Art. 5
(Principi comuni in materia di esclusione per concessioni, appalti
pubblici e accordi tra enti e amministrazioni aggiudicatrici
nell'ambito del settore pubblico)
1. Una concessione o un appalto pubblico, nei settori ordinari o
speciali, aggiudicati da un'amministrazione aggiudicatrice o da un
ente aggiudicatore a una persona giuridica di diritto pubblico o di
diritto privato, non rientra nell'ambito di applicazione del presente
codice quando sono soddisfatte tutte le seguenti condizioni:
a) l'amministrazione aggiudicatrice o l'ente aggiudicatore esercita
sulla persona giuridica di cui trattasi un controllo analogo a quello
esercitato sui propri servizi;
b) oltre l'80 per cento delle attivita' della persona giuridica
controllata e' effettuata nello svolgimento dei compiti ad essa
affidati dall'amministrazione aggiudicatrice controllante o da altre
persone giuridiche controllate dall'amministrazione aggiudicatrice o
da un ente aggiudicatore di cui trattasi;
c) nella persona giuridica controllata non vi e' alcuna
partecipazione diretta di capitali privati, ad eccezione di forme di
partecipazione di capitali privati previste dalla legislazione
nazionale, in conformita' dei trattati, che non esercitano
un'influenza determinante sulla persona giuridica controllata.
2. Un'amministrazione aggiudicatrice o un ente aggiudicatore
esercita su una persona giuridica un controllo analogo a quello
esercitato sui propri servizi ai sensi del comma 1, lettera a),
qualora essa eserciti un'influenza determinante sia sugli obiettivi
strategici che sulle decisioni significative della persona giuridica
controllata. Tale controllo puo' anche essere esercitato da una
persona giuridica diversa, a sua volta controllata allo stesso modo
dall'amministrazione aggiudicatrice o dall'ente aggiudicatore.
3. Il presente codice non si applica anche quando una persona
giuridica controllata che e' un'amministrazione aggiudicatrice o un
ente aggiudicatore, aggiudica un appalto o una concessione alla
propria amministrazione aggiudicatrice o all'ente aggiudicatore
controllante o ad un altro soggetto giuridico controllato dalla
stessa amministrazione aggiudicatrice o ente aggiudicatore, a
condizione che nella persona giuridica alla quale viene aggiudicato
l'appalto pubblico non vi sia alcuna partecipazione diretta di
capitali privati, ad eccezione di forme di partecipazione di capitali
privati che non comportano controllo o potere di veto prescritte
dalla legislazione nazionale, in conformita' dei trattati, che non
esercitano un'influenza determinante sulla persona giuridica
controllata.
4. Un'amministrazione aggiudicatrice o un ente aggiudicatore puo'
aggiudicare un appalto pubblico o una concessione senza applicare il
presente codice qualora ricorrano le condizioni di cui al comma 1,
anche in caso di controllo congiunto.
5. Le amministrazioni aggiudicatrici o gli enti aggiudicatori
esercitano su una persona giuridica un controllo congiunto quando
sono soddisfatte tutte le seguenti condizioni:
a) gli organi decisionali della persona giuridica controllata sono
composti da rappresentanti di tutte le amministrazioni aggiudicatrici
o enti aggiudicatori partecipanti. Singoli rappresentanti possono
rappresentare varie o tutte le amministrazioni aggiudicatrici o enti
aggiudicatori partecipanti;
b) tali amministrazioni aggiudicatrici o enti aggiudicatori sono in
grado di esercitare congiuntamente un'influenza determinante sugli
obiettivi strategici e sulle decisioni significative di detta persona
giuridica;
c) la persona giuridica controllata non persegue interessi contrari
a quelli delle amministrazioni aggiudicatrici o degli enti
aggiudicatori controllanti.
6. Un accordo concluso esclusivamente tra due o piu'
amministrazioni aggiudicatrici non rientra nell'ambito di
applicazione del presente codice, quando sono soddisfatte tutte le
seguenti condizioni:
a) l'accordo stabilisce o realizza una cooperazione tra le
amministrazioni aggiudicatrici o gli enti aggiudicatori partecipanti,
finalizzata a garantire che i servizi pubblici che essi sono tenuti a
svolgere siano prestati nell'ottica di conseguire gli obiettivi che
essi hanno in comune;
b) l'attuazione di tale cooperazione e' retta esclusivamente da
considerazioni inerenti all'interesse pubblico;
c) le amministrazioni aggiudicatrici o gli enti aggiudicatori
partecipanti svolgono sul mercato aperto meno del 20 per cento delle
attivita' interessate dalla cooperazione.
7. Per determinare la percentuale delle attivita' di cui al comma
1, lettera b), e al comma 6, lettera c), si prende in considerazione
il fatturato totale medio, o una idonea misura alternativa basata
sull'attivita', quale i costi sostenuti dalla persona giuridica o
amministrazione aggiudicatrice o l'ente aggiudicatore nei settori dei
servizi, delle forniture e dei lavori per i tre anni precedenti
l'aggiudicazione dell'appalto o della concessione.
8. Se, a causa della data di costituzione o di inizio
dell'attivita' della persona giuridica o amministrazione
aggiudicatrice o ente aggiudicatore, ovvero a causa della
riorganizzazione delle sue attivita', il fatturato o la misura
alternativa basata sull'attivita', quali i costi, non e' disponibile
per i tre anni precedenti o non e' piu' pertinente, e' sufficiente
dimostrare, segnatamente in base a proiezioni dell'attivita', che la
misura dell'attivita' e' credibile.
9. Nei casi in cui le norme vigenti consentono la costituzione di
societa' miste per la realizzazione e gestione di un'opera pubblica o
per l'organizzazione e la gestione di un servizio di interesse
generale, la scelta del socio privato avviene con procedure di
evidenza pubblica.