggiudicazione o della determinazione di procedere
all'affidamento in house al soggetto partecipato o controllato. Per
la decorrenza del termine l'avviso deve contenere la motivazione
dell'atto di aggiudicazione e della scelta di affidare il contratto
senza pubblicazione del bando e l'indicazione del sito dove sono
visionabili gli atti e i documenti presupposti. Se sono omessi gli
avvisi o le informazioni di cui al presente comma oppure se essi non
sono conformi alle prescrizioni ivi indicate, il ricorso puo' essere
proposto non oltre sei mesi dal giorno successivo alla data di
stipulazione del contratto comunicata ai sensi del codice dei
contratti pubblici, di cui al decreto legislativo di attuazione della
legge n. 78 del 2022.
4. Se la stazione appaltante o l'ente concedente e' rappresentato
dall'Avvocatura dello Stato, il ricorso e' notificato anche presso la
sede dell'Amministrazione, ai soli fini della operativita' della
sospensione obbligatoria del termine per la stipulazione del
contratto.
5. Se le parti richiedono congiuntamente di limitare la decisione
all'esame di un'unica questione, nonche' in ogni altro caso
compatibilmente con le esigenze di difesa di tutte le parti in
relazione alla complessita' della causa, il giudizio e' di norma
definito, anche in deroga al comma 1, primo periodo, dell'articolo
74, in esito all'udienza cautelare ai sensi dell'articolo 60, ove ne
ricorrano i presupposti, e, in mancanza, e' comunque definito con
sentenza in forma semplificata a una udienza fissata d'ufficio, da
tenersi entro quarantacinque giorni dalla scadenza del termine per la
costituzione delle parti diverse dal ricorrente e nel rispetto dei
termini per il deposito dei documenti e delle memorie. Della data di
udienza e' dato immediato avviso alle parti a cura della segreteria,
a mezzo posta elettronica certificata. In caso di esigenze
istruttorie o quando e' necessario integrare il contraddittorio o
assicurare il rispetto di termini a difesa, la definizione del merito
e' rinviata, con l'ordinanza che dispone gli adempimenti istruttori o
l'integrazione del contraddittorio o dispone il rinvio per l'esigenza
di rispetto dei termini a difesa, a una udienza da tenersi non oltre
trenta giorni.
6. In caso di istanza cautelare, all'esito dell'udienza in camera
di consiglio e anche in caso di rigetto dell'istanza, il giudice
provvede ai necessari approfondimenti istruttori.
7. I nuovi atti attinenti alla medesima procedura di gara sono
impugnati con ricorso per motivi aggiunti, senza pagamento del
contributo unificato.
8. Salvo quanto previsto dal presente articolo e dagli articoli da
121 a 125, si applica l'articolo 119.
9. Anche se dalla decisione sulla domanda cautelare non derivino
effetti irreversibili, il collegio puo' subordinare la concessione o
il diniego della misura cautelare alla prestazione, anche mediante
fideiussione, di una cauzione di importo commisurato al valore
dell'appalto e comunque non superiore allo 0,5 per cento di tale
valore. La durata della misura subordinata alla cauzione e' indicata
nell'ordinanza. Resta fermo quanto stabilito dal comma 3
dell'articolo 119.
10. Nella decisione cautelare il giudice tiene conto di quanto
previsto dagli articoli 121, comma 1, e 122, e delle esigenze
imperative connesse a un interesse generale all'esecuzione del
contratto, dandone conto nella motivazione.
11. Il giudice deposita la sentenza con la quale definisce il
giudizio entro quindici giorni dall'udienza di discussione. Quando la
stesura della motivazione e' particolarmente complessa, il giudice
pubblica il dispositivo nel termine di cui al primo periodo,
indicando anche le domande eventualmente accolte e le misure per
darvi attuazione, e comunque deposita la sentenza entro trenta giorni
dall'udienza.
12. Le disposizioni dei commi 1, secondo periodo, 5, 6, 8, 9, 10 e
11 si applicano anche innanzi al Consiglio di Stato nel giudizio di
appello proposto avverso la sentenza o avverso l'ordinanza cautelare,
e nei giudizi di revocazione o opposizione di terzo. La parte puo'
proporre appello avverso il dispositivo per ottenerne la sospensione
prima della pubblicazione della sentenza.
13. Nel caso di presentazione di offerte per piu' lotti
l'impugnazione si propone con ricorso cumulativo solo se sono dedotti
identici motivi di ricorso avverso lo stesso atto.»;
b) l'articolo 121 e' sostituito dal seguente:
«Art. 121 - (Inefficacia del contratto nei casi di gravi
violazioni) - 1. Il giudice che annulla l'aggiudicazione o gli
affidamenti senza bando di cui al comma 2 dell'articolo 120 dichiara
l'inefficacia del contratto nei seguenti casi:
a) se l'aggiudicazione e' avvenuta senza pubblicazione del bando o
avviso con cui si indice una gara nella Gazzetta ufficiale
dell'Unione europea o nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica
italiana, quando tale pubblicazione e' prescritta dal codice dei
contratti pubblici, di cui al decreto legislativo di attuazione della
legge n. 78 del 2022;
b) se l'aggiudicazione e' avvenuta con procedura negoziata senza
bando o con affidamento in economia fuori dai casi consentiti e
questo abbia determinato l'omissione della pubblicita' del bando o
avviso con cui si indice una gara nella Gazzetta ufficiale
dell'Unione europea o nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica
italiana, quando tale pubblicazione e' prescritta dal codice dei
contratti pubblici, di cui al decreto legislativo di attuazione della
legge n. 78 del 2022;
c) se il contratto e' stato stipulato senza rispettare il termine
dilatorio stabilito dall'articolo 18 del codice dei contratti
pubblici, di cui al decreto legislativo di attuazione della legge n.
78 del 2022, qualora tale violazione abbia impedito al ricorrente di
avvalersi di mezzi di ricorso prima della stipulazione del contratto
e sempre che tale violazione, aggiungendosi a vizi propri
dell'aggiudicazione, abbia influito sulle possibilita' del ricorrente
di ottenere l'affidamento;
d) se il contratto e' stato stipulato senza rispettare la
sospensione obbligatoria del termine per la stipulazione derivante
dalla proposizione del ricorso giurisdizionale avverso
l'aggiudicazione, ai sensi dell'articolo 18, comma 4, del codice dei
contratti pubblici, di cui al decreto legislativo di attuazione della
legge n. 78 del 2022, qualora tale violazione, aggiungendosi a vizi
propri dell'aggiudicazione, abbia influito sulle possibilita' del
ricorrente di ottenere l'affidamento.
2. Il giudice precisa, in funzione delle deduzioni delle parti e
della valutazione della gravita' della condotta della stazione
appaltante o dell'ente concedente e della situazione di fatto, se la
declaratoria di inefficacia e' limitata alle prestazioni ancora da
eseguire alla data della pubblicazione del dispositivo o se essa
opera in via retroattiva.
3. Il contratto resta efficace, anche in presenza delle violazioni
di cui al comma 1, qualora venga accertato che il rispetto di
esigenze imperative connesse a un interesse generale imponga che i
suoi effetti siano mantenuti. Tra le esigenze imperative rientrano,
fra l'altro, quelle imprescindibili di carattere tecnico o di altro
tipo, tali da rendere evidente che i residui obblighi contrattuali
possono essere rispettati solo dall'esecutore attuale. Gli interessi
economici sono presi in considerazione come esigenze imperative solo
quando l'inefficacia del contratto condurrebbe a conseguenze
sproporzionate, avuto anche riguardo all'eventuale mancata
proposizione della domanda di subentro nel contratto nei casi in cui
il vizio dell'aggiudicazione non comporta l'obbligo di rinnovare la
gara. Non costituiscono esigenze imperative gli interessi economici
legati direttamente al contratto, che comprendono fra l'altro i costi
derivanti dal ritardo nell'esecuzione del contratto stesso, dalla
necessita' di indire una nuova procedura di aggiudicazione, dal
cambio dell'operatore economico e dagli obblighi di legge risultanti
dalla dichiarazione di inefficacia.
4. A cura della segreteria, le sentenze che provvedono in
applicazione del comma 3 sono trasmesse alla Presidenza del Consiglio
dei ministri -Dipartimento per le politiche europee.
5. Quando, nonostante le violazioni, il contratto e' considerato
efficace o l'inefficacia e' temporalmente limitata, si applicano le
sanzioni alternative di cui all'articolo 123.
6. La inefficacia del contratto prevista dal comma 1, lettere a) e
b), non si applica quando la stazione appaltante o l'ente concedente
ha seguito la seguente procedura:
a) con atto motivato anteriore all'avvio della procedura di
affidamento ha dichiarato che la procedura senza pubblicazione del
bando o avviso con cui si indice una gara nella Gazzetta ufficiale
dell'Unione europea ovvero nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica
italiana e' consentita dal codice dei contratti pubblici, di cui al
decreto legislativo di attuazione della legge n. 78 del 2022;
b) rispettivamente per i contratti di rilevanza europea e per
quelli sotto soglia, ha pubblicato nella Gazzetta ufficiale
dell'Unione europea oppure nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica
italiana un avviso volontario per la trasparenza preventiva ai sensi
dell'articolo 86 del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto
legislativo di attuazione della legge n. 78 del 2022, in cui
manifesta l'intenzione di concludere il contratto;
c) il contratto non e' stato concluso prima dello scadere di un
termine di almeno dieci giorni decorrenti dal giorno successivo alla
data di pubblicazione dell'avviso di cui alla lettera b).»;
c) all'articolo 123, comma 1, alinea, le parole:«di cui
all'articolo 121, comma 4» sono sostituite dalle seguenti: «di cui
all'articolo 121, comma 5»;
d) l'articolo 124 e' sostituito dal seguente:
«Art. 124 - (Tutela in forma specifica e per equivalente) - 1.
L'accoglimento della domanda di conseguire l'aggiudicazione e di
stipulare il contratto e' comunque condizionato alla dichiarazione di
inefficacia del contratto ai sensi degli articoli 121, comma 1, e
122. Se non dichiara l'inefficacia del contratto, il giudice dispone
il risarcimento per equivalente del danno subito e provato. Il
giudice conosce anche delle azioni risarcitorie e di quelle di
rivalsa proposte dalla stazione appaltante nei confronti
dell'operatore economico che, con un comportamento illecito, ha
concorso a determinare un esito della gara illegittimo.
2. La condotta processuale della parte che, senza giustificato
motivo, non ha proposto la domanda di cui al comma 1, o non si e'
resa disponibile a subentrare nel contratto, e' valutata dal giudice
ai sensi dell'articolo 1227 del codice civile.
3. Ai sensi dell'articolo 34, comma 4, il giudice individua i
criteri di liquidazione del danno e assegna un termine entro il quale
la parte danneggiante deve formulare una proposta risarcitoria. La
mancata formulazione della proposta nel termine assegnato o la
significativa differenza tra l'importo indicato nella proposta e
quello liquidato nella sentenza resa sull'eventuale giudizio di
ottemperanza costituiscono elementi valutativi ai fini della
regolamentazione delle spese di lite in tale giudizio, fatto salvo
quanto disposto dall'articolo 91, primo comma, del codice di
procedura civile.».
Note all'articolo 209
- Si riportano gli articoli 120, 121 e 124, del decreto
legislativo 2 luglio 2010, n. 104 (Attuazione dell'articolo
44 della legge 18 giugno 2009, n. 69, recante delega al
governo per il riordino del processo amministrativo), come
modificati dal presente decreto legislativo:
«Art. 120 (Disposizioni specifiche ai giudizi di cui
all'articolo 119, comma 1, lettera a)). - 1. Gli atti delle
procedure di affidamento e di concessione disciplinate dal
codice dei contratti pubblici, di cui al decreto
legislativo di attuazione della legge 21 giugno 2022, n.
78, comprese le procedure di affidamento di incarichi e
concorsi di progettazione e di attivita'
tecnico-amministrative a esse connesse, i quali siano
relativi a pubblici lavori, servizi o forniture, nonche' i
provvedimenti dell'Autorita' nazionale anticorruzione in
materia di contratti pubblici, sono impugnabili unicamente
mediante ricorso al tribunale amministrativo regionale
competente. In tutti gli atti di parte e in tutti i
provvedimenti del giudice e' indicato il codice
identificativo di gara (CIG); nel caso di mancata
indicazione il giudice procede in ogni caso e anche
d'ufficio, su segnalazione della segreteria, ai sensi
dell'articolo 86, comma 1.
2. Per l'impugnazione degli atti di cui al presente
articolo il ricorso, principale o incidentale, e i motivi
aggiunti, anche avverso atti diversi da quelli gia'
impugnati, sono proposti nel termine di trenta giorni. Il
termine decorre, per il ricorso principale e per i motivi
aggiunti, dalla ricezione della comunicazione di cui
all'articolo 90 del codice dei contratti pubblici, di cui
al decreto legislativo di attuazione della legge n. 78 del
2022 oppure dal momento in cui gli atti sono messi a
disposizione ai sensi dell'articolo 36, commi 1 e 2, del
medesimo codice. Per i bandi e gli avvisi con cui si indice
una gara che siano autonomamente lesivi, il termine decorre
dalla pubblicazione di cui agli articoli 84 e 85 del codice
dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo di
attuazione della legge n. 78 del 2022. Il ricorso
incidentale e' disciplinato dall'articolo 42.
3. Nel caso in cui sia mancata la pubblicita' del
bando, il ricorso e' comunque proposto entro trenta giorni
dalla data di pubblicazione dell'avviso di aggiudicazione o
della determinazione di procedere all'affidamento in house
al soggetto partecipato o controllato. Per la decorrenza
del termine l'avviso deve contenere la motivazione
dell'atto di aggiudicazione e della scelta di affidare il
contratto senza pubblicazione del bando e l'indicazione del
sito dove sono visionabili gli atti e i documenti
presupposti. Se sono omessi gli avvisi o le informazioni di
cui al presente comma oppure se essi non sono conformi alle
prescrizioni ivi indicate, il ricorso puo' essere proposto
non oltre sei mesi dal giorno successivo alla data di
stipulazione del contratto comunicata ai sensi del codice
dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo di
attuazione della legge n. 78 del 2022.
4. Se la stazione appaltante o l'ente concedente e'
rappresentato dall'Avvocatura dello Stato, il ricorso e'
notificato anche presso la sede dell'Amministrazione, ai
soli fini della operativita' della sospensione obbligatoria
del termine per la stipulazione del contratto.
5. Se le parti richiedono congiuntamente di limitare
la decisione all'esame di un'unica questione, nonche' in
ogni altro caso compatibilmente con le esigenze di difesa
di tutte le parti in relazione alla complessita' della
causa, il giudizio e' di norma definito, anche in deroga al
comma 1, primo periodo, dell'articolo 74, in esito
all'udienza cautelare ai sensi dell'articolo 60, ove ne
ricorrano i presupposti, e, in mancanza, e' comunque
definito con sentenza in forma semplificata a una udienza
fissata d'ufficio, da tenersi entro quarantacinque giorni
dalla scadenza del termine per la costituzione delle parti
diverse dal ricorrente e nel rispetto dei termini per il
deposito dei documenti e delle memorie. Della data di
udienza e' dato immediato avviso alle parti a cura della
segreteria, a mezzo posta elettronica certificata. In caso
di esigenze istruttorie o quando e' necessario integrare il
contraddittorio o assicurare il rispetto di termini a
difesa, la definizione del merito e' rinviata, con
l'ordinanza che dispone gli adempimenti istruttori o
l'integrazione del contraddittorio o il rinvio per
l'esigenza di rispetto dei termini a difesa, a una udienza
da tenersi non oltre trenta giorni.
6. In caso di istanza cautelare, all'esito
dell'udienza in camera di consiglio e anche in caso di
rigetto dell'istanza, il giudice provvede ai necessari
approfondimenti istruttori.
7. I nuovi atti attinenti alla medesima procedura di
gara sono impugnati con ricorso per motivi aggiunti, senza
pagamento del contributo unificato.
8. Salvo quanto previsto dal presente articolo e
dagli articoli da 121 a 125, si applica l'articolo 119.
9. Anche se dalla decisione sulla domanda cautelare
non derivino effetti irreversibili, il collegio puo'
subordinare la concessione o il diniego della misura
cautelare alla prestazione, anche mediante fideiussione, di
una cauzione di importo commisurato al valore dell'appalto
e comunque non superiore allo 0,5 per cento di tale valore.
La durata della misura subordinata alla cauzione e'
indicata nell'ordinanza. Resta fermo quanto stabilito dal
comma 3 dell'articolo 119.
10. Nella decisione cautelare il giudice tiene conto
di quanto previsto dagli articoli 121, comma 1, e 122, e
delle esigenze imperative connesse a un interesse generale
all'esecuzione del contratto, dandone conto nella
motivazione.
11. Il giudice deposita la sentenza con la quale
definisce il giudizio entro quindici giorni dall'udienza di
discussione. Quando la stesura della motivazione e'
particolarmente complessa, il giudice pubblica il
dispositivo nel termine di cui al primo periodo, indicando
anche le domande eventualmente accolte e le misure per
darvi attuazione, e comunque deposita la sentenza entro
trenta giorni dall'udienza.
12. Le disposizioni dei commi 1, secondo periodo, 5,
6, 8, 9, 10 e 11 si applicano anche innanzi al Consiglio di
Stato nel giudizio di appello proposto avverso la sentenza
o avverso l'ordinanza cautelare, e nei giudizi di
revocazione o opposizione di terzo. La parte puo' proporre
appello avverso il dispositivo per ottenerne la sospensione
prima della pubblicazione della sentenza.
13. Nel caso di presentazione di offerte per piu'
lotti l'impugnazione si propone con ricorso cumulativo solo
se sono dedotti identici motivi di ricorso avverso lo
stesso atto.».
«Art. 121 (Inefficacia del contratto nei casi di
gravi violazioni). - 1. Il giudice che annulla
l'aggiudicazione o gli affidamenti senza bando di cui al
comma 2 dell'articolo 120 dichiara l'inefficacia del
contratto nei seguenti casi:
Disposizioni specifiche ai giudizi di cui
all'articolo 119, comma 1, lettera a)). - 1. Gli atti delle
procedure di affidamento e di concessione disciplinate dal
codice dei contratti pubblici, di cui al decreto
legislativo di attuazione della legge 21 giugno 2022, n.
78, comprese le procedure di affidamento di incarichi e
concorsi di progettazione e di attivita'
tecnico-amministrative a esse connesse, i quali siano
relativi a pubblici lavori, servizi o forniture, nonche' i
provvedimenti dell'Autorita' nazionale anticorruzione in
materia di contratti pubblici, sono impugnabili unicamente
mediante ricorso al tribunale amministrativo regionale
competente. In tutti gli atti di parte e in tutti i
provvedimenti del giudice e' indicato il codice
identificativo di gara (CIG); nel caso di mancata
indicazione il giudice procede in ogni caso e anche
d'ufficio, su segnalazione della segreteria, ai sensi
dell'articolo 86, comma 1.
2. Per l'impugnazione degli atti di cui al presente
articolo il ricorso, principale o incidentale, e i motivi
aggiunti, anche avverso atti diversi da quelli gia'
impugnati, sono proposti nel termine di trenta giorni. Il
termine decorre, per il ricorso principale e per i motivi
aggiunti, dalla ricezione della comunicazione di cui
all'articolo 90 del codice dei contratti pubblici, di cui
al decreto legislativo di attuazione della legge n. 78 del
2022 oppure dal momento in cui gli atti sono messi a
disposizione ai sensi dell'articolo 36, commi 1 e 2, del
medesimo codice. Per i bandi e gli avvisi con cui si indice
una gara che siano autonomamente lesivi, il termine decorre
dalla pubblicazione di cui agli articoli 84 e 85 del codice
dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo di
attuazione della legge n. 78 del 2022. Il ricorso
incidentale e' disciplinato dall'articolo 42.
3. Nel caso in cui sia mancata la pubblicita' del
bando, il ricorso e' comunque proposto entro trenta giorni
dalla data di pubblicazione dell'avviso di aggiudicazione o
della determinazione di procedere all'affidamento in house
al soggetto partecipato o controllato. Per la decorrenza
del termine l'avviso deve contenere la motivazione
dell'atto di aggiudicazione e della scelta di affidare il
contratto senza pubblicazione del bando e l'indicazione del
sito dove sono visionabili gli atti e i documenti
presupposti. Se sono omessi gli avvisi o le informazioni di
cui al presente comma oppure se essi non sono conformi alle
prescrizioni ivi indicate, il ricorso puo' essere proposto
non oltre sei mesi dal giorno successivo alla data di
stipulazione del contratto comunicata ai sensi del codice
dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo di
attuazione della legge n. 78 del 2022.
4. Se la stazione appaltante o l'ente concedente e'
rappresentato dall'Avvocatura dello Stato, il ricorso e'
notificato anche presso la sede dell'Amministrazione, ai
soli fini della operativita' della sospensione obbligatoria
del termine per la stipulazione del contratto.
5. Se le parti richiedono congiuntamente di
limitare la decisione all'esame di un'unica questione,
nonche' in ogni altro caso compatibilmente con le esigenze
di difesa di tutte le parti in relazione alla complessita'
della causa, il giudizio e' di norma definito, anche in
deroga al comma 1, primo periodo, dell'articolo 74, in
esito all'udienza cautelare ai sensi dell'articolo 60, ove
ne ricorrano i presupposti, e, in mancanza, e' comunque
definito con sentenza in forma semplificata a una udienza
fissata d'ufficio, da tenersi entro quarantacinque giorni
dalla scadenza del termine per la costituzione delle parti
diverse dal ricorrente e nel rispetto dei termini per il
deposito dei documenti e delle memorie. Della data di
udienza e' dato immediato avviso alle parti a cura della
segreteria, a mezzo posta elettronica certificata. In caso
di esigenze istruttorie o quando e' necessario integrare il
contraddittorio o assicurare il rispetto di termini a
difesa, la definizione del merito e' rinviata, con
l'ordinanza che dispone gli adempimenti istruttori o
l'integrazione del contraddittorio o il rinvio per
l'esigenza di rispetto dei termini a difesa, a una udienza
da tenersi non oltre trenta giorni.
6. In caso di istanza cautelare, all'esito
dell'udienza in camera di consiglio e anche in caso di
rigetto dell'istanza, il giudice provvede ai necessari
approfondimenti istruttori.
7. I nuovi atti attinenti alla medesima procedura
di gara sono impugnati con ricorso per motivi aggiunti,
senza pagamento del contributo unificato.
8. Salvo quanto previsto dal presente articolo e
dagli articoli da 121 a 125, si applica l'articolo 119.
9. Anche se dalla decisione sulla domanda cautelare
non derivino effetti irreversibili, il collegio puo'
subordinare la concessione o il diniego della misura
cautelare alla prestazione, anche mediante fideiussione, di
una cauzione di importo commisurato al valore dell'appalto
e comunque non superiore allo 0,5 per cento di tale valore.
La durata della misura subordinata alla cauzione e'
indicata nell'ordinanza. Resta fermo quanto stabilito dal
comma 3 dell'articolo 119.
10. Nella decisione cautelare il giudice tiene
conto di quanto previsto dagli articoli 121, comma 1, e
122, e delle esigenze imperative connesse a un interesse
generale all'esecuzione del contratto, dandone conto nella
motivazione.
11. Il giudice deposita la sentenza con la quale
definisce il giudizio entro quindici giorni dall'udienza di
discussione. Quando la stesura della motivazione e'
particolarmente complessa, il giudice pubblica il
dispositivo nel termine di cui al primo periodo, indicando
anche le domande eventualmente accolte e le misure per
darvi attuazione, e comunque deposita la sentenza entro
trenta giorni dall'udienza.
12. Le disposizioni dei commi 1, secondo periodo,
5, 6, 8, 9, 10 e 11 si applicano anche innanzi al Consiglio
di Stato nel giudizio di appello proposto avverso la
sentenza o avverso l'ordinanza cautelare, e nei giudizi di
revocazione o opposizione di terzo. La parte puo' proporre
appello avverso il dispositivo per ottenerne la sospensione
prima della pubblicazione della sentenza.
13. Nel caso di presentazione di offerte per piu'
lotti l'impugnazione si propone con ricorso cumulativo solo
se sono dedotti identici motivi di ricorso avverso lo
stesso atto.».
«Art. 121 (Inefficacia del contratto nei casi di
gravi violazioni). - 1. Il giudice che annulla
l'aggiudicazione o gli affidamenti senza bando di cui al
comma 2 dell'articolo 120 dichiara l'inefficacia del
contratto nei seguenti casi:
Inefficacia del contratto nei casi di gravi
violazioni). - 1. Il giudice che annulla l'aggiudicazione o
gli affidamenti senza bando di cui al comma 2 dell'articolo
120 dichiara l'inefficacia del contratto nei seguenti casi:
a) se l'aggiudicazione e' avvenuta senza
pubblicazione del bando o avviso con cui si indice una gara
nella Gazzetta ufficiale dell'Unione europea o nella
Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana, quando tale
pubblicazione e' prescritta dal codice dei contratti
pubblici, di cui al decreto legislativo di attuazione della
legge n. 78 del 2022;
b) se l'aggiudicazione e' avvenuta con procedura
negoziata senza bando o con affidamento in economia fuori
dai casi consentiti e questo abbia determinato l'omissione
della pubblicita' del bando o avviso con cui si indice una
gara nella Gazzetta ufficiale dell'Unione europea o nella
Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana, quando tale
pubblicazione e' prescritta dal codice dei contratti
pubblici, di cui al decreto legislativo di attuazione della
legge n. 78 del 2022;
c) se il contratto e' stato stipulato senza
rispettare il termine dilatorio stabilito dall'articolo 18
del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto
legislativo di attuazione della legge n. 78 del 2022,
qualora tale violazione abbia impedito al ricorrente di
avvalersi di mezzi di ricorso prima della stipulazione del
contratto e sempre che tale violazione, aggiungendosi a
vizi propri dell'aggiudicazione, abbia influito sulle
possibilita' del ricorrente di ottenere l'affidamento;
d) se il contratto e' stato stipulato senza
rispettare la sospensione obbligatoria del termine per la
stipulazione derivante dalla proposizione del ricorso
giurisdizionale avverso l'aggiudicazione, ai sensi
dell'articolo 18, comma 4, del codice dei contratti
pubblici di cui al decreto legislativo di attuazione della
legge n. 78 del 2022, qualora tale violazione,
aggiungendosi a vizi propri dell'aggiudicazione, abbia
influito sulle possibilita' del ricorrente di ottenere
l'affidamento.
2. Il giudice precisa, in funzione delle deduzioni
delle parti e della valutazione della gravita' della
condotta della stazione appaltante o dell'ente concedente e
della situazione di fatto, se la declaratoria di
inefficacia e' limitata alle prestazioni ancora da eseguire
alla data della pubblicazione del dispositivo o se essa
opera in via retroattiva.
3. Il contratto resta efficace, anche in presenza
delle violazioni di cui al comma 1, qualora venga accertato
che il rispetto di esigenze imperative connesse a un
interesse generale imponga che i suoi effetti siano
mantenuti. Tra le esigenze imperative rientrano, fra
l'altro, quelle imprescindibili di carattere tecnico o di
altro tipo, tali da rendere evidente che i residui obblighi
contrattuali possono essere rispettati solo dall'esecutore
attuale. Gli interessi economici sono presi in
considerazione come esigenze imperative solo quando
l'inefficacia del contratto condurrebbe a conseguenze
sproporzionate, avuto anche riguardo all'eventuale mancata
proposizione della domanda di subentro nel contratto nei
casi in cui il vizio dell'aggiudicazione non comporta
l'obbligo di rinnovare la gara. Non costituiscono esigenze
imperative gli interessi economici legati direttamente al
contratto, che comprendono fra l'altro i costi derivanti
dal ritardo nell'esecuzione del contratto stesso, dalla
necessita' di indire una nuova procedura di aggiudicazione,
dal cambio dell'operatore economico e dagli obblighi di
legge risultanti dalla dichiarazione di inefficacia.
4. A cura della segreteria, le sentenze che
provvedono in applicazione del comma 3 sono trasmesse alla
Presidenza del Consiglio dei ministri - Dipartimento per le
politiche europee.
5. Quando, nonostante le violazioni, il contratto
e' considerato efficace o l'inefficacia e' temporalmente
limitata, si applicano le sanzioni alternative di cui
all'articolo 123.
6. La inefficacia del contratto prevista dal comma
1, lettere a) e b), non si applica quando la stazione
appaltante o l'ente concedente ha seguito la seguente
procedura:
2. Il giudice precisa, in funzione delle
deduzioni delle parti e della valutazione della gravita'
della condotta della stazione appaltante o dell'ente
concedente e della situazione di fatto, se la declaratoria
di inefficacia e' limitata alle prestazioni ancora da
eseguire alla data della pubblicazione del dispositivo o se
essa opera in via retroattiva.
3. Il contratto resta efficace, anche in presenza
delle violazioni di cui al comma 1, qualora venga accertato
che il rispetto di esigenze imperative connesse a un
interesse generale imponga che i suoi effetti siano
mantenuti. Tra le esigenze imperative rientrano, fra
l'altro, quelle imprescindibili di carattere tecnico o di
altro tipo, tali da rendere evidente che i residui obblighi
contrattuali possono essere rispettati solo dall'esecutore
attuale. Gli interessi economici sono presi in
considerazione come esigenze imperative solo quando
l'inefficacia del contratto condurrebbe a conseguenze
sproporzionate, avuto anche riguardo all'eventuale mancata
proposizione della domanda di subentro nel contratto nei
casi in cui il vizio dell'aggiudicazione non comporta
l'obbligo di rinnovare la gara. Non costituiscono esigenze
imperative gli interessi economici legati direttamente al
contratto, che comprendono fra l'altro i costi derivanti
dal ritardo nell'esecuzione del contratto stesso, dalla
necessita' di indire una nuova procedura di aggiudicazione,
dal cambio dell'operatore economico e dagli obblighi di
legge risultanti dalla dichiarazione di inefficacia.
4. A cura della segreteria, le sentenze che
provvedono in applicazione del comma 3 sono trasmesse alla
Presidenza del Consiglio dei ministri - Dipartimento per le
politiche europee.
5. Quando, nonostante le violazioni, il contratto
e' considerato efficace o l'inefficacia e' temporalmente
limitata, si applicano le sanzioni alternative di cui
all'articolo 123.
6. La inefficacia del contratto prevista dal
comma 1, lettere a) e b), non si applica quando la stazione
appaltante o l'ente concedente ha seguito la seguente
procedura:
a) con atto motivato anteriore all'avvio della
procedura di affidamento ha dichiarato che la procedura
senza pubblicazione del bando o avviso con cui si indice
una gara nella Gazzetta ufficiale dell'Unione europea
ovvero nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana
e' consentita dal codice dei contratti pubblici, di cui al
decreto legislativo di attuazione della legge n. 78 del
2022;
b) rispettivamente per i contratti di rilevanza
europea e per quelli sotto soglia, ha pubblicato nella
Gazzetta ufficiale dell'Unione europea oppure nella
Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana un avviso
volontario per la trasparenza preventiva ai sensi
dell'articolo 86 del codice dei contratti pubblici, di cui
al decreto legislativo di attuazione della legge n. 78 del
2022, in cui manifesta l'intenzione di concludere il
contratto;
c) il contratto non e' stato concluso prima dello
scadere di un termine di almeno dieci giorni decorrenti dal
giorno successivo alla data di pubblicazione dell'avviso di
cui alla lettera b).».
«Art. 124 (Tutela in forma specifica e per
equivalente). - 1. L'accoglimento della domanda di
conseguire l'aggiudicazione e di stipulare il contratto e'
comunque condizionato alla dichiarazione di inefficacia del
contratto ai sensi degli articoli 121, comma 1, e 122. Se
non dichiara l'inefficacia del contratto, il giudice
dispone il risarcimento per equivalente del danno subito e
provato. Il giudice conosce anche delle azioni risarcitorie
e di quelle di rivalsa proposte dalla stazione appaltante
nei confronti dell'operatore economico che, con un
comportamento illecito, ha concorso a determinare un esito
della gara illegittimo.
2. La condotta processuale della parte che, senza
giustificato motivo, non ha proposto la domanda di cui al
comma 1, o non si e' resa disponibile a subentrare nel
contratto, e' valutata dal giudice ai sensi dell'articolo
1227 del codice civile.
3. Ai sensi dell'articolo 34, comma 4, il giudice
individua i criteri di liquidazione del danno e assegna un
termine entro il quale la parte danneggiante deve formulare
una proposta risarcitoria. La mancata formulazione della
proposta nel termine assegnato o la significativa
differenza tra l'importo indicato nella proposta e quello
liquidato nella sentenza resa sull'eventuale giudizio di
ottemperanza costituiscono elementi valutativi ai fini
della regolamentazione delle spese di lite in tale
giudizio, fatto salvo quanto disposto dall'articolo 91,
primo comma, del codice di procedura civile.».
«Art. 124 (Tutela in forma specifica e per
equivalente). - 1. L'accoglimento della domanda di
conseguire l'aggiudicazione e di stipulare il contratto e'
comunque condizionato alla dichiarazione di inefficacia del
contratto ai sensi degli articoli 121, comma 1, e 122. Se
non dichiara l'inefficacia del contratto, il giudice
dispone il risarcimento per equivalente del danno subito e
provato. Il giudice conosce anche delle azioni risarcitorie
e di quelle di rivalsa proposte dalla stazione appaltante
nei confronti dell'operatore economico che, con un
comportamento illecito, ha concorso a determinare un esito
della gara illegittimo.
2. La condotta processuale della parte che, senza
giustificato motivo, non ha proposto la domanda di cui al
comma 1, o non si e' resa disponibile a subentrare nel
contratto, e' valutata dal giudice ai sensi dell'articolo
1227 del codice civile.
3. Ai sensi dell'articolo 34, comma 4, il giudice
individua i criteri di liquidazione del danno e assegna un
termine entro il quale la parte danneggiante deve formulare
una proposta risarcitoria. La mancata formulazione della
proposta nel termine assegnato o la significativa
differenza tra l'importo indicato nella proposta e quello
liquidato nella sentenza resa sull'eventuale giudizio di
ottemperanza costituiscono elementi valutativi ai fini
della regolamentazione delle spese di lite in tale
giudizio, fatto salvo quanto disposto dall'articolo 91,
primo comma, del codice di procedura civile.».
2. La condotta processuale della parte che, senza
giustificato motivo, non ha proposto la domanda di cui al
comma 1, o non si e' resa disponibile a subentrare nel
contratto, e' valutata dal giudice ai sensi dell'articolo
1227 del codice civile.
3. Ai sensi dell'articolo 34, comma 4, il giudice
individua i criteri di liquidazione del danno e assegna un
termine entro il quale la parte danneggiante deve formulare
una proposta risarcitoria. La mancata formulazione della
proposta nel termine assegnato o la significativa
differenza tra l'importo indicato nella proposta e quello
liquidato nella sentenza resa sull'eventuale giudizio di
ottemperanza costituiscono elementi valutativi ai fini
della regolamentazione delle spese di lite in tale
giudizio, fatto salvo quanto disposto dall'articolo 91,
primo comma, del codice di procedura civile.».
- Si riporta l'articolo 123, del decreto legislativo 2
luglio 2010, n. 104 (Attuazione dell'articolo 44 della
legge 18 giugno 2009, n. 69, recante delega al governo per
il riordino del processo amministrativo), come modificato
dal presente decreto legislativo:
«Art. 123 (Sanzioni alternative). - 1. Nei casi di
cui all' articolo 121, comma 5, il giudice amministrativo
individua le seguenti sanzioni alternative da applicare
alternativamente o cumulativamente:
a) la sanzione pecuniaria nei confronti della
stazione appaltante, di importo dallo 0,5% al 5% del valore
del contratto, inteso come prezzo di aggiudicazione, che e'
versata all'entrata del bilancio dello Stato - con
imputazione al capitolo 2301, capo 8 «Multe, ammende e
sanzioni amministrative inflitte dalle autorita'
giudiziarie ed amministrative, con esclusione di quelle
aventi natura tributaria» - entro sessanta giorni dal
passaggio in giudicato della sentenza che irroga sanzione;
decorso il termine per il versamento, si applica una
maggiorazione pari ad un decimo della sanzione per ogni
semestre di ritardo. La sentenza che applica le sanzioni e'
comunicata, a cura della segreteria, al Ministero
dell'economia e delle finanze entro cinque giorni dalla
pubblicazione;
b) la riduzione della durata del contratto, ove
possibile, da un minimo del dieci per cento ad un massimo
del cinquanta per cento della durata residua alla data di
pubblicazione del dispositivo.
2. Il giudice amministrativo applica le sanzioni
assicurando il rispetto del principio del contraddittorio e
ne determina la misura in modo che siano effettive,
dissuasive, proporzionate al valore del contratto, alla
gravita' della condotta della stazione appaltante e
all'opera svolta dalla stazione appaltante per
l'eliminazione o attenuazione delle conseguenze della
violazione. A tal fine si applica l'articolo 73, comma 3.
In ogni caso l'eventuale condanna al risarcimento dei danni
non costituisce sanzione alternativa e si cumula con le
sanzioni alternative.
3. Il giudice applica le sanzioni di cui al comma 1
anche qualora il contratto e' stato stipulato senza
rispettare il termine dilatorio stabilito per la
stipulazione del contratto, ovvero e' stato stipulato senza
rispettare la sospensione della stipulazione derivante
dalla proposizione del ricorso giurisdizionale avverso
l'aggiudicazione definitiva, quando la violazione non abbia
privato il ricorrente della possibilita' di avvalersi di
mezzi di ricorso prima della stipulazione del contratto e
non abbia influito sulle possibilita' del ricorrente di
ottenere l'affidamento.».