Art. 8
Modifiche, variazioni e varianti contrattuali
1. Il direttore dei lavori fornisce al RUP l'ausilio necessario per
gli accertamenti in ordine alla sussistenza delle condizioni di cui
all'articolo 106 del codice. Con riferimento ai casi indicati
dall'articolo 106, comma 1, lettera c), del codice, il direttore dei
lavori descrive la situazione di fatto ai fini dell'accertamento da
parte del RUP della sua non imputabilita' alla stazione appaltante,
della sua non prevedibilita' al momento della redazione del progetto
o della consegna dei lavori e delle ragioni per cui si rende
necessaria la variazione.
2. Il direttore dei lavori propone al RUP le modifiche, nonche' le
varianti dei contratti in corso di esecuzione e relative perizie di
variante, indicandone i motivi in apposita relazione da inviare al
RUP, nei casi e alle condizioni previste dall'articolo 106 del
codice. Il direttore dei lavori risponde delle conseguenze derivanti
dall'aver ordinato o lasciato eseguire modifiche o addizioni al
progetto, senza averne ottenuto regolare autorizzazione, sempre che
non derivino da interventi volti ad evitare danni gravi a persone o
cose o a beni soggetti alla legislazione in materia di beni culturali
e ambientali o comunque di proprieta' delle stazioni appaltanti.
3. In caso di modifiche al progetto non disposte dal direttore dei
lavori, quest'ultimo fornisce all'esecutore le disposizioni per la
rimessa in pristino con spese a carico dell'esecutore stesso.
4. Nel caso di cui all'articolo 106, comma 12, del codice,
l'esecutore non puo' far valere il diritto alla risoluzione del
contratto e la perizia suppletiva e' accompagnata da un atto di
sottomissione che l'esecutore e' tenuto a sottoscrivere in segno di
accettazione o di motivato dissenso. Nel caso in cui la stazione
appaltante disponga variazioni in diminuzione nel limite del quinto
dell'importo del contratto, deve comunicarlo all'esecutore
tempestivamente e comunque prima del raggiungimento del quarto quinto
dell'importo contrattuale; in tal caso nulla spetta all'esecutore a
titolo di indennizzo. Ai fini della determinazione del quinto,
l'importo dell'appalto e' formato dalla somma risultante dal
contratto originario, aumentato dell'importo degli atti di
sottomissione e degli atti aggiuntivi per varianti gia' intervenute,
nonche' dell'ammontare degli importi, diversi da quelli a titolo
risarcitorio, eventualmente riconosciuti all'esecutore ai sensi degli
articoli 205 e 208 del codice.
5. Le variazioni sono valutate in base ai prezzi di contratto, ma
se comportano categorie di lavorazioni non previste o si debbano
impiegare materiali per i quali non risulta fissato il prezzo
contrattuale si provvede alla formazione di nuovi prezzi. I nuovi
prezzi delle lavorazioni o materiali sono valutati:
a) desumendoli dai prezzari di cui all'articolo 23, comma 16 del
codice, ove esistenti;
b) ricavandoli totalmente o parzialmente da nuove analisi
effettuate avendo a riferimento i prezzi elementari di mano d'opera,
materiali, noli e trasporti alla data di formulazione dell'offerta,
attraverso un contraddittorio tra il direttore dei lavori e
l'esecutore, e approvati dal RUP.
6. Qualora dai calcoli effettuati ai sensi del comma 5 risultino
maggiori spese rispetto alle somme previste nel quadro economico, i
prezzi prima di essere ammessi nella contabilita' dei lavori sono
approvati dalla stazione appaltante, su proposta del RUP. Se
l'esecutore non accetta i nuovi prezzi cosi' determinati e approvati,
la stazione appaltante puo' ingiungergli l'esecuzione delle
lavorazioni o la somministrazione dei materiali sulla base di detti
prezzi, comunque ammessi nella contabilita'; ove l'esecutore non
iscriva riserva negli atti contabili, i prezzi si intendono
definitivamente accettati.
7. Il direttore dei lavori puo' disporre modifiche di dettaglio non
comportanti aumento o diminuzione dell'importo contrattuale,
comunicandole preventivamente al RUP.
8. Il direttore dei lavori, entro dieci giorni dalla proposta
dell'esecutore, redatta in forma di perizia tecnica corredata anche
degli elementi di valutazione economica, di variazioni migliorative
di sua esclusiva ideazione e che comportino una diminuzione
dell'importo originario dei lavori, trasmette la stessa al RUP
unitamente al proprio parere. Possono formare oggetto di proposta le
modifiche dirette a migliorare gli aspetti funzionali, nonche'
singoli elementi tecnologici o singole componenti del progetto, che
non comportano riduzione delle prestazioni qualitative e quantitative
stabilite nel progetto stesso e che mantengono inalterate il tempo di
esecuzione dei lavori e le condizioni di sicurezza dei lavoratori. Le
varianti migliorative, proposte nel rispetto di quanto previsto
dall'articolo 106 del codice, non alterano in maniera sostanziale il
progetto ne' le categorie di lavori.
Note all'art. 8:
- Si riporta l'articolo 106 del citato decreto
legislativo 18 aprile 2016, n. 50:
«Art. 106 (Modifica di contratti durante il periodo di
efficacia). - 1. Le modifiche, nonche' le varianti, dei
contratti di appalto in corso di validita' devono essere
autorizzate dal RUP con le modalita' previste
dall'ordinamento della stazione appaltante cui il RUP
dipende. I contratti di appalto nei settori ordinari e nei
settori speciali possono essere modificati senza una nuova
procedura di affidamento nei casi seguenti:
a) se le modifiche, a prescindere dal loro valore
monetario, sono state previste nei documenti di gara
iniziali in clausole chiare, precise e inequivocabili, che
possono comprendere clausole di revisione dei prezzi. Tali
clausole fissano la portata e la natura di eventuali
modifiche nonche' le condizioni alle quali esse possono
essere impiegate, facendo riferimento alle variazioni dei
prezzi e dei costi standard, ove definiti. Esse non
apportano modifiche che avrebbero l'effetto di alterare la
natura generale del contratto o dell'accordo quadro. Per i
contratti relativi ai lavori, le variazioni di prezzo in
aumento o in diminuzione possono essere valutate, sulla
base dei prezzari di cui all'articolo 23, comma 7, solo per
l'eccedenza rispetto al dieci per cento rispetto al prezzo
originario e comunque in misura pari alla meta'. Per i
contratti relativi a servizi o forniture stipulati dai
soggetti aggregatori restano ferme le disposizioni di cui
all'articolo 1, comma 511, della legge 28 dicembre 2015, n.
208;
b) per lavori, servizi o forniture, supplementari da
parte del contraente originale che si sono resi necessari e
non erano inclusi nell'appalto iniziale, ove un cambiamento
del contraente produca entrambi i seguenti effetti, fatto
salvo quanto previsto dal comma 7 per gli appalti nei
settori ordinari:
1) risulti impraticabile per motivi economici o
tecnici quali il rispetto dei requisiti di
intercambiabilita' o interoperabilita' tra apparecchiature,
servizi o impianti esistenti forniti nell'ambito
dell'appalto iniziale;
2) comporti per l'amministrazione aggiudicatrice o
l'ente aggiudicatore notevoli disguidi o una consistente
duplicazione dei costi;
c) ove siano soddisfatte tutte le seguenti
condizioni, fatto salvo quanto previsto per gli appalti nei
settori ordinari dal comma 7:
1) la necessita' di modifica e' determinata da
circostanze impreviste e imprevedibili per
l'amministrazione aggiudicatrice o per l'ente
aggiudicatore. In tali casi le modifiche all'oggetto del
contratto assumono la denominazione di varianti in corso
d'opera. Tra le predette circostanze puo' rientrare anche
la sopravvenienza di nuove disposizioni legislative o
regolamentari o provvedimenti di autorita' od enti preposti
alla tutela di interessi rilevanti;
2) la modifica non altera la natura generale del
contratto;
d) se un nuovo contraente sostituisce quello a cui la
stazione appaltante aveva inizialmente aggiudicato
l'appalto a causa di una delle seguenti circostanze:
1) una clausola di revisione inequivocabile in
conformita' alle disposizioni di cui alla lettera a);
2) all'aggiudicatario iniziale succede, per causa
di morte o a seguito di ristrutturazioni societarie,
comprese rilevazioni, fusioni, scissioni, acquisizione o
insolvenza, un altro operatore economico che soddisfi i
criteri di selezione qualitativa stabiliti inizialmente,
purche' cio' non implichi altre modifiche sostanziali al
contratto e non sia finalizzato ad eludere l'applicazione
del presente codice;
3) nel caso in cui l'amministrazione aggiudicatrice
o l'ente aggiudicatore si assuma gli obblighi del
contraente principale nei confronti dei suoi
subappaltatori;
e) se le modifiche non sono sostanziali ai sensi del
comma 4. Le stazioni appaltanti possono stabilire nei
documenti di gara soglie di importi per consentire le
modifiche.
2. I contratti possono parimenti essere modificati,
oltre a quanto previsto al comma 1, senza necessita' di una
nuova procedura a norma del presente codice, se il valore
della modifica e' al di sotto di entrambi i seguenti
valori:
a) le soglie fissate all'articolo 35;
b) il 10 per cento del valore iniziale del contratto
per i contratti di servizi e forniture sia nei settori
ordinari che speciali ovvero il 15 per cento del valore
iniziale del contratto per i contratti di lavori sia nei
settori ordinari che speciali. Tuttavia la modifica non
puo' alterare la natura complessiva del contratto o
dell'accordo quadro. In caso di piu' modifiche successive,
il valore e' accertato sulla base del valore complessivo
netto delle successive modifiche. Qualora la necessita' di
modificare il contratto derivi da errori o da omissioni nel
progetto esecutivo, che pregiudicano in tutto o in parte la
realizzazione dell'opera o la sua utilizzazione, essa e'
consentita solo nei limiti quantitativi di cui al presente
comma, ferma restando la responsabilita' dei progettisti
esterni.
3. Ai fini del calcolo del prezzo di cui ai commi 1,
lettere b) e c), 2 e 7, il prezzo aggiornato e' il valore
di riferimento quando il contratto prevede una clausola di
indicizzazione.
4. Una modifica di un contratto o di un accordo quadro
durante il periodo della sua efficacia e' considerata
sostanziale ai sensi del comma 1, lettera e), quando altera
considerevolmente gli elementi essenziali del contratto
originariamente pattuiti. In ogni caso, fatti salvi i commi
1 e 2, una modifica e' considerata sostanziale se una o
piu' delle seguenti condizioni sono soddisfatte:
a) la modifica introduce condizioni che, se fossero
state contenute nella procedura d'appalto iniziale,
avrebbero consentito l'ammissione di candidati diversi da
quelli inizialmente selezionati o l'accettazione di
un'offerta diversa da quella inizialmente accettata, oppure
avrebbero attirato ulteriori partecipanti alla procedura di
aggiudicazione;
b) la modifica cambia l'equilibrio economico del
contratto o dell'accordo quadro a favore
dell'aggiudicatario in modo non previsto nel contratto
iniziale;
c) la modifica estende notevolmente l'ambito di
applicazione del contratto;
d) se un nuovo contraente sostituisce quello cui
l'amministrazione aggiudicatrice o l'ente aggiudicatore
aveva inizialmente aggiudicato l'appalto in casi diversi da
quelli previsti al comma 1, lettera d).
5. Le amministrazioni aggiudicatrici o gli enti
aggiudicatori che hanno modificato un contratto nelle
situazioni di cui al comma 1, lettere b) e c), pubblicano
un avviso al riguardo nella Gazzetta ufficiale dell'Unione
europea. Tale avviso contiene le informazioni di cui
all'allegato XIV, parte I, lettera E, ed e' pubblicato
conformemente all'articolo 72 per i settori ordinari e
all'articolo 130 per i settori speciali. Per i contratti di
importo inferiore alla soglia di cui all'articolo 35, la
pubblicita' avviene in ambito nazionale.
6. Una nuova procedura d'appalto in conformita' al
presente codice e' richiesta per modifiche delle
disposizioni di un contratto pubblico di un accordo quadro
durante il periodo della sua efficacia diverse da quelle
previste ai commi 1 e 2.
7. Nei casi di cui al comma 1, lettere b) e c), per i
settori ordinari il contratto puo' essere modificato se
l'eventuale aumento di prezzo non eccede il 50 per cento
del valore del contratto iniziale. In caso di piu'
modifiche successive, tale limitazione si applica al valore
di ciascuna modifica. Tali modifiche successive non sono
intese ad aggirare il presente codice.
8. La stazione appaltante comunica all'ANAC le
modificazioni al contratto di cui al comma 1, lettera b) e
al comma 2, entro trenta giorni dal loro perfezionamento.
In caso di mancata o tardiva comunicazione l' Autorita'
irroga una sanzione amministrativa alla stazione appaltante
di importo compreso tra 50 e 200 euro per giorno di
ritardo. L'Autorita' pubblica sulla sezione del sito
Amministrazione trasparente l'elenco delle modificazioni
contrattuali comunicate, indicando l'opera,
l'amministrazione o l'ente aggiudicatore, l'aggiudicatario,
il progettista, il valore della modifica.
9. I titolari di incarichi di progettazione sono
responsabili per i danni subiti dalle stazioni appaltanti
in conseguenza di errori o di omissioni della progettazione
di cui al comma 2. Nel caso di appalti aventi ad oggetto la
progettazione esecutiva e l'esecuzione di lavori,
l'appaltatore risponde dei ritardi e degli oneri
conseguenti alla necessita' di introdurre varianti in corso
d'opera a causa di carenze del progetto esecutivo.
10. Ai fini del presente articolo si considerano errore
o omissione di progettazione l'inadeguata valutazione dello
stato di fatto, la mancata od erronea identificazione della
normativa tecnica vincolante per la progettazione, il
mancato rispetto dei requisiti funzionali ed economici
prestabiliti e risultanti da prova scritta, la violazione
delle regole di diligenza nella predisposizione degli
elaborati progettuali.
11. La durata del contratto puo' essere modificata
esclusivamente per i contratti in corso di esecuzione se e'
prevista nel bando e nei documenti di gara una opzione di
proroga. La proroga e' limitata al tempo strettamente
necessario alla conclusione delle procedure necessarie per
l'individuazione di un nuovo contraente. In tal caso il
contraente e' tenuto all'esecuzione delle prestazioni
previste nel contratto agli stessi prezzi, patti e
condizioni o piu' favorevoli per la stazione appaltante.
12. La stazione appaltante, qualora in corso di
esecuzione si renda necessario una aumento o una
diminuzione delle prestazioni fino a concorrenza del quinto
dell'importo del contratto, puo' imporre all'appaltatore
l'esecuzione alle stesse condizioni previste nel contratto
originario. In tal caso l'appaltatore non puo' far valere
il diritto alla risoluzione del contratto.
13. Si applicano le disposizioni di cui alla legge 21
febbraio 1991, n. 52. Ai fini dell'opponibilita' alle
stazioni appaltanti, le cessioni di crediti devono essere
stipulate mediante atto pubblico o scrittura privata
autenticata e devono essere notificate alle amministrazioni
debitrici. Fatto salvo il rispetto degli obblighi di
tracciabilita', le cessioni di crediti da corrispettivo di
appalto, concessione, concorso di progettazione, sono
efficaci e opponibili alle stazioni appaltanti che sono
amministrazioni pubbliche qualora queste non le rifiutino
con comunicazione da notificarsi al cedente e al
cessionario entro quarantacinque giorni dalla notifica
della cessione. Le amministrazioni pubbliche, nel contratto
stipulato o in atto separato contestuale, possono
preventivamente accettare la cessione da parte
dell'esecutore di tutti o di parte dei crediti che devono
venire a maturazione. In ogni caso l'amministrazione cui e'
stata notificata la cessione puo' opporre al cessionario
tutte le eccezioni opponibili al cedente in base al
contratto relativo a lavori, servizi, forniture,
progettazione, con questo stipulato.
14. Per gli appalti e le concessioni di importo
inferiore alla soglia comunitaria, le varianti in corso
d'opera dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e
forniture, nonche' quelle di importo inferiore o pari al 10
per cento dell'importo originario del contratto relative a
contratti di importo pari o superiore alla soglia
comunitaria, sono comunicate dal RUP all'Osservatorio di
cui all'articolo 213, tramite le sezioni regionali, entro
trenta giorni dall'approvazione da parte della stazione
appaltante per le valutazioni e gli eventuali provvedimenti
di competenza. Per i contratti pubblici di importo pari o
superiore alla soglia comunitaria, le varianti in corso
d'opera di importo eccedente il dieci per cento
dell'importo originario del contratto, incluse le varianti
in corso d'opera riferite alle infrastrutture prioritarie,
sono trasmesse dal RUP all'ANAC, unitamente al progetto
esecutivo, all'atto di validazione e ad una apposita
relazione del responsabile unico del procedimento, entro
trenta giorni dall'approvazione da parte della stazione
appaltante. Nel caso in cui l'ANAC accerti l'illegittimita'
della variante in corso d'opera approvata, essa esercita i
poteri di cui all'articolo 213. In caso di inadempimento
agli obblighi di comunicazione e trasmissione delle
varianti in corso d'opera previsti, si applicano le
sanzioni amministrative pecuniarie di cui all'articolo 213,
comma 13.».
- Si riporta l'articolo 205 del citato decreto
legislativo 18 aprile 2016, n. 50:
«Art. 205 (Accordo bonario per i lavori). - 1. Per i
lavori pubblici di cui alla parte II, e con esclusione dei
contratti di cui alla parte IV, titolo III, affidati da
amministrazioni aggiudicatrici ed enti aggiudicatori,
ovvero dai concessionari, qualora in seguito all'iscrizione
di riserve sui documenti contabili, l'importo economico
dell'opera possa variare tra il 5 ed il 15 per cento
dell'importo contrattuale, al fine del raggiungimento di un
accordo bonario si applicano le disposizioni di cui ai
commi da 2 a 6.
2. Il procedimento dell'accordo bonario riguarda tutte
le riserve iscritte fino al momento dell'avvio del
procedimento stesso e puo' essere reiterato quando le
riserve iscritte, ulteriori e diverse rispetto a quelle
gia' esaminate, raggiungano nuovamente l'importo di cui al
comma 1, nell'ambito comunque di un limite massimo
complessivo del 15 per cento dell'importo del contratto. Le
domande che fanno valere pretese gia' oggetto di riserva,
non possono essere proposte per importi maggiori rispetto a
quelli quantificati nelle riserve stesse. Non possono
essere oggetto di riserva gli aspetti progettuali che sono
stati oggetto di verifica ai sensi dell'articolo 26. Prima
dell'approvazione del certificato di collaudo ovvero di
verifica di conformita' o del certificato di regolare
esecuzione, qualunque sia l'importo delle riserve, il
responsabile unico del procedimento attiva l'accordo
bonario per la risoluzione delle riserve iscritte.
3. Il direttore dei lavori da' immediata comunicazione
al responsabile unico del procedimento delle riserve di cui
al comma 1, trasmettendo nel piu' breve tempo possibile una
propria relazione riservata.
4. Il responsabile unico del procedimento valuta
l'ammissibilita' e la non manifesta infondatezza delle
riserve ai fini dell'effettivo raggiungimento del limite di
valore di cui al comma 1.
5. Il responsabile unico del procedimento, entro 15
giorni dalla comunicazione di cui al comma 3, acquisita la
relazione riservata del direttore dei lavori e, ove
costituito, dell'organo di collaudo, puo' richiedere alla
Camera arbitrale l'indicazione di una lista di cinque
esperti aventi competenza specifica in relazione
all'oggetto del contratto. Il responsabile unico del
procedimento e il soggetto che ha formulato le riserve
scelgono d'intesa, nell'ambito della lista, l'esperto
incaricato della formulazione della proposta motivata di
accordo bonario. In caso di mancata intesa tra il
responsabile unico del procedimento e il soggetto che ha
formulato le riserve, entro quindici giorni dalla
trasmissione della lista l'esperto e' nominato dalla Camera
arbitrale che ne fissa anche il compenso, prendendo come
riferimento i limiti stabiliti con il decreto di cui
all'articolo 209, comma 16. La proposta e' formulata
dall'esperto entro novanta giorni dalla nomina. Qualora il
RUP non richieda la nomina dell'esperto, la proposta e'
formulata dal RUP entro novanta giorni dalla comunicazione
di cui al comma 3.
6. L'esperto, qualora nominato, ovvero il RUP,
verificano le riserve in contraddittorio con il soggetto
che le ha formulate, effettuano eventuali ulteriori
audizioni, istruiscono la questione anche con la raccolta
di dati e informazioni e con l'acquisizione di eventuali
altri pareri, e formulano, accertata e verificata la
disponibilita' di idonee risorse economiche, una proposta
di accordo bonario, che viene trasmessa al dirigente
competente della stazione appaltante e al soggetto che ha
formulato le riserve. Se la proposta e' accettata dalle
parti, entro quarantacinque giorni dal suo ricevimento,
l'accordo bonario e' concluso e viene redatto verbale
sottoscritto dalle parti. L'accordo ha natura di
transazione. Sulla somma riconosciuta in sede di accordo
bonario sono dovuti gli interessi al tasso legale a
decorrere dal sessantesimo giorno successivo alla
accettazione dell'accordo bonario da parte della stazione
appaltante. In caso di reiezione della proposta da parte
del soggetto che ha formulato le riserve ovvero di inutile
decorso del termine di cui al secondo periodo possono
essere aditi gli arbitri o il giudice ordinario.
6-bis. L'impresa, in caso di rifiuto della proposta di
accordo bonario ovvero di inutile decorso del termine per
l'accettazione, puo' instaurare un contenzioso giudiziario
entro i successivi sessanta giorni, a pena di decadenza.».
- Si riporta l'articolo 208 del citato decreto
legislativo 18 aprile 2016, n. 50:
«Art. 208 (Transazione). - 1. Le controversie relative
a diritti soggettivi derivanti dall'esecuzione dei
contratti pubblici di lavori, servizi, forniture, possono
essere risolte mediante transazione nel rispetto del codice
civile, solo ed esclusivamente nell'ipotesi in cui non
risulti possibile esperire altri rimedi alternativi
all'azione giurisdizionale.
2. Ove il valore dell'importo oggetto di concessione o
rinuncia sia superiore a 100.000 euro, ovvero 200.000 euro
in caso di lavori pubblici, e' acquisito il parere
dell'Avvocatura dello Stato, qualora si tratti di
amministrazioni centrali, ovvero di un legale interno alla
struttura, o del funzionario piu' elevato in grado
competente per il contenzioso, ove non esistente il legale
interno, qualora si tratti di amministrazioni sub centrali.
3. La proposta di transazione puo' essere formulata sia
dal soggetto aggiudicatario che dal dirigente competente,
sentito il responsabile unico del procedimento.
4. La transazione ha forma scritta a pena di
nullita'.».
- Si riporta l'articolo 23, comma 16, del citato
decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50:
«Art. 23 (Livelli della progettazione per gli appalti,
per le concessioni di lavori nonche' per i servizi). -
(Omissis).
16. Per i contratti relativi a lavori, servizi e
forniture, il costo del lavoro e' determinato annualmente,
in apposite tabelle, dal Ministero del lavoro e delle
politiche sociali sulla base dei valori economici definiti
dalla contrattazione collettiva nazionale tra le
organizzazioni sindacali e le organizzazioni dei datori di
lavoro comparativamente piu' rappresentativi, delle norme
in materia previdenziale ed assistenziale, dei diversi
settori merceologici e delle differenti aree territoriali.
In mancanza di contratto collettivo applicabile, il costo
del lavoro e' determinato in relazione al contratto
collettivo del settore merceologico piu' vicino a quello
preso in considerazione. Per i contratti relativi a lavori
il costo dei prodotti, delle attrezzature e delle
lavorazioni e' determinato sulla base dei prezzari
regionali aggiornati annualmente. Tali prezzari cessano di
avere validita' il 31 dicembre di ogni anno e possono
essere transitoriamente utilizzati fino al 30 giugno
dell'anno successivo, per i progetti a base di gara la cui
approvazione sia intervenuta entro tale data. In caso di
inadempienza da parte delle Regioni, i prezzari sono
aggiornati, entro i successivi trenta giorni, dalle
competenti articolazioni territoriali del Ministero delle
infrastrutture e dei trasporti sentite le Regioni
interessate. Fino all'adozione delle tabelle di cui al
presente comma, si applica l'articolo 216, comma 4. Nei
contratti di lavori e servizi la stazione appaltante, al
fine di determinare l'importo posto a base di gara,
individua nei documenti posti a base di gara i costi della
manodopera sulla base di quanto previsto nel presente
comma. I costi della sicurezza sono scorporati dal costo
dell'importo assoggettato al ribasso.».