qua.
Nella realta', si tratta di previsioni la cui ratio e' molto
diversa. Il sistema e' infatti cosi' concepito:
a) astensione facoltativa del magistrato del pubblico ministero
in tutte le fasi del processo quando esistono "gravi ragioni di
convenienza";
b) valutazione di tali ragioni da parte dello stesso magistrato
con previsione della esistenza di dette ragioni;
c) delega alla trattazione del processo dell'uno o dell'altro (o
di piu' di un) magistrato del pubblico ministero secondo gli schemi
organizzativi dell'ufficio;
d) insostituibilita' del pubblico ministero delegato per le
udienze;
e) sostituibilita' in casi tassativamente elencati e pur in assenza
di dichiarazione di astensione. L'elencazione dei casi risponde a due
finalita': 1) quella di consentire un successivo controllo sul potere
esercitato dal dirigente dell'ufficio (le modalita' del controllo
dovranno essere disciplinate dalle norme sull'ordinamento
giudiziario) e di impedire che si proceda a sostituzioni rispondenti
a generici principi organizzativi dell'ufficio (viceversa applicabili
in momenti diversi dalle udienze e grazie ai quali puo' anche
ovviarsi alla omessa dichiarazione di astensione); 2) quella di
rendere trasparente l'operato dell'ufficio del pubblico ministero,
nei momenti piu' delicati del processo laddove piu' "intensa" e' la
sua autonomia e, anche, di dare concretezza ai casi "di palese
esistenza delle gravi ragioni di convenienza" (che, come si e' detto,
ove non seguite da dichiarazione di astensione potranno dar luogo a
sanzioni non processuali).
L'articolo 55 istituisce meccanismi di coordinamento fra i diversi
uffici del pubblico ministero nel corso delle indagini preliminari.
La norma ha ragion d'essere solo in relazione a questa fase, della
quale e' dominus il pubblico ministero, poiche' un analogo problema
non puo' prospettarsi in quelle successive, nelle quali ogni
situazione del tipo in esame viene assorbita nei problemi di
competenza del giudice.
Il comma 2 esaurisce la regolamentazione dei conflitti tra uffici
del pubblico ministero. In tale disciplina non sono compresi ne' i
contrasti che possono insorgere all'interno di uno stesso ufficio
(poiche' la loro soluzione rientra nei compiti ordinari del capo
dell'ufficio) ne' i conflitti "positivi", i quali sono destinati ad
insorgere in sede di udienza preliminare come conflitti di competenza
tra giudici, trovando qui il momento naturale della loro denuncia, e
che comunque sono evitati o composti, come conflitti virtuali che
possono insorgere prima, dai meccanismi dell'art. 29 comma 3 e
dell'art. 369 richiamati sub art. 52.
La norma in esame si occupa quindi soltanto dei conflitti
"negativi" tra i diversi uffici del pubblico ministero, la cui
disciplina e' anzitutto caratterizzata - come si e' gia' osservato -
dal fatto che, trattandosi di vicende che interessano una parte
processuale, la loro soluzione e' contenuta e si esaurisce
nell'ambito della stessa struttura organizzativa di tale parte.
Per questa ragione si e' ritenuto - in conformita' al Progetto del
1978 - che l'organo chiamato a risolvere il conflitto insorto tra
uffici del pubblico ministero debba essere il procuratore generale
presso la corte di appello, se si tratta di uffici appartenenti allo
stesso distretto, ed il procuratore generale presso la corte di
cassazione, se si tratta di uffici appartenenti a distretti diversi.
Va comunque chiarito che, con tale sistema, non si e' inteso attivare
alcun potere gerarchico dal momento che si e' fatto riferimento a
soggetti che non sono, rispetto ai magistrati in conflitto,
gerarchicamente sovraordinati. La decisione del conflitto non puo'
essere considerata, infatti, espressione di un potere gerarchico.
In relazione al Progetto del 1978, la Commissione consultiva aveva
suggerito una diversa soluzione: quella di portare la questione
davanti ai giudici presso i quali i magistrati in conflitto
esercitano le funzioni di pubblico ministero affinche' fossero quei
giudici a sollevare formale conflitto davanti alla corte di
cassazione. Si e' ritenuto pero' che la soluzione proposta avrebbe
introdotto una rilevante complicazione del sistema.
Il comma 3 dell'art. 55 prevede la utilizzabilita' degli atti,
compiuti da un pubblico ministero non legittimato a procedere, in
tutti i casi stabiliti dalla legge. Tale previsione e' sembrata
opportuna per non sottrarre al procedimento impulsi ed acquisizioni
probatorie non altrimenti recuperabili tenendo conto, da un lato, dei
limiti che la legge pone alla utilizzabilita' degli atti compiuti dal
pubblico ministero e, dall'altro, del fatto che, la natura di "parte"
- sia pure pubblica - dello stesso pubblico ministero, impone, nel
nuovo processo, il superamento della netta e rigorosa delimitazione
dei poteri dei vari uffici i quali, specie nei primi momenti delle
indagini, in una situazione in cui la polizia giudiziaria e' tenuta a
riferire entro le quarantotto ore, devono avere la possibilita' di
muoversi con una certa elasticita'. Del resto il legislatore
delegante ha considerato anche tale esigenza quando ha prescritto,
nella direttiva 16, la "disciplina dei rapporti tra diversi uffici
del pubblico ministero in sede penale durante le indagini
preliminari".
Proprio in relazione alla necessita' di attuare piu' compiutamente
la direttiva 16 era stata prospettata l'opportunita' di introdurre,
in questo titolo, un articolo di chiusura sul "coordinamento" tra
uffici del pubblico ministero in indagini particolarmente complesse.
Si e' pero' ritenuto che la materia dovesse trovare la sua
collocazione nel libro sulle indagini preliminari per la
considerazione che, non dovendo il collegamento riflettersi sulla
funzione, sulla competenza o sulla struttura, il problema riguardava
piu' l'attivita' di indagine in se' che il soggetto chiamato a
svolgerla. La disciplina dei rapporti tra diversi uffici del pubblico
ministero che procedono a indagini collegate e' stata quindi
collocata nell'art. 369.
TITOLO III
LA POLIZIA GIUDIZIARIA
Premessa.
Le norme sulla struttura e l'organizzazione della polizia
giudiziaria rielaborano la materia compresa negli artt. 220, 221, 229
del codice vigente, 1 e 3 del d.P.R. 25 ottobre 1955, n. 932 e sono
destinate - nella sistematica proposta per il nuovo codice - a
collocarsi nel primo libro, dedicato ai soggetti del procedimento.
Nella ripartizione interna degli argomenti e' stata attuata una
rigorosa distinzione fra le norme che disciplinano i rapporti
inter-soggettivi fra magistratura e polizia giudiziaria - la cui sede
propria e' il codice - e le norme di natura piu' strettamente
organizzativa, che sono state, invece, comprese nelle disposizioni di
coordinamento e di attuazione, cosi' rispettando il criterio
sistematico della vigente legislazione. Per tal motivo anche la
materia dei doveri funzionali di ufficiali agenti e quella delle
sanzioni disciplinari - che il codice attuale colloca nell'art. 229 -
e' stata trasferita nelle disposizioni di attuazione.
E' peraltro ovvio che tali norme costituiranno completamento della
disciplina dettata dal codice e vanno percio' viste come il logico
sviluppo dei principi generali che regolano la materia.
La formulazione della direttiva 29 della delega del 1987,
riproduce sostanzialmente l'art. 109 della Costituzione ed e'
identica alla formulazione della direttiva 29 della delega del 1974
sulla base della quale fu a suo tempo redatto il Progetto preliminare
del 1978.
La disciplina del Progetto del 1978 (basata su incisive modifiche
della normativa del 1955 per eliminarne gli inconvenienti e,
altresi', sui principi affermati dalla Corte costituzionale con la
sentenza n. 122 del 1971) e' stata pertanto mantenuta ferma nelle sue
grandi linee. Si tratta, infatti, di un sistema che non rivoluziona i
rapporti tra magistratura e polizia giudiziaria, ma, limitandosi
realisticamente a razionalizzare, potenziare e rendere piu' concreta
la disciplina del 1955 appare conforme alla volonta' espressa dal
legislatore nel corso di tutti i lavori preparatori, anche relativi
ai precedenti progetti di delega, a partire dal 1965 e fino al 1987,
tenendo conto che in tutti i progetti in questione la formula della
direttiva proposta ricalcava sempre l'art. 109 della Costituzione.
Infatti, nel precedente lungo iter parlamentare, protrattosi per
tre legislature (la IV, la V e la VI), fu ampiamente discusso il
problema e, dall'esame del dibattito svoltosi in merito, emerge
chiaramente che il Parlamento, da una parte volle escludere, con la
formulazione della direttiva 29 della legge-delega del 1974,
l'istituzione di un autonomo corpo di polizia giudiziaria posto alle
dirette dipendenze della magistratura ovvero del ministro di grazia e
giustizia, e, dall'altra parte, volle superare, attraverso un sistema
piu' funzionale e razionale, le contraddizioni e le carenze che
l'attuale sistema di rapporti tra polizia giudiziaria e magistratura
importa nel concreto operare della polizia giudiziaria.
Si ritiene che il Parlamento abbia manifestato la stessa volonta'
anche in relazione alla legge-delega del 1987: non soltanto perche'
ha approvato la direttiva 29 nella identica formula delle direttive
precedentemente proposte, ma soprattutto perche' non ha ritenuto di
discutere nuovamente (a lungo e nelle varie sedi) il problema.
Nell'unica occasione in cui cio' e' accaduto (discussione, nella
seduta della Camera dell'11 luglio 1984, degli emendamenti presentati
dagli on.li Russo e Spagnoli) e' stata ribadita la netta opposizione
all'istituzione di un corpo separato di polizia giudiziaria alle
dirette dipendenze del magistrato e la decisione di soddisfare
l'esigenza che il legislatore delegato realizzi un'effettiva
dipendenza funzionale ma non gerarchica della polizia giudiziaria
dalla magistratura (si veda, in particolare, l'intervento del
ministro on. Martinazzoli, il quale ultimo, riferendosi al testo
della direttiva poi approvata con il numero 29 affermava, tra
l'altro: "... con questa formula si allude alla esigenza che il
legislatore delegato preveda specifiche norme non tanto di
attuazione, quanto di regolamentazione del principio costituzionale
della disponibilita' della polizia giudiziaria da parte
dell'autorita' giudiziaria".)
Il fatto che il legislatore della VIII e IX legislatura abbia
voluto confermare le scelte delle legislature precedenti, puo'
evincersi dalla relazione al disegno di legge Martinazzoli n. 691/C
(p. 9 e 10). Si deduce, comunque, dalla considerazione che, nel corso
dei lavori successivi al Progetto preliminare del 1978, sono state
introdotte modifiche (come, ad esempio, l'abolizione della fase
istruttoria ed il conseguente ben piu' importante ruolo assunto dalle
indagini preliminari) che hanno comportato la necessita' di una
migliore definizione e, in certo senso, di un ampliamento dei
poteri-doveri e degli obblighi della polizia giudiziaria ("anche ad
evitare il rischio di una sua deresponsabilizzazione e per garantire
l'efficacia dell'intervento nella primissima fase delle indagini, che
e' spesso la piu' delicata e puo' rivelarsi decisiva ai fini di
repressione e prevenzione" - v. relazione al disegno di legge
Martinazzoli n. 691/C p. 4).
Non sembra dubbio percio' che ancor oggi debbano valere le
conclusioni a cui si era gia' pervenuti nel 1978.
Sgombrato il campo dalle soluzioni che il legislatore delegante ha
voluto escludere, il compito di ricavare dai lavori parlamentari
indicazioni positive per il legislatore delegato si muove lungo
direttive per certi aspetti obbligatorie.
Se il problema vero, concretamente risolubile in brevi tempi e nei
limiti della riforma del processo penale, non e' di creare un nuovo
corpo di polizia giudiziaria, ma di rendere piu' efficienti e
funzionali le attuali strutture, assicurando a tutti gli organi
giudiziari effettivi poteri di disponibilita' e di controllo sulle
forze di polizia che svolgono funzioni giudiziarie, la soluzione non
puo' essere ricercata che in un potenziamento degli attuali nuclei di
polizia giudiziaria ed in una piu' razionale strutturazione dei
rapporti con l'autorita' giudiziaria.
Si tratta cioe' di tradurre in norme positive la diffusa e ferma
volonta' del Parlamento di superare le attuali disfunzioni
organizzative e strutturali dei rapporti tra polizia e magistratura,
tenendo conto della volonta' del legislatore delegante di porre gli
organi che svolgono continuamente ed in via esclusiva funzioni di
polizia giudiziaria alle effettive dipendenze, sia pur soltanto
funzionali, dei singoli uffici giudiziari ed in particolare, degli
uffici del pubblico ministero, gestori delle indagini preliminari.
Le osservazioni fin qui esposte dimostrano come il legislatore
delegante abbia inteso porre una direttiva elastica e non vincolante
sul tema della polizia giudiziaria e della sua dipendenza funzionale
dalla magistratura.
Spetta, per conseguenza, al legislatore delegato ricercare una
soluzione che dia attuazione al precetto dell'art. 109 Cost., il
quale vede qui rafforzata la sua forza cogente, sia perche' la
direttiva 29 ne ha recepito integralmente il contenuto, sia per
l'esplicito richiamo che ad esso fa la legge-delega: "attuare i
principi della Costituzione" (art. 2 alinea).
Gia' il legislatore del 1955 affronto' il problema con la volonta'
di scartare la soluzione del corpo specializzato e lo risolse in
primo luogo costituendo appositi servizi delle forze di polizia ed
assoggettandoli ad una piu' stretta dipendenza dal pubblico
ministero, a cui attribuiva particolari poteri per quanto riguarda i
movimenti di sede e le promozioni (art. 220 c.p.p., artt. 1, 2, 3
d.P.R. 25 ottobre 1955, n. 932). La riforma del 1955 impose inoltre a
tutti gli ufficiali ed agenti investiti delle funzioni di polizia
giudiziaria, ancorche' non appartenenti ai nuclei, il dovere di
obbedire agli ordini impartiti dal magistrato e introdusse in caso di
inadempienza particolari sanzioni disciplinari applicate dal
procuratore generale del distretto di corte di appello (art. 229
c.p.p.).
La Corte costituzionale si e' pronunciata positivamente sulla
legittimita' di tali norme con la sentenza del 9 giugno 1971, n. 122,
nella quale sono stati affermati i seguenti importanti principi: 1)
la disponibilita' diretta da parte dell'autorita' giudiziaria, coi
particolari poteri che essa comporta, non puo' riferirsi a tutte le
forze di polizia; 2) in via eccezionale l'autorita' giudiziaria puo'
servirsi del personale non appartenente ai nuclei specializzati di
polizia giudiziaria: tale personale e' tenuto ad eseguirne gli
ordini; 3) la formazione dei nuclei predetti e' legittima e trova
fondamento nella finalita' di "garantire negli addetti una
particolare specializzazione e di sottrarli, per quanto possibile, ai
superiori gerarchici delle rispettive armi di appartenenza"; 4) e'
auspicabile, in relazione alle note carenze organizzative riscontrate
nella realta' di fatto, "che i nuclei specializzati di polizia
giudiziaria siano formati in modo tale da garantire in ogni momento,
sia per il numero e sia per la qualita' degli addetti, una loro
costante ed efficace utilizzazione da parte del magistrato, e che...
gli allontanamenti temporanei dei dirigenti siano ridotti al minimo e
sia sempre assicurata la supplenza con altro personale idoneo".
Le direttive fissate dalla legge-delega sul tema delle indagini
preliminari e dei rapporti fra pubblico ministero e polizia
giudiziaria (nn. 31-33 e 37) si innestano su queste sollecitazioni
della Corte costituzionale nell'imporre una soluzione che renda,
anche di fatto, piu' agevole l'utilizzazione degli organi ausiliari
di polizia.
Tali direttive impongono di sottrarre alla polizia giudiziaria il
potere (di fatto) di formazione della prova per orientarla,
piuttosto, alla ricerca della prova stessa, sotto la direzione del
pubblico ministero che deve intervenire immediatamente. Ora, se
l'esigenza dell'utilizzazione di una polizia giudiziaria priva di
interferenze gerarchiche resta attenuata in un contesto che assegna
la formazione della prova prevalentemente all'organo giurisdizionale
(imparziale), la stessa esigenza viene invece ad essere fortemente
accentuata in relazione alla funzione di ricerca della prova, che si
e' voluta potenziare. Infatti, se il pubblico ministero deve dirigere
fin dal primo momento l'indagine, all'uopo delegando alla polizia
singole attivita', e se l'indagine deve concludersi, almeno agli
effetti di formulare l'imputazione, al piu' presto e comunque entro i
termini ristretti fissati dalla legge, diviene assolutamente
necessario che i rapporti con il personale della polizia giudiziaria
siano caratterizzati dalla massima fiducia, snellezza, continuita' e
che sia eliminata ogni interferenza ritardatrice. Nel nuovo processo
il pubblico ministero durante le indagini preli
Il sistema previsto dal legislatore del 1955 non ha avuto
soddisfacente applicazione pratica per il sovrapporsi di diversi
indirizzi organizzativi da parte dei corpi di polizia, per la cronica
mancanza di mezzi e, talora, per l'insufficiente iniziativa e per
carenze tecnico-professionali dell'autorita' giudiziaria.
Per tali ragioni il sistema in vigore, se mantenuto inalterato,
sarebbe del tutto inidoneo nel nuovo processo e potrebbe pregiudicare
il successo dell'intera riforma.
Nella realta' di fatto sono state create, presso le questure, i
comandi di legione dei carabinieri e della guardia di finanza, delle
unita' organizzative variamente denominate (squadre mobili, nuclei
operativi, etc.), dalle quali il personale, assegnato in via non
esclusiva, puo' essere distolto per altri compiti, seguendo criteri
di gestione e di razionalizzazione commisurati soltanto alle
necessita' interne dei singoli corpi ed alle numerose finalita' loro
attribuite dalle leggi istitutive. Soltanto pochi uomini, riuniti
nelle piccole squadre di polizia giudiziaria presso le procure, sono
stati destinati dall'arma dei carabinieri ad un servizio piu'
continuativo in favore dell'autorita' giudiziaria. Nonostante tale
diversita' d'impiego, tutto il personale delle predette unita' e
squadre e' stato considerato componente dei servizi di polizia
giudiziaria e ricompreso negli elenchi inviati al procuratore
generale ed al procuratore della Repubblica, per ottemperare, cosi',
al disposto dell'art. 1 d.P.R. 25 ottobre 1955, n. 932.
Gli inconvenienti di tale sistema sono a tutti noti e sono stati
ampiamente e unanimamente denunciati.
L'allontanamento temporaneo dalle funzioni di polizia giudiziaria
e' divenuto, come era logico data la promiscuita' d'impiego, un fatto
del tutto ordinario, estremamente dannoso per la piena disponibilita'
ed il tempestivo svolgimento delle indagini.
Il potere di determinare il numero dei funzionari destinati ai
servizi di polizia giudiziaria, nonche' il potere di assegnarveli o
di rimuoverli lasciato alle gerarchie per gli ufficiali non dirigenti
e per gli agenti, ha creato, specie nelle grandi sedi, un'eccessiva
mobilita' del personale, la quale si e' aggiunta alla predetta
promiscuita' d'impiego nell'impedire una seria specializzazione ed
un'adeguata conoscenza del personale da parte del magistrato.
Nelle squadre di polizia giudiziaria presso le procure tali
inconvenienti si sono presentati in misura molto minore, ma
l'esiguita' del personale e dei mezzi a disposizione ne ha impedito
una utilizzazione corrispondente al bisogno.
Infine la doppia dipendenza organizzativa e funzionale ha creato
conflitti di lealta' all'interno e all'esterno, inframmettenze nello
svolgimento delle indagini nonche' diffidenze pregiudizievoli per
l'efficace svolgimento del servizio.
Alla situazione sopra descritta si e' cercato di porre rimedio
normativo con le norme riguardanti il coordinamento di forze di
polizia contenute nella l. 1 aprile 1981, n. 121 (v. capo I, artt. 6,
8, 9, 12, 16, 18, 19, 21 e 22) ed, in particolare, con l'art. 17 che
disciplina "funzioni e servizi di polizia giudiziaria" e testualmente
dispone: "Le funzioni di polizia giudiziaria sono svolte alla
dipendenza e sotto la direzione dell'autorita' giudiziaria in
conformita' a quanto stabilito dal codice di procedura penale. A tal
fine, il dipartimento della pubblica sicurezza provvede, nei
contingenti necessari, determinati dal ministero dell'interno, di
concerto con il ministero di grazia e giustizia, all'istituzione e
all'organizzazione dei servizi di polizia giudiziaria anche in base
alle direttive impartite dal ministero dell'interno nell'esercizio
delle sue attribuzioni di coordinamento". Tuttavia non risulta che a
tale disposizione sia stata data pratica attuazione.
Nel ricercare la soluzione al problema la Commissione ha
concordemente ritenuto che gran parte degli inconvenienti sopra
descritti poteva essere eliminata con alcune incisive modifiche alla
normativa, senza ricorrere ad un sistema di rapporti fra magistratura
e polizia giudiziaria completamente nuovo. Percio' la disciplina
elaborata non si discosta grandemente da quella introdotta dal
legislatore del 1955 e si colloca sulla linea dei principi affermati
dalla Corte costituzionale nella citata sentenza n. 122 del 1971, ai
quali si e' inteso dare rigorosa attuazione, anche alla luce delle
indicazioni emerse durante i lavori parlamentari. La nuova normativa
tiene conto, inoltre, degli adattamenti che il sistema vigente ha
dovuto subire in sede applicativa e si preoccupa di eliminare i
principali difetti. Essa, infine, appare logicamente coerente, oltre
che con il gia' citato art. 17 l. 1 aprile 1981, n. 121 e con le
altre norme della stessa legge, sopra richiamate:
con i compiti sempre piu' vasti attribuiti alla Guardia di
finanza in materia di prevenzione e repressione della criminalita'
economica ed organizzata (v. artt. da 3 a 7 l. 30 aprile 1976, n.
159, contenenti disposizioni penali in materia di infrazioni
valutarie, art. 2- bis comma 3 l. 31 maggio 1965, n. 575, contenente
disposizioni contro la mafia, aggiunto dall'art. 14 l. 13 settembre
1982, n. 646 e modificato dall'art. 1 l. 23 dicembre 1987, n. 936 e,
infine, artt. da 25 a 30 l. 13 settembre 1982, n. 646);
con l'art. 35 l. 1 aprile 1981, n. 121, che, nell'abrogare l'art.
7 della l. 22 dicembre 1975, n. 685 (riguardante la direzione ed il
coordinamento dell'attivita' di prevenzione e repressione del
traffico illecito di stupefacenti) attribuisce ad un apposito
servizio della direzione centrale della polizia criminale, istituito
presso il Dipartimento della pubblica sicurezza, in cui confluiscono
personale, strutture e dotazioni dell'Ufficio antidroga (composta
anche da ufficiali designati dai comandi generali dell'Arma dei
carabinieri e della Guardia di finanza), i compiti e le attribuzioni
gia' conferiti all'Ufficio antidroga stesso.
Gli articoli riguardanti la polizia giudiziaria sono stati redatti
tenendo presente tutto quanto fin qui esposto, ma prima di
illustrarli e' necessario segnalare che:
1) le norme del nuovo codice disciplinanti i rapporti
intersoggettivi tra magistratura e polizia giudiziaria, in tanto
potranno far funzionare il nuovo sistema (imperniato sulle indagini
preliminari, sull'attivita' del pubblico ministero e della polizia
giudiziaria e sui rapporti tra pubblico ministero e polizia
giudiziaria) in quanto vengano attuate anche le norme di natura piu'
strettamente organizzativa e quelle disciplinanti la materia dei
doveri funzionali e delle sanzioni disciplinari di ufficiali ed
agenti di polizia giudiziaria, comprese nelle disposizioni di
attuazione;
2) considerando il ruolo fondamentale che la polizia giudiziaria
e' chiamata a svolgere nelle indagini preliminari, ed i limiti
temporali e funzionali alle sue attivita' (vedi in particolare artt.
326, 327, 329, 330, 331 e da 347 a 357), solo se tali limiti saranno
colmati, da una parte, con il potenziamento quantitativo,
qualitativo, strutturale ed organizzativo, della polizia giudiziaria
e, dall'altro lato, con un rapporto effettivo, immediato e diretto,
tra pubblico ministero e polizia giudiziaria, sara' possibile
realizzare, in concreto, il sistema prefigurato dal legislatore
delegante.
A questo punto e' opportuno passare all'esame della disciplina
adottata.
E' stata stabilita una triplice graduazione nella disponibilita'
della polizia giudiziaria e nella conseguente sua dipendenza
funzionale dalla magistratura.
Ad un primo e piu' ampio livello si e' previsto che i magistrati
possono servirsi di qualsiasi organo di polizia giudiziaria e
correlativamente che tutti gli ufficiali ed agenti hanno il dovere di
compiere le attivita' loro affidate (art. 60 comma 3). La norma non
tocca i rapporti di dipendenza amministrativa degli ufficiali ed
agenti dai corpi di rispettiva appartenenza e non innova, percio', la
disciplina vigente (artt. 220 comma 1 e 229 comma 1 c.p.p.), anche se
ne da' una formulazione tecnicamente piu' precisa. Ad un secondo
livello, e fermo restando il principio di piena disponibilita', e'
stata prevista una dipendenza piu' stretta per i servizi di polizia
giudiziaria istituiti ed organizzati a norma dell'ultima parte
dell'art. 17 l. 1 aprile 1981, n. 121, sopra riportato (servizi
istituiti presso le questure, i comandi dell'Arma dei carabinieri e
della Guardia di finanza, e quelli speciali e interforze) adibiti, in
via esclusiva e con carattere di continuita', al compimento di
indagini conseguenti ad una notizia di reato (artt. 57 comma 2 e 60
comma 2). La dipendenza di questi servizi si sostanzia nella
particolare responsabilita' dei dirigenti, per il buon andamento del
servizio svolto, verso il procuratore della Repubblica, se si tratta
di servizi costituiti per attivita' da svolgere in ambito
territoriale circondariale, e verso il procuratore generale del
distretto ove ha sede il servizio, se si tratta di servizi costituiti
per attivita' da svolgere in ambito territoriale piu' vasto di quello
circondariale. Correlativamente si e' stabilito che, per
l'allontanamento dalla sede e la promozione di detti dirigenti,
occorre rispettivamente il consenso ed il parere del procuratore
della Repubblica o del procuratore generale.
Anche questa direttiva non innova la disciplina in vigore; si e'
ritenuto, infatti, che una rigida separazione all'interno dei corpi
di polizia fra il personale impiegato nella polizia giudiziaria e
quello adibito ad altre funzioni, con conseguente destinazione
esclusiva alle une e alle altre, fosse irrealizzabile ed urtasse
contro le opposte e pur valide esigenze organizzative dei corpi
stessi.
Per contro si e' pensato che le anzidette esigenze potessero
trovare una piu' agevole soddisfazione a livello delle sezioni di
polizia giudiziaria istituite presso le procure della Repubblica e
gli uffici del pubblico ministero presso il pretore (artt. 57 comma 1
e 59 comma 1 e relative norme delle disposizioni di attuazione).
Qui e' stato attuato il massimo di dipendenza funzionale
attraverso una destinazione esclusiva all'attivita' di polizia
giudiziaria di personale qualificato e predeterminato nel numero. A
tal fine la normativa ha inteso riprendere e potenziare l'esperienza
positiva delle piccole squadre di polizia giudiziaria presso le
procure della Repubblica, prevedendo un organico prestabilito delle
singole sezioni e fornendo il divieto di adibirne gli appartenenti a
funzioni diverse, onde assicurare un personale sufficiente e stabile.
Muovendosi in questa prospettiva, saranno introdotti nelle
disposizioni di attuazione incentivi diretti a sollecitare le domande
di assegnazione alle sezioni degli appartenenti alle forze di
polizia, saranno rafforzate le garanzie per i trasferimenti e le
promozioni, si stabilira', infine, un vaglio attitudinale per elevare
il livello professionale.
Il numero complessivo degli appartenenti alle sezioni non dovrebbe
rappresentare un onere insopportabile ove si consideri, da una parte,
che esso va diviso fra corpi di polizia interessati e, dall'altra,
che in riferimento al lavoro svolto dalle sezioni verra' a ridursi il
carico dell'attivita' di polizia giudiziaria che oggi grava su
ciascuno di essi.
L'assegnazione alle sezioni di polizia giudiziaria non recide
comunque il legame col corpo di origine: il tema sara' espressamente
trattato nelle disposizioni di attuazione come gia' accadeva per il
Progetto del 1978.
Illustrazione degli articoli.
L'articolo 56, definisce i compiti della polizia giudiziaria.
La norma e' analoga a quella di cui all'art. 219 c.p.p. ma sono
state introdotte, nella sua formulazione, le modificazioni rese
necessarie dalla necessita' di adeguare le funzioni della polizia
giudiziaria alla impostazione del nuovo processo e, in particolare,
alla fase delle indagini preliminari.
Inoltre la norma e' stata coordinata con le disposizioni contenute
nel libro V titolo IV (Attivita' a iniziativa della polizia
giudiziaria) redatte in attuazione delle direttive 31 e 33 della
legge-delega contenenti disposizioni diverse da quelle di cui alle
direttive 30 e 31 della delega del 1974 e sulla base delle quali fu
redatto il Progetto del 1978.
Cosi', da un lato, e' stato evidenziato, rispetto al vigente art.
219 c.p.p., che la polizia giudiziaria non deve piu' assicurare le
prove dei reati ma solo "compiere gli atti necessari per assicurare
le fonti di prova" chiarendo, altresi' che oltre a svolgere le
attivita' che la legge le attribuisce in via autonoma, "svolge ogni
indagine e attivita' disposta o delegata dall'autorita' giudiziaria"
(comma 2); dall'altro lato, e' stato eliminato, rispetto al Progetto
del 1978, il richiamo al compimento dei soli atti "urgenti" per
assicurare le fonti di prova dato che nella direttiva 31 della delega
il requisito dell'urgenza, che figurava invece nella corrispondente
direttiva della delega del 1974, e' stato soppresso.
L'articolo 57 - ove letto in combinazione con l'articolo 60 -
consente di argomentare che le funzioni di polizia giudiziaria sono
di fatto attribuite a tre diversi organismi e soggetti individuati in
armonia con le scelte di fondo operate dal Progetto del 1978 in
relazione al maggiore o minore collegamento funzionale e
organizzativo con l'autorita' giudiziaria e con il pubblico
ministero; in particolare: sezioni di polizia giudiziaria; servizi di
polizia giudiziaria istituiti ed organizzati a norma dell'ultima
parte dell'art. 17 l. 1 aprile 1981, n. 121 (ad es. i servizi
istituiti presso le questure e i comandi dell'Arma dei carabinieri e
della Guardia di finanza e quelli speciali ed interforze come il
servizio antidroga, ecc.); tutti gli altri organi cui la legge fa
obbligo di compiere indagini a seguito di una notizia di reato
(ufficiali e agenti di polizia giudiziaria).
La soppressione del giudice istruttore, la eliminazione, da parte
del Senato, della direttiva 52 ultima parte che riconosceva al
giudice dell'udienza preliminare la "facolta' di avvalersi della
polizia giudiziaria" e, altresi', le critiche mosse a suo tempo dalla
Commissione consultiva al Progetto del 1978 per la scarsa
funzionalita' della eccessiva "disseminazione" delle "sezioni", hanno
indotto a stabilire che le sezioni siano istituite soltanto presso le
procure e gli uffici del pubblico ministero presso il pretore
potenziando e razionalizzando strutture gia' esistenti in concreto.
Il fatto che anche il giudice, il pretore penale e il tribunale
(come, del resto, la procura generale e la corte di appello) devono
avere a disposizione la polizia giudiziaria per l'esecuzione dei
provvedimenti, l'accertamento dei fatti processuali e le indagini
dibattimentali, non esclude la soluzione prospettata perche', come si
vedra' esaminando l'articolo 59, i magistrati dei citati uffici
potranno comunque servirsi delle sezioni e dei servizi di polizia
giudiziaria.
Le esigenze di efficienza, strettamente connesse a quelle di
evitare un eccessivo frazionamento delle sezioni, sono state tenute
presenti nel concentrare le sezioni soltanto presso le procure della
Repubblica e gli uffici del pubblico ministero presso il pretore e,
cioe', presso quegli uffici che svolgono le indagini.
L'obiezione, a suo tempo mossa dalla Commissione consultiva in
relazione al Progetto del 1978 che la creazione di autonome sezioni
di polizia giudiziaria potrebbe nuocere al coordinamento delle
indagini, specie se complesse e destinate ad estendersi su vaste zone
del territorio nazionale, e' stata superata in base al rilievo che la
funzione delle sezioni e' principalmente di offrire all'autorita'
giudiziaria un ausilio continuo, immediato e di assoluta fiducia,
basato su un costante rapporto di collaborazione, mentre alle grandi
indagini sono destinati organismi di tipo diverso, quali i servizi di
polizia giudiziaria in periferia e le unita' specializzate istituite
al centro con funzioni miste di prevenzione e di repressione della
criminalita'. L'esigenza di coordinamento dell'attivita' delle varie
sezioni e' d'altra parte considerata dall'art. 369 che prevede il
coordinamento dei pubblici ministeri in caso di indagini collegate e
che, pertanto, sia pure indirettamente, presuppone il coordinamento
dell'attivita' delle sezioni e dei servizi interessati alle indagini
stesse.
I servizi di polizia giudiziaria cui allude la norma coincidono
con le unita' organizzative gia' oggi costituite presso le questure,
i comandi dell'Arma dei carabinieri e della Guardia di finanza o come
unita' interforze aventi compiti particolari e che sono espressamente
menzionate nel gia' ricordato art. 17 l. 121/1981.
L'articolo 58 prevede la distinzione tra ufficiali ed agenti di
polizia giudiziaria, che rileva in tema di competenza a compiere
determinati atti, secondo quanto stabilito nel titolo sulle indagini
preliminari, nonche' per quanto concerne l'organizzazione interna
delle varie unita' di polizia giudiziaria.
Il testo non si discosta molto da quello dell'art. 221 c.p.p.
vigente, ma e' stato modificato tenendo conto delle novita'
legislative nel frattempo intervenute e della necessita' di apportare
alcuni aggiornamenti ed alcune semplificazioni.
In particolare, nel richiamare il personale della polizia di Stato
e gli ordinamenti di polizia e' stata tenuta presente la l. 1 aprile
1981, n. 121, sul "Nuovo ordinamento dell'amministrazione della
pubblica sicurezza" la quale, nel prevedere, all'art. 36 punto II, la
suddivisione del personale della polizia di Stato nel ruolo degli
agenti, ruolo degli assistenti, ruolo dei sovrintendenti, ruolo degli
ispettori, ruolo dei commissari e ruolo dei dirigenti, stabilisce che
a ciascun ruolo corrispondono le seguenti funzioni di polizia
giudiziaria:
agenti = agenti di polizia giudiziaria;
assistenti = agenti di polizia giudiziaria per le prime due
qualifiche ed ufficiali di polizia giudiziaria per la terza qualifica
che e' la piu' elevata;
sovrintendenti, ispettori e commissari = ufficiali di polizia
giudiziaria;
dirigenti se non svolgono funzioni vicarie = ufficiali di polizia
giudiziaria.
A tale direttiva e' stata data attuazione con il d.P.R. 24 aprile
1982, n. 335 sull'ordinamento del personale della polizia di Stato
(vedi artt. 1, 5, 9, 17, 26, 33 e 39).
Inoltre, nella lett. b) del comma 1 e nella lett. b) del comma 2
sono stati inseriti, rispettivamente, gli ufficiali e i sottufficiali
"del corpo forestale dello Stato" e "le guardie del corpo forestale
dello Stato", sia perche', il d. lgs. 12 marzo 1948, n. 804,
espressamente prevede tali qualifiche (v. artt. 8, 12 e, soprattutto,
13), sia perche' l'art. 16 l. 121/1981 comprende tra le forze di
polizia il corpo forestale dello Stato (v. anche art. 3, comma 16,
d.l. 21 luglio 1987, n. 297).
Per quanto concerne, poi, le "guardie dei comuni", menzionate
nella lett. b) del comma 2, si osserva che la qualita' di agenti di
polizia giudiziaria e' ad esse espressamente attribuita - con
riferimento agli "operatori" - dall'art. 5 comma 1 lett. a) prima
parte l. 7 marzo 1986, n. 65 (Legge quadro sull'ordinamento della
polizia municipale).
Si e' ritenuto di usare il termine "guardie dei comuni" - anziche'
quello di "operatori" - per mantenere ferma la scelta fatta dal
codice vigente che, per interpretazione giurisprudenziale ormai
consolidata, individua gli organi in questione nei vigili urbani e
nei loro comandanti (i quali, pertanto, anche con il nuovo codice,
conservano la qualita' di "agenti di polizia giudiziaria" senza
limitazioni di competenze per determinate materie salvi, ovviamente,
i limiti territoriali) e per non determinare, nell'ambito della
polizia locale, confusioni con il restante "personale che svolge
servizio di polizia municipale" e, precisamente, con i "responsabili
del servizio o del Corpo" e con gli "addetti al coordinamento e al
controllo" (art. 5 comma 1 l. 7 marzo 1986, n. 65).
A questi ultimi, infatti, e' espressamente riconosciuta, dalla
citata legge, la qualita' di ufficiali di polizia giudiziaria ai
sensi dell'art. 221 comma 3 c.p.p. (art. 5 comma 1 lett. a), seconda
parte, l. 7 marzo 1986, n. 65): sicche', anche nel nuovo codice ad
essi deve essere riconosciuta tale qualita', nei limiti previsti,
attraverso l'applicazione dell'art. 58 comma 3.
Con l'articolo 59 si e' data attuazione ai principi generali che
regolano i diversi livelli di collegamento funzionale ed
organizzativo tra i vari organi di polizia giudiziaria e l'autorita'
giudiziaria. Si richiama, in proposito, quanto esposto sub artt. 56 e
57.
Nel comma 1 e' stabilita la disponibilita' delle rispettive
sezioni dalla procura della Repubblica e dall'ufficio del pubblico
ministero presso il pretore e, altresi', la disponibilita' di tutte
le sezioni istituite nel distretto da parte della procura generale
specie tenuto conto delle funzioni di tale ufficio in relazione
all'esercizio del potere di avocazione: la disponibilita' di cui
sopra non e', pero', esclusiva perche', come e' precisato nel comma
2, la corte di appello, il tribunale e la pretura che, per ragioni di
economia organizzativa e funzionale, non hanno proprie sezioni, si
avvalgono, rispettivamente, delle sezioni istituite presso le procure
e gli uffici del pubblico ministero del distretto, del circondario e
del mandamento.
Il comma 3 stabilisce la piu' generale disponibilita' da parte
dell'autorita' giudiziaria di tutta la polizia giudiziaria, sia delle
sezioni che dei servizi e degli altri organi. Spetta cioe' al
magistrato procedente scegliere fra sezioni, servizi ed altri organi,
in base alle concrete esigenze del singolo caso: tempestivita',
riservatezza, specializzazione, piu' ampi collegamenti territoriali,
etc. Tenuto conto del fatto che normalmente il maggior numero delle
notizie di reato continuera' ad essere raccolto ed inoltrato dai
servizi e dagli altri organi e che il magistrato non avra' motivo,
salvo casi particolari, di sottrarre le indagini a chi ha trasmesso
la notizia di reato e svolto le prime indagini, e' prevedibile che
nel nuovo processo il maggior carico del lavoro continuera' a gravare
sui servizi e sugli altri organi.
Il potere di disporre della polizia giudiziaria fa capo ai singoli
magistrati cui e' affidato il processo e non all'ufficio giudiziario
cui appartengono i magistrati e al loro dirigente. Cio' e' stato
espressamente sottolineato facendo uso della formula "i magistrati
degli uffici indicati nei commi 1 e 2". Solo negli uffici del
pubblico ministero sara' possibile che il procuratore della
Repubblica si sostituisca al sostituto procedente nel dare ordini
agli ufficiali o agenti di polizia giudiziaria, e cio' per effetto
dell'organizzazione gerarchica che caratterizza tali uffici.
Con l'articolo 60 si passa dalla disciplina della subordinazione
funzionale dei singoli ufficiali ed agenti nei confronti del singolo
magistrato ai rapporti tra le sezioni ed i servizi, intesi quali
unita' organiche, e la magistratura.
Nelle sezioni si attua, per la loro particolare struttura
organizzativa e per gli strettissimi rapporti di lavoro e di
collaborazione con la magistratura, il massimo di dipendenza
funzionale, che il comma 1 riferisce al magistrato che dirige
l'ufficio presso il quale e' istituita la sezione stessa.
Per i servizi di polizia giudiziaria e' stata riprodotta, in
sostanza, cosi' come nel Progetto del 1978, l'attuale disciplina,
senza prevedere una dipendenza del servizio nel suo complesso dalla
magistratura, ma soltanto una responsabilita' del dirigente verso il
procuratore della Repubblica. Tale principio va inteso come
responsabilita' personale del dirigente per la buona organizzazione
del servizio e per la sorveglianza sullo svolgimento delle singole
attivita'; il comportamento degli altri appartenenti al servizio puo'
infatti essere valutato solo in sede di responsabilita' disciplinare
(ed eventualmente penale) per l'esecuzione dei singoli compiti
affidati, da ciascun magistrato. Il riferimento al procuratore della
Repubblica in luogo del triplice riferimento al procuratore generale,
al procuratore della Repubblica e al pretore, previsto nella
normativa vigente (artt. 220 c.p.p., d.P.R. 25 ottobre 1955, n. 932),
trova spiegazione, da una parte, nella necessita' di concentrare in
un unico organo il controllo dei servizi, ottenendo in tal modo una
semplificazione ed una maggiore efficacia del controllo stesso,
dall'altro, nel fatto che nel nuovo processo le indagini saranno
svolte presso il procuratore della Repubblica.
L'inserimento, nell'art. 57, di tutti i servizi di polizia
giudiziaria istituiti ed organizzati dal dipartimento di pubblica
sicurezza, ivi compresi quelli interforze operanti, gia' ora o in
futuro, in ambito territoriale piu' vasto di quello circondariale, ha
reso necessaria la previsione contenuta nel secondo comma.
Il comma 3 dell'art. 60, oltre che stabilire la regola che gli
ufficiali ed agenti di polizia giudiziaria hanno l'obbligo di
compiere l'attivita' loro affidata, prevede che il principio secondo
cui gli ufficiali ed agenti di polizia non possono essere distolti
dai compiti loro affidati se non per disposizione del magistrato,
opera solo nei confronti degli appartenenti alle sezioni. In effetti
l'estensione di tale principio anche ai componenti dei servizi
potrebbe interferire con l'organizzazione e la gerarchia dei corpi di
appartenenza, si' da prefigurare l'istituzione di un autonomo corpo
di polizia giudiziaria dipendente esclusivamente dalla magistratura:
soluzione a cui il legislatore delegante ha mostrato di non volere
aderire. D'altro canto, la riaffermazione del principio per gli
appartenenti alle sezioni rafforza il loro distacco funzionale dal
potere esecutivo e realizza l'importante obiettivo di garantire la
magistratura da interferenze nell'espletamento delle indagini.
TITOLO IV
IMPUTATO
Premessa.
Nell'affrontare la normativa in esame l'attenzione della
Commissione si e' innanzitutto soffermata sulle problematiche emerse
nel dibattito parlamentare sulla direttiva 36 della legge-delega.
Detto dibattito fu incentrato sulla opportunita' di anticipare
l'inizio del rapporto processuale al momento delle prime indagini e
definire subito la posizione ed i diritti oltre che dell'imputato
anche dell'indiziato (direttiva 35 del testo della Camera) ovvero di
restringerne l'ambito riconoscendo la necessita' di formalizzare tale
rapporto, prima che si proceda all'imputazione, soltanto quando si
adotti una misura di coercizione personale ovvero quando le
acquisizioni probatorie siano suscettibili di utilizzazione a fini
decisori (direttiva 36 del testo Senato).
Nel testo definitivo della legge-delega (direttiva 36) e' stata
infine privilegiata la seconda soluzione, tenendo presente
l'orientamento volto a contemperare le due opposte esigenze di
garantire il pieno esercizio dei diritti della difesa al cittadino
indiziato e, pur tuttavia, di non aggravare, nell'interesse dello
stesso indiziato, i costi umani ed economici che l'acquisizione
formale di tale status comporta, in relazione agli effetti perversi
che nella pratica sono conseguiti all'istituto della comunicazione
giudiziaria.
Tuttavia, anche se, in seguito alla modifica della direttiva 36,
nella legge-delega non compare piu' espressamente il riferimento
all'"indiziato" in contrapposizione all'"imputato", e' pur sempre
rimasta la necessita' di disciplinare, differenziandola, la posizione
di colui che, pur non essendo imputato, si trovi ad essere oggetto,
quale indiziato di reato, di attivita' di indagine.
Cio' si ricava:
1) dalla stessa direttiva 36 la quale contiene non solo la
precisa definizione normativa della nozione giuridica di imputato ma
anche la previsione della "estensione delle garanzie previste per
l'imputato alla persona nei cui confronti vengano compiuti atti
suscettibili di utilizzazione probatoria nell'udienza preliminare,
nel giudizio o comunque a fini decisori";
2) dalla considerazione che l'espressione "imputato" e' usata
nella sua specificita' tecnica come riferita esclusivamente a colui
nei confronti del quale e' stata gia' formulata dal pubblico
ministero una richiesta accusatoria, una imputazione e, comunque,
esercitata azione penale nelle direttive 17 (rimessione da uno ad
altro "giudice"), 22, 23, 24 (rapporti tra giudizio civile e giudizio
penale), 35 ultima parte (divieto di comunicazione delle iscrizioni
fino all'assunzione della qualita' di imputato), 36 prima parte
(assunzione della qualita' di imputato), 40 (incidente probatorio),
43 (giudizio direttissimo), 44 (giudizio immediato), 45
(patteggiamento), 52 (udienza preliminare richiesta dal pubblico
ministero), 53 (sentenza di merito pronunciata nell'udienza
preliminare), 56 (esercizio di azione penale per fatti
precedentemente oggetto di sentenze ed altri provvedimenti), 73, 75 e
77 (dibattimento), 86 (impugnazione);
3) dal rilievo che, invece, in altri punti della stessa delega si
evita di usare il termine "imputato" (proprio per il rilievo
tecnico-giuridico che a detto termine e' stato attribuito dal
legislatore) e si usano espressioni diverse, a seconda delle fasi e
dei momenti, oltre che delle posizioni soggettive, particolarmente
significative: e, cosi', ad esempio, nella direttiva 32, (fermo di
polizia giudiziaria) viene usata la parola "indiziato"; nella
direttiva 31 (attivita' di polizia giudiziaria) si fa riferimento
alla "persona nei cui confronti vengono svolte le indagini senza
l'assistenza della difesa", a "chi non si trovi in stato di arresto o
di fermo con l'assistenza del difensore" ed a "garanzie difensive,
tra le quali devono essere comprese quelle relative agli atti non
ripetibili", per persone oggetto di indagini da parte della polizia
giudiziaria; nella direttiva 34 viene menzionata "la facolta' del
pubblico ministero di interrogare l'arrestato o il fermato, con
diritto del difensore di assistere all'interrogatorio", nella
direttiva 35, da un lato si stabilisce l'obbligo del pubblico
ministero di "iscrivere immediatamente la notizia del reato ed il
nominativo di ogni persona alla quale il reato e' attribuito in
apposito registro", e, dall'altro lato, si fa "divieto di comunicare
le iscrizioni di cui sopra fino all'assunzione della qualita' di
imputato ai sensi del n. 36"; nella direttiva 48, si prevede
l'"obbligo del pubblico ministero di concludere comunque le indagini
entro diciotto mesi dall'iscrizione nel registro... chiedendo al
giudice l'archiviazione, ovvero, formulata l'imputazione, l'udienza
preliminare"; e, infine, nella direttiva 50, si parla di "persone
alle quali e' stato attribuito il reato".
E' ben vero che in alcune direttive - come ad esempio, nelle
direttive 6 (diritto dell'imputato di farsi assistere
nell'interrogatorio dal difensore e diritto dell'imputato in stato di
custodia cautelare di conferire con il difensore), 37 (funzioni e
poteri del pubblico ministero) e 38 (diritti di difesa, disciplina
degli atti garantiti ed obbligo di comunicazione giudiziaria "a
partire dal primo atto al quale il difensore ha diritto di
assistere") - il termine "imputato" e' usato in modo piu' ampio e
comprende anche situazioni riferibili all'"indiziato" perche'
anteriori rispetto al momento della "imputazione" in senso stretto,
ma tali eccezioni riflettono appunto la preoccupazione del
legislatore delegante di soddisfare contemporaneamente, sia
l'esigenza di qualificare subito alcuni diritti dell'indiziato, sia
l'esigenza di non formalizzare subito il rapporto tra autorita'
giudiziaria e cittadino.
Dopo il lungo e approfondito dibattito svoltosi sul punto in seno
alla Commissione, si e' in definitiva ritenuto di dover formulare la
disciplina degli artt. 61 e 62 (e 402) secondo le linee di tendenza
indicate dal legislatore delegante nelle citate direttive, ma con uno
sforzo di razionalizzazione dei problemi che hanno determinato
l'ambivalenza della legge-delega sul tema.
A tal fine e' apparso in primo luogo necessario chiarire che la
formalizzazione del rapporto processuale tra Stato-magistrato e
cittadino consegue all'esercizio dell'azione penale da parte del
pubblico ministero con il compimento di uno degli atti tipici che
segnano il passaggio dalla fase delle indagini preliminari alla fase
processuale vera e propria (v. art. 402) e che, di conseguenza,
soltanto con la formulazione dell'imputazione in uno dei predetti
atti tipici, colui nei confronti del quale si sono svolte le indagini
assume la qualita' di imputato (art. 61).
Nell'effettuare tale scelta si e' infatti ritenuto che, poiche'
tutti gli atti di indagine concorrono alla progressiva individuazione
dell'addebito, l'attribuzione di un reato eventualmente contenuta in
un atto delle indagini preliminari, ed anche nella richiesta di
applicazione di una misura cautelare, assume carattere di addebito
provvisorio, come tale suscettibile di essere modificato sino alla
formulazione dell'imputazione definitiva in uno degli atti con i
quali viene esercitata l'azione penale. A quest'ultima soltanto deve
pertanto riconoscersi il carattere di imputazione in senso tecnico.
A fronte di tale delimitazione del rapporto processuale in senso
stretto, che restringe entro rigorosi confini anche la nozione
normativa di imputato, si e' peraltro sancita, in attuazione della
seconda parte della direttiva 36, l'estensione dei diritti e delle
garanzie previste per l'imputato anche a colui nei confronti del
quale si svolge l'attivita' di indagine (art. 62).
La soluzione adottata, che e' apparsa la piu' corretta sul piano
concettuale e sistematico, non comporta pertanto alcuna diminuzione
delle garanzie difensive nella fase preprocessuale, fatta eccezione
per le minori garanzie di stabilita' ed il minor peso, in termini di
risonanza sociale, che offre, rispetto alla sentenza di
proscioglimento, il decreto di archiviazione con il quale si
concludera' il procedimento nel caso in cui il pubblico ministero non
ritenga di esercitare l'azione penale. Questo, tuttavia, e' apparso
un costo inevitabile.
Seguendo l'impostazione appena descritta, con l'art. 61 si e'
riproposta, alla stregua della disciplina vigente, una nozione
normativa di "imputato", che costituisca sicuro punto di riferimento
per tutte le norme del codice che la presuppongono e
contemporaneamente delimiti entro i rigorosi confini della sua
specificita' tecnica il significato e quindi l'uso dell'accezione
medesima.
Si e' poi ribadita, con la formulazione di un'apposita norma,
l'articolo 62, la fondamentale distinzione tra imputato e chi, pur
essendo oggetto di indagini, imputato ancora non e', evitando
tuttavia, a differenza che nella corrispondente disposizione del
Progetto preliminare del 1978, la qualificazione soggettiva
dell'indiziato.
Si e' infatti ritenuto che, pur dovendosi sancire il piu' ampio
riconoscimento di garanzie al cittadino che si trovi ad essere
oggetto di indagini, non fosse a tal fine necessaria, ne' opportuna,
la formulazione nel codice di una nozione giuridica di "indiziato",
in contrapposizione a quella di "imputato", e cio' nell'intento di
evitare, per quanto possibile, l'attribuzione di una pregiudizievole
"etichetta" formale.
Illustrazione degli articoli.
L'articolo 61, coerentemente con la scelta di restringere in
confini rigorosi la nozione normativa di "imputato", apporta un netto
mutamento rispetto alla genericita' del dettato cui e' improntata la
corrispondente disposizione del codice vigente.
Si e' infatti avuto cura d'individuare, nel comma 1, gli atti
tipici dai quali scaturisce l'assunzione della qualita' d'imputato,
cosi' da istituire uno stretto legame tra imputato ed imputazione e
da superare l'equivoca formula dell'attuale primo comma dell'art. 78
c.p.p., incentrata sull'attribuzione del reato "in un atto qualsiasi
del procedimento".
Dal combinato disposto degli artt. 61 comma 1 e 402 emerge
peraltro chiaro che l'assunzione della qualita' di imputato coincide
con la formulazione dell'imputazione definitiva in uno degli atti
tipici con i quali viene iniziata l'azione penale.
Nel comma 2 si e' riprodotta nella sostanza la disposizione
dell'articolo 79 comma 1 del codice vigente.
Anche il comma 3, a parte la diversa formulazione derivante dalla
scomparsa dell'istituto della "riapertura dell'istruzione", riproduce
sostanzialmente il comma 2 dell'art. 79 del codice vigente, anche per
quanto attiene alla riassunzione della qualita' di imputato da parte
del condannato quando si sia aperto il procedimento di revisione.
Infatti, pur con l'eliminazione della doppia fase - rescindente e
rescissoria - nel giudizio di revisione, voluta dalla direttiva 99
della legge-delega, e la conseguente mancanza di un'autonoma
pronuncia di annullamento della prima sentenza, colui che conserva la
qualita' di condannato con riferimento al giudizio impugnato e' pur
sempre nuovamente giudicabile, e quindi imputato, nel giudizio di
revisione.
L'articolo 62 segue, sia nella rubrica che nel testo,
l'impostazione della direttiva 36 della legge-delega.
Nella formulazione del comma 1 si e' tenuto conto della
circostanza che tutti gli atti di indagine compiuti nella fase delle
indagini preliminari, in quanto documentati (v. art. 371) nel
fascicolo del pubblico ministero che deve essere depositato ai sensi
dell'art. 413, sono suscettibili di valutazione a fini decisori
nell'udienza preliminare.
Di conseguenza, in attuazione della citata direttiva 36, si e'
ritenuto che l'estensione delle garanzie previste per l'imputato
dovesse essere sancita nei confronti della "persona a carico della
quale si svolgono indagini preliminari". In tal modo non vengono ad
incidere sull'acquisto delle garanzie suddette ne' l'iscrizione della
notizia di reato nel registro previsto dall'art. 335, ne' l'invio
dell'"informazione di garanzia", che l'art. 367 prescrive solo in
relazione al compimento di un atto per il quale e' richiesta la
presenza del difensore.
Infatti, pur tenendo conto che l'esercizio dei diritti da parte
dell'indiziato e' in concreto subordinato alla conoscenza che questi
abbia del compimento di atti di indagine nei suoi confronti, non e'
sembrato inutile, nell'ottica di maggior tutela della persona (ottica
nella quale, come si e' detto, deve essere interpretata la direttiva
36 della legge-delega) prevedere l'acquisto delle garanzie previste
per l'imputato sin dal compimento del primo atto d'indagine,
indipendentemente da ogni iniziativa del pubblico ministero in ordine
all'informazione di garanzia.
L'ampia formula adottata e' stata peraltro integrata con il
riconoscimento delle medesime garanzie alla persona nei cui confronti
e' disposta una misura cautelare e alla persona indiziata di reato, e
cio' a prescindere dal compimento di atti di indagine nei confronti
delle stesse.
Si e' preferito parlare di "diritti e garanzie" al fine di
ricomprendere inequivocamente tutte le situazioni soggettive
favorevoli all'imputato.
Nel comma 2 e' stata introdotta una disposizione estensiva che ha
consentito di superare agevolmente il problema tecnico, di non scarso
rilievo, rappresentato dalla necessita' di fare esplicito riferimento
all'indiziato o alla persona nei cui confronti vengono compiuti atti
d'indagine ogni volta che, non trattandosi di diritti o garanzie, non
fosse risultata applicabile inequivocamente la disposizione estensiva
di cui al comma 1.
L'articolo 63, riproducendo una disposizione analoga a quella
dell'art. 304 comma 3 c.p.p., sancisce l'inutilizzabilita' delle
dichiarazioni rese all'autorita' giudiziaria da una persona non
imputata ne' indiziata di reato, quando da tali dichiarazioni
scaturisca la possibilita' che vengano svolte indagini nei suoi
confronti.
La norma distingue sotto il profilo della sanzione l'ipotesi della
persona che venga legittimamente sentita come teste e nel corso della
deposizione renda le dichiarazioni indizianti, dall'ipotesi della
persona che doveva sin dall'inizio essere sentita con le garanzie
previste per l'imputato. In quest'ultimo caso infatti si e' ritenuto
piu' corretto prevedere che le dichiarazioni rese in assenza del
difensore non possano essere utilizzate non solo nei confronti della
persona che le ha rese, bensi' neppure nei confronti di altri.
In forza delle disposizioni estensive di cui all'art. 62, la
norma si applica anche all'indiziato senza necessita' di esplicito
riferimento.
Gli articoli 64 e 65 contengono le disposizioni concernenti la
verifica dell'identita' dell'imputato, attualmente disciplinata dagli
articoli 81-87 c.p.p.
In apertura dell'articolo 64 e' stata formulata una disposizione
modellata sull'attuale art. 366 c.p.p., affinche' fosse data alla
polizia giudiziaria prima (in forza dell'esplicito rinvio all'art. 64
contenuto nell'art. 349) e all'autorita' giudiziaria poi, una
direttiva di carattere generale per i necessari riscontri
sull'identita' della persona nei cui confronti si svolge l'azione
penale.
Nel comma 2 si e', invece, trasfusa, con qualche modifica, la
disciplina dell'art. 81 c.p.p., concernente la distinzione tra
incertezza nell'individuazione anagrafica della persona, che resta
irrilevante ai fini della prosecuzione delle indagini e del processo,
ed incertezza sulla vera e propria identita' fisica della persona. Le
modifiche apportate sono essenzialmente di ordine formale: in
particolare, nel redigere la clausola di salvaguardia per il
proseguimento delle attivita' nei confronti della persona non
identificata anagraficamente, si e' preferita, all'attuale formula
analitica, una formula idonea a comprendere ogni sorta di attivita'
processuale e preprocessuale: indagini preliminari comprese, sin
dall'attivita' diretta dalla polizia giudiziaria.
Il comma 3 - riprendendo, anche qui con qualche modifica formale,
il disposto dell'art. 82 c.p.p. - consacra il principio della
rettificazione delle generalita' dell'imputato. A ribadire la
differenza gia' emergente dal comma 2, si e' comunque ritenuto
opportuno precisare che non deve trattarsi di "errore di persona"
(nel senso di "errore sull'identita' fisica" della persona stessa),
nel qual caso, resta fermo - come nell'attuale disciplina - il rinvio
alla normativa sulla revisione.
L'articolo 65 disciplina, con un ambito di applicazione piu'
ristretto, la situazione attualmente regolata dall'art. 87 c.p.p.
Si e' infatti precisato che l'accertamento dell'errore di persona
da' luogo alla pronuncia di una sentenza soltanto quando intervenga
nella fase processuale vera e propria e non anche quando l'errore
venga rilevato nella fase delle indagini preliminari.
Non e' stata invece riprodotta, a differenza che nel Progetto
preliminare del 1978, la normativa di cui agli artt. 83 e 84 del
codice vigente, concernenti l'incertezza sull'identita' fisica
dell'imputato.
Si e' infatti ritenuto incompatibile con la struttura del nuovo
sistema processuale attribuire al giudice, che solo episodicamente
interviene nella fase delle indagini preliminari, un autonomo potere
volto all'accertamento dell'identita' fisica dell'imputato. Durante
tale fase, infatti, sara' il pubblico ministero a provvedere,
nell'ambito dei suoi poteri funzionali, agli accertamenti che
riterra' necessari, formulando all'esito degli stessi le conseguenti
ed opportune richieste al giudice.
D'altro canto, qualora il dubbio sull'identita' fisica
dell'imputato dovesse insorgere una volta terminate le indagini
preliminari, soccorreranno al riguardo i poteri del giudice
dell'udienza preliminare o del dibattimento.
L'articolo 66 prevede, in parte riproducendo le disposizioni
dell'articolo 89 c.p.p., che se in ogni stato e grado del processo
risulti la morte dell'imputato, il giudice debba pronunciare sentenza
con la quale dichiara estinto il reato per morte del reo, osservando
beninteso la regola di priorita' stabilita nell'art. 128 comma 2, che
riproduce l'art. 152 comma 2 c.p.p.
Nel comma 2 dell'articolo 66 e' stata riprodotta la deroga (almeno
apparente) al principio del ne bis in idem, nell'ipotesi di
successiva acquisizione della prova dell'esistenza in vita
dell'imputato.
Non sono state invece riprodotte, a differenza che nel Progetto
preliminare del 1978, le disposizioni dell'art. 89 c.p.p. concernenti
la disciplina dell'incertezza sull'esistenza in vita dell'imputato.
Anche in questo caso, infatti, non si e' ritenuto di dover
prevedere alcuna deroga alle ordinarie regole probatorie, per le
medesime considerazioni gia' svolte a proposito del dubbio
sull'identita' fisica dell'imputato, e con l'ulteriore rilievo che in
questo caso, non essendo presente la persona fisica dell'imputato,
ancor meno si giustifica una deroga alla normale dialettica
processuale.
Gli articoli 67, 68, 69 e 70 delineano il trattamento normativo
delle anomalie mentali che si manifestano in occasione del processo
penale.
A questo proposito si e' ritenuto che la disciplina vigente fosse,
non tanto da semplificare, quanto da modificare nella sostanza: e
cio' a causa e in conseguenza dell'evoluzione che, di fronte al piu'
globale problema dell'atteggiamento da tenere nei confronti delle
anomalie mentali, la sensibilita' sociale ha palesato in questi
ultimi tempi e sempre maggiormente appare destinata a palesare.
L'aspetto piu' stridente della disciplina attuale e' stato
ravvisato nella sottoposizione dell'infermo di mente ad un
trattamento particolare, soltanto per la circostanza che l'infermita'
sopravvenga all'instaurazione di un qualsiasi processo penale, magari
per fatti che non hanno nulla a che vedere con l'infermita' medesima,
neppure sotto il profilo degli indici di pericolosita': non senza
contraddizione con la ratio che si dice sottostare alla disciplina
stessa, come ratio di tutela dell'autodifesa, e quindi di garanzia
dell'imputato.
Fondamentale, per contro, e' apparsa l'esigenza di distinguere
nettamente i due aspetti: da un lato, si e' percio' cercato di
ricondurre la disciplina strettamente "processuale" dei rapporti tra
anomalie mentali e processo penale ad una piu' coerente visuale di
tutela della possibilita' di "cosciente partecipazione dell'imputato
al processo", dall'altro, ci si e' preoccupati di regolare in
un'ottica di mera "supplenza" (nei confronti degli organi competenti
ai sensi delle leggi sull'assistenza psichiatrica) gli interventi del
giudice penale, per quel che riguarda i provvedimenti sulla persona
dell'infermo di mente.
Quanto alle conseguenze di ordine propriamente processuale, che la
legge penale e' costretta a trarre dalle situazioni mentali anomale,
si e' ritenuto opportuno individuare in due momenti (a ciascuno dei
quali e' dedicato un apposito articolo di legge) le tappe dell'iter
incidentale destinato alle relative verifiche, nel difficile
tentativo di contemperare due esigenze: quella di garanzia
dell'individuo effettivamente in stato mentale anomalo, e quella di
salvaguardia della correttezza processuale contro i rischi di
simulazioni.
Il punto di partenza e' dato dal riscontro di manifestazioni, nel
comportamento dell'imputato, che diano al giudice seria ragione di
dubitare della sua attuale idoneita' a partecipare coscientemente al
processo: e la formula e' stata concepita intenzionalmente in
funzione restrittiva, proprio ad evitare che vi sia un dispendio di
accertamenti di fronte ad ogni tentativo simulatorio facilmente
riconoscibile come tale ictu oculi. Sul presupposto di quelle serie
ragioni il giudice ha peraltro il dovere, non la semplice facolta',
di disporre (articolo 67 comma 1) accertamento peritale sullo stato
di mente dell'imputato, che non va confuso con la perizia disposta
per accertare l'imputabilita' (nonostante l'eventuale unicita' del
perito).
E' stata invece mantenuta la nozione di "infermita' mentale
sopravvenuta al fatto" quale discriminante diretta ad escludere che
il successivo art. 68 (ove e' prevista una sospensione del
procedimento) venga ad applicarsi anche a chi era infermo di mente
all'atto della commissione del fatto.
Infatti, pur potendo sembrare non corretto, in una situazione di
impedita autodifesa, ammettere la pronuncia di una sentenza di non
imputabilita', che implica riconoscimento della sussistenza del
reato, si e' in definitiva ritenuto che la mancata distinzione tra
infermita' "sopravvenuta" ed infermita' "originaria" finisse per
provocare una sensibile alterazione della stessa disciplina
sostanziale della infermita' mentale. Nell'accogliere la soluzione
piu' tradizionale si e' anche tenuto conto delle considerazioni
svolte dalla Corte costituzionale nella sentenza 24 maggio 1979, n.
23, che ha ritenuto infondata la questione di illegittimita'
costituzionale dell'art. 88 c.p.p. sollevata in relazione agli
articoli 3 e 24 comma 2 Cost., rilevando le differenze tra le due
ipotesi cennate.
Il comma 2 dell'art. 67 precisa quali siano gli atti che il
giudice e' legittimato a compiere, dopo aver disposto l'accertamento
peritale sulla supposta anomalia mentale dell'imputato.
Una volta disposto l'accertamento peritale, la conseguenza
naturale e', invero, quella di una semiparalisi del processo, poiche'
in presenza di un consistente dubbio sullo stato mentale
dell'imputato sarebbe contraddittorio continuare come se nulla fosse.
D'altronde, gia' attualmente, la vigente disciplina prevede la
sospensione dei termini di scarcerazione automatica in coincidenza
con ogni periodo "in cui l'imputato e' sottoposto ad osservazione per
perizia psichiatrica" (art. 272 c.p.p. vigente), e tale norma e'
stata riprodotta, sia pur in una versione parzialmente modificata
(art. 304).
Di fronte alla disciplina attuale, piuttosto laconica sul punto,
si trattava pero' di chiarire, in pari tempo, che anche i poteri del
giudice sono limitati nel periodo destinato a stabilire se l'imputato
e' in uno stato di sufficiente autocoscienza. Si trattava, in
sostanza, di anticipare al periodo dell'accertamento peritale un
regime corrispondente a quello che il quarto comma dell'art. 88
c.p.p. vigente fissa con riguardo al periodo di "sospensione" vera e
propria del processo.
D'altro canto, a differenza di quanto stabilito nel detto comma
dell'art. 88 c.p.p., non si e' ritenuto che dalla paralisi
processuale potessero rimanere esclusi tout court, tutti e soli, "gli
atti necessari per l'accertamento del reato": dizione troppo lata,
questa, e trasparentemente ispirata, anziche' ad una visuale coerente
con la ratio di tutela dell'autodifesa, all'idea che la presenza
dell'imputato autocosciente non sia necessaria per gli atti di
riscontro "obbiettivo" della sussistenza del reato. Si e' percio'
ristretta, in linea generale, agli atti urgenti la possibilita' di
effettuazione nel periodo suddetto e si e' piuttosto operato un
allargamento, in nome di un'evidente esigenza di favor rei, per gli
atti probatori che possano servire a far prosciogliere l'imputato,
sempre che l'assunzione degli stessi sia richiesta dal difensore
dell'imputato. In tal modo si e' voluto evitare che possano essere
richieste dal pubblico ministero, al quale peraltro la direttiva 37
della legge-delega riconosce il potere-dovere di raccogliere anche
gli elementi favorevoli all'imputato, prove, in astratto favorevoli,
il cui esito si riveli invece a lui sfavorevole.
Nel formulare la disciplina appena descritta si e' evitato
peraltro di impiegare il concetto di "sospensione del processo" al
fine di rendere chiaro che, se in seguito agli accertamenti peritali
l'imputato risulta in grado di parteciparvi, il processo puo'
riprendere alla data prefissata senza necessita' di alcun
provvedimento formale, e cio' in evidente ossequio dei principi di
economia processuale.
Nel comma 3 dell'art. 67 e' contenuta la disciplina relativa
all'accertamento dello stato mentale dell'indiziato nel caso in cui
l'infermita' si manifesti durante la fase delle indagini preliminari.
Si e' infatti ritenuto che le medesime ragioni di tutela della
possibilita' di autodifesa dell'imputato, che costituiscono la ratio
della disciplina in questione, sussistono anche nella fase delle
indagini preliminari.
Non e' apparso invece opportuno attribuire al giudice, che solo
episodicamente interviene in tale fase, un autonomo potere in ordine
all'accertamento dello stato mentale dell'indiziato, accertamento che
pertanto potra' essere espletato soltanto a richiesta di parte.
D'altro canto, nell'improbabile ipotesi in cui ne' il pubblico
ministero, ne' il difensore abbiano cura di richiederla prima, la
perizia sullo stato di mente dell'imputato potra' essere disposta
d'ufficio, ai sensi del comma 1, dal giudice dell'udienza
preliminare.
Si e' inoltre ritenuto che, nelle more dell'accertamento peritale
disposto durante le indagini preliminari e dopo la sospensione del
procedimento (ai sensi del successivo art. 68) l'attivita' di
indagine del pubblico ministero non debba essere del tutto
paralizzata, potendo consentirsi il compimento degli atti d'indagine
per i quali non sia richiesta la partecipazione dell'indiziato.
Non e' sembrato, invece, corretto consentire l'assunzione, anche
in tale fase, delle prove che possono condurre al proscioglimento,
perche' in tal modo si avrebbe, diversamente dall'ipotesi di cui al
comma 2, un'ingiustificata estensione dei casi in cui e' consentita
la formazione delle prove prima del dibattimento. Nulla esclude
peraltro il ricorso all'incidente probatorio, ove ne ricorrano i
presupposti.
Si e' anche ritenuta l'opportunita' di prevedere che nelle more
della perizia restino sospesi i termini per l'espletamento delle
indagini preliminari previsti dagli artt. 402 e 403, cio' anche al
fine di scoraggiare eventuali strumentalizzazioni.
L'articolo 68 disciplina l'ipotesi in cui, ad esito degli
accertamenti previsti nell'articolo precedente, lo stato mentale
dell'imputato risulta effettivamente tale da impedirne la cosciente
partecipazione al procedimento.
In questo caso e' imposta - e non potrebbe essere altrimenti - la
pronuncia di un formale provvedimento di sospensione, cui osta
tuttavia - come oggi - la presenza di elementi che gia' rendano
possibile una declaratoria di proscioglimento immediato.
E' superfluo sottolineare che, nella logica del sistema prescelto,
il rimedio della sospensione deve essere davvero un extremum
remedium, cui ricorrere soltanto nelle situazioni che davvero non
tollerino, a tutela dell'autodifesa dell'imputato, altre soluzioni.
Circa la genericita' del riferimento ai casi in cui "debba essere
pronunciata sentenza di proscioglimento", come condizione ostativa
alla sospensione, si e' gia' illustrata la ragione per cui non si e'
ritenuto di attribuire alle infermita' mentali perduranti dall'epoca
del fatto all'epoca del processo la stessa rilevanza processuale
attribuita alle infermita' mentali sopravvenute al fatto.
Coerentemente con tale impostazione, si e' pertanto ammesso anche che
la possibilita' di pronunciare immediatamente sentenza di
proscioglimento per incapacita' di intendere o di volere precluda il
ricorso al meccanismo della sospensione.
Circa i profili formali del provvedimento di sospensione, puo'
osservarsi che, come oggi, tale provvedimento e' previsto nelle forme
dell'ordinanza (art. 68 comma 1). Dal canto suo, il comma 3 del
medesimo art. 68 ha cura di precisare l'impugnabilita' di tale
ordinanza, sottoponendola al regime della ricorribilita' in
cassazione ed individuando i titolari della facolta' di ricorso.
I commi 2, 4, 5 e 6 dell'art. 68 disciplinano le conseguenze
dell'ordinanza di sospensione.
Dal punto di vista della possibilita' del compimento di atti
processuali, tali conseguenze si riassumono in un consolidamento
della situazione gia' caratteristica dello stadio destinato alla
verifica dello stato mentale dell'imputato o dell'indiziato; in
relazione a cio', si spiega il rinvio che i commi 4 e 5 dell'articolo
68 operano nei confronti dei commi 2 e 3 dell'articolo precedente.
Poiche', di conseguenza, la sospensione non significa completa
paralisi del processo, e poiche', d'altro canto, la ratio
dell'istituto esclude una fungibilita' piena tra difesa tecnica ed
autodifesa, al provvedimento che dispone la sospensione deve
accompagnarsi il provvedimento di nomina di una persona che, durante
la sospensione, funga da vero sostituto dell'imputato: si e' pensato
ad un "curatore speciale" sul tipo di quello gia' oggi previsto in
relazione alla querela, ma il parallelismo non e' stato spinto sino
ad una totale coincidenza. Infatti si e' preferito (comma 2 dell'art.
68) rendere sempre obbligatoria la nomina del curatore speciale
dell'imputato impossibilitato a partecipare al processo per la sua
situazione mentale, senza distinguere tra casi in cui l'interessato
sia gia' legalmente rappresentato ed altri casi, e limitandosi a
porre, come direttiva per il giudice, la nomina preferenziale
dell'eventuale rappresentante legale come curatore speciale.
Beninteso, occorrera' che non sussista conflitto d'interessi.
Circa l'ipotesi di processo con piu' coimputati, lo stesso comma 2
dell'art. 68 rende obbligatoria la separazione, in armonia con la
linea prescelta in sede piu' generale, evitando percio' la complessa
regolamentazione dell'ultimo comma dell'art. 88 c.p.p.
Quanto ai poteri della parte civile per l'ipotesi di sospensione
del processo penale, il comma 6 dell'art. 68 - in parziale
difformita' dall'attuale comma 5 dell'art. 88 c.p.p. - stabilisce un
principio che e' diretta conseguenza delle scelte normative delineate
a proposito dei rapporti tra azione civile e processo penale.
La sospensione del processo per infermita' mentale dell'imputato
e', evidentemente, a tempo indeterminato. Ma, ad evitare di dare
ingiustificato incentivo alla piaga degli "eterni giudicabili", il
comma 1 dell'articolo 69 prevede un onere di verifica a medio
termine, ossia ad intervalli regolari di sei mesi, ovvero anche prima
ove si configuri l'esigenza di revocare il provvedimento di
sospensione, cosi' da consentire una tempestiva ripresa del
procedimento.
Ai sensi del comma 2 del medesimo art. 69, la sospensione deve
invero essere revocata, in via ordinaria, non appena acquisita la
certezza dell'idoneita' dell'imputato a partecipare coscientemente al
processo.
D'altronde, la revoca deve essere disposta ancora prima - per la
logica di garanzia che informa l'intero istituto - quando si
integrino le condizioni per la pronuncia di una sentenza di
proscioglimento.
Ben distinto dal problema dell'incidenza che gli stati mentali
dell'imputato possono avere sullo svolgimento processuale, e', come
gia' detto, il problema delle misure che si puo' essere costretti ad
adottare nei confronti dell'infermo di mente. La relativa disciplina
e' contenuta nell'articolo 70.
Al riguardo, il principio fondamentale e' questo: il giudice
penale (ed a fortiori, il pubblico ministero) non sono, di regola,
autorizzati ad emettere provvedimenti che incidano sul trattamento
della malattia mentale. D'altro canto, ci si e' preoccupati che la
conseguente paralisi di competenze non si risolvesse in un fattore di
esaltazione di pericoli per l'incolumita' e la tranquillita' delle
persone (in primo luogo, per la stessa persona dell'infermo di
mente).
Per questo motivo, l'art. 70 comma 1 fa anzitutto obbligo al
giudice penale di informare, "con il mezzo piu' rapido", l'autorita'
competente ad adottare misure nei confronti degli infermi di mente,
ai sensi delle leggi sul trattamento sanitario per malattie mentali
(artt. 1, 2 e 3 l. 13 maggio 1978, n. 180; l. 23 dicembre 1978, n.
833).
Con il comma 2 dell'articolo, si e' d'altronde evitato che il
giudice procedente sia privato del potere di adottare provvedimenti
di urgenza, sino al ricovero provvisorio in idonea struttura del
servizio psichiatrico ospedaliero: dove il concetto di "idoneita'" e'
stato a sua volta inserito per non costringere le scelte del giudice
entro margini troppo stretti.
D'altro canto, lo stesso art. 70 comma 2 fissa un preciso limite
di efficacia ai provvedimenti provvisori che, in questo campo, e'
autorizzato ad adottare il giudice penale: essi sono infatti
destinati a perdere effetto nel momento in cui viene data esecuzione
a quanto stabilito (in un senso o nell'altro) dall'autorita'
destinataria dell'informativa di cui al comma 1.
Un'autonomia di efficacia si e' pero' conferita al provvedimento
che dispone il ricovero in idonea struttura del servizio psichiatrico
ospedaliero (art. 70 comma 3) come forma alternativa di custodia
cautelare. In questo caso infatti, dati gli obiettivi cui e'
preordinata la custodia cautelare, non si potrebbe attribuire ad un
intervento esterno al processo la funzione di condizione risolutiva
del provvedimento cautelare del giudice penale.
Nel comma 4 si e' enucleata la disciplina specifica per l'ipotesi
in cui l'anomalia mentale emerga nella fase delle indagini
preliminari. Qui la necessita' di una corretta ripartizione di ruoli
tra pubblico ministero e giudice impone un meccanismo diverso da
quello stabilito per l'ipotesi d'infermita' mentale emergente davanti
al giudice. Sara' dunque lo stesso pubblico ministero a curare in
questo caso l'informativa di cui al comma 1, ma i provvedimenti
provvisori relativi alla persona dell'infermo di mente non potranno
essere sottratti alla sfera di competenze esclusive del giudice.
Il titolo IV e' chiuso da due articoli che dovrebbero svolgere una
funzione non secondaria, nell'ambito di un codice che la legge-delega
vuole attento alle esigenze di rispetto dei diritti fondamentali e
della personalita' di chi viene sottoposto a processo.
Circa l'articolo 71, il suo obbiettivo e' quello di raccogliere,
in un'unitaria visuale di garanzia, una serie di norme, di non
trascurabile importanza sul piano di "civilta' del processo" ed
appunto riconducibili alla medesima esigenza della tutela della
personalita' dell'imputato. In proposito, la rubrica parla di
"interrogatorio" per economia di linguaggio, ma non deve dimenticarsi
che per effetto del rinvio contenuto nell'art. 350, la norma ha una
portata ben piu' ampia, con riferimento ad ogni atto - sia pure delle
"indagini preliminari" - che, per quanto non tecnicamente
denominabile "interrogatorio", comporti domande all'indiziato o
all'imputato.
Nel comma 1, con qualche opportuno aggiornamento linguistico, si
riproduce la norma dell'art. 365 comma 2 c.p.p.
Della massima importanza e' poi il comma 2 dell'art. 71, che
toglie ogni incertezza sull'uso di strumenti coercitivi o di
persuasione occulta, a prescindere dalla loro "produttivita'" in
termini di risultati processualmente utilizzabili. Il divieto trova
del resto riscontro in materia di disposizioni generali sulla prova,
per estendersi anche ai testimoni ed a quanti sono chiamati a
rispondere a domande da parte dell'autorita' giudiziaria o della
polizia giudiziaria (art. 188).
Nel comma 3 e' sostanzialmente riprodotta la norma dell'attuale
articolo 78 comma 3 c.p.p., che consacra il cosiddetto "diritto al
silenzio", nella sua portata generale e con i suoi limiti.
Quanto al comma 4, vi e' contenuto un divieto di testimonianza de
auditu, relativo ad ogni dichiarazione che l'imputato abbia potuto
rendere, anche prima di assumere tale qualita', nel corso delle
indagini preliminari o del processo. Si vuole infatti che di tale
dichiarazioni faccia fede la sola documentazione scritta, da
redigersi e da utilizzarsi con le forme ed entro i limiti previsti
per le varie fasi del procedimento; e si vuole altresi' evitare che,
attraverso il duplice meccanismo delle "dichiarazioni spontanee" e
della "testimonianza de auditu" venga aggirato il diritto al silenzio
dell'inquisito.
La disposizione del comma 4 dell'art. 71, come le altre di questo
articolo, si applica - come si e' detto - anche alle dichiarazioni
rese alla polizia giudiziaria. Tuttavia, essa non da' vita a un
divieto soggettivamente qualificato, come divieto di testimonianza de
auditu dell'ufficiale di polizia, ma si configura, in termini
oggettivi, con riferimento al contenuto delle dichiarazioni, e quindi
esclude anche la testimonianza de auditu di soggetti diversi
dall'ufficiale o dal magistrato.
Si e' d'altronde ravvisata la opportunita' di mantenere in questa
sede la disposizione in esame nonostante il collegamento con la
normativa generale sulla testimonianza de auditu. Si tratta infatti
di norma avente una sua autonomia e riguardante un tipo particolare
di testimonianza de auditu, caratterizzato sul piano oggettivo, la
cui disciplina ha una ratio che non puo' essere integralmente coperta
dalle norme piu' generali in tema di testimonianza indiretta.
L'articolo 72 riproduce sostanzialmente le disposizioni dell'art.
367 c.p.p. e dell'art. 418 del Progetto preliminare del 1978, con le
modifiche rese necessarie dalla diversita' dei fini
dell'interrogatorio effettuato dal giudice istruttore nel sistema
delineato dal Progetto citato.
La diversa formulazione del comma 2 e' correlata alla necessita'
di dare attuazione alla direttiva 5 della legge-delega, in relazione
alla quale e' stata anche ritenuta opportuna la collocazione della
norma fra quelle concernenti l'"imputato".
Ostativo all'inserimento fra le norme relative alle "Prove" e'
apparso infatti l'inequivoco tenore della direttiva citata
("disciplina delle modalita' dell'interrogatorio in funzione della
sua natura di strumento di difesa"), mentre d'altro canto non e'
sembrata corretta la collocazione dell'articolo fra quelli
concernenti l'"Attivita' del pubblico ministero", essendo
l'interrogatorio previsto anche nell'udienza preliminare (v. articolo
419) e nel giudizio abbreviato (oltre che nella situazione regolata
dall'art. 294).
Circa la facolta' di non rispondere non si e' ritenuto necessario
il rinvio all'art. 63.
Quanto alle modalita' di verbalizzazione dell'atto, si
applicheranno ovviamente le disposizioni concernenti la
documentazione degli atti del pubblico ministero e del giudice (art.
371 e art. 133 e seguenti).
TITOLO V
PARTE CIVILE, RESPONSABILE CIVILE
E CIVILMENTE OBBLIGATO PER LA PENA PECUNIARIA
Premessa.
Nonostante la sua "intitolazione", il titolo V, dedicato alla
parte civile, al responsabile civile ed al civilmente obbligato per
la pena pecuniaria, non si limita a regolamentare la disciplina
processuale riguardante le modalita' di ingresso e di esclusione
riguardo al processo penale delle parti private diverse dall'imputato
ma, seguendo la sistematica adottata dal Progetto preliminare del
1978, ricomprende fra i suoi precetti anche la disciplina dell'azione
civile per le restituzioni e il risarcimento del danno cagionato dal
reato.
Peraltro, il riferimento della denominazione del titolo (identica
a quella del corrispondente titolo del Progetto del 1978) ai soggetti
piuttosto che all'azione e' stato ritenuto preferibile al fine di
evitare l'introduzione di una disciplina generale dell'azione civile
proposta a norma dell'art. 185 c.p., cosi' da circoscriverne il
contenuto precettivo alla regolamentazione dell'azione civile
esercitata nel processo penale.
La nuova sistematica differisce, percio', profondamente dal
sistema del codice vigente, che, mentre nel capo II del titolo I del
libro primo da' assetto - anche prescindendo dalla sede in cui la
pretesa viene fatta valere - all'azione civile riparatoria, ed
include in tale regolamentazione anche gli effetti del giudicato
penale sull'azione e sul giudizio civile, nei capi II e III del
titolo III dello stesso libro primo detta la disciplina processuale
riguardante, da un lato, la parte civile e, dall'altro, il
responsabile civile e la persona civilmente obbligata per la multa o
per l'ammenda.
L'"ideologia" sottostante alla nuova sistematica muove dalla
premessa metodologica in base alla quale l'inserimento nel settore
del codice dedicato ai soggetti di prescrizioni riferite all'azione
civile senza tener conto della sua potenzialita' a trovare ingresso
nel processo penale, per un verso, si sarebbe risolto in una
riproduzione, certo tecnicamente non rigorosa, di precetti
appartenenti al diritto sostanziale e, per un altro verso, avrebbe
condotto ad una disciplina congiunta di fenomeni - quali l'azione
civile e l'efficacia del giudicato penale nel processo civile o
amministrativo - con riguardo ai quali l'esigenza di una
regolamentazione separata prevale rispetto all'esigenza di una
disciplina congiunta.
Seguendo tale sistematica, mentre il titolo V del libro I ha
esclusivo riferimento all'esercizio dell'azione civile in sede penale
(nello stesso titolo e' stata, peraltro, contemplata anche la
normativa riguardante il civilmente obbligato per la pena pecuniaria,
tradizionalmente accomunata a quella riguardante le altre parti
private diverse dall'imputato), l'assetto relativo all'efficacia del
giudicato penale nei processi civili e amministrativi e' stato
collocato nel libro X, dedicato all'esecuzione (v. piu' precisamente,
nel titolo I di tale libro dedicato al giudicato; artt. da 642 a
645). Il collegamento fra disciplina dell'azione civile per le
restituzioni e il risarcimento del danno cagionato dal reato e
prescrizioni relative all'efficacia extrapenale del giudicato penale
resta assicurato dalla disposizione - veramente cruciale - dell'art.
74, che, nel prevedere un sistema di preclusioni all'esercizio
dell'azione civile in sede penale, adempie anche la funzione di
condizionare l'operativita' del regime dell'efficacia del giudicato
penale nei processi civili o amministrativi per le restituzioni e il
risarcimento del danno cagionato dal reato.
Peraltro, la sistematica adottata risulta puntualmente conforme a
quella del testo del 1978. L'unica novita' introdotta dal Progetto
sul piano della sistemazione dei precetti riguarda l'eliminazione dal
titolo V delle prescrizioni concernenti la persona offesa: un
soggetto che, seppure non menzionato nella "intitolazione",
legittimava i suoi poteri, non espressamente previsti da specifiche
disposizioni di legge, in forza di una clausola generale inserita
nell'art. 96 del precedente Progetto.
L'autonomia del ruolo della persona offesa rispetto alla posizione
assegnata alle parti private diverse dall'imputato, conseguente alla
qualita' ad essa riconosciuta di titolare dell'interesse aggredito
dal reato, fa si' che ogni suo diritto o facolta' non derivi
dall'acquisto della qualita' di parte: ed e' percio' che si e'
ritenuto piu' puntuale l'apprestamento di un apposito titolo (il
titolo VI) disciplinante la posizione processuale di tale figura
soggettiva, una posizione del tutto distinta, sia quanto ai tempi di
intervento sia quanto alle pretese da far valere ed ai corrispondenti
poteri di natura processuale, rispetto a quella delle parti private.
Nello stesso titolo VI e' stata regolamentata anche la posizione
processuale degli enti e delle associazioni ai quali sono
riconosciute finalita' di tutela degli interessi lesi dal reato, gia'
contemplati nel Progetto del 1978, ma la cui espressa previsione
nella nuova legge-delega (direttiva 39) ha richiesto l'introduzione
di una piu' articolata disciplina.
Il fatto che, sul piano sistematico - a parte le innovazioni
conseguenti alla creazione del titolo VI - la fisionomia dell'attuale
Progetto sia rimasta identica rispetto a quella del Progetto del 1978
non deve, pero', far indurre a ritenere l'identita' dei
corrispondenti contenuti. Le innovazioni conseguenti alla necessita'
di dare attuazione ai precetti della nuova legge-delega hanno,
infatti, imposto una profonda revisione del titolo V, la cui lettura
complessiva risulterebbe del tutto falsata ove si omettesse di
verificare la pressocche' costante opera di adeguamento delle
prescrizioni del precedente Progetto sia alle norme che disciplinano
i poteri spettanti nel corso del processo a ciascuna delle figure
soggettive menzionate nel detto titolo sia alle norme che
disciplinano l'efficacia del giudicato penale in altri giudizi; temi,
peraltro, strettamente interdipendenti, considerato che ai soggetti
portatori di pretese non penali e' assicurata la partecipazione al
processo penale in funzione degli effetti che dall'esito di tale
processo potranno conseguire: non solo quando il giudice penale venga
chiamato a decidere sulla riparazione del danno (v. art. 531 e
seguenti), ma soprattutto quando si tratti di determinare l'incidenza
del giudicato penale sulla pretesa non penale fatta valere davanti al
giudice normalmente competente. Si spiega, percio', come la risposta
ai problemi sopra indicati sia stata data passando attraverso la
regolamentazione dei rapporti fra processo penale ed azione civile: i
collegamenti, gia' istituiti nel Progetto del 1978, fra l'esercizio
della pretesa civile e la misura degli effetti del giudicato penale
sulla azione civile, non potevano, infatti, non coinvolgere anche il
tema dei rapporti fra giudicato penale ed azione civile, un tema che
sembrava essere stato trascurato dal precedente Progetto, il quale
aveva significativamente evitato di introdurre ogni espressa
previsione, pur, almeno apparentemente, richiesta da una direttiva
della legge-delega del 1974 (la direttiva 22) la quale potesse
ricalcare lo schema dell'articolo 25 del codice vigente.
La scissione, sistematicamente rigorosa, operata dal precedente
progetto fra la tematica dell'esercizio dell'azione civile nel
processo penale e gli effetti del giudicato penale nel giudizio
civile o amministrativo per le restituzioni ed il risarcimento del
danno derivante dal reato, non ha, peraltro, comportato una parallela
autonomia delle discipline, tra loro invece, collegate da un rapporto
di interdipendenza, puntualmente evidenziato non solo dal sistema
delle preclusioni (v., soprattutto, l'art. 74) ma anche dalle regole
riguardanti gli effetti del giudicato penale nei giudizi non penali
(v. artt. 642 e 643). Stando almeno al lessico adottato dalla nuova
delega, tale rapporto risulta ancor piu' accentuato solo considerando
due fra le proposizioni innovative nella materia: quella che ha - ma
solo in apparenza - limitato, quanto all'efficacia soggettiva, il
vincolo del giudicato penale nel giudizio civile o amministrativo
(direttive 22 e 23); quella che ha sancito un'area di incidenza della
pronuncia penale oltre i limiti del giudizio per le restituzioni e il
risarcimento del danno (direttiva 24).
Nonostante che le indicate precrizioni della legge di delegazione
potessero apparire indicative per il legislatore delegato
dell'esigenza di regolamentare l'efficacia del giudicato penale in
altri giudizi secondo una linea di maggiore "permissivita'", con
conseguenti riverberi sul regime della partecipazione al processo
penale dei soggetti portatori di pretese civili, la disciplina
apprestata dal nuovo Progetto non ha abbandonato la linea tracciata
dal Progetto del 1978. Cio' sia perche' i princi'pi del processo
accusatorio - i quali, ancor piu' di quanto non risultasse dal
precedente testo, sorreggono la struttura portante dell'attuale
sistema - impongono di ravvisare nell'efficacia vincolante del
giudicato penale in altri giudizi un fenomeno assolutamente
marginale, da giustificare solo in vista di una sua ineluttabile
necessita'; sia perche' l'apparente estensione dell'efficacia
soggettiva del giudicato penale, per un verso, rappresenta il
risultato della insopprimibile esigenza di conformarsi ai decisa
delle sentenze costituzionali che hanno colpito gli artt. 25, 27 e 28
del codice vigente e, per un altro verso, non impedisce di
interpretare - sulla base di una loro piu' attenta lettura - i
precetti a contenuto innovativo della legge-delega del 1987 non in
termini di maggiore "permissivita'", ma come ulteriori
condizionamenti quanto all'efficacia del giudicato penale in altri
processi.
L'esigenza di mantenere fermo l'assetto delineato nel 1978 e'
parsa addirittura necessitata considerando la nuova disciplina della
fase delle indagini preliminari (una fase che mal avrebbe sopportato
l'intervento di figure soggettive diverse da quelle titolari di una
pretesa penale) ed il pericolo che un nuovo istituto come l'incidente
probatorio - con il quale si consente l'assunzione di prove nelle
forme dibattimentali - ove si fosse assicurata la partecipazione al
suo espletamento di soggetti diversi dal pubblico ministero e
dall'imputato ne sarebbe potuto risultare depotenziato a causa degli
inevitabili ritardi derivanti dall'introduzione di interessi di
natura non penale, cosi' da non essere in grado di assicurare la
celerita' richiesta dal nuovo tipo di processo.
Di conseguenza, oltre a lasciarsi sostanzialmente inalterato il
sistema delle preclusioni all'esercizio dell'azione civile in sede
penale - salvo l'adozione di perfezionamenti collegati alla
necessita' di riconnettere ognuna di esse ad un fatto riferibile al
danneggiato - l'eventualita' che la formazione della prova si
colleghi a momenti processuali in cui non e' possibile la
partecipazione di soggetti titolari di pretese non penali, ha
comportato una ulteriore accentuazione del regime della separazione,
fino a rendere il piu' delle volte fonte di inconvenienti, per chi
abbia subi'to un danno cagionato da reato, il costituirsi parte
civile. L'attuale sistema consente, infatti, al danneggiato di non
subire il giudicato penale solo
Illustrazione degli articoli.
I primi due articoli del titolo VI, dedicati all'esercizio
dell'azione civile, in sede penale, seguono, sul piano sistematico,
pur nella non trascurabile diversita' dei contenuti, lo schema
tracciato dagli artt. da 22 a 24 del codice vigente.
L'articolo 73, nel dettare la disciplina della legittimazione
attiva e passiva all'esercizio dell'azione civile nel processo
penale, e' rimasto sostanzialmente identico all'art. 80 del Progetto
del 1978, che, a sua volta, riproduceva - con alcuni adattamenti di
ordine formale - l'articolo 22 del codice vigente.
Al fine di puntualizzare con precisione maggiore di quanto non
facesse il testo del 1978 che legittimati all'esercizio dell'azione
civile in sede penale non sono soltanto le persone fisiche e gli enti
o le associazioni dotati di personalita' giuridica, ma anche figure
soggettive non personificate (come associazioni non riconosciute,
comitati, etc.), e' sembrato, peraltro, opportuno sostituire
l'espressione "persona alla quale il reato ha recato danno",
contenuta nel precedente Progetto, con l'espressione "soggetto
danneggiato dal reato" (una sostituzione a suo tempo auspicata dalla
Commissione consultiva: v. Parere sul Progetto del 1978, p. 87).
Alcuni commissari hanno prospettato l'esigenza di sopprimere
l'inciso "di cui all'art. 185 del codice penale", adducendo, da un
lato, la non sufficiente esaustivita' del precetto richiamato,
derivante dalla sola previsione in esso contenuta dell'obbligo di
restituzione o di risarcimento e, dall'altro lato, la conseguente
necessita' - al fine di individuare il supporto sostanziale dell'art.
73, di fare ricorso anche agli artt. 2043, 2058 e 2059 c.c. Non si
e', pero', ritenuto opportuno introdurre ulteriori modificazioni alla
disposizione in esame sia per evitare che l'omesso richiamo alla
norma di diritto sostanziale potesse "squilibrare" il sistema della
legittimazione quale configurato dal Progetto del 1978 sia,
soprattutto, perche', facendo riferimento l'art. 185 c.p. anche al
responsabile civile ed indirettamente pure al tema della solidarieta'
fra imputato e responsabile civile, l'eliminazione di ogni rinvio
alla norma del codice penale avrebbe potuto provocare l'insorgere di
questioni interpretative non facilmente risolubili. Senza contare che
la possibilita' di intervento nel processo di enti o associazioni
titolari di situazioni diverse dal diritto soggettivo (v. art. 90 s.)
ha reso necessario richiamare l'art. 185 c.p., nel quale sono
puntualmente enucleate le tipologie di posizioni soggettive
prospettabili ai fini dell'esercizio dell'azione civile in sede
penale.
Rispetto all'art. 22 del codice vigente, l'art. 73 (conformemente
all'art. 80 del Progetto del 1978), nell'intento di ricomprendere
anche le ipotesi di successione a titolo universale fra enti, ha
ulteriormente innovato, sostituendo, per indicare i soggetti
legittimati, all'espressione "eredi" l'espressione "successori
universali". La nuova formula e' sembrata passare indenne rispetto
alle obiezioni sollevate dalla Commissione consultiva (p. 87 del
Parere sul Progetto del 1978), valendo a ricomprendere sia i
successori per causa di morte sia i successori per altra causa.
Per quel che si riferisce all'articolo 74, disciplinante i
rapporti fra azione civile e azione penale, nel Progetto del 1978 la
parziale applicazione del principio electa una via sancito dal comma
1 dell'art. 81 (articolo corrispondente a quello in esame)
rappresentava una conseguenza della scelta effettuata dal danneggiato
della sede in cui esercitare la sua pretesa (v. Relazione al Progetto
del 1978, p. 105).
Tale principio sembrava costituire l'effetto piu' significativo
conseguente alla finalita' assegnata nel Progetto alla costituzione
di parte civile: fondata "non gia' sulla partecipazione al processo
della persona nei cui confronti l'accertamento e' destinato a valere
come verita' oggettiva, con forza di giudicato, ma sulla base di
considerazioni di ordine meramente pratico, ispirate alla tutela del
danneggiato" (v. Relazione 103).
Quanto alla possibilita' di trasferire in sede penale l'azione
civile proposta prima dell'inizio dell'azione penale davanti al
giudice naturalmente competente per la pretesa civile (art. 80 comma
2 del precedente Progetto; ora, art. 74 comma 2), la scelta venne
motivata osservandosi che, non essendo ancora iniziata l'azione
penale, il danneggiato non avrebbe la possibilita' di valutare in
quale sede far valere la detta pretesa.
Circa la previsione, infine, dell'unica ipotesi di sospensione del
processo civile (art. 80 comma 3 del testo del 1978; ora, art. 74
comma 3), il caso, cioe', in cui, prima dell'esercizio dell'azione
civile in sede propria, vi sia stata costituzione di parte civile,
ancorche' revocata, il principio ispiratore di tale prescrizione
venne individuato nell'efficacia vincolante assegnata nel processo
civile di danno, anche in pregiudizio del danneggiato, al giudicato
penale (v. pure l'art. 68 del nuovo Progetto, corrispondente all'art.
75 del Progetto del 1978, a norma del quale, in caso di esercizio
dell'azione civile dopo la sospensione del processo penale per
infermita' di mente dell'imputato, torna ad operare la regola della
separazione dei giudizi).
L'articolo del Progetto del 1978 concernente i rapporti tra azione
civile e azione penale era stato sottoposto a serrate critiche da
parte della precedente Commissione consultiva. Le obiezioni di fondo
(condivise anche da altri Pareri) coinvolgono il regime che
circoscrive la sospensione del giudizio civile al solo caso in cui
l'azione civile venga proposta dopo la costituzione di parte civile
del danneggiato: il precetto secondo cui la sospensione - a mezzo
della quale e' consentito all'imputato di far valere la propria
assoluzione nel giudizio civile, cosi' da ottenere il rigetto della
domanda proposta in quella sede - non e' ammessa ne' nell'ipotesi in
cui il danneggiato non si sia costituito parte civile ne'
nell'ipotesi in cui non abbia trasferito l'azione dalla sede civile
alla sede penale, subordinando la possibilita' per l'imputato di far
valere l'assoluzione nei confronti del danneggiato stesso alla scelta
di quest'ultimo (art. 615 del Progetto del 1978; art. 643 del nuovo
Progetto), si porrebbe in contrasto con gli artt. 3 e 24 Cost.; cio'
in quanto la possibilita' per l'imputato di far valere l'assoluzione
nei confronti del danneggiato - il quale puo' comunque far valere nei
confronti dell'imputato la decisione di condanna - resterebbe
condizionata alla libera scelta del titolare della pretesa di danno
sul se esercitare o no l'azione civile nel processo penale. Inoltre,
avendo, ex articolo 614 (ora, 642), la sentenza penale di condanna
efficacia in ogni caso e nei confronti di tutti gli interessati al
giudizio di danno, non sospendendosi il processo civile si correrebbe
il rischio di provocare la formazione di giudicati contraddittori; un
effetto al quale non potrebbe ovviarsi se non con il rimedio della
revocazione previsto dall'art. 395 c.p.c.: quindi, con gravi ritardi
ed oneri per la giustizia civile e per le parti. L'assoluta autonomia
fra i due giudizi confliggerebbe, altresi', con la previsione
dell'art. 337 comma 2 c.p.c. e con il principio, costante in
giurisprudenza, secondo cui il materiale probatorio penale, una volta
acquisito al processo civile, e' liberamente valutato dal giudice, se
non altro come elemento indiziario. Senza contare che, da un punto di
vista politico, il legislatore, consentendo l'esercizio dell'azione
civile nel processo penale e l'influenza del giudicato penale nel
processo civile, ha mostrato di essere sensibile allo smarrimento
dell'uomo della strada di fronte ad una giustizia che in sede penale
puo' affermare una cosa ed in sede civile un'altra: risultato,
questo, inevitabile alla stregua dell'art. 81 del Progetto del 1978.
La precedente Commissione consultiva aveva richiamato, poi, la
direttiva 19 (l'attuale, modificata, direttiva 22) osservando che
sarebbe stato assolutamente arbitrario interpretarla
restrittivamente, cosi' da rendere efficace il vincolo solo se il
giudice civile venisse adi'to dopo la decisione penale. Aveva,
percio', proposto, da un lato, di formulare come comma 1 il comma 2
dell'art. 81 del Progetto del 1978, norma riguardante la proposizione
della domanda riparatoria in sede civile prima dell'inizio
dell'azione penale e, dall'altro lato, di modificare il comma 2 dello
stesso articolo nel senso che vi si sarebbe dovuta prevedere la
sospensione del processo civile fino all'esito del giudizio penale
tanto nel caso che la domanda civile fosse presentata al giudice
civile prima dell'inizio del processo penale (ultima parte del comma
2) tanto nel caso che la domanda civile fosse presentata dopo
l'inizio del processo penale e, percio', non potesse essere
riproposta in quest'ultimo processo.
La serieta' di tali rilievi ha imposto un attento esame - alla
stregua dei criteri direttivi fissati dalla nuova legge-delega - sia
del problema delle preclusioni all'esercizio dell'azione civile in
sede penale (art. 74 comma 1) sia del problema concernente la sorte
del giudizio civile per le restituzioni ed il risarcimento del danno
a seconda che l'azione relativa venga esercitata davanti al giudice
civile prima dell'inizio dell'azione penale (art. 74 comma 2) ovvero
dopo la costituzione di parte civile (articolo 74 comma 3).
Quanto al primo problema, non risultando alcuna esplicita
indicazione anche nella legge-delega del 1987, si e' ribadita
l'insussistenza di ogni ostacolo a che il legislatore delegato possa
precludere la costituzione di parte civile qualora l'azione civile
sia stata esercitata nella sede naturale dopo l'inizio dell'azione
penale: una simile
preclusione sembra, anzi, disporsi puntualmente in linea con la
direttiva 2, che prevede la massima semplificazione del processo, con
eliminazione di ogni atto o attivita' non essenziale.
Qualche perplessita' si e', pero', prospettata verificando, nel
sistema della nuova legge-delega, i tempi e gli strumenti attraverso
i quali il danneggiato da reato viene posto a conoscenza dell'inizio
dell'azione penale o, comunque, viene a realizzarsi nei suoi
confronti la conoscibilita' dell'inizio di tale azione, e che soli
potrebbero abilitarlo alle scelte previste dall'articolo in esame.
Considerato il momento di inizio dell'azione penale, quale risulta
dalla disciplina del nuovo Progetto, se ne e' dedotto che, ove il
danneggiato abbia proposto l'azione civile davanti al giudice civile
quando ancora il giudice penale non e' stato investito della
imputazione "conclusiva" all'esito della fase delle indagini
preliminari, non gli resterebbe preclusa la possibilita' di
costituirsi parte civile secondo le cadenze indicate nell'art. 78:
con conseguenti problemi circa l'utilizzabilita' degli elementi di
prova raccolti prima dell'inizio dell'azione penale. Il rilievo che
in tal modo il danneggiato dal reato sarebbe stato comunque
costretto, costituendosi parte civile, ad accettare il processo in
statu et terminis, in cui si trova, con la possibile lesione del suo
diritto di difesa, ha indotto alla prospettazione di un'alternativa
che se, da una lato, avrebbe consentito di rispettare il postulato
dogmatico (insuperabile nel nuovo processo, essendo ancor piu'
accentuata la qualita' di parte nel pubblico ministero) in base al
quale il rapporto processuale civile in sede penale e' instaurabile
solo nel momento in cui il giudice viene investito dell'azione
penale, sarebbe stata in grado, dall'altro, di assicurare al
danneggiato la possibilita' di partecipare - nominando un difensore -
all'attivita' di formazione della prova durante la fase delle
indagini preliminari. Cio' soprattutto avendo riguardo al nuovo
istituto dell'incidente probatorio in considerazione del valore che
gli atti assunti in quella sede possono acquistare ai fini della
decisione (v. l'art. 398 comma 5). E' stata cosi' avanzata l'ipotesi
di costruire un assetto normativo in grado di attribuire al
danneggiato (quale parte "potenziale"), pure antecedentemente alla
costituzione di parte civile - anzi, senza che la costituzione di
parte civile rappresenti un epilogo necessario - la facolta' di
nominare un difensore anche prima dell'inizio dell'azione penale:
cosi' da impedire, per un verso, l'inevitabile ricorso al giudice
civile per l'esercizio della pretesa di danno e, per un altro verso,
l'inutilizzabilita' del materiale probatorio acquisito nella fase
delle indagini preliminari (ci si riferisce, soprattutto, al
materiale acquisito nelle forme dell'incidente) nei confronti del
danneggiato: con la conseguente inoperativita' dell'art. 643 del
Progetto (l'art. 615 del testo del 1978, quale risultante a seguito
delle modificazioni apportate alla direttiva 20 della delega del
1974; v. direttive 22 e 23 della legge-delega del 1987).
Un varco non del tutto impercorribile per l'utilizzazione di tale
strumento e' stato ravvisato nel precetto contenuto nell'ultima parte
della direttiva 38, laddove si prevede che il pubblico ministero e'
tenuto a comunicare (all'imputato e) in copia alla persona offesa gli
estremi dei reati per cui sono in corso le indagini, a partire dal
primo atto al quale il difensore ha il diritto di assistere: se e'
vero che tale direttiva fa riferimento alla sola persona offesa, non
avrebbe costituito una violazione della delega la previsione di un
precetto estensivo del diritto alla "comunicazione" al danneggiato
dal reato, la cui figura, nei casi piu' frequenti, coincide con la
persona offesa. Peraltro, la necessita' di non "soffocare" la fase
delle indagini preliminari autorizzando la partecipazione di soggetti
non essenziali ai fini della formazione della prova con riguardo alla
decisione sulla pretesa penale, e' apparsa argomento insuperabile al
fine di escludere sia la costituzione di parte civile sia la presenza
del danneggiato in sede di incidente probatorio: anche considerando
che il danneggiato-persona offesa e' soggetto non estraneo a tale
procedura (v. artt. 391 comma 2, 392, 396 comma 3) essendogli
attribuito, nel nuovo sistema, il diritto di partecipare sia
personalmente sia a mezzo del difensore (art. 398 comma 3)
all'udienza di assunzione della prova (art. 398 comma 1, ultima
parte). Qualora, poi, il danneggiato non si identifichi con l'offeso
dal reato, il regime stabilito per l'incidente probatorio gli
consentira' di non subire gli effetti derivanti da una decisione
nella quale sono stati utilizzati elementi acquisiti attraverso tale
procedura di assunzione della prova. Cio' alla stregua dell'art. 401,
il quale prescrive che la sentenza pronunciata sulla base di una
prova assunta con incidente probatorio a cui il danneggiato da reato
(ovviamente: rivesta o no anche la qualita' di persona offesa) non e'
stato posto in grado di partecipare, non produce gli effetti previsti
dall'art. 643, salvo che il danneggiato stesso ne abbia fatta
accettazione anche tacita.
Il problema della consapevolezza della scelta da parte del
danneggiato dal reato della sede ove esercitare la pretesa civile ha,
peraltro, determinato la proposta di riformulare il comma 1 dell'art.
74 modificando il corrispondente comma dell'art. 81 del Progetto del
1978: nel senso di inibire l'esercizio dell'azione civile in sede
penale soltanto nel caso in cui il danneggiato dal reato abbia
proposto davanti al giudice civile, dopo essere stato posto in
condizione di conoscere l'inizio del processo penale, l'azione per le
restituzioni e per il risarcimento del danno.
Quanto al comma 2 dello stesso articolo, si e' proposta un'analoga
modifica dell'art. 81 comma 2 del precedente Progetto. La
possibilita' di "trasferire" l'azione civile nel processo penale
resterebbe, ovviamente, sempre condizionata alla osservanza dei
limiti temporali entro cui la costituzione di parte civile e'
consentita.
Anche per quel che attiene al secondo problema, sono stati
attentamente vagliati i rilievi della precedente Commissione
consultiva sul comma 3 dell'art. 81 del testo del 1978, tenendosi
ovviamente presenti le nuove prescrizioni contenute nelle direttive
22 e 23 della legge-delega del 1987 (significativa e' pure la
direttiva 24, non figurante nella legge-delega del 1974) che - almeno
in apparenza - hanno esteso sia i casi di vincolo della sentenza
penale rispetto alla decisione del giudice civile sia i casi di
improponibilita' dell'azione civile in forza della sentenza penale di
assoluzione.
La considerazione che le nuove direttive sembrerebbero imporre la
formulazione di precetti non troppo dissimili dagli artt. 25 e 27 del
codice vigente (come risultanti a seguito delle sentenze
costituzionali n. 165 del 1975 e n. 99 del 1973), ha indotto anche a
prospettare l'opportunita' di riprodurre la formula dell'art. 24
comma 2 del codice vigente, nel senso che il giudizio civile e'
sospeso quando viene iniziata l'azione penale.
Muovendosi dall'esigenza di privilegiare una disciplina fondata
sul principio della separazione dei giudizi, si e' ritenuto di dare
soluzione ai problemi proposti sia dai rilievi della precedente
Commissione consultiva sia dalle nuove direttive in tema di esercizio
dell'azione civile in sede penale sia, infine, dal diverso assetto
sul quale, tenuto conto della legge-delega del 1987, e' stata
conformata la fase delle indagini preliminari, proseguendo nella
linea tracciata dal Progetto del 1978: con il preciso intento di non
incoraggiare comunque la costituzione di parte civile e di
incentivare le possibilita' di un suo volontario "esodo" dal processo
penale.
Oltre ad adattamenti di ordine formale analoghi a quelli
apprestati con riguardo all'art. 80 del Progetto del 1978 dall'art.
73, un'unica sostanziale innovazione e' stata apportata dall'art. 74
rispetto all'art. 81 del precedente Progetto: si e' resa, cioe',
operativa la preclusione di cui al comma 1 (produttiva di effetti
anche sul comma 2) non gia' a seguito del semplice inizio dell'azione
penale, ma solo a seguito della conoscibilita' di tale momento da
parte del danneggiato da reato. La soluzione adottata puo' certo
prestarsi al rilievo che l'individuazione di un diverso dies a quo
per l'operativita' della preclusione si sarebbe rivelata del tutto
coerente soltanto nei riguardi di un assetto imperniato, anche in
rapporto agli effetti del giudicato penale di proscioglimento
rispetto all'azione civile, sul riconoscimento di una maggiore
"permissivita'" per la costituzione di parte civile; si' che, una
volta intrapresa la via della separazione fra i giudizi, ancorare
l'effetto preclusivo a un dato di non sicura individuazione come
quello dell'"essere posto in grado di conoscere l'inizio dell'azione
penale" potrebbe divenire fonte di equivoci non bilanciati dal regime
dell'efficacia del giudicato penale nel giudizio civile di danno. Al
contempo, il collegamento del potere di costituirsi parte civile con
la "conoscibilita'" sembrava disporsi in funzione della possibilita'
per il danneggiato dal reato di costituirsi parte civile prima
dell'udienza preliminare e, in particolare, in funzione della sua
partecipazione all'incidente probatorio, una partecipazione, invece,
ritenuta impraticabile perche' apparsa in contrasto con l'esigenza di
celerita' della fase delle indagini preliminari.
Si e' pero' ritenuto opportuno fare riferimento ugualmente al
concetto di conoscenza o conoscibilita', dato che, in assenza di tale
presupposto, resterebbe difficile "addebitare" al danneggiato dal
reato una effettiva "scelta" circa la sede ove esercitare l'azione di
danno e si farebbe conseguentemente ricadere su di lui l'ineluttabile
operativita' della preclusione. Nel nuovo regime, invece, la
preclusione all'esercizio dell'azione civile in sede penale resta
bilanciata dalla impossibilita' che la sentenza penale di assoluzione
abbia efficacia nei confronti del danneggiato da reato tutte le volte
in cui questi proponga
Si e' riconosciuta, infine, la validita' dei rilievi della
precedente Commissione consultiva quanto alla necessita' di
aggiungere, in fine alla previsione contenuta nel comma 2 dell'art.
81 del Progetto del 1978, le parole "che abbia provveduto nel merito"
ed in tali termini e' stato ora riformulato il comma 2 dell'art. 74.
La precisazione derivante da tale precetto e', peraltro, di carattere
puramente formale, dato che, anche alla stregua del codice vigente il
quale, pure, omette ogni indicazione circa il tipo di pronuncia
preclusiva - la giurisprudenza e la dottrina sono concordi nel
ritenere che la preclusione e' prodotta solo in conseguenza di una
decisione che abbia provveduto nel merito.
Gli artt. da 75 a 81, tutti dedicati alla parte civile,
corrispondono, sul piano sistematico, alla regolamentazione dettata
dalla sezione II del capo II del titolo III del libro primo del
codice vigente.
L'articolo 75, riproduce sostanzialmente l'art. 82 del testo del
1978. L'unica novita' si esaurisce, infatti, nella sostituzione - per
gli stessi motivi indicati con riferimento all'art. 73 - della parola
"persona" con la parola "soggetto" per indicare il legittimato
all'esercizio dell'azione civile in sede penale.
La proposta di inserire un apposito comma attributivo del potere
di costituirsi parte civile al procuratore generale (comma
riproducente alla lettera l'art. 77 c.p.c.), e' stata disattesa
perche' il sistema delle preclusioni e la fissazione per l'udienza
preliminare del dies a quo per la costituzione di parte civile (art.
78) - implicando l'accettazione del processo nello stato in cui si
trova (con la possibilita', quindi, che atti con stesso valore
probatorio di quelli assunti nel giudizio vengano compiuti senza la
partecipazione del danneggiato dal reato) - hanno reso ancor piu'
fondati gli argomenti addotti sul punto dalla Relazione al Progetto
del 1978: "la costituzione di parte civile richiede, per la sua
gravita' correlata all'importanza del processo penale, una specifica
manifestazione di volonta' non desumibile da una semplice procura
generale" (pag. 106).
La Commissione consultiva aveva segnalato, a suo tempo (v. Parere
sul Progetto del 1978, p. 88), l'opportunita' di precisare che "il
danneggiato puo' esercitare l'azione riparatoria sia personalmente
sia a mezzo di procuratore speciale". Il rilievo non e' stato
condiviso perche' ora il rinvio all'art. 73 del comma 1 dell'art. 75
rende chiaro come la costituzione di parte civile possa avvenire ad
opera del danneggiato sia personalmente sia a mezzo di procuratore
speciale.
Il comma 2 ribadisce il principio di immanenza della costituzione
di parte civile, sancito dall'art. 92 comma 1 del codice vigente (v.
Relazione del 1978, p. 106): un principio che consente alla parte
civile di partecipare a tutte le fasi e i gradi del processo, senza
che occorra rinnovare la costituzione.
L'articolo 76, riproduce sostanzialmente nei commi 1 (che fissa le
regole generali relative alle condizioni di capacita', richiamando la
formulazione dell'art. 75 comma 1 c.p.c.), 2 e 3 (disciplinanti, in
conformita' agli artt. 78, 79 e 80 c.p.c., la nomina di un curatore
speciale al danneggiato incapace che sia privo di tutore o di
curatore ovvero si trovi in conflitto di interessi con il
rappresentante) i commi corrispondenti dell'art. 83 del Progetto del
1978 (v., ora, anche l'art. 338 comma 4, il quale attribuisce al
curatore speciale per la querela, ai sensi dell'art. 121 c.p. -
analogamente a quanto previsto dall'art. 11 del codice vigente - la
facolta' di costituirsi parte civile nell'interesse della persona
offesa, evidentemente, purche' questa sia anche danneggiata da
reato).
L'espressione "giudice", adottata (in luogo di "presidente del
tribunale", figurante ai corrispondenti commi dell'art. 83 del
Progetto del 1978) nei commi 2 e 3, nasce dall'esigenza di coordinare
il precetto dell'art. 76 con le diverse fasi del processo: per fare
intendere che si tratta del giudice "presso il quale pende il
procedimento" e, cioe', in sintonia con altri numerosi precetti nei
quali si ripropone la medesima esigenza chiarificatrice, del "giudice
competente per la fase in corso".
Il comma 4, una novita' rispetto al testo del 1978, con il
prevedere una sorta di "legittimazione provvisoria" del pubblico
ministero all'esercizio dell'azione civile nell'interesse
dell'incapace, ha un ambito di incidenza assolutamente residuale:
puo' trovare applicazione, ad esempio, in tema di giudizio
direttissimo, un giudizio che, attesa l'estrema immediatezza della
procedura, non consentirebbe di adottare i meccanismi previsti dai
commi 2 e 3 dell'art. 76. Nonostante il diverso convincimento
espresso da alcuni componenti della Commissione, si e' ritenuto che
l'eccezionale applicazione di tale disposizione sia in grado di
superare i rilievi formulati nella Relazione al Progetto del 1978 (p.
106), il cui testo ritenne preferibile - contrariamente a quanto
proposto dalla Commissione consultiva - attenersi alla disciplina
dettata dal codice di procedura civile piuttosto che a quella del
vigente art. 105, in generale disapplicata, e comunque gravante il
pubblico ministero di interessi civilistici che potrebbero
confliggere in concreto con le sue valutazioni circa la retta
applicazione della legge penale e della legge processuale (ad
esempio, se egli ritenesse di richiedere il proscioglimento o
l'assoluzione dell'imputato).
Non sono stati accolti, infine, i rilievi della precedente
Commissione consultiva (v. Parere, p. 89) circa l'opportunita' di
specificare al comma 2 che la nomina del curatore speciale vada fatta
ai sensi dell'art. 78 c.p.c.: sia per evitare non indispensabili
rinvii a norme estranee al Progetto sia perche' il comma considerato,
nella sua lata formulazione, appare in grado di comprendere
l'indicato precetto.
I requisiti prescritti a pena di inammissibilita' per la
costituzione di parte civile, sono indicati nell'articolo 77, una
norma che ha subi'to consistenti modifiche rispetto all'art. 84 del
Progetto del 1978. Si e' previsto, anzitutto, che la dichiarazione di
costituzione, se presentata fuori udienza deve essere depositata in
cancelleria: cio' potra' verificarsi sia nell'ipotesi in cui la
costituzione avvenga per l'udienza preliminare ma antecedentemente ad
essa, sia nell'ipotesi in cui la costituzione avvenga per il
dibattimento ma antecedentemente ad esso. In tal modo, la
disposizione si coordina con il comma 2, a norma del quale la
dichiarazione presentata fuori udienza deve essere notificata, a cura
della parte civile, alle altre parti: un precetto che ha sostituito
il corrispondente comma 2 dell'art. 84 del Progetto del 1978 secondo
una disciplina derivante dalla soppressione, nel sistema della
legge-delega del 1987, degli atti di istruzione.
Per quel che concerne i singoli requisiti per l'ammissibilita'
della costituzione di parte civile, una prima modificazione rispetto
al Progetto del 1978 riguarda la lett. a) del comma 1 avente il suo
pendant nel n. 1 dello stesso comma dall'art. 84 del Progetto del
1978, il quale prevedeva che la dichiarazione di parte civile dovesse
contenere le generalita' di chi si costituisce. Poiche' legittimata
ad esercitare l'azione civile in sede penale non e' soltanto una
persona fisica, ma anche una persona giuridica o una figura
soggettiva non personificata, e' parso insufficiente il riferimento
solo all'una e non anche all'altra eventualita'. Si e' ritenuto,
percio', opportuno seguire la stessa terminologia della legge-delega
che, per designare - sia pure ad altri fini - le entita'
plurisoggettive o patrimoniali, aventi o non la qualifica di persone
giuridiche, adotta (v. direttiva 39) l'espressione - forse non troppo
rigorosa sul piano tecnico-giuridico, ma sufficientemente comprensiva
- "enti e associazioni".
Nella lett. b) dello stesso comma si e' prescritto che la
dichiarazione di costituzione di parte civile deve contenere anche le
generalita' dell'imputato nei cui confronti viene esercitata l'azione
civile. Con il che si e' inteso sancire l'inammissibilita', nel caso
in cui si proceda a carico di piu' persone, di atti di costituzione
di parte civile in incertam personam o "generalizzati". E' stato
anche stabilito che, ove le generalita' non siano note, e'
sufficiente la menzione delle altre indicazioni personali che valgono
ad identificare l'imputato: cio' coerentemente con l'art. 64 comma 2
del nuovo Progetto, a norma del quale l'impossibilita' di attribuire
all'imputato le sue esatte generalita' non pregiudica, quando sia
certa l'identita' fisica della persona, il compimento di alcun atto
da parte dell'autorita' procedente.
Allo scopo di operare una precisa determinazione della causa
petendi sin dal momento di proposizione della domanda, si e' gravata
la parte civile dell'onere di indicare, sempre a pena di
inammissibilita', le ragioni che giustificano la domanda (lett. d);
non e' parso opportuno richiedere anche l'indicazione del
procedimento (richiesta, invece, espressamente dal n. 2 dell'art. 84
del Progetto del 1978), sembrando eccessivo che l'omissione di tale
indicazione - di carattere esclusivamente formale - debba condurre
alla dichiarazione di inammissibilita' della costituzione di parte
civile.
La lett. c) del comma 1 (il cui precedente e' nella regola
stabilita dal n. 3 dell'art. 84 del Progetto del 1978, che
comprendeva fra i requisiti prescritti a pena di inammissibilita' la
nomina del difensore, operante anche nel caso di ammissione al
gratuito patrocinio) include fra i requisiti prescritti a pena di
inammissibilita' l'indicazione del nome e cognome del difensore
nonche' l'indicazione della procura. Tale precetto si ricollega
direttamente all'art. 99 del nuovo testo in base al quale la parte
civile (al pari del responsabile civile e del civilmente obbligato
per la pena pecuniaria) sta in giudizio con il ministero di un
difensore munito di procura speciale conferita con atto pubblico o
scrittura privata autenticata. Si e', al riguardo, segui'ta la linea
tracciata dal Progetto del 1978, al quale era apparso incongruo
attribuire alla parte civile - in un processo di parti la
rappresentanza processuale della parte civile e' stata conferita al
difensore, non apparendo ipotizzabile nei rapporti fra la parte
civile e il suo difensore quella divergenza di atteggiamenti e di
posizioni che puo' sussistere, invece, fra l'imputato e il suo
difensore: l'introduzione di tale regime dovrebbe comportare una
notevole semplificazione nella regolamentazione dell'istituto e della
pratica processuale: per esemplificare, tutte le notifiche alla parte
civile dovranno effettuarsi presso il suo difensore, rendendo cosi'
superflua l'elezione di domicilio della parte stessa (cfr. Relazione
al Progetto del 1978, p. 107).
L'intento di sviluppare ulteriormente l'indirizzo - gia'
univocamente emerso dal Progetto del 1978 - tendente a qualificare il
difensore come rappresentante pleno iure delle parti private diverse
dall'imputato - ha indotto a richiedere quale ulteriore requisito di
ammissibilita', la sottoscrizione del difensore, anziche' della parte
civile. Sul piano pratico, cio' consentira' di evitare che il
difensore debba, nei casi piu' frequenti, procedere - con riguardo
alla medesima attivita' difensiva - ad una doppia certificazione
dell'autografia della sottoscrizione del suo assistito: di quella, di
norma, apposta ai fini della procura speciale, ai sensi dell'art. 99
comma 2; di quella contenuta nella dichiarazione a mezzo della quale
lo stesso soggetto si costituisce parte civile. Con il che restano,
altresi', superati i rilievi formulati dalla precedente Commissione
consultiva sul precetto contenuto nel n. 5 del comma 1 dell'art. 84
del testo del 1978 circa il carattere di semplice "vera di firma" e
non di "autentica formale" dell'intervento certificativo del
difensore (v. Parere, p. 90): rilievi, peraltro, fondati su un mero
lapsus del precedente Progetto, considerato che la Relazione aveva
avuto cura di precisare (p. 107) come la "dichiarazione debba
contenere la sottoscrizione della parte, la cui "autografia" potra'
essere certificata dallo stesso difensore". Una precisazione
particolarmente significativa considerato che - come si e' or ora
accennato - un'analoga formula e' adottata nell'art. 99 del nuovo
Progetto, in base al quale, nei casi in cui la procura speciale sia
apposta in calce o a margine della costituzione di parte civile (del
decreto di citazione o della dichiarazione di costituzione o di
intervento del responsabile civile ovvero della dichiarazione di
costituzione del civilmente obbligato per la pena pecuniaria),
l'autografia della sottoscrizione e' certificata dal difensore.
Quanto al comma 2 dello stesso art. 77 - fermo restando quanto
gia' rilevato (comma 1 prima parte) circa l'obbligo di notificazione
della dichiarazione di costituzione di parte civile presentata fuori
dell'udienza alle altri parti, poste cosi' in grado di proporre
opposizione e di predisporre ogni altra eccezione e difesa - non e'
parso necessario prescrivere la notifica delle richieste della parte
civile, considerando che per alcune di esse (ad esempio, per le
richieste di ammissione di prove) tale formalita' si sarebbe rivelata
eccessiva, mentre per altre (ad esempio, per la richiesta di
sequestro) "si e' provveduto a stabilire nelle apposite sedi, con
adeguata disciplina, che la richiesta sia portata a conoscenza dei
controinteressati" (Relazione al Progetto del 1978, p. 107).
L'articolo 78, detta la disciplina riguardante il termine per la
costituzione di parte civile, secondo un modello solo formalmente (e,
pure, non in tutto) riproduttivo del Progetto precedente. Al
riguardo, e' significativo rammentare come la precedente Relazione
(p. 107) motivasse l'esclusione della possibilita' di costituirsi
parte civile nel corso delle indagini preliminari, desumibile
dall'art. 85 del Progetto del 1978, sul presupposto che in questa
fase non esiste ancora un vero rapporto processuale: c'e' una
situazione in cui il pubblico ministero indaga per stabilire "se
sussistono le condizioni per il promuovimento dell'azione penale
ovvero se dovra' richiedere l'archiviazione"; e, pur essendo il
difensore dell'imputato ammesso ad assistere a determinati atti del
pubblico ministero (direttiva 34 legge-delega del 1974; v., ora,
direttiva 38 legge-delega del 1987 e artt. 360, 362, 363, 364, 365,
367, 372, per l'attivita' del pubblico ministero, nonche' artt. 350
commi 2 e 4, 352 comma 3, 356, 368, per l'attivita' della polizia
giudiziaria; cfr., altresi', gli artt. da 390 a 401, per l'incidente
probatorio), e' altrettanto vero che tale assistenza non assume il
carattere e la funzione di partecipazione alla formazione in
contraddittorio delle prove ed alla dialettica processuale,
esplicando la semplice funzione di "testimonianza ad attivita' di
parte", rivolta ad assicurare il corretto espletamento dell'atto. Si
aggiungeva come non apparisse necessaria la presenza del danneggiato,
la quale avrebbe complicato lo svolgimento di tali attivita' e come,
del resto, la legge-delega del 1974 (direttiva 34) non facesse alcun
cenno circa la presenza della parte civile prima della comparizione
delle parti davanti al giudice istruttore. Il testo dell'art. 85 del
precedente Progetto non incontro', tuttavia, unanimi consensi, in
quanto, secondo alcuni commentatori, la presenza del difensore del
danneggiato nella fase delle indagini preliminari - cioe' proprio nel
momento in cui si pongono in essere i primi accertamenti in grado di
sboccare in atti irripetibili - potrebbe contribuire notevolmente
all'acquisizione di quegli elementi di prova da utilizzare in un
tempo successivo.
Si e' ritenuto che una delle problematiche decisive sottostanti
alla formulazione dell'art. 78 si riconnette alla necessita' di
collegare la disciplina riguardante il dies a quo per la costituzione
di parte civile alla corrispondente regolamentazione di due istituti
introdotti dalla legge di delegazione del 1987: in particolare, il
giudizio abbreviato e l'incidente probatorio.
Per quel che si riferisce al giudizio abbreviato, l'ultima parte
della direttiva 53 della legge-delega ha vincolato il legislatore
delegato ad ammettere comunque la costituzione di parte civile.
Peraltro, in attuazione della detta direttiva, si e' stabilito (v.
sub art. 436) che la costituzione di parte civile intervenuta dopo la
conoscenza dell'ordinanza con la quale viene disposto il giudizio
abbreviato e del consenso del pubblico ministero equivale ad
accettazione della abbreviazione del rito: con i riflessi conseguenti
quanto all'efficacia della sentenza di assoluzione nei confronti
della parte civile (v. sub art. 643).
Per quel che attiene all'incidente probatorio, la Commissione ha
lungamente dibattuto circa l'opportunita' di autorizzare la
costituzione di parte civile (o anche la semplice partecipazione del
danneggiato, a mezzo del difensore previamente nominato) per il
compimento di tale atto. La soluzione positiva era stata prospettata
sia al fine di agevolare - tenuto conto della possibilita' dei piu'
lunghi tempi per lo svolgimento delle indagini preliminari indicati
nella legge-delega del 1987 - la transazione sul danno, sia al fine
di favorire l'anticipazione della condanna ad una provvisionale, sia,
soprattutto - considerando gli effetti del giudicato penale
sull'azione civile - allo scopo di consentire l'utilizzazione del
materiale probatorio raccolto in sede di incidente anche nei
confronti del danneggiato dal reato. Rispetto a tali non trascurabili
esigenze, la cui soddisfazione avrebbe forse agevolato una piu'
tempestiva realizzazione della pretesa di danno, ha finito, pero',
per prevalere l'esigenza di non gravare oltre misura la fase delle
indagini preliminari: un evento non difficile a verificarsi se si
fosse autorizzata la partecipazione all'incidente probatorio di
soggetti diversi dal pubblico ministero, dall'imputato e dalla
persona offesa. Gli inconvenienti lamentati al fine di indurre a
consentire la costituzione di parte civile per il compimento di tale
atto sono stati ritenuti non decisivi, considerando, da un lato, che
la condanna al pagamento di una provvisionale puo' essere richiesta
direttamente al giudice civile e, dall'altro, che il regime
dell'efficacia del giudicato opera nei soli casi in cui la parte
civile sia stata posta in grado di partecipare al giudizio penale (v.
art. 643). Senza contare che, mentre, per un verso, il danneggiato,
laddove (e si tratta di un'ipotesi certamente non eccezionale) sia
anche persona offesa dal reato, oltre ad essere titolare di poteri di
iniziativa circa l'espletamento dell'incidente probatorio (v. art.
392 comma 1), potra' partecipare a mezzo del suo difensore (art. 398
comma 1) e, in alcuni casi, anche personalmente (art. 398 comma 3)
alla relativa udienza, per un altro verso, la sentenza pronunciata
sulla base di prove assunte con incidente probatorio a cui la parte
civile non sia stata posta in grado di partecipare (o perche' non
pure persona offesa o perche' non ancora identificata come tale
ovvero perche' non citata solo per errore) non produce gli effetti
previsti dall'art. 643, salvo che vi sia stata accettazione, anche
tacita, del materiale probatorio acquisito attraverso l'incidente.
Nella sostanza, quindi, - seguendosi la linea segnata dal Progetto
del 1978 - si e' privilegiata una disciplina che, favorendo il regime
della separazione fra azione penale e azione civile, sia in grado di
non incoraggiare la partecipazione del danneggiato dal reato al
processo penale.
Il fatto che il nuovo art. 78 non abbia subi'to modificazioni di
particolare rilievo rispetto al testo del 1978, non indica, peraltro,
una esatta corrispondenza nel contenuto precettivo delle due norme.
In particolare, l'espressione "udienza preliminare", adottata nel
comma 1, non si riferisce alla sola udienza preliminare "di rito"
prevista dall'art. 413 s. ma anche all'"udienza preliminare" per il
giudizio abbreviato prevista dall'art. 434 s. Inoltre, la fissazione
del termine a quo della costituzione "per l'udienza preliminare" e
non "nell'udienza preliminare" (come disponeva il Progetto del 1978),
vale a far si' che il danneggiato non debba necessariamente attendere
l'inizio di tale udienza per costituirsi parte
Analogamente a quanto previsto nel Progetto del 1978, il termine
entro il quale e' ammissibile la costituzione di parte civile e'
stato fissato in corrispondenza con la conclusione degli accertamenti
relativi alla costituzione delle parti in dibattimento (art. 478),
essendo proponibili subito dopo le questioni preliminari (v.
Relazione, pag. 108).
Nel comma 2 dell'art. 78 e' stato precisato che il termine in
parola e' stabilito a pena di "decadenza", fermo restando che la
pronuncia con la quale viene accertata la tardivita' della
costituzione di parte civile ne dovra' dichiarare l'inammissibilita':
si e' cosi' deciso di sostituire l'espressione "inammissibilita'"
figurante nel comma 2 dell'art. 85 del testo del 1978, sembrando
tecnicamente piu' rigoroso collegare al decorso del termine la
perdita del diritto di esercitare l'azione civile in sede penale.
Il comma 3, con lo stabilire che se la costituzione di parte
civile avviene dopo la scadenza del termine previsto dall'art. 462
comma 1, la parte civile non puo' avvalersi della facolta' di
presentare le liste di testimoni, periti e consulenti tecnici, ha lo
scopo di evitare che resti parzialmente vanificata, a discrezione di
un soggetto processuale accessorio, la regola che impone la previa
deduzione e comunicazione delle prove, ai fini della tempestiva
instaurazione del contraddittorio in ordine alla ammissione delle
prove stesse (v. Relazione al Progetto del 1978, p. 108).
Negli articoli 79 e 80 e' stata dettata la disciplina della
esclusione della parte civile, rispettivamente, a richiesta di parte
o di ufficio. In entrambi i casi si e' ritenuto di adottare
l'espressione "esclusione" (sostitutiva, per quella su richiesta di
parte, della "opposizione" prevista dal codice vigente) per
sottolineare che il provvedimento di inammissibilita' della
costituzione di parte civile presuppone che questa deve considerarsi,
sin dal momento della costituzione - senza la necessita' di alcun
provvedimento ammissivo - parte processuale (v. Relazione al Progetto
del 1978, p. 108).
Per quel che concerne l'articolo 79, le modificazioni apportate al
corrispondente testo del 1978 (l'art. 86) sono state dettate dalla
necessita', per un verso, di adeguarlo ai princi'pi della nuova
legge-delega che prevedono la soppressione della fase istruttoria, e,
per un altro verso, di ovviare ad alcune imperfezioni formali della
norma precedente. Fermo restando che la titolarita' della
legittimazione alla richiesta di esclusione spetta al pubblico
ministero, all'imputato e al responsabile civile (comma 1), i termini
entro i quali si e' consentito di proporre la richiesta di esclusione
sono stati conformati in relazione alle diverse fasi in cui puo'
articolarsi il nuovo processo. A tal fine, nel comma 2 e' stato
fissato come termine ad quem della richiesta di esclusione della
parte civile avvenuta per l'udienza preliminare, il momento degli
accertamenti relativi alla costituzione delle parti nell'udienza
preliminare o nel dibattimento, cosi' consentendosi di ovviare agli
effetti negativi derivanti, nel sistema del Progetto del 1978,
dall'anticipazione dell'effetto preclusivo per la stessa udienza
preliminare: un'anticipazione del tutto ingiustificata considerato
che il regime delle preclusioni in tanto ha una sua ragion d'essere,
in quanto la perdita del diritto per il decorso del tempo si colleghi
alla tutela di altre posizioni soggettive, oltreche' all'esigenza di
un sollecito ed ordinato svolgimento del processo. E' stato, percio',
fissato come termine entro il quale la richiesta di esclusione e'
proponibile, il momento degli accertamenti relativi alla costituzione
delle parti (anche) nel dibattimento. Immutato e' invece rimasto il
comma 5 dell'art. 86 del Progetto del 1978 (comma 3 dell'art. 79 del
nuovo Progetto), nel prevedere che se la costituzione di parte civile
e' avvenuta nel corso degli atti preliminari al dibattimento o
introduttivi dello stesso, la richiesta e' proposta oralmente a norma
dell'articolo 485 comma 1, norma disciplinante il termine di
proposizione delle questioni preliminari.
La precisazione, contenuta nel comma 4, che i termini indicati dai
due commi precedenti sono stabiliti a pena di decadenza, si e' resa
necessaria potendo la perdita del diritto di proporre opposizione
derivare soltanto da una espressa previsione legislativa (v. art. 173
comma 1).
Il comma 5 stabilisce che sulla richiesta di esclusione il giudice
decide con ordinanza: un provvedimento da intendersi, in base al
principio di tassativita' dei mezzi di impugnazione (art. 561), come
inoppugnabile. Non e' stata prevista la possibilita' di proporre
gravame avverso l'ordinanza del giudice anche quando la richiesta di
esclusione venga accolta, sia al fine di evitare l'instaurazione di
fasi incidentali produttive di stasi del processo, del tutto
ingiustificate anche tenuto conto del disposto dell'art. 87 (v.
Parere della precedente Commissione consultiva, p. 91, 92), sia
perche', alla stregua del comma 6 dello stesso art. 79 (conformato
sostanzialmente sullo schema dell'art. 87 comma 2 del Progetto del
1978), l'ordinanza con la quale la parte civile viene esclusa
nell'udienza preliminare non impedisce una nuova costituzione purche'
questa avvenga nei termini previsti dalla legge (v. artt. 78 comma 1
e 478).
La rubrica dell'articolo 80 ha lo scopo di sottolineare il diverso
atteggiarsi dell'esclusione prevista da tale precetto rispetto a
quella contemplata nell'articolo che lo precede: mentre in questo e'
disciplinata l'esclusione su richiesta di parte, in quello sono
disciplinati i poteri di ufficio del giudice il quale accerti
l'insussistenza dei presupposti per la costituzione (difetto di
legittimazione, mancanza di elementi della dichiarazione prescritti a
pena di inammissibilita', inosservanza del termine stabilito
dall'art. 78, etc.; v. Relazione al Progetto del 1978, p.109).
L'articolo si compone, ora, soltanto di due commi, in quanto il comma
2 del corrispondente testo del 1978 e' stato inserito, con gli
opportuni adattamenti, nell'art. 79 del nuovo Progetto: la disciplina
prevista (significativa e' la soppressione dal comma 1 della parola
"anche" figurante nel Progetto precedente, a precisare che l'art. 80
detta la regolamentazione della sola esclusione officio iudicis) vale
cosi' a chiarire che l'esercizio da parte del giudice del potere di
escludere la parte civile non resta precluso dalla reiezione della
richiesta pronunciata nell'udienza preliminare; purche', ovviamente,
l'ordinanza sia emessa prima della dichiarazione di apertura del
dibattimento di primo grado.
Non e' parso opportuno consentire l'esclusione della parte civile
nel corso del dibattimento, dato che il relativo provvedimento,
sommariamente motivato ed inoppugnabile - tendendo ad impedire che lo
svolgimento del giudizio sia turbato dalla presenza di un soggetto
palesemente non legittimato a parteciparvi - e' giustificato solo se
emesso tempestivamente. Percio', quando la legittimazione della parte
civile sia dubbia, e solo in esito al dibattimento emergano elementi
sufficienti per la decisione sul punto, il giudice dovra' differirla
fino al momento della pronuncia della sentenza, soggetta agli
ordinari mezzi di impugnazione (v. Relazione al Progetto del 1978, p.
109).
Non dovrebbero sorgere perplessita' circa l'applicazione degli
artt. 79 e 80 anche al giudizio abbreviato, considerando che
l'espressione "udienza preliminare" rappresenta - nel sistema della
nuova delega - un genus nel quale e' ricompresa anche tale forma di
giudizio.
Particolarmente complessa si e' rivelata la disciplina della
revoca della costituzione di parte civile, soprattutto nei suoi
necessari collegamenti con i princi'pi relativi all'esercizio in sede
penale della pretesa di danno. L'articolo 81, norma a cui e'
assegnato il compito di dettare la specifica regolamentazione
dell'istituto, introduce, anzitutto, una deroga al principio electa
una via, deroga giustificata dalla opportunita' di favorire l'azione
riparatoria nella sede civile (piu' idonea sotto molteplici profili)
e di liberare il processo penale da questioni ad esso estranee
(concernenti il danno civilistico, le eventuali responsabilita' di
altri soggetti, etc.; v. Relazione al Progetto del 1978, p. 109).
Il nuovo Progetto, pur mantenendo la distinzione fra revoca
espressa e revoca tacita, ha escluso dall'ambito dei casi in cui
quest'ultima ricorre sia l'ipotesi di mancata comparizione della
parte civile al dibattimento sia l'ipotesi della omessa presentazione
delle conclusioni all'udienza preliminare.
Il fatto che la mancata comparizione della parte civile non
comporti piu' gli effetti rispettivamente previsti dai commi 1 e 2
dall'art. 103 del codice vigente (v. le critiche formulate, al
riguardo, dalla precedente Commissione consultiva: p. 93 del suo
Parere) si giustifica agevolmente in forza del potere rappresentativo
conferito pleno iure al difensore, "col ministero" del quale la parte
civile sta in giudizio (v. art. 99).
Si e' deciso di escludere dai casi di revoca tacita, l'omessa
presentazione delle conclusioni all'udienza preliminare, perche'
avendo tali conclusioni un carattere puramente processuale, sarebbe
risultato assolutamente esorbitante far conseguire dalla loro mancata
formulazione l'operativita' degli effetti previsti dall'art. 81.
Senza contare che, nell'ipotesi di trasformazione del rito ordinario
in rito abbreviato, se dalla omessa presentazione delle conclusioni
della parte civile - nei cui confronti si applica il precetto
dell'art. 436 comma 2 - dovesse derivare la revoca della
costituzione, potrebbero insorgere dubbi interpretativi circa
l'efficacia vincolante per la parte civile del giudicato penale di
assoluzione, secondo quanto stabilito dall'art. 643 comma 2.
Nel suo complesso, il regime della revoca - espressa o tacita che
sia - va valutato tenendo conto che la nuova disciplina autorizza, in
ogni caso, il danneggiato, il quale si convinca che il processo
penale non e' la sede piu' idonea per la risoluzione della
controversia civile, a rivolgersi al giudice naturalmente competente,
riproponendo l'azione civile. Se vi si
Quanto alle spese processuali e ai danni provocati all'imputato e
al responsabile civile (comma 3), si e' mantenuto integro il precetto
dell'art. 88 comma 3 del precedente Progetto con l'attribuzione al
giudice civile della competenza esclusiva a conoscerne: cio' sia
perche' la revoca consegue in genere al risarcimento del danno sia
perche' essa non preclude, comunque, la domanda in sede civile.
Le novita' introdotte con riferimento alle modalita' di esercizio
del potere di revoca sono state dettate, da un lato, per evidenziare
nella revoca il carattere di contrarius actus rispetto alla
costituzione e, dall'altro, per rendere la disciplina della revoca
stessa ancora piu' prossima, considerate le affinita' rilevabili fra
i due istituti, alla rinuncia agli atti del giudizio civile,
anch'essa da compiersi ad opera della parte, personalmente o a mezzo
di procuratore speciale.
Il comma 4 (non figurante espressamente nel corrispondente
articolo del Progetto del 1978: art. 88), con lo stabilire che la
revoca non preclude il successivo esercizio dell'azione in sede
civile, e' diretto a favorire - non facendo operare in alcun caso (e
cioe', ne' nell'ipotesi di revoca espressa ne' nell'ipotesi di revoca
tacita) la preclusione all'esercizio dell'azione civile in sede
propria - l'"esodo" della parte civile dal processo penale, cosi'
conformandosi alla tendenza segui'ta, in via generale, dal nuovo
Progetto.
Negli artt. da 82 a 86 e' stato dato assetto alla disciplina
processuale riguardante il responsabile civile, mantenendosi
sostanzialmente integro lo schema del Progetto del 1978.
L'articolo 82, concernente la citazione del responsabile civile,
non innova il regime vigente sia quanto alla vocatio in iudicium sia
quanto alla necessita' di un controllo preventivo da parte del
giudice sull'ammissibilita' di essa (comma 1 prima parte). La
richiesta di citazione, oltre che dalla parte civile, puo' essere
proposta, nel caso previsto dall'art. 76 comma 4 - cosi' come dispone
l'art. 107 comma 3 del codice vigente - dal pubblico ministero.
Per quel che attiene alla legittimazione passiva dell'imputato, si
e' ritenuto di reintrodurre la stessa formula dell'art. 107 comma 1
ultima parte del codice vigente, che contempla la citazione
dell'imputato per il fatto dei coimputati per il caso (non "nel caso"
come - probabilmente soltanto per un mero errore materiale -
prescriveva l'art. 89 comma 1 del Progetto del 1978) in cui venga
prosciolto: in tal modo consentendosi all'imputato l'acquisizione di
una posizione processuale che, sebbene condizionata al suo
proscioglimento, e' operante sin dal momento in cui e' possibile la
citazione del responsabile civile.
Quanto ai dies a quo e ad quem della chiamata in causa, il
Progetto del 1978 prevedeva che la citazione del responsabile civile
dovesse avvenire "nel corso degli atti di istruzione ovvero per il
giudizio". Nel sistema della nuova delega, la soppressione della fase
istruttoria ha imposto una completa revisione di detta norma, essendo
risultata insufficiente a disciplinare i tempi della citazione, la
parte "residua" del comma 1 dell'art. 89 del Progetto precedente. E'
stata percio' adottata la formula "al piu' tardi per il dibattimento"
(comma 2), una formula che, fissando il termine ad quem per il
dibattimento e non piu' per il giudizio, da un lato, non impedisce la
citazione per l'udienza preliminare e, dall'altro, pare puntualmente
coordinarsi con la regola che, non autorizzando la citazione del
responsabile civile in caso di introduzione del giudizio abbreviato,
impone al giudice, nell'ipotesi di trasformazione del rito (non prima
ma) nel corso dell'udienza preliminare (art. 434 comma 3), di
disporne l'esclusione (v. art. 86).
Circa i requisiti di ammissibilita' della citazione del
responsabile civile, l'art. 82 comma 3 ricalca il testo dell'art. 89
comma 2 del Progetto del 1978. Peraltro, anche con riguardo al
responsabile civile si e' reso necessario tener conto del fatto che
non sempre si tratta di una persona fisica o di una persona
giuridica, potendo egli - al pari della parte civile - identificarsi
con un'entita' (anche plurisoggettiva) non personificata:
l'eventualita' dell'esercizio dell'azione civile non direttamente nei
confronti delle singole persone ma nei confronti dell'ente chiamato a
rispondere per il fatto di esse, ha reso indispensabile una
riformulazione dell'art. 89 comma 3 n. 1 del Progetto del 1978;
riformulazione avvenuta ad opera dell'art. 82 comma 3 lett. a) del
nuovo Progetto. A sua volta, la lett. b) dello stesso comma ha
modificato il n. 2 del testo precedente cosi' da rendere il contenuto
del decreto di citazione analogo a quello della dichiarazione di
costituzione di parte civile.
L'espressione "a cura della parte civile", adottata nel comma 4,
e' stata suggerita dal parere di una delle autorita' cui il Progetto
del 1978 era stato inviato; nel caso previsto dall'art. 76 comma 4
sara' il pubblico ministero a curare la notificazione della
citazione. La precisazione ha reso, peraltro, necessario un
adattamento del Progetto precedente, cosi', ovviamente, da
ricomprendere fra i destinatari della notificazione il responsabile
civile, secondo una disposizione implicita nell'art. 89 comma 4 del
Progetto del 1978.
Nel comma 5 si e' aggiunto - accogliendo i rilievi della
precedente Commissione consultiva a proposito dell'art. 89 comma 5
del Progetto del 1978 (v. Parere, p. 96) - che la citazione del
responsabile civile perde efficacia (non solo se vi e' stata revoca
ma anche) se vi e' stata esclusione della parte civile: e' sembrato,
infatti, utile sancire espressamente che il permanere nel processo
del responsabile civile, convenuto in base alla pretesa della parte
civile, non trova alcuna giustificazione in ogni ipotesi in cui
l'attore non e' piu' presente nel processo penale. Non e' parso
opportuno, peraltro, fissare un'analoga prescrizione con riguardo
all'azione civile esercitata dal pubblico ministero ai sensi
dell'art. 76 comma 4, attesa l'assoluta provvisorieta' di tale tipo
di azione che non potrebbe, nella pratica, nemmeno consentire
l'instaurazione della procedura incidentale di esclusione.
Diversamente da quanto stabilito dal codice vigente, il nuovo
Progetto, seguendo la linea tracciata dal Progetto del 1978, impone,
quale condizione per la sua partecipazione al processo, che il
responsabile civile si costituisca. La regola, che avvicina sempre di
piu' il responsabile civile alla figura del convenuto nel processo
civile, si collega al principio stabilito dall'art. 99, in base al
quale (anche) il responsabile civile sta in giudizio con il ministero
di un difensore.
L'articolo 83, prescrivendo - in simmetria con quanto stabilito
per la costituzione di parte civile - che il soggetto citato come
responsabile civile puo' costituirsi nel processo penale anche a
mezzo di procuratore speciale (comma 1) e' destinato, appunto, a
soddisfare tale esigenza. Il responsabile civile puo' costituirsi o
prima dell'udienza, nel qual caso la dichiarazione di costituzione
dovra' essere depositata in cancelleria, ovvero nell'udienza, nel
qual caso la di chiarazione di costituzione sara' presentata allo
stesso segretario di udienza. Le evidenti analogie fra la
costituzione del responsabile civile e la costituzione del convenuto
nel processo civile, mentre, per un verso, hanno indotto a
prescrivere che l'atto debba contenere determinati requisiti, per un
altro verso, hanno fatto ritenere eccessiva - considerato che il
responsabile civile viene coinvolto nel processo penale a seguito
della iniziativa di altri soggetti - la sanzione della
inammissibilita' della costituzione come conseguenza della mancanza o
della inadeguatezza di tali requisiti.
Sotto il primo aspetto, e' stato deciso di limitare i requisiti
per la costituzione del responsabile civile quelli necessari al fine
di assicurare la certezza circa la provenienza dell'atto e
l'assistenza difensiva. Occorrera', percio', indicare le generalita'
del responsabile civile, se si tratta di una persona fisica, e del
legale rappresentante, se chi si costituisce e' una persona giuridica
o un ente, nonche' le generalita' del difensore e la procura. In
analogia con quanto prescritto per la parte civile (art. 77 comma 1
lett. e), si e' stabilito che anche la costituzione del responsabile
civile deve essere sottoscritta dal difensore.
Per quel che attiene alla sanzione conseguente alla mancanza o
alla incompletezza dei detti requisiti, si e' ritenuto eccessiva la
sanzione della inammissibilita', assoggettata ad un regime di
rilevabilita' estremamente gravoso e, quindi, quasi punitivo per il
responsabile civile: essa e' stata percio' sostituita con il regime
della nullita', da ritenersi piu' favorevole per la parte costituita,
stante la sua posizione assolutamente accessoria nel processo penale.
Il comma 3 stabilisce, infine, che al responsabile civile si
applicano le disposizioni dettate per la parte civile concernenti
l'immanenza della costituzione.
Nell'articolo 84 e' stata dettata la disciplina dell'intervento
volontario del responsabile civile: un istituto che consente a tale
soggetto di tutelare il suo interesse ad interloquire nel processo
penale al fine di evitare una pronuncia che, per quanto
giuridicamente inefficace nei suoi confronti (cfr. art. 642),
potrebbe tuttavia pregiudicarlo, influenzando il giudice civile
successivamente adi'to dal danneggiato (v. Relazione al Progetto del
1978, p. 110). L'intervento, inoltre, esplica la funzione di evitare
possibili collusioni, ai danni del responsabile civile, fra parte
civile e imputato (v. Parere della precedente Commissione consultiva,
p. 95).
L'istituto e' stato costruito come un intervento ad adiuvandum
della posizione dell'imputato: l'esperibilita' dell'intervento resta,
peraltro, subordinata alla condizione che il responsabile civile non
sia stato citato.
Nel comma 1, in simmetria con quanto prescritto dall'art. 79 comma
2 riguardo alla richiesta di esclusione della parte civile, si e'
stabilito come termine ad quem per l'intervento, quello
corrispondente agli accertamenti relativi alla costituzione delle
parti nella udienza preliminare o nel dibattimento. E' ovvio che,
come la citazione, anche l'intervento sara' precluso nel caso di
trasformazione del giudizio ordinario in giudizio abbreviato.
Per il resto, la norma non differisce sostanzialmente dal
corrispondente articolo del Progetto del 1978, salvo gli adeguamenti
resisi necessari in conseguenza sia della soppressione degli atti di
istruzione sia della nuova fisionomia dell'udienza preliminare.
Peraltro, considerato che la partecipazione al processo penale
consegue esclusivamente all'iniziativa del responsabile civile,
l'inammissibilita' e' parsa sanzione adeguata in caso di mancanza o
di inadeguatezza, nell'atto di intervento, dei requisiti prescritti
dalla legge, nonche' nel caso di intervento oltre il termine da
questa stabilito.
Infine, il comma 5, in sintonia con l'art. 82, dettato per la
costituzione, prescrive che l'intervento del responsabile civile
perde efficacia anche nel caso di esclusione della parte civile.
Con gli artt. 85 e 86 e' stato dato assetto al regime processuale
della esclusione del responsabile civile.
Nell'articolo 85 e' disciplinata la richiesta di esclusione,
attribuendosi la relativa legittimazione all'imputato, alla parte
civile, al pubblico ministero e al responsabile civile che non sia
intervenuto volontariamente. Al fine di evitare citazioni non
sufficientemente meditate, si e' ritenuto, a modifica del Progetto
del 1978, di precludere la richiesta di esclusione alle parti che
abbiano richiesto la citazione del responsabile civile.
Per quanto concerne la legittimazione alla richiesta di esclusione
attribuita al responsabile civile che non sia intervenuto
volontariamente (comma 2), considerato che la citazione comporta
l'ingresso di tale soggetto nel processo senza la cognizione degli
elementi probatori acquisiti a carico dell'imputato, e' stato deciso
di adottare un precetto tale da consentire al responsabile civile di
richiedere la sua esclusione non soltanto per i motivi (sottesi alla
disposizione del comma 1) attinenti alla legittimazione ma pure
qualora i detti elementi probatori possano arrecare pregiudizio alla
sua difesa in relazione a quanto previsto dagli artt. 642 e 645. Con
riguardo all'art. 642, anzi, la norma in esame potra' incentivare il
responsabile civile a costituirsi, dato che solo l'acquisto della
qualita' di parte gli consentira' di proporre l'istanza per
l'esclusione, mentre l'efficacia di giudicato prevista dalla
disposizione in parola presuppone non la costituzione ma la semplice
citazione del responsabile civile.
Come termine entro il quale la richiesta di esclusione e'
proponibile, e' stato fissato il momento degli accertamenti relativi
alla costituzione delle parti nell'udienza preliminare o nel
dibattimento (art. 85 comma 3): cio' anche al fine di adeguare la
disciplina dei tempi di proposizione della richiesta di esclusione
del responsabile civile ai tempi di proposizione della richiesta di
esclusione della parte civile previsti nel Progetto.
L'articolo 86, che disciplina i poteri del giudice in ordine alla
esclusione del responsabile civile, ha subi'to considerevoli
"aggiornamenti" rispetto all'art. 93 del Progetto del 1978, avente ad
oggetto la disciplina "residuale" in tema di esclusione del
responsabile civile.
L'articolo (a differenza del precedente che ne conteneva 3) si
compone ora di soli due commi. Il comma 1 non differisce dal
corrispondente comma del Progetto del 1978 se non per il fatto di
imporre al giudice di ordinare, anche di ufficio, l'esclusione non
solo del responsabile civile citato ma anche del responsabile civile
intervenuto, qualora facciano difetto i requisiti stabiliti dalla
legge per l'intervento.
Del tutto nuovo e' il comma 2, inserito in luogo dei commi 2 e 3
del testo precedente, divenuti obsoleti in conseguenza della
soppressione della fase istruttoria. Per converso, il nuovo istituto
del giudizio abbreviato ha imposto l'introduzione di una norma che fa
carico al giudice del dovere (nel cui adempimento il magistrato non
dispone di alcun margine di discrezionalita') di ordinare
l'esclusione del responsabile civile anche nel caso di trasformazione
del rito ordinario. Tale precetto - che trova riscontro nei limiti
imposti alla presenza della parte civile al rito abbreviato dall'art.
436 comma 2 - e' stato formulato nell'intento di non gravare tale
tipo di giudizio, che dovrebbe essere caratterizzato dalla massima
celerita', della presenza, non indispensabile, di soggetti la cui
posizio ne puo' restare incisa solo sul piano privatistico dalla
decisione penale. Inoltre, l'ultima direttiva 53 della legge-delega
del 1987 pare qualificare come assolutamente eccezionali gli effetti
civili derivanti dalla decisione pronunciata a seguito
dell'abbreviazione del rito.
L'articolo 87, rimasto immutato rispetto al corrispondente
articolo del Progetto del 1978 (l'art. 94), reca una disciplina
pressocche' identica a quella prevista dai commi 1 e 2 dell'art. 100
del codice vigente. E' chiaro che, non essendo la costituzione di
parte civile subordinata ad alcuna valutazione ad opera del giudice,
quando si fa riferimento all'"ammissione" di tale soggetto si ha
riguardo esclusivamente ai requisiti di ammissibilita' prescritti
dalla legge.
L'articolo 88, detta la disciplina della citazione di un nuovo
soggetto processuale: il "civilmente obbligato per la pena
pecunaria". La creazione di tale "neologismo" (risalente, peraltro,
all'art. 95 del Progetto del 1978) si e' resa ora necessaria non
tanto perche' (v. Relazione al progetto del 1978, p. 111) alcune
leggi speciali contemplano la figura del civilmente obbligato pure
con riferimento alla multa, quanto per adeguare il nuovo precetto
agli artt. 196 e 197 c.p., quali sostituiti ad opera dell'art. 116 l.
24 novembre 1981, n. 689. La prescrizione dell'art. 196 comma 2 c.p.,
a norma del quale, se la persona preposta risulti insolvibile, il
condannato resta assoggettato al regime della conversione previsto
dall'art. 136, ha reso necessario conferire anche all'imputato la
legittimazione a richiedere la citazione del civilmente obbligato per
la pena pecunaria: tale richiesta varra' ad impedire gli effetti
derivanti in conseguenza di una - certo, non del tutto inipotizzabile
- inerzia del pubblico ministero, cosi' da tutelare an che il diritto
alla liberta' personale dell'imputato.
Circa il termine a quo della citazione, a modifica del Progetto
del 1978, si e' ritenuto di consentire la "chiamata" del civilmente
obbligato anche per l'udienza preliminare. L'innovazione si e' resa
necessaria soprattutto al fine di evitare che l'impossibilita' di
citazione per tale fase possa costituire un insuperabile deterrente
per l'imputato - esposto comunque di persona - alla richiesta di
abbreviazione del rito a norma dell'art. 435, cosi' da imporre il
ricorso al dibattimento anche nel caso di procedimenti penali di
agevole definizione. Lo stretto legame esistente, pure in relazione
alla possibilita' di applicazione dell'art. 136 c.p., fra la
posizione dell'imputato e la posizione del civilmente obbligato per
la pena pecuniaria - la cui qualita' resta comunque intrinsecamente
connessa al momento di applicazione della sanzione penale - ha
indotto a prescrivere espressamente che tale soggetto non possa
essere escluso in conseguenza dell'accoglimento della richiesta di
giudizio abbreviato.
L'espressione "giudizio", anziche' dibattimento, e' stata adottata
non tanto per comprendervi la citazione per il giudizio abbreviato
(che rientra nel piu' ampio genus dell'udienza preliminare), quanto
per includervi la citazione per il giudizio per decreto, con riguardo
al quale il ruolo del civilmente obbligato assume una rilevanza del
tutto peculiare (v. art. 453 s.).
Non e' stato consentito, invece, l'intervento volontario del
civilmente obbligato, dal momento che costui, non potendo in alcun
modo venire chiamato, successivamente, a rispondere dell'obbligazione
civile, non avra' alcun interesse a partecipare al processo penale,
se non quando sia stato citato su istanza del pubblico ministero
(cfr. Relazione al Progetto del 1978, p. 111) o dell'imputato.
TITOLO VI
PERSONA OFFESA DAL REATO
Premessa.
Nella topografia del nuovo Progetto, l'introduzione di un titolo
appositamente dedicato alla persona offesa, risponde all'esigenza di
assegnare a tale soggetto una specifica collocazione, allo scopo di
attribuirgli uno spazio, anche sistematicamente, autonomo rispetto
alle parti private diverse dall'imputato, alle quali era dedicato il
titolo del Progetto del 1978 ove anche la persona offesa veniva
collocata.
Nel nuovo titolo e' stata ricompresa pure la disciplina
riguardante gli enti e le associazioni di cui alla direttiva 39, sia
perche' la loro posizione processuale e' conformata (salvo la
specifica disposizione dettata, per il giudizio, dall'art. 504 comma
6) a quella attribuita alla persona offesa, sia perche' tali figure
soggettive traggono, almeno in parte, la loro legittimazione da un
atto dell'offeso dal reato.
L'attuale sistemazione ha, da un lato, lo scopo di meglio
enucleare sul piano concettuale la natura dell'interesse delle figure
soggettive comprese nel titolo VI e, dall'altro, quello di operare un
puntuale adattamento della nuova disciplina alle direttive della
legge-delega del 1987. Sotto il primo profilo, l'interesse di cui
sono portatori la persona offesa e gli enti e le associazioni
indicati nella direttiva 39, collegato com'e' alla tutela penale,
comporta una loro sfera di azione processuale che se non puo', in
alcun modo, restare subordinata alla rilevanza di pretese di natura
extrapenale, tende a realizzare, mediante forme di "adesione"
all'attivita' del pubblico ministero ovvero di "controllo" su di
essa, una sorta di contributo all'esercizio o al proseguimento
dell'azione penale. Sotto il secondo profilo, due direttive della
legge-delega del 1987 sono state determinanti ai fini della
introduzione alla nuova disciplina: la direttiva 3, che (a differenza
di quanto non facessero le direttive 2 e 46 della legge-delega del
1974) menziona espressamente la persona offesa quale titolare della
facolta' di indicare elementi di prova e di presentare memorie in
ogni stato e grado del procedimento; la direttiva 39, che attribuisce