agli enti ed alle associazioni con riconosciute finalita' di tutela
degli interessi lesi dal reato gli stessi poteri spettanti alla
persona offesa non costituita parte civile.
Il diverso ruolo assegnato alle rispettive categorie di soggetti
spiega perche', mentre la partecipazione al processo penale di quelle
indicate nel titolo V del Progetto del 1978 resta comunque
condizionata all'avvenuta conclusione della fase delle indagini
preliminari (con esclusione, quindi, di ogni possibilita' di
intervento prima dell'udienza preliminare), per quel che si riferisce
alla persona offesa e agli enti "esponenziali" di interessi si sia
ritenuto di consentirne la partecipazione soprattutto nella fase
delle indagini preliminari. L'indicata differenziazione, introdotta
sulla base del discrimine collegato alla tipologia dell'interesse
fatto valere, costituisce un canone concettuale decisivo anche al
fine di verificare, sul piano della disciplina processuale, la
peculiarita' del ruolo assegnato alla persona offesa nel regime del
nuovo Progetto: un ruolo che vale a conferirle diritti e facolta'
(estesi agli enti e alle associazioni "esponenziali" di interessi)
non attraverso una clausola generale (non e' certamente tale il
precetto del comma 1 dell'art. 89) ma a mezzo di specifiche
attribuzioni di volta in volta indicate dalla legge (con riferimento
alla fase delle indagini preliminari: artt. 100, diritto di nominare
un difensore; 341, diritto di proporre istanza di procedimento; 360,
diritto di partecipare agli atti "garantiti" del pubblico ministero e
di prendere visione degli atti depositati a norma dell'art. 365; 392,
diritto di rivolgersi al pubblico ministero perche' questo formuli la
richiesta di incidente probatorio; 396 comma 3, 398 commi 1 e 3,
diritto di "partecipare" all'incidente probatorio; 398 comma 8,
diritto di prendere visione e di estrarre copia degli atti
dell'incidente probatorio; 367, diritto all'informazione di garanzia;
403, diritto di partecipare alla camera di consiglio fissata dal
giudice che non ritenga, allo stato degli atti, di accogliere la
richiesta del pubblico ministero volta ad ottenere la proroga del
termine per le indagini preliminari; 406 comma 2, in relazione
all'art. 126, diritto di essere esaminata nell'udienza in camera di
consiglio fissata dal giudice che non ritenga di accogliere la
richiesta di archiviazione formulata dal pubblico ministero; 405
commi 2 e 3, 406 comma 2, 407, 408, facolta' di richiedere che non si
proceda ad archiviazione senza avvisarla e di presentare richiesta
motivata di prosecuzione delle indagini preliminari; 410 comma 1,
facolta' di richiedere al procuratore generale di disporre
l'avocazione delle indagini preliminari a norma dell'art. 409; con
riferimento alla fase processuale vera e propria: artt. 416 comma 1,
diritto alla notifica del decreto di fissazione dell'udienza
preliminare; 425 comma 4, diritto a partecipare a tale udienza e,
qualora non sia stata presente, diritto alla notifica del decreto che
dispone il giudizio; 450, diritto alla notifica del decreto che
dispone il giudizio immediato; 498, facolta' di chiedere al giudice
del dibattimento di rivolgere domande ai testimoni, ai periti, ai
consulenti tecnici e alle parti private che si sono sottoposte ad
esame, nonche' l'ammissione di mezzi di prova utili all'accertamento
dei fatti; 554, diritto alla notifica dell'avviso dell'udienza per il
giudizio abbreviato davanti al pretore; 565, facolta' di richiedere,
con atto motivato, al pubblico ministero di proporre impugnazione
agli effetti penali).
La persona offesa resta, percio', puntualmente distinta dalla
parte privata e nei suoi confronti non trovano applicazione le norme
che a questa si riferiscono. Peraltro, la coincidenza - certo, non di
rado, ricorrente - fra la persona dell'offeso e la persona del
danneggiato, mentre nella fase del processo determinera'
l'applicazione della disciplina specificamente prevista per le parti
private diverse dall'imputato, nella fase delle indagini preliminari
costituira' il presupposto, conseguente all'esercizio dei diritti e
delle facolta' riconosciuti anche in tale fase alla persona offesa,
per la scelta della sede nella quale far valere la pretesa civile,
tenuto conto del principio electa una via stabilito dall'art. 74
comma 1.
Illustrazione degli articoli.
L'articolo 89 comma 1, dedicato alla persona offesa dal reato, si
ricollega direttamente all'art. 96 comma 1 del Progetto del 1978: una
norma la cui conformita' alla legge-delega era stata decisamente
contestata (v. Parere della precedente Commissione consultiva, p. 96)
perche' - fondandosi sulla direttiva 46 della legge-delega del 1974,
attributiva alle "parti private" della facolta' di presentare memorie
e di indicare elementi di prova (cfr. Relazione al Progetto del 1978,
p. 111) - poteva ingenerare equivoci sullo stesso inquadramento
concettuale della nozione di parte privata e sulla tipologia dei
poteri ad essa conferiti: soprattutto nell'ambito di un processo di
tipo accusatorio, nel quale l'attribuzione di poteri ad un soggetto
che non rivesta la qualita' di parte potrebbe apparire
contraddittoria.
La direttiva 3 della delega del 1987, riconoscendo espressamente
anche alla persona offesa la facolta' "di indicare elementi di prova
in ogni stato e grado del procedimento", se, da un lato, ha reso
ormai obsoleta ogni perplessita' circa i poteri del legislatore
delegato - il quale, anzi, dopo aver anticipato, su tale punto, la
legge di delegazione, e' stato da questa vincolato a dettare una
previsione analoga a quella dell'art. 96 comma 1 del Progetto del
1978 - sembra aver risolto, dall'altro, ma in senso decisamente
negativo, ogni problema circa la qualificazione della persona offesa
(ovviamente, purche' non costituita parte civile) come parte privata.
Il nuovo Progetto, inserendo l'offeso dal reato in un titolo
autonomo rispetto a quello dedicato alle parti private diverse
dall'imputato, ha appunto inteso sottolineare il ruolo peculiare ad
esso assegnato rispetto al danneggiato: mentre all'uno, quale
titolare dell'interesse leso dalla norma di diritto sostanziale
violata, sono riconosciuti facolta' e diritti sin dalla fase delle
indagini preliminari, all'altro (nei casi in cui non sia anche
persona offesa) e' potenzialmente assegnato un ruolo processuale solo
in quanto il procedimento sia pervenuto alla fase indicata nell'art.
78, cosi' da consentire la possibilita' della costituzione di parte
civile.
L'ambito dei poteri che, nel sistema del nuovo Progetto, sono
attribuiti alla persona offesa, sia nella fase delle indagini
preliminari sia nel corso del processo, ha, peraltro, reso necessario
un "aggiornamento" del comma 1 dell'art. 96 del Progetto del 1978,
occorrendo, per un verso, precisare nell'art. 89 comma 1 del nuovo
Progetto che alla persona offesa sono riconosciuti diritti e facolta'
solo in quanto espressamente attribuiti dalla legge (secondo
l'elencazione, per grandi linee prima riportata), per un altro verso,
conferire ad essa le facolta' di presentare memorie durante le
indagini preliminari e in ogni stato e grado del processo e di
indicare elementi di prova sia durante le indagini preliminari (fase
in cui alla parte offesa sono conferite maggiori possibilita' di
intervento) sia in ogni stato e grado del processo di merito.
Si e' poi avvertita anche l'improrogabile necessita' di apprestare
forme di tutela delle c.d. vittime del reato nel caso in cui la
persona offesa sia deceduta in conseguenza del reato stesso. A tal
fine e' stato riformulato il comma 3 all'art. 96 del Progetto del
1978, divenuto comma 3 dell'art. 89 (il corrispondente comma del
testo precedente e' ora divenuto - senza sostanziali modificazioni -
comma 2 dello stesso art. 89), che, attraverso l'introduzione di una
clausola generale, consente, sin dalla fase delle indagini
preliminari, ai prossimi congiunti della persona offesa deceduta in
conseguenza del reato, di esercitare gli stessi diritti e le stesse
facolta' attri buiti al loro dante causa.
L'art. 96 comma 2 del Progetto del 1978 conferiva "agli enti e
alle associazioni cui la legge riconosce fini di tutela degli
interessi lesi dal reato" le facolta' attribuite alla persona offesa
dal comma 1 dello stesso articolo, nonche' il diritto di proporre al
giudice istruttore l'istanza per la fissazione dell'udienza
preliminare e il diritto di proporre al pubblico ministero l'istanza
per proporre impugnazione contro la sentenza di proscioglimento, ai
fini dell'accertamento del reato, diritti riconosciuti alla persona
offesa dagli artt. 386 e 538 del precedente Progetto.
La norma, inserita per "consentire un'incidenza all'iniziativa ed
al contributo probatorio dei gruppi mediante una qualificazione
normativa che, attraverso una fictio iuris, considera gli stessi
quali persone offese" (Relazione al Progetto del 1978, p. 112), venne
recisamente contestata dalla precedente Commissione consultiva (v.
Parere, p. 97) che ne propose la soppressione per la sua
"incongruenza con la delega e con il sistema".
Ma, anche in questo caso, il progetto del 1978 sembra aver
"anticipato" le scelte del legislatore delegante. Infatti, la
direttiva 39 della legge-del poteri spettanti nel processo alla
persona offesa non costituita parte civile, ha fornito quella
espressa base normativa (assente, invece, nella legge-delega del
1974) in grado, non solo di legittimare, ma di imporre, la previsione
di una attivita' partecipativa di tali enti e associazioni. Le
prescrizioni della nuova legge-delega hanno, peraltro, determinato
l'introduzione di un assetto normativo piu' organico nei confronti di
quello risultante dall'originario precetto che li riguardava,
occorrendo desciplinare sia il fondamento della legittimazione di
tali figure soggettive (troppo genericamente indicato, nella legge,
dal Progetto del 1978), sia i tempi e le modalita' della loro
partecipazione al processo con riguardo ai quali il testo precedente
non dettava alcuna disposizione.
Con l'articolo 90, nella cui rubrica gli enti e le associazioni
sono definiti - attraverso una formula sintetica, peraltro da non
enfatizzare quanto al suo valore qualificativo, "rappresentativi di
interessi lesi dal reato" (formula poi ripetuta nel testo degli artt.
91 e 93) - la Commissione si e' anzitutto fatta carico di determinare
la fonte della loro legittimazione. A tale riguardo, il riferirsi del
legislatore delegante al "riconoscimento" e' parso elemento in grado
di escludere che sia sufficiente per la partecipazione di tali figure
soggettive al processo penale l'autoattribuzione, ad opera di un atto
dell'ordinamento interno di essi, del perseguimento delle finalita'
di tutela degli interessi lesi dal reato.
L'assenza nella direttiva 39 di ogni richiamo alla fonte del
riconoscimento ha, pero', determinato l'alternativa: se dovesse
essere lo stesso codice di procedura penale a stabilire, con la
fissazione di criteri predeterminati volti ad identificare le
condizioni di legittimazione, quali enti o associazioni potessero
essere definiti "esponenziali" dei detti interessi; ovvero se il
riconoscimento dovesse riconnettersi ad una espressa designazione di
volta in volta operata da una norma di legge.
La prima soluzione, seguendo una linea gia' tracciata - sia pure
ad altri fini - dalle leggi in materia di danno ambientale e di
sofisticazioni alimentari, ha indicato come condizioni del
riconoscimento (verificabili dal giudice mediante una semplice opera
di ricognizione), da un lato, l'assenza di ogni scopo di lucro negli
enti e nelle associazioni, dall'altro, la base democratica del loro
ordiinamento interno nonche' la continuita' e la rilevanza esterna
della loro azione.
La seconda soluzione ha, invece, fatto riferimento, per un verso,
alla necessita' che il riconoscimento dovesse riconnettersi a fonti
normative, primarie o subprimarie, ma comunque specifiche e, per un
altro verso, alla necessita' che (soprattutto) nei casi in cui il
riconoscimento derivi da un atto amministrativo o regolamentare,
fosse compito del codice designare le condizioni di operativita' del
riconoscimento stesso.
L'una soluzione e' parsa di non agevole praticabilita' per
l'obiezione - difficilmente superabile - che il riconoscimento
resterebbe solo in apparenza riservato al codice di procedura penale,
in realta' assoggettandosi l'accertamento dei presupposti per la
legittimazione alla valutazione del giudice penale, abilitato a
verificare, sulla base di criteri non sufficientemente rigidi e,
quindi, nell'esercizio di un potere sostanzialmente discrezionale, la
sussistenza delle condizioni richieste per il riconoscimento: con il
rischio di perpetuare le stesse incertezze attualmente riscontrabili
in tema di legittimazione alla costituzione di parte civile da parte
di centri plurisoggettivi di imputazione.
L'altra soluzione e' parsa anch'essa di difficile utilizzazione,
non potendo richiedersi, di volta in volta, data la vastita' e la
eterogeneita' degli interessi aggredibili da ogni singola fattispecie
criminosa e l'impraticabilita', almeno allo stato, dell'adozione di
un sistema "tabellare", l'intervento del legislatore per ogni singolo
atto di riconoscimento.
Si e' ritenuto peraltro, che, in via di principio, fosse
preferibile la seconda alternativa: e' stata cosi' adottata una
formula ("in forza di legge") capace di ricollegare sempre alla legge
l'attribuzione della legittimazione ma, al contempo, in grado di
consentire l'utilizzazione di fonti subprimarie, come regolamenti o
atti amministrativi, quali strumenti di piu' agevole verifica delle
singole condizioni: purche' tali atti siano emanati in esecuzione di
una legge e fermo restando il potere del giudice penale di sindacare
la legittimita' del riconoscimento operato dalla pubblica
amministrazione.
Si e' inoltre stabilito che il riconoscimento non possa avvenire
se non in forza di una legge "statale": sia per la diretta
connessione della legittimazione partecipativa delle figure
soggettive in esame con la materia penale sia per dettare criteri
uniformi, sul punto, per tutto il territorio nazionale. E', peraltro,
evidente che una legge regionale potra' utilmente operare il
riconoscimento, ma solo in quanto emessa in esecuzione di una legge
dello Stato.
Sara', peraltro, ulteriore compito della legge quello di
predeterminare le categorie di interessi da "privilegiare" attraverso
il riconoscimento degli enti "rappresentativi": interessi comunque da
individuare sulla base di scelte vincolate informate al principio di
partecipazione in funzione delle esigenze del pluralismo (interessi
collettivi, diffusi, etc.).
Un solo requisito si e' riservato alla predeterminazione del
codice di rito penale: l'assenza, cioe', di ogni scopo di lucro di
ordinamento interno; un requisito che il giudice dovra', di volta in
volta, verificare senza rimanere vincolato dalle prescrizioni degli
atti, e che, fra l'altro, e' stato predisposto al fine di allontanare
anche il minimo sospetto di una strumentalizzazione della prestazione
del consenso della persona offesa per manovre non trasparenti tanto
da parte di chi presta il consenso tanto da parte di chi lo richiede.
Si e' ampiamente dibattuto circa l'opportunita' di autorizzare la
partecipazione al processo di enti o associazioni che siano stati
riconosciuti posteriormente alla commissione del fatto. La soluzione
positiva e' stata sostenuta con argomentazioni di sicuro effetto
(richiamando, ad esempio, l'utilita' di rendere possibile la
legittimazione partecipativa di figure soggettive appositamente
costituite per proteggere le vittime di gravissimi fatti di
terrorismo o di criminalita' organizzata), ma la soluzione negativa
ha finito col prevalere, sia per assicurare l'introduzione nel
processo solo di enti che, in relazione alla loro preesistenza,
offrono maggiore garanzia di serieta', sia perche', di norma,
soprattutto per i fatti piu' gravi, la tutela degli interessi
collettivi o diffusi colpiti dal reato trovera' un centro di
riferimento gia' costituito.
La direttiva 39, prima parte, nell'estendere agli enti ed alle
associazioni i poteri spettanti nel processo all'offeso dal reato, ha
determinato la necessita' di affrontare il problema della fase in cui
tali figure soggettive devono ritenersi legittimate ad intervenire.
Dal raffronto della detta parte della direttiva con la direttiva 3
seconda parte, emerge, infatti - almeno sul piano lessicale - la non
puntuale contestualita' circa il termine a quo la persona offesa, da
un lato, e gli enti "esponenziali", dall'altro, possono esercitare i
poteri loro attribuiti. Mentre, con riguardo alla prima, la
legge-delega riferisce l'esercizio della facolta' di indicare
elementi di prova e di presentare memorie ad "ogni stato del
procedimento", con riguardo ai secondi - omettendo ogni menzione
dello stato o del grado - riferisce il conferimento dei detti poteri
al "processo", espressione che, nel sistema della nuova delega,
sembra alludere alla sola fase successiva alla conclusione delle
indagini preliminari.
Su tale base, ci si era in un primo tempo orientati nel senso di
fissare il termine a quo per l'intervento delle figure soggettive in
esame - in analogia con quanto previsto dall'art. 78 relativamente al
termine per la costituzione di parte civile - con l'udienza
preliminare. Cio' anche considerando che l'assoluta equiparazione fra
la persona offesa e gli enti "esponenziali" di interessi avrebbe
potuto ostacolare il sollecito svolgimento della fase delle indagini
preliminari, nella quale i poteri della persona offesa non si
esauriscono in quelli indicati nella direttiva 3 (e 51), ma si
estendono a ricomprendere le facolta' sia di prendere cognizione
degli atti c.d. "garantiti" del pubblico ministero e della polizia
giudiziaria sia, soprattutto, di nominare un difensore anche al fine
di assistere all'incidente probatorio (con l'eventualita', in caso di
perizia, di nominare un proprio consulente tecnico): per le stesse
esigenze di celerita' era stata, fra l'altro, esclusa la possibilita'
per le parti private diverse dall'imputato di partecipare al
procedimento prima dell'udienza preliminare.
A questa presa di posizione, apparentemente piu' conforme alla
lettera della direttiva 39, si e' obiettato che agli enti e alle
associazioni rappresentativi degli interessi lesi dal reato e' stata
consentita la partecipazione al procedimento penale in funzione di
un'opera di "adesione" o di "controllo" rispetto all'attivita' del
pubblico ministero: un'opera che risulterebbe irrimediabilmente
compromessa laddove si impedisse l'intervento dei detti enti ed
associazioni alla fase delle indagini preliminari.
Si e' ancora osservato, a favore di una interpretazione
"estensiva" della legge-delega, che l'art. 96 comma 2 del progetto
del 1978, norma anticipatrice della direttiva 39, attraverso il
richiamo al comma 1 dello stesso articolo, attribuiva agli enti ed
alle associazioni con riconosciute finalita' di tutela degli
interessi lesi dal reato le facolta' conferite alla persona offesa
anche prima dell'udienza preliminare, e che le critiche rivolte al
comma 1 con riguardo alla persona offesa si incentravano soprattutto
sulla necessita' che questa - rispetto ai cui poteri opera
l'estensione - dovesse essere posta in condizione di esercitare le
sue facolta' sino a che fosse giustificabile una sua collaborazione
informale con l'accusa, vale a dire, sino all'udienza preliminare. Ed
e' apparso singolare che di una cosi' decisiva inversione di tendenza
rispetto al Progetto del 1978 non vi sia traccia nei lavori
preparatori della nuova legge-delega, nonostante il legislatore
delegante abbia ampiamente dibattuto il tema della legittimazione di
tali figure soggettive.
Quanto, poi, al rilievo che la partecipazione degli enti
"esponenziali" di interessi alla fase antecedente all'udienza
preliminare avrebbe potuto gravare oltre misura le indagini, e' stato
non difficile obiettare, da un lato, che tali figure soggettive
restano titolari di una pretesa di natura penale e, dall'altro, che
il riferimento dell'ambito dei loro poteri ai corrispondenti poteri
della persona offesa pare in grado di evitare quell'"affollamento"
delle indagini preliminari che aveva fatto escludere, a suo tempo, la
costituzione di parte civile per tale fase.
Si e' percio', ritenuto che l'ostacolo risultante dalla lettera
della direttiva 39 non fosse comunque decisivo: o perche'
l'espressione "processo" puo' aver rappresentato una semplice
improprieta' lessicale della legge di delegazione o perche' la
direttiva in parola si e' limitata ad equiparare la posizione degli
enti e delle associazioni alla posizione della persona offesa solo
per le fasi diverse dal giudizio (con riguardo al quale la direttiva
39, seconda parte, impone la previsione di "particolari forme
d'intervento" e, quindi, l'attribuzione di maggiori poteri) e dalle
indagini preliminari (con riguardo alle quali la posizione degli enti
e delle associazioni puo' soltanto non eccedere l'ambito dei poteri
attribuiti alla persona offesa, senza che cio' debba comportare
l'esclusione di ogni loro possibilita' di intervento). Sulla base di
tali considerazioni, si e' modellata, anche per la fase delle
indagini preliminari, la posizione degli enti e delle associazioni
con riconosciute finalita' di tutela degli interessi lesi dal reato
sullo schema dei poteri attribuiti in tale fase alla persona offesa.
Per il giudizio (la regola non vale, pero', anche per il giudizio
abbreviato, appartenente, secondo la legge-delega, al genere
dell'udienza preliminare), con riguardo al quale la direttiva 39
impone la previsione di particolari forme di intervento di tali enti
o associazioni, in un'apposita disposizione (l'art. 504 comma 6), si
e' attribuito agli enti "esponenziali" di interessi la facolta' - non
conferita alla persona offesa - di chiedere la lettura o
l'indicazione degli atti, secondo quanto previsto dai commi 1 e 4 del
detto art. 504.
Nella formulazione dell'art. 90, l'art. 96 comma 2 del Progetto
del 1978 ha potuto costituire un modello ampiamente percorribile
tanto e' che, sul punto - salvo adattamenti di ordine formale - si e'
seguita la linea tracciata da tale precetto.
Disposizioni speciali sono state dettate per il dibattimento oltre
che dal citato art. 504 comma 6, dall'art. 498, mentre nell'art. 565,
e' stato poi conferito agli enti e alle associazioni il diritto di
richiedere al pubblico ministero di proporre impugnazione a ogni
effetto penale.
Con riguardo all'udienza preliminare, alla quale le figure
soggettive in esame possono partecipare anche con l'assistenza di un
difensore (v. art. 100 comma 2), si e' ritenuto che - atteso l'ambito
dei poteri ad essi attribuito e la loro funzione "adesiva" rispetto
alla posizione della persona offesa - la trasformazione del rito da
ordinario in abbreviato non comporti ne' la preclusione
dell'intervento nel caso previsto dall'art. 434 comma 2, ne' la loro
estromissione dal processo nel caso previsto dall'art. 434 comma 3.
E' ovvio, infine, che, appartenendo la procedura di archiviazione
alla fase delle indagini preliminari, spettino anche in tale fase
alle associazioni e agli enti gli stessi diritti attribuiti alla
persona offesa. Tanto risulta espresso dall'ultima parte dell'art.
90, il quale si limita a riconoscere "in ogni stato e grado del
processo di merito, i diritti e le facolta' attribuiti alla persona
offesa dal reato".
Con l'articolo 91, e' stata data attuazione a quella parte della
direttiva 39 che subordina l'esercizio delle facolta' e dei diritti
spettanti agli enti ed alle associazioni con riconosciute finalita'
degli interessi lesi al costante consenso della persona offesa,
consenso da prestarsi a non piu' di una di tali figure soggettive.
La prescrizione della quarta parte della direttiva 39, stando alla
quale il consenso della persona offesa non puo' "essere prestato a
piu' di uno degli enti o associazioni di cui sopra", nel suo
collegamento con la terza parte della stessa direttiva, ha, peraltro,
imposto di individuare il numero di tali figure soggettive che nella
fase antecedente al dibattimento possono esercitare la richiesta di
consenso. La lettera della quarta parte della detta direttiva
parrebbe prescindere dal numero degli enti e delle associazioni nei
confronti dei quali la persona offesa puo' prestare il consenso e
richiedere esclusivamente che il potere di compiere atti di
iniziativa sia conferito, di volta in volta, soltanto ad uno di essi:
con la possibilita', quindi, che un altro atto d'iniziativa possa
essere assunto da un diverso ente o associazione. Ma un esame
sistematico delle indicate due parti della direttiva ha indotto a
seguire la piu' razionale linea interpretativa in base alla quale il
"costante consenso" della persona offesa implica l'unicita' della
figura soggettiva, sia in relazione alla sua introduzione nel
processo sia in relazione alla possibilita' di assumere singole
iniziative: rispetto, ovviamente, ad una sola persona offesa; e'
chiaro che, se le gli offesi sono piu', ferma restando la necessita'
del consenso da parte di ciascuno di essi, la potenzialita' di
introduzione degli interessi dovra' essere commisurata al numero
delle persone offese.
La corrispondenza tra l'offeso dal reato e l'ente o
l'associazione, oltre che puntualmente in linea con la ratio
sottostante alla direttiva 39, e' sembrato l'unico meccanismo in
grado, da un lato, di evitare stasi processuali provocate proprio
dalla prestazione del consenso e, dall'altro, di scongiurare anche il
sospetto che ogni atto di iniziativa possa divenire oggetto di
"contrattazione" tra la persona offesa e l'associazione o l'ente: si
e' operata, in tal modo, anche un'opportuna delimitazione dell'uso di
strumenti convenzionali, la cui previsione era stata ritenuta
necessaria dalla legge delega solo perche' l'indiscriminato
riconoscimento della legittimazione ad intervenire da parte degli
enti rappresentativi sarebbe potuto risultare non gradito al titolare
dell'interesse leso dal reato.
Allo scopo di evitare la possibilita' di facilmente intuibili
meccanismi che possono gravare oltre misura il procedimento penale,
si e' ritenuto di interpretare l'aggettivo "costante" come riferito
non al compimento di ogni singolo atto ma come consenso persistente
fino a prova contraria. Il venir meno del consenso e' stato, percio',
subordinato ad un atto di revoca della persona offesa: una revoca
che, al fine di sopprimere la possibilita' di ogni "pattizia"
sostituzione con altra figura soggettiva, preclude la possibilita' di
prestare il consenso a qualsiasi altro ente o associazione (oltre che
a quello cui il consenso era stato originariamente prestato).
La necessita' di impedire, poi, ogni "concorsualita'" tra le
figure soggettive in parola, ha indotto a privilegiare, in caso di
consenso prestato a piu' associazioni od enti, anziche' il criterio
della "priorita'" - in se' equivoco, atteso il regime formale cui e'
condizionata la prestazione del consenso, e, comunque, non sempre
rispondente all'interesse della persona offesa - il criterio
dell'assoluta inoperativita' del consenso stesso.
Il detto regime formale, applicabile, ai sensi del comma 3, anche
alla revoca (una revoca "presunta" potrebbe non essere
sufficientemente univoca) e' stato imposto, oltre che per assicurare
il massimo rigore alla prestazione del consenso, anche per
responsabilizzare la persona offesa in ordine alla importanza
dell'atto che compie.
In base alla clausola generale fissata dall'art. 89 comma 3, e'
evidente - senza che occorresse un'apposita previsione, la quale
avrebbe potuto, anzi, costituire fonte di equivoci - che qualora la
persona offesa sia deceduta in conseguenza del reato, i prossimi
congiunti di essa saranno legittimati a prestare il consenso, sia
congiuntamente sia disgiuntamente.
Le concrete modalita' di esercizio dei diritti e delle facolta'
attribuite agli enti "esponenziali" di interessi sono state previste
dall'articolo 92 nelle forme dell'intervento davanti all'autorita'
che procede (pubblico ministero o giudice), richiedendosi, nel caso
di intervento avvenuto fuori udienza, che il relativo atto sia
notificato alle parti.
Nell'articolo 93, e' stato fissato fino al compimento degli
adempimenti previsti dall'art. 478 il termine ad quem per
l'intervento: secondo uno schema che si adatta puntualmente al
sistema preclusivo previsto per la costituzione e l'intervento delle
parti private diverse dall'imputato.
Nell'articolo 94, infine, sotto la rubrica "provvedimenti del
giudice", si e' disciplinata la dichiarazione di inammissibilita'
dell'intervento, una dichiarazione che potra' essere pronunciata di
ufficio o su opposizione delle parti riproducendo cosi', sul piano
formale, un regime modellato sugli istituti della esclusione della
parte civile, del responsabile civile e del civilmente obbligato per
la pena pecuniaria.
TITOLO VII
DIFENSORE
Premessa.
Come gia' nel Progetto preliminare del 1978, la disciplina
normativa del difensore risulta, rispetto a quella del codice
vigente, semplificata e, insieme, arricchita in ragione delle
esigenze del nuovo processo "di parti", della sua dinamica e dei
corrispondenti nuovi contenuti della funzione difensiva. Il maggior
numero di articoli (e dei commi all'interno di ciascuno di questi),
attraverso cui essa si esprime (rispetto a quel Progetto), evidenzia
innanzi tutto che si e' avvertita la opportunita' di un ulteriore
sviluppo delle scelte di allora, alla luce sia delle osservazioni
della precedente Commissione consultiva, sia del dibattito sul
"ruolo" del difensore nel processo penale, quale si e' approfondito
in questo tempo in diverse sedi, particolarmente nei congressi
dell'avvocatura, sia, infine, del contenuto di talune disposizioni
(per esempio, in tema di "garanzie di liberta' del difensore") che,
pur essendo incluse nei progetti di riforma dell'ordinamento
professionale forense tuttora in attesa di esame da parte del
Parlamento, ben possono (e forse piu' opportunamente) trovare
collocazione gia' nel codice di procedura penale.
All'interno di tale sviluppo di scelte, la Commissione non ha
potuto non avvertire come talune problematiche (quella, ad esempio,
della "autodifesa", che tanto aveva impegnato le discussioni degli
anni 70) hanno perduto nel tempo, almeno in parte, la loro carica di
"drammaticita'", mentre altre, anche per il ritardo nella attuazione
delle necessarie leggi collaterali al codice, l'hanno vista
accresciuta (quella, ad esempio, della difesa di ufficio e della
necessita' di assicurarne l'effettivita'), onde si e' ritenuto di
ripensare e ridefinire, per questi aspetti, la precedente disciplina.
In secondo luogo, e' stato necessario rivedere, in parte, talune
norme in conseguenza della differente struttura del nuovo processo
rispetto a quello delineato dal Progetto del 1978 (basti pensare, ad
esempio, alla scomparsa degli "atti istruttori", ai tempi dilatati
delle indagini preliminari e alla diversa disciplina della
"informazione di garanzia") e dettarne compiutamente talune altre,
alla stregua del diverso contenuto delle direttive della nuova
legge-delega, in tema di autonomia del procedimento disciplinare e
della relativa decisione per abbandono della difesa e in tema di
colloqui del difensore con l'imputato in custodia cautelare.
Illustrazione degli articoli.
Le prime due disposizioni del titolo VII riguardano la nomina del
difensore (rispettivamente: di fiducia e di ufficio).
L'articolo 95, stabilisce che il diritto di nominare difensori (in
numero non maggiore di due) spetta all'imputato. Ma, per effetto
della estensione dei diritti spettanti all'imputato, quale e'
prevista dall'art. 62, tale diritto compete anche alla persona
indiziata, a quella nei cui confronti e' disposta una misura
cautelare e, infine, alla persona nei riguardi della quale si
svolgono indagini preliminari.
Ovvio e' che il diritto di nominare difensori, nella fase delle
indagini preliminari, sia coordinato con il compimento di atti cc.dd.
"garantiti", vale a dire di atti ai quali il difensore ha diritto di
assistere o per i quali, addirittura, ha diritto di essere avvisato,
siano essi compiuti d'iniziativa dalla polizia giudiziaria ovvero dal
pubblico ministero (si rammenta, al riguardo, che la "informazione di
garanzia" deve essere inviata dal pubblico ministero "sin dal
compimento del primo atto al quale il difensore ha diritto di
assistere").
E', tuttavia, da considerare che il compimento di atti "garantiti"
- implicanti, appunto, la suddetta "informazione" - e' solo
eventuale; che, d'altra parte, la durata della fase delle indagini
preliminari puo' giungere, di norma, sino a sei mesi; e che, durante
questo tempo non trascurabile, la persona nei cui confronti sono
svolte indagini e che ha motivo di ritenersi oggetto delle medesime -
quantunque non destinataria di una "informazione di garanzia" - ha
essa pure interesse a rendere formale presso l'autorita' procedente
una assistenza difensiva, se non altro per l'esercizio della facolta'
di presentare memorie o istanze. Anche a questa persona, dunque, e'
attribuito il diritto di nominare difensori, secondo una specifica e
non irrilevante implicazione della citata norma in tema di estensione
dei diritti dell'imputato.
Nella parte "dinamica" del codice sono, poi, dettate varie norme
per rendere edotto del diritto il titolare del medesimo: si veda, ad
esempio, quelle in tema di dichiarazioni indizianti (art. 63), di
informazione di garanzia (art. 367), di avvertimento al fermato e
all'arrestato (art. 384).
Le formalita' della nomina sono le piu' semplici: o la
dichiarazione all'autorita' procedente ovvero l'atto sottoscritto e
trasmesso con raccomandata (non e' prevista alcuna autenticazione o
certificazione di autografia della sottoscrizione, che sarebbero
risultate formalita' gravose, spesso incompatibili con l'urgenza
dell'atto, e comunque superflue a fronte della possibilita' di
agevoli riscontri).
In difetto di nomina del difensore di fiducia ovvero quando
l'assistenza fiduciaria venga comunque a mancare, l'imputato e', in
base al disposto dell'articolo 96, assistito da un difensore di
ufficio.
E' evidente che questa assistenza spetti anche alla persona
indiziata e a quella nei cui confronti sono compiuti atti di indagine
"garantiti"; non spetta, invece, nell'ipotesi residua, quando cioe'
si tratti di persona nei cui confronti si svolgono indagini
preliminari attraverso atti diversi da quelli "garantiti", poiche'
questo renderebbe necessario introdurre - contro una precisa
direttiva della legge-delega - la informazione di garanzia da inviare
per il solo fatto dello svolgimento di tali indagini.
Sul tema della difesa di ufficio si e' svolto un approfondito
dibattito per ricercare e definire un congegno normativo capace di
corrispondere alla direttiva 105 della legge-delega, la quale impegna
ad adeguare l'istituto a criteri che garantiscano l'"effettivita'" di
tale tipo di difesa.
E' stata, da una parte dei commissari, ribadita l'esigenza di
escludere che la nomina possa in qualsiasi modo, diretto o indiretto,
essere correlata ad una scelta del pubblico ministero, che, rispetto
all'imputato, e' l'"altra parte". Ne' - si e' aggiunto - sembra
opportuno configurare, almeno in "prima battuta" una nomina da parte
del giudice, ancorche' sulla base di elenchi di "turnisti"
predisposti dal consiglio forense, essendo noto come il difensore di
turno abbia dato scarsi o addirittura scadenti risultati e come, del
resto, l'osservanza degli elenchi non costituisca, secondo la
giurisprudenza, un requisito di validita' della nomina. E'
controproducente nascondersi, alla luce della esperienza, che sovente
i difensori di ufficio sono nominati senza alcun rispetto ne' dei
criteri di rotazione ne', soprattutto, della necessita' di assicurare
all'imputato l'assistenza piu' valida, in rapporto alla natura e alla
gravita' dell'imputazione e alla complessita' del procedimento. Non
sono rari i casi di nomine fatte per assecondare esigenze eterogenee
rispetto a quella della effettivita' della difesa. E si deve
rammentare che quasi sempre si ricorre al difensore di ufficio per
gli imputati piu' sprovveduti e dotati di minori risorse economiche e
che, per contro, nel nuovo processo la difesa richiedera' maggiore
impegno e professionalita'.
Si era, di conseguenza, proposto - alla stregua di cio' che
prevede, quantomeno per la fase istruttoria, la legge francese - di
affidare la designazione del difensore di ufficio al presidente
dell'ordine forense, secondo criteri (in particolare, in base alla
predisposizione di elenchi e di "turni di reperibilita'") da
specificare nelle disposizioni di attuazione; e, solo in caso di
omessa tempestiva designazione, ad evitare rallentamenti o ritardi,
di prevedere la nomina da parte del giudice.
A cio' e' stato, tuttavia, obiettato che il sistema risulterebbe
in pratica inadatto rispetto alle esigenze di celerita' proprie quasi
sempre delle indagini preliminari (la stessa necessita' di ricorrere
ogni volta al giudice per la nomina potrebbe costituire motivo di
ostacolo o di ritardo).
Si e' fatta, a questo punto, palese l'opportunita' di individuare
un congegno, da un lato, piu' rapido e piu' duttile (in modo da
consentire in tutti i casi e senza indugio alla polizia giudiziaria,
al pubblico ministero e al giudice di compiere le rispettive
attivita' quand'anche per esse sia prevista l'assistenza difensiva)
e, dall'altro, capace di escludere scelte discrezionali, tanto piu'
da parte di soggetti collocati in contrapposizione dialettica a colui
che necessita di detta assistenza.
Tale congegno e' quello che risulta dall'art. 96.
Viene meno, innanzi tutto, il concetto tradizionale di "nomina"
del difensore di ufficio, intesa, appunto, come scelta discrezionale.
L'imputato, privo del difensore di fiducia, e' assistito da un
difensore di ufficio, i cui criteri di nomina - all'espresso fine di
garantire l'effettivita' della difesa - sono stabiliti dal consiglio
dell'ordine forense d'intesa con il presidente del tribunale, sulla
base di elenchi di difensori e di turni di reperibilita'.
I singoli ordini forensi sono in questo modo impegnati ad
esercitare istituzionalmente quella tutela della funzione difensiva,
spesse volte rivendicata dall'avvocatura, e, in particolare, non
tanto a formare burocraticamente, come oggi, meri elenchi di
difensori "turnisti", destinati ad essere ignorati, ma a determinare,
mediante le intese con il presidente del rispettivo tribunale e
soprattutto con riguardo alla peculiarita' delle diverse situazioni
locali, la disciplina della nomina. Quanto piu' questa sara' precisa
e specifica, tanto minori saranno le possibilita' di scelte
discrezionali, fino al limite anche di una loro esclusione, cosi'
che, ove si presenti la necessita' di dare all'imputato l'assistenza
di un difensore di ufficio, questa possa essere pressocche'
automatica, limitandosi l'autorita' procedente semplicemente alla sua
"individuazione".
Appunto in questa prospettiva, e' stato stabilito (comma 3) che
"il giudice, il pubblico ministero e la polizia giudiziaria, se
devono compiere un atto per il quale e' prevista l'assistenza del
difensore e l'imputato ne e' privo, danno avviso dell'atto al
difensore individuato sulla base dei criteri indicati nel comma 2.
Quanto alle conseguenze processuali dell'inosservanza di questi
criteri, si e' preferito non dettare una norma specifica e lasciare,
invece, che il problema sia risolto in sede giurisprudenziale.
Invero, una soluzione unitaria appare difficile a individuarsi ed e',
invece, configurabile una gamma di soluzioni in rapporto alla
maggiore o minore specificita' della disciplina e alla qualita' delle
inosservanze.
E' stata, piuttosto, avanzata una opzione - che potra' essere, se
del caso, espressa in sede di norme di attuazione - per istituire una
forma di controllo sull'osservanza dei criteri (prevedendo, ad
esempio, che dei casi in cui sia procurata all'imputato l'assistenza
di un difensore di ufficio siano informati entro un congruo termine o
periodicamente il presidente del tribunale ed il presidente
dell'ordine forense) e altresi' per stabilire che l'inosservanza dei
criteri stessi costituisce illecito disciplinare.
A rafforzare il principio, secondo cui il difensore di ufficio e'
quello predeterminato e individuato nei sensi ora detti, il comma 4
dell'art. 96 stabilisce che l'incarico resta affidato allo stesso
soggetto anche se non sia stato reperito o non sia comparso. In
questo caso, residua la possibilita' per il giudice o per il pubblico
ministero (non, ovviamente, per la polizia giudiziaria, che dovra'
rivolgersi al secondo, suo naturale referente) di designare, con
evidenti margini di discrezionalita' o di casualita', "altro
difensore immediatamente reperibile", il quale, tuttavia, agisce nei
limiti di un "sostituto", cioe' fin che non intervenga il primo ad
esercitare la funzione difensiva.
Sempre in chiave di promozione della effettivita' della difesa di
ufficio vanno lette le disposizioni del comma 5 dell'art. 96, che
stabiliscono l'obbligo per il difensore di ufficio di prestare il
patrocinio ed il principio della immutabilita' del difensore di
ufficio (non sostituibile se non per giustificato motivo).
Infine, ad assicurare l'effettivita' della difesa, deve essere
stabilito che in ogni caso l'attivita' del difensore di ufficio sia
retribuita. Cio' sara' oggetto di una norma di attuazione, nella
quale potra' essere previsto che gli onorari e le spese della difesa
di ufficio siano determinati dal giudice secondo le tariffe
professionali; che in caso di assoluzione siano posti a carico dello
Stato, se l'imputato si trova nelle condizioni per essere ammesso al
patrocinio per i non abbienti; che in caso di condanna siano posti a
carico del condannato; che, se l'obbligato non adempie, l'ammontare
degli importi stabilito dal giudice costituisce onere deducibile dal
reddito professionale.
L'ultimo comma dell'art. 96, infine, ribadisce il principio della
sussidiarieta' della difesa di ufficio, stabilendo che il difensore
di ufficio cessa dalle funzioni, non appena venga nominato un
difensore di fiducia.
L'articolo 97, detta la disciplina del "patrocinio dei non
abbienti", un istituto assunto a connotato specifico del diritto di
azione e di difesa dall'art. 24 comma 3 Cost., e che deve essere
particolarmente garantito nel nuovo processo penale. La legge-delega
lo richiama espressamente (alla direttiva 21, che riproduce la
direttiva 18 della legge-delega del 1974), prevedendo che possa
esservi ammessa "la persona danneggiata dal reato che dichiari di
volersi costituire parte civile". Se cio' vale per chi e' parte
eventuale e pur sempre secondaria - sotto il profilo degli interessi
- del processo penale, e' evidente che si considera pacifico ed
indiscutibile il patrocinio dell'imputato non abbiente, che e' parte
necessaria e principale.
Certo, la legge-delega fa riferimento ad una apposita, emananda
legge, collaterale al codice e non a quella vigente sul gratuito
patrocinio (che condiziona l'ammissione alla probabilita' dell'esito
favorevole della causa). Nello stesso tempo esige che il codice
riprenda tale richiamo, indicando i soggetti che possono essere
ammessi al gratuito patrocinio.
Nel Progetto del 1978 si era provveduto con una disposizione di
attuazione (art. 24). Ora si e' preferito dettare una specifica norma
nel corpo del codice stesso: al danneggiato che intende costituirsi
parte civile sono stati equiparati, oltre ovviamente l'imputato,
anche il responsabile civile (secondo una linea interpretativa gia'
suggerita dalla precedente Commissione consultiva) e l'offeso dal
reato, cui e' stato assegnato nel nuovo processo un ruolo di
controllo dell'operato del pubblico ministero, come risulta dalle
direttive 38, 39, 50 e 51 della nuova legge-delega.
La Commissione ha rilevato l'opportunita' che, in sede di
elaborazione della legge sul patrocinio per i non abbienti, si tenga
conto che la possibilita' della ammissione deve essere prevista, per
l'imputato e per l'offeso dal reato, gia' in relazione alle indagini
preliminari, ancorche' non siano compiuti atti "garantiti" e non sia
stata inviata l'informazione di garanzia.
Salve due lievi variazioni formali, l'articolo 98, in tema di
"estensione al difensore dei diritti dell'imputato", riproduce il
testo dell'art. 99 del Progetto del 1978.
Al difensore spettano facolta' e diritti identici a quelli
attribuiti all'imputato (a meno che la legge li riservi espressamente
soltanto a questo: vedasi, ad esempio, in tema di impugnazioni l'art.
564, con particolare riguardo all'impossibilita' di proporre
impugnazione da parte del difensore di ufficio del contumace).
Peraltro, il difensore non puo' porsi in contrasto con la volonta'
dell'imputato, onde, nel conflitto tra loro, prevale la volonta' del
secondo, che puo' privare di effetti l'atto del difensore, purche'
cio' avvenga con espressa dichiarazione scritta e prima che il
giudice abbia emesso un provvedimento sull'atto medesimo. Una
controdichiarazione intervenuta in un momento successivo sarebbe
priva di effetti (il che, fra l'altro, giova ad evitare che un
conflitto apparente tra imputato e difensore si trasformi in un modo
di eludere l'imperativita' della norma).
L'articolo 99, dedicato alla difesa delle "altre parti private"
riprende la disciplina del Progetto del 1978, con ulteriori
adeguamenti, anche lessicali, a quella della difesa e rappresentanza
delle parti nel processo civile, trattandosi, in definitiva, di parti
che agiscono nell'ambito di un rapporto civilistico, ancorche'
inserito nel processo penale.
Al fine di evitare un eccessivo "affollamento" si e' ritenuto di
limitare la difesa ad un solo difensore, che, dovendo essere munito
di procura speciale, rappresenta la parte a tutti gli effetti e puo',
quindi, compiere e ricevere per essa tutti gli atti del processo che
non le siano espressamente riservati.
Il conferimento della procura speciale e' stato modellato sullo
schema dell'art. 83 c.p.c.
Si e' anche stabilito in sintonia con quanto dispone, in tema di
notificazioni, l'art. 154 del nuovo Progetto che il difensore e'
domiciliatario ex lege della parte.
Le facolta' e i diritti riconosciuti all'offeso dal reato rendono
evidente che a questo soggetto deve essere assicurata la possibilita'
di nominare un difensore. A tanto provvede l'articolo 100, che a
seguito dell'attribuzione di tali diritti e facolta' agli enti e alle
associazioni con finalita' di tutela degli interessi lesi dal reato
(v. art. 90), estende a tali figure soggettive anche il diritto di
nominare un difensore.
L'articolo 101, concernente "i sostituti dei difensori", ripropone
il corrispondente articolo del Progetto del 1978, al quale sono
stati, peraltro, apportati alcuni ritocchi al fine di precisare la
figura e l'ambito delle facolta' e degli obblighi del sostituto. Cio'
anche in considerazione sia del maggiore impegno dell'ufficio
difensivo nel nuovo processo sia della conseguente, prevedibile
maggiore frequenza con la quale il difensore sara' costretto ad
avvalersi di sostituti.
Innanzi tutto, come risulta dalla generalita' della norma, la
possibilita' di designare un sostituto e' conferita a tutti i
difensori di ognuna delle parti; quindi, potra' farsi sostituire
anche il difensore fiduciario dell'imputato che abbia gia' anche
altro difensore fiduciario e altresi' il difensore di ufficio; potra'
farsi sostituire il difensore dell'offeso dal reato (e quello
dell'ente "esponenziale") ed altresi' il difensore di una parte
privata diversa dall'imputato.
E' da considerare, da un lato, che l'istituto della sostituzione
non solo non ha dato luogo ad inconvenienti, ma si e' mostrato spesso
assai utile (e anche piu' si mostrera' tale) e, d'altro lato, che il
rapporto parte-difensore e' di natura essenzialmente privatistica,
onde non sembrano doversi prevedere vincoli o interferenze la' dove
la parte nulla obbietti al fatto che alla sua difesa provveda
temporaneamente un sostituto del difensore nominato. Che se,
viceversa, non gradisse la sostituzione, potrebbe provvedere a
nominare altro difensore. E se si trattasse di difensore di ufficio,
potrebbe chiedere che fosse sostituito con altro.
Si e' ritenuto opportuno non fissare limiti alla sostituibilita'
con riguardo alla qualita' dell'impedimento (si rammenta che nel
Progetto del 1978 la si prevedeva solo in caso di impedimento
"legittimo" e che la Commissione consultiva aveva proposto di
prevedere, invece, che l'impedimento dovesse essere "giustificato").
A parte le ben note difficolta' di dare un contenuto preciso alla
nozione di "impedimento legittimo" ovvero "giustificato",
specialmente quando l'impedimento riguardi il difensore, e di
individuare le modalita' del relativo accertamento, si e' considerato
come piu' opportuno che la qualita' dell'impedimento che giustifica
la sostituzione rilevi non tanto sull'efficacia processuale della
medesima quanto, piuttosto, sul piano deontologico, trattandosi, a
ben vedere, di un problema di disciplina professionale.
Quanto agli aspetti temporali, si e' stabilito che la designazione
del sostituto possa essere fatta "per" il caso di impedimento (con
cio' volendo sottolineare che possa avvenire anche preventivamente) e
"per tutta la durata" dell'impedimento stesso. Con questa locuzione
si e' inteso, per un verso, rendere esplicito che la sostituzione ha
dei limiti temporali e, per altro verso, che, tuttavia, tali limiti
non possono essere determinati aprioristicamente ne' debbono
necessariamente coincidere con determinate cadenze o momenti
processuali, ma devono essere commisurati ai tempi stessi
dell'impedimento, siano essi piu' o meno lunghi. E' noto come nel
sistema oggi vigente una certa linea giurisprudenziale informata ad
estremo rigore adduca la regola - che non sembra corrispondere alle
esigenze della realta' concreta - secondo cui la sostituzione non
potrebbe valere, ad esempio, per tutta la durata del dibattimento.
Tale interpretazione non sara' piu' praticabile alla stregua della
nuova norma, in base alla quale la sostituzione dovrebbe essere
considerata legittima finche' permanga l'impedimento,
indipendentemente dalla sua durata; salva sempre, ovviamente, la
possibilita' della parte di revocare la nomina del difensore
fiduciario e di rivolgersi ad altri ovvero di chiedere la
sostituzione del difensore di ufficio.
Il sostituto deve, poi, agire nella pienezza dei diritti e dei
doveri del difensore. In tale senso dispone il comma 2: un precetto
cosi' generale e onnicomprensivo da rendere superflua l'esplicita
previsione anche del diritto di proporre impugnazione.
In sede di disposizioni di attuazione saranno opportunamente
previste le formalita' per la designazione del sostituto.
E' stato dibattuto ampiamente il tema delle garanzie di liberta'
del difensore, nella consapevolezza che in un processo di parti la
funzione difensiva, al pari di quella di accusa, deve essere
fortemente tutelata e che, dunque, era necessario dare contenuti
concreti e specifici alla direttiva 4 della legge-delega. Ne e'
risultato l'articolo 102, nel quale, sotto la rubrica, appunto,
"Garanzie di liberta' del difensore" si e' ritenuto, in primo luogo,
di raccogliere varie disposizioni che nel Progetto del 1978 erano
distribuite in varie altre norme: in tema di ispezioni, di
perquisizioni, di sequestri, di intercettazione di comunicazioni.
Cio' rende piu' palese che si tratta di disposizioni tutte coordinate
alla tutela della funzione difensiva.
Esse sono, poi, state arricchite nei contenuti, avendo presenti
anche talune proposte dei Progetti di riforma dell'ordinamento
professionale forense.
In particolare, sono stati fissati i presupposti che legittimano
le ispezioni e le perquisizioni negli studi dei difensori, le quali
possono essere eseguite solo: quando il difensore ovvero altro
soggetto che svolge stabilmente attivita' nello studio e' imputato,
limitatamente ai fini dell'accertamento del reato attribuito; quando
occorre rilevare tracce o altri effetti materiali del reato o
ricercare cose o persone specificamente predeterminate.
Circa i sequestri, il comma 2 dell'art. 102 riproduce il
corrispondente testo del Progetto del 1978, in base al quale e' fatto
divieto di procedere ai medesimi presso i difensori e i consulenti
tecnici, quando riguardino carte e documenti relativi all'oggetto
della difesa, salvo che costituiscano corpo del reato. A sua volta,
il comma 6 dello stesso articolo riproduce dall'art. 247 comma 3 del
Progetto del 1978 il divieto di sequestro e di ogni altra forma di
controllo della corrispondenza tra l'imputato e il proprio difensore,
in quanto riconoscibile dalle prescritte indicazioni, a meno che
l'autorita' giudiziaria non abbia fondato motivo di ritenere che si
tratti di corpo del reato.
In tema di intercettazione di conversazioni e comunicazioni, il
comma 5 dell'art. 102 riprende dall'art. 258 comma 3 del Progetto del
1978 il divieto relativo a quelle dei difensori, dei consulenti
tecnici e dei loro ausiliari e a quelle dei medesimi con le persone
assistite. E' stato, pero', eliminato, in quanto ritenuto fonte di
equivoci e di incertezze, il limite concernente l'oggetto delle
conversazioni, essendo comunque implicito che il divieto non riguarda
indiscriminatamente tutte le conversazioni di chi riveste quelle
qualifiche e per il solo fatto della qualifica, ma soltanto le
conversazioni che attengono alla funzione esercitata.
Con riguardo ancora alle ispezioni, alle perquisizioni e ai
sequestri, la Commissione aveva esaminato l'opportunita' di riservare
il relativo potere al giudice, alla stregua di cio' che gia'
risultava nel Progetto del 1978. Il che avrebbe certamente dato
rilievo ad una ulteriore garanzia. Si e', peraltro, considerato che
il giudice non ha poteri di indagine e che sarebbe, quindi, assai
improprio, nel nuovo sistema (dal quale e' scomparsa la figura del
giudice istruttore) riservare al giudice il compimento di attivita',
appunto, d'indagine, quali sono quelle in esame. Si e', quindi,
preferito (comma 4) consentirle al pubblico ministero con
l'autorizzazione del giudice, dando vita, in tal modo, ad una
disciplina particolare, analoga a quella generale in tema di
intercettazione di comunicazioni (v. art. 267). E' stato, inoltre,
previsto (comma 3) un preventivo avviso al consiglio dell'ordine
forense per consentire al presidente ovvero ad un suo delegato di
assistere alle operazioni; nel qual caso, ha diritto di avere, se la
richiede, copia del provvedimento.
L'inosservanza di tutte queste disposizioni a garanzia della
liberta' del difensore implica, per quanto dispone l'art. 102 ultimo
comma, la inutilizzabilita' dei risultati delle attivita' compiute.
In un'apposita norma, l'articolo 103, sono stati disciplinati i
colloqui del difensore con l'imputato in custodia cautelare.
Per dare attuazione alla direttiva 6 della nuova legge-delega, si
e' considerato, in primo luogo, che - contrariamente a quanto era
previsto nella legge-delega del 1974 (direttiva 4) - l'interrogatorio
dell'imputato in custodia cautelare non puo' piu' costituire il
momento discriminante fra il tempo in cui sono impediti e il tempo in
cui sono consentiti i colloqui con il difensore. L'esame dell'iter
legislativo che ha condotto alla modifica del testo precedente e'
particolarmente eloquente in proposito. La nuova opzione, del resto,
si accorda con la natura di strumento di difesa dell'interrogatorio,
sottolineata dall'ultima parte della direttiva 5, oltre che con
l'esigenza di riconoscere, in un sistema di piu' accentuata
"accusatorieta'", il diritto di consultarsi con il difensore anche in
funzione dell'interrogatorio e, quindi, "prima" di esso. Appare cosi'
testualmente superato il rilievo - sul quale si fondava la direttiva
4 del 1974 - secondo cui il differimento dei colloqui al tempo
successivo al primo interrogatorio trovava ragione nell'esigenza di
assicurare la "parita' delle armi" fra le parti (pubblico ministero e
difensore), non potendosi ammettere, in quanto espressione di una
disparita', un "contatto" del difensore anteriormente a quello
realizzabile dal pubblico ministero, appunto, con l'interrogatorio
(il rilievo, peraltro, trascurava che non appare configurabile una
"parte-difesa" impersonata dal difensore, ma una "parte-imputato",
cui deve essere assicurato il diritto di difesa, anche mediante
l'assistenza "tecnica" di un difensore). Di conseguenza, il diritto a
colloqui immediati, cioe' sin dal momento di inizio dell'esecuzione
della misura o subito dopo, deve essere la regola.
Al comma 1 si afferma, dunque, il diritto in parola con riguardo
all'imputato (indiziato) in custodia cautelare. Al comma 2 e'
configurato lo stesso diritto per la persona arrestata o fermata a
norma dell'art. 382, diritto che sorge subito dopo l'arresto o il
fermo. E' chiaro che, avendo questo diritto il suo fondamento
esclusivo nella legge, non sono necessari permessi o autorizzazioni
particolari per esercitarlo in concreto. E' sembrato, percio',
inutile aggiungere l'inciso "senza specifica autorizzazione",
figurante nel comma 1 dell'art. 102 del Progetto del 1978.
Per contro, il differimento dell'"esercizio" di tale diritto, per
un tempo non superiore a sette giorni - quale pure e' previsto dalla
nuova direttiva - deve essere disciplinato come una eccezione. E'
parsa, tuttavia, inopportuna una esasperata tipizzazione "in
positivo" dei casi di differimento e preferibile, invece, lasciare la
valutazione in concreto al giudice, secondo una discrezionalita'
"vincolata" ad alcuni limiti (ulteriori, rispetto a quello
"temporale" gia' indicato dalla delega e che, peraltro, attiene al
quantum del differimento, allorche' si sia gia' considerato di
disporlo). Si e' ritenuto (comma 3) che esso debba, innanzi tutto,
corrispondere ad esigenze cautelari della sola fase delle indagini
preliminari; in secondo luogo, che debba trattarsi di esigenze
"specifiche" ed "eccezionali", come tali da indicarsi nel
provvedimento.
Esiste, poi, un limite "in negativo", che non si e' giudicato
conveniente esprimere in una norma, ma che discende dal sistema: la
dilazione non puo' essere disposta per impedire di consultare il
difensore per l'udienza di convalida del fermo o dell'arresto ovvero
per l'interrogatorio. Indubbiamente, tenuto conto che i termini entro
cui deve essere svolta tale udienza e quelli entro cui si deve
provvedere all'interrogatorio sono inferiori a quello massimo
possibile della dilazione, vi saranno certamente casi in cui la
dilazione stessa avra' come conseguenza di impedire quelle
consultazioni. Ma deve trattarsi di una mera conseguenza di un
provvedimento giustificato da altre ragioni.
E' chiaro comunque che solo la effettiva specificita' ed
eccezionalita' di queste ragioni impedira' una prassi generalizzata
di differimenti, la quale finirebbe per rendere il congegno
peggiorativo rispetto a quello che sarebbe risultato ancorando il
diritto ai colloqui al momento immediatamente successivo al primo
interrogatorio.
Il provvedimento con cui il giudice, su richiesta del pubblico
ministero, dispone il differimento deve essere motivato, appunto
perche' sia dato conto delle ragioni di conformita' del caso concreto
ai presupposti legali.
Assai delicato e' parso il problema del soggetto cui attribuire il
potere di differimento in caso di arresto e di fermo. Ragioni di
coerenza sistematica avrebbero postulato di attribuirlo, esso pure,
al giudice; ma cio' nel concreto lo avrebbe reso impraticabile. Lo si
e', dunque, attribuito al pubblico ministero, ovviamente con gli
stessi presupposti, ma, in piu', solo fino al momento in cui
l'arrestato o il fermato e' posto a disposizione del giudice (comma
4). Il fatto di porre la persona a disposizione del giudice fa
comunque cessare gli effetti della dilazione disposta dal pubblico
ministero, restando, peraltro, salva la possibilita' per il giudice
di disporre altra dilazione, nei limiti temporali residui rispetto al
termine massimo di sette giorni.
Nelle disposizioni di attuazione sara' stabilito che il difensore
per conferire con la persona in custodia cautelare ha libero accesso
ai luoghi in cui essa e' custodita; inoltre, che copia del decreto di
differimento e' consegnata a chi esercita la custodia ed esibita a
chi richiede il colloquio.
Con l'articolo 104, si e' disciplinato, alla luce della direttiva
4 della legge-delega (essa pure in parte di contenuto nuovo: v.
direttiva 3 della delega del 1974), l'abbandono della difesa, cui e'
stato assimilato il rifiuto della difesa di ufficio (inteso come
violazione dell'obbligo previsto dall'art. 96 comma 5).
Al comma 1 e' fissata la competenza esclusiva del consiglio
dell'ordine. Si e' preferito, qui e altrove, fare riferimento al
consiglio dell'ordine "forense" - e non dell'ordine "degli avvocati e
dei procuratori" - tenuto conto che nei fatti questa distinzione e'
ormai estremamente ridotta ed e' destinata ad essere abolita in sede
di riforma dell'ordinamento professionale ed in attuazione di un
orientamento ormai univoco nell'ambito dei paesi della Comunita'
europea. Del resto, dalla direttiva 4 e' stata eliminata la
distinzione (presente, invece, nella direttiva 3 della legge-delega
precedente).
Al comma 2 e' stabilita l'autonomia del procedimento disciplinare
rispetto al procedimento penale in cui siano avvenuti l'abbandono o
il rifiuto. Al comma 3 e' prevista l'inapplicabilita' delle sanzioni
disciplinari nei casi di abbandono o di rifiuto motivati da
violazione dei diritti della difesa, purche' il consiglio dell'ordine
li consideri, sotto qualsiasi profilo, "giustificati". In linea con
il principio di autonomia del procedimento disciplinare, "la causa di
non sanzionabilita'" prevista dal comma 3 puo' essere riconosciuta
anche se la violazione dei diritti della difesa e' stata esclusa dal
giudice. Dal che risulta chiaramente, per un verso, l'insussistenza
di ogni rapporto di pregiudizialita' tra procedimento penale e
procedimento disciplinare e, per un altro verso (ma
conseguentemente), l'insussistenza di ogni efficacia nel procedimento
disciplinare della decisione del giudice penale sul fatto che ha dato
motivo all'abbandono o al rifiuto della difesa. Tutto cio' in
attuazione della direttiva 4 della legge-delega anche per la parte in
cui si sottolinea, accanto all'autonomia del procedimento
disciplinare, quella della relativa "decisione".
Con il comma 4, a naturale corollario delle prescrizioni ora
illustrate, si e' imposto all'autorita' giudiziaria un dovere di
rapporto al consiglio dell'ordine; un dovere che si e' ritenuto
conveniente estendere oltre i casi di abbandono e di rifiuto della
difesa, facendo carico all'autorita' giudiziaria di riferire al
consiglio dell'ordine ogni altra violazione, da parte del difensore,
dei "doveri di lealta' e di probita' nel procedimento", analogamente
a quanto e' stabilito dall'art. 88 comma 2 c.p.c. Nel nuovo processo
penale "di parti" - in cui la funzione difensiva e' caricata di
compiti nuovi e diversi rispetto a quelli tradizionali di un processo
"inquisitorio" (si pensi, ad esempio, alla ricerca ed individuazione
delle fonti di prova, ai possibili "contatti" con le medesime, alla
escussione probatoria diretta, etc.), devono essere assicurate, da un
lato, la liberta' e l'autonomia del difensore e, dall'altro, il
rigoroso rispetto delle regole di deontologia. Il giudice
disciplinare deve, dunque, essere "attivato" ad esercitare il
controllo e, quando occorre, in piena autonomia di valutazioni, la
repressione degli illeciti.
Con il comma 5, infine, e' stata inserita una norma analoga a
quell'art. 132 del codice vigente, che riguarda gli effetti
processuali dell'abbandono della difesa sia delle parti private
diverse dall'imputato sia dei soggetti alle medesime assimilabili
(offeso dal reato, enti "esponenziali"). E' stato ribadito che tale
abbandono non impedisce in alcun caso la continuazione del
procedimento e non interrompe l'udienza (gli effetti processuali
dell'abbandono o del rifiuto della difesa dell'imputato, discendono,
invece, dalle varie norme in tema di obbligatorieta' dell'assistenza
difensiva e, nei congrui casi, da quelle in tema di difesa di
ufficio).
All'articolo 105 comma 1 e' enunciato il principio secondo cui la
difesa di piu' imputati puo' essere assunta da un unico difensore
comune, con il limite, tuttavia, che le rispettive posizioni non
siano tra loro "incompatibili" (si e' preferito questo termine alla
espressione "in conflitto" che era stata adottata nel corrispondente
articolo del Progetto del 1978).
E' chiaro che in questo caso alcune o tutte le difese possono
essere danneggiate, onde la disposizione tende a tutelare ancora
l'effettivita' della difesa.
D'altra parte, la valutazione dell'"incompatibilita'" - che pure,
gia' alla luce di una norma deontologica, deve essere fatta con il
massimo scrupolo in primo luogo dal difensore - non puo' essere
lasciata esclusivamente a costui, se non altro a causa degli effetti
dell'incompatibilita' stessa sulla validita' degli atti processuali.
E' parso, quindi, opportuno prevedere una procedura per rilevarla
ed eliminarla. Innanzi tutto, quando il giudice ovvero il pubblico
ministero rilevano una situazione di incompatibilita', devono
indicarla, esporne i motivi e fissare un termine per rimuoverla
(comma 3). Cio' consente di richiamare l'attenzione degli imputati o
del difensore, che non se ne siano avveduti o l'abbiano trascurata, e
di indurli a provvedere, in modo - per cosi' dire - fisiologico,
cioe' attraverso la rinuncia a talune difese da parte del difensore
ovvero la revoca dello stesso e la libera scelta di altri difensori
fiduciari da parte degli imputati.
Ove, peraltro, l'incompatibilita' non sia rimossa in questo modo,
e' previsto (comma 3) il potere del giudice di dichiararla con
ordinanza e di provvedere alle necessarie sostituzioni "a norma
dell'articolo 96".
Questo potere spetta parimenti al giudice anche nella fase delle
indagini preliminari, essendo chiaro che non sarebbe conforme alla
"parita' delle armi" tra accusa e difesa e alle rispettive sfere di
autonomia ammettere una interferenza del pubblico ministero sulla
organizzazione della difesa. Si e', quindi, previsto (comma 4) che,
ove l'incompatibilita' sia opinata dal pubblico ministero, questi ne
richieda la rimozione al giudice, il quale provvede dopo avere
sentito le parti interessate.
L'articolo 106, riproduce, nella sostanza, la corrispondente
disposizione del Progetto del 1978, concernente la "rinunzia" e la
"revoca" del difensore, dettando, peraltro in modo esplicito, anche
il "diniego" (o "non accettazione") dell'incarico da parte del
difensore nominato. Non sono, invero, infrequenti i casi in cui
persone imputate o indiziate nominano un difensore senza essersi
prima assicurate la sua disponibilita' ad assumere l'incarico, mentre
deve essere chiaramente riaffermata la liberta' dell'avvocato di non
accettare l'incarico stesso.
In definitiva, la nomina dispiega piena efficacia solo se e'
accettata (il che nella maggior parte dei casi, non essendo previste
forme particolari, avverra' in modo tacito o... per fatti
concludenti, cioe' con il compimento da parte del difensore nominato
di qualche atto). Quando non abbia compiuto atti implicanti
accettazione tacita, il difensore puo' dichiarare che non accetta la
nomina semplicemente comunicando questa sua volonta' contraria
all'autorita' procedente e alla persona che tale nomina ha fatta.
In ragione della natura personale e fiduciaria dell'incarico, sia
l'imputato sia il difensore possono in qualsiasi momento farlo
cessare, il primo mediante revoca, il secondo mediante rinuncia (che
pure deve essere comunicata all'autorita' procedente e all'imputato),
per le quali la legge processuale non puo' richiedere condizioni
particolari (l'eventuale arbitrarieta' della rinuncia potendo
rilevare, nei congrui casi, sotto il profilo deontologico e dovendosi
pure fare salvi, tanto nel caso di rinuncia quanto in quello di
revoca, i profili civilistici di eventuali inadempienze).
La liberta' di revoca e di rinuncia, tuttavia, non deve ostacolare
il corso del processo, onde si e' previsto (commi 2 e 3) che esse
abbiano effetto solo quando l'imputato risulti assistito da altro
difensore (fiduciario ovvero di ufficio) e sia decorso il termine
eventualmente richiesto dal nuovo difensore e a lui accordato.
La previsione, appunto, del diritto di chiedere e ottenere un
termine a difesa e' contenuta in un apposito nuovo precetto,
l'articolo 107, che recepisce una proposta fatta dalla Commissione
consultiva sul Progetto del 1978.
Al difensore che subentri ad altro difensore il quale abbia
cessato dalle funzioni per rinuncia, revoca, abbandono o
incompatibilita' e' dato un termine congruo di almeno tre giorni per
consentirgli di prendere cognizione degli atti e di informarsi sui
fatti oggetto del procedimento.
Coordinando questa disposizione con quella dell'art. 106, appare
chiaro che questo termine non produce effetto paralizzante sul
procedimento nei casi di rinuncia e di revoca; puo', invece, averne
nei casi di abbandono della difesa o di sostituzione di difensori per
incompatibilita'.
Si e' infine, esaminato il problema dell'attuazione dell'ultima
parte della direttiva 102 della legge-delega, secondo cui, anche
quando - per l'appartenenza dell'imputato o di un'altra parte privata
ad una minoranza linguistica riconosciuta - sussista l'obbligo di
interrogatorio e di esame, di redazione degli atti loro indirizzati e
dei verbali nella loro madrelingua, essi hanno sempre diritto di
nominare il difensore a prescindere "dall'appartenenza etnica e
linguistica dello stesso".
E' sembrato di dovere interpretare questa direttiva nel senso di
una riaffermazione della piena liberta' nella scelta del difensore,
che non deve essere condizionata ne', tanto meno, vincolata neppure
dalla necessita' di impiego di una determinata lingua nel compimento
delle attivita' processuali.
Si e', peraltro, considerato che tale piena liberta' di scelta
risulta dal sistema, oltre che dalle disposizioni sulla nomina del
difensore fiduciario e sulla designazione di quello di ufficio, anche
in rapporto a quelle in tema di uso della lingua negli atti (v., in
particolare, l'art. 108), sicche' una specificazione ulteriore -
certamente opportuna - potra' essere espressa da una apposita norma
di attuazione.
LIBRO II
ATTI
Il libro II, dedicato agli atti, e' quello la cui impostazione
sistematica e' meno innovativa. Se infatti si fa un confronto tra la
suddivisione in titoli di tale libro e la ripartizione in capi del
titolo IV del libro I dell'attuale codice (artt. 137-218), si
constata una analoga successione degli istituti disciplinati, con la
esclusione degli ultimi due capi del codice vigente, dedicati alle
disposizioni generali sulle impugnazioni (spostate nel libro IX del
Progetto) ed agli incidenti di falso (istituto non confermato dal
Progetto per le ragioni spiegate in relazione alla disciplina dei
documenti come mezzi di prova).
Per il resto, il titolo I del presente libro (disposizioni
generali) comprende la materia dei capi I e IV dell'attuale codice,
mentre la vigente disciplina degli interpreti (artt. 326-331) e'
stata qui spostata dalla attuale collocazione in tema di istruzione
formale.
Pur nella somiglianza di struttura sistematica, il Progetto
contiene rilevanti innovazioni rispetto al codice vigente nella
concreta disciplina soprattutto della documentazione degli atti (la
cui intitolazione e' stata sostituita a quella attuale di " processi
verbali " anche per evidenziare la scelta di tecniche di
documentazione diverse dal tradizionale verbale), nonche' degli
istituti delle notificazioni e delle nullita', essenziali per il
concreto funzionamento del processo.
L'intitolazione del libro (" atti ", anziche' " atti processuali
") trova la propria giustificazione nella considerazione che diverse
disposizioni di esso sono applicabili anche alle indagini
preliminari, e quindi si riferiscono ad attivita' che precedono la
instaurazione del vero e proprio processo, inteso nella accezione
tecnica che si precisera' (nella premessa al libro V).
TITOLO I
DISPOSIZIONI GENERALI
Il titolo I del libro II del codice ha un contenuto corrispondente
nelle grandi linee alle norme che il codice vigente detta nel capo I
(artt. 137-145) e nel capo IV (artt. 162-165) del titolo dedicato
agli atti processuali.
L'articolo 108, dopo aver confermato nel comma 1 il principio
(contenuto nel vigente art. 137) per cui gli atti del procedimento
penale devono essere compiuti in lingua italiana, attua nel comma 2
la direttiva 102 della legge-delega, che conferisce ai cittadini
italiani appartenenti ad una minoranza linguistica riconosciuta il
diritto di essere interrogati ed esaminati nella loro madrelingua,
con redazione del relativo verbale anche in tale lingua. Poiche'
trattasi di un diritto, questa disciplina e' stata ricollegata, in
linea generale (salvo il contrario disposto di leggi speciali), alla
richiesta del cittadino alloglotto. Anche gli atti del procedimento
che a quest'ultimo vanno inviati successivamente alla sua richiesta
devono essere tradotti nella sua lingua.
Il presupposto della richiesta informale dell'interessato per
l'esercizio del diritto attribuitogli dal comma 2, per quanto non
espressamente previsto nella direttiva 102, si ricollega alla
inesistenza di registrazioni pubbliche sulla appartenenza ad una
minoranza linguistica, tali da rendere conoscibile questa situazione
all'autorita' procedente. Come si diceva, e' fatta espressamente
salva una diversa disciplina stabilita (per determinate minoranze o
anche in linea generale) da leggi speciali e da convenzioni
internazionali.
Come e' affermato gia' nella legge-delega, le disposizioni sul
bilinguismo degli atti compiuti dal (e nei confronti del) cittadino
appartenente ad una minoranza linguistica riconosciuta hanno
carattere territoriale, nel senso che esse sono applicate soltanto
dalla autorita' giudiziaria (di primo grado o di appello) avente
competenza su un territorio ove e' insediata (sia pure in parte) la
minoranza tutelata.
L'ultima parte della direttiva 102, concernendo il diritto di
difesa, sara' disciplinata in sede di norme di attuazione.
I quattro articoli successivi del Progetto sono sostanzialmente
conformi ad articoli del codice vigente. In particolare gli articoli
109 e 110 corrispondono agli artt. 139 e 140, e gli articoli 111 e
112 corrispondono agli artt. 162 e 163.
Profondamente innovativo (rispetto al vigente art. 164) e' invece
l'articolo 113 del Progetto, che da' attuazione, unitamente al
successivo art. 329, alla direttiva 71 della delega. Mentre l'art.
113 disciplina il divieto di pubblicazione, l'art. 329 prevede il
segreto delle indagini preliminari, pur contenendo qualche norma in
tema di pubblicazione che si e' collocata sotto quest'ultimo articolo
perche' strettamente conseguente ai poteri del pubblico ministero in
tema di segreto.
Il principio fondamentale della materia e' posto nel comma 1
dell'art. 113: gli atti coperti dal segreto (quelli dei quali
l'imputato non abbia conoscenza ne' il diritto di conoscerli) non
possono essere pubblicati ne' in se stessi, ne' nel loro contenuto.
Una volta cessato il segreto (con la conoscenza o la possibilita'
giuridica di conoscenza dell'imputato, salvo il potere del pubblico
ministero di eliminare anticipatamente il segreto ovvero di
prolungarlo, nelle due diverse ipotesi disciplinate dall'art. 329),
permane il divieto di pubblicazione in conformita' alla previsione
della legge-delega (" divieto di pubblicazione degli atti depositati
a norma del n. 58 "). Secondo il nuovo sistema processuale, infatti,
gli atti delle indagini preliminari che sono inseriti nel fascicolo
del pubblico ministero devono essere conosciuti dal giudice del
dibattimento solo attraverso le contestazioni dibattimentali,
sicche', se se ne consentisse la pubblicazione prima di questo
momento, si determinerebbero di fatto una distorsione della regola
processuale ed una anticipata e non corretta formazione del
convincimento del giudice
A stretto rigore, la delega, nella direttiva sopra trascritta, si
riferisce agli atti del fascicolo del pubblico ministero, e non anche
a quelli del fascicolo per il dibattimento (previsti nella direttiva
57). V'e' pero' da osservare che soltanto alla fine delle indagini
preliminari si ha la formazione del fascicolo del pubblico ministero,
nel quale va a confluire il maggior numero degli atti compiuti in
tale fase. Non e' facile ne' opportuno, pertanto, operare distinzioni
rispetto al divieto di pubblicazione nell'ambito degli atti delle
indagini preliminari.
Si ritiene, pero', che non si possa pretendere un sostanziale
silenzio stampa sino a quando non venga celebrato il dibattimento.
Una regola che cio' imponesse produrrebbe inevitabilmente una
situazione analoga a quella attuale, caratterizzata dalla generale
disapplicazione delle regole scritte.
Al fine di evitare il cennato inconveniente si e' limitato il
divieto di pubblicazione degli atti non piu' coperti dal segreto
all'atto, e non anche al suo contenuto. Ed invero il giudce del
dibattimento, se puo' essere influenzato dalla pubblicazione degli
atti veri e propri, e' in grado di non fondare il proprio
convincimento su notizie di stampa piu' o meno generiche e prive di
riscontri documentali riguardanti il contenuto di atti.
Sulla base delle scelte di fondo ora illustrate, il comma 2 pone
il limite finale del divieto di pubblicazione (nel senso ridotto che
si e' detto) degli atti non piu' coperti dal segreto. Il divieto
sussiste sino a quando non sono terminate le indagini preliminari
ovvero, quando si tiene l'udienza preliminare, sino al termine di
tale udienza. Qualora poi alle indagini ovvero all'udienza faccia
seguito la celebrazione del dibattimento, il divieto permane fino a
quando il singolo atto non sia utilizzato per le contestazioni,
venendo a cessare in ogni caso con la pronuncia della sentenza di
appello.
In termini concreti, gli atti delle indagini e dell'udienza
preliminari restano soggetti al divieto di pubblicazione fino a che
non siano emessi i provvedimenti che escludono la instaurazione del
processo (decreto di archiviazione) o lo concludono anticipatamente
(sentenza di non luogo a procedere, sentenza che applica una pena su
richiesta, sentenza di merito nell'udienza preliminare) o fino a che
non sia divenuto esecutivo il decreto di condanna, ovvero, in caso di
emissione di provvedimenti che determinano il passaggio al
dibattimento (giudizio direttissimo, giudizio immediato o rinvio a
giudizio), fino a che gli atti medesimi non siano utilizzati.
In tal modo il divieto di pubblicazione e' circoscritto al massimo
possibile e viene fatto cadere man mano che, in relazione allo
svolgersi del processo, non ha piu' ragione d'essere.
Va sottolineato che, per gli atti che le parti non dovranno
utilizzare neppure in dibattimento, il divieto di pubblicazione cade,
come si e' detto, con la pronuncia della sentenza di appello, in modo
da consentire, comunque, all'opinione pubblica un controllo sociale
anche sul comportamento delle parti (a particolarmente del pubblico
ministero) che non abbiano utilizzato atti che avrebbero, invece,
potuto utilizzare. Si pensi, per esempio, al caso in cui il pubblico
ministero d'udienza, per carenze professionali, abbia omesso di
utilizzare per le contestazioni atti rilevanti.
Questo controllo sociale non deve, pero', risolversi in una
violazione delle regole che disciplinano i controlli endoprocessuali.
Fino a quando, attraverso la rinnovazione del dibattimento in
appello, e' possibile la utilizzazione di atti nel processo, e'
opportuno che su questi atti permanga il divieto di pubblicazione, al
fine di evitare la elusione delle garanzie previste dal codice per il
compimento delle attivita' dibattimentali.
Data la pubblicita' del giudizio, e' ovvio che gli atti del
dibattimento siano, invece, immediatamente pubblicabili, salvo che il
dibattimento stesso si sia svolto a porte chiuse perche' la
pubblicita' poteva nuocere al buon costume o all'interesse dello
Stato ovvero ancora alla riservatezza dei testimoni o delle parti in
ordine a fatti non direttamente rilevanti per l'imputazione (casi
previsti dall'art. 466, commi 1 e 2 richiamati nel comma 3 dell'art.
113). La tutela di tali esigenze impone, altresi', di prevedere,
nelle stesse ipotesi, la possibilita' che il giudice del
dibattimento, sentite le parti, disponga il divieto di pubblicazione
degli atti anteriori al dibattimento anche successivamente alla loro
utilizzazione per le contestazioni e anche dopo la sentenza di
appello.
In tutti i casi indicati di dibattimento a porte chiuse - nei
quali quindi il divieto di pubblicazione continua a permanere - si e'
stabilita la cessazione del divieto non solo alla scadenza
tradizionale dei termini stabiliti dalla legge sugli archivi di Stato
(settanta anni dopo la data della conclusione del procedimento ai
sensi dell'art. 21 comma 2 del decreto del Presidente della
Repubblica 30 settembre 1963, n. 1409), in conformita' della
previsione contenuta nel vigente art. 164 n. 3, ma anche in una nuova
ipotesi. Si e' ritenuto, infatti, che in moltissimi casi, in una
societa' in profonda e continua trasformazione come la nostra, il
termine di settanta anni puo' essere eccessivo o inutile, se non
dannoso, e che, a distanza di dieci anni dalla sentenza irrevocabile,
sia opportuno dare al ministro di grazia e giustizia la possibilita'
di valutare se le esigenze poste a base del divieto perdurino ancora
o siano, nel frattempo, venute meno.
Il comma 4 da' attuazione alla direttiva 71 relativa al divieto di
pubblicazione delle generalita' e dell'immagine dei minorenni. Tenuto
conto che la delega lascia al legislatore delegato il potere di
dettare la "disciplina" del divieto, si e' ritenuto opportuno
prevedere che il divieto cessa con la maggiore eta' della persona
tutelata. Possono, poi, presentarsi ipotesi nelle quali la
pubblicazione degli atti potrebbe corrispondere all'interesse del
minorenne; si e' percio' prevista la possibilita' di un consenso alla
pubblicazione idoneo a fare venire meno il generale divieto.
L'articolo 114 da' attuazione all'ultima parte della direttiva 71,
con la quale si obbliga il legislatore delegato alla "previsione di
sanzione per la violazione del divieto di pubblicazione".
Si e' ritenuto che questa direttiva non autorizzi una modifica
dell'art. 684 c.p. D'altro canto la previsione di una sanzione
processuale e' apparsa impraticabile potendo essa comportare
conseguenze pregiudizievoli per parti e soggetti estranei alla
violazione e, viceversa, conseguenze favorevoli per lo stesso
responsabile dell'illecito. Altrettanto impraticabile e' apparsa la
ipotesi di una sanzione amministrativa pecuniaria comportante la
necessita' di prevedere un procedimento amministrativo parallelo a
quello penale, condotto con la procedura prevista dalla legge 24
novembre 1981, n. 689, ovvero, ancora peggio, con un apposito
procedimento da disciplinare in questa sede.
Le considerazioni che precedono hanno determinato la scelta della
sanzione disciplinare a carico di tutti i soggetti per i quali essa
e' configurabile. Si tratta dei soggetti indicati nel comma 1. Il
loro ambito, se non e' tale da ricomprendere tutti i possibili autori
della violazione, e' sufficientemente esteso, poiche' esso comprende
magistrati e personale giudiziario ausiliario, personale della
polizia giudiziaria, avvocati, procuratori e professionisti in
genere, periti e consulenti tecnici, giornalisti e pubblicisti, ecc.
Per i soggetti diversi rimane l'applicabilita' dell'art. 684 c.p. che
l'art. 114 comma 1 fa espressamente salvo unitamente agli altri reati
previsti dal codice penale (articoli 326, 323, ecc.).
Va, infine, osservato che l'art. 114 sanziona la violazione del
divieto di rivelazione in tutte le ipotesi in cui questo divieto e'
previsto, e quindi non solo in quelle di cui all'art. 113, ma anche
nelle due situazioni contemplate dall'art. 329.
Mentre l'articolo 115 del Progetto corrisponde all'art. 165 del
vigente codice, gli articoli 116 e 117 danno attuazione alle
disposizioni della direttiva 30 della legge-delega. Tali disposizioni
hanno inteso mantenere i due istituti introdotti, negli attuali
articoli 165- bis e 165- ter, dal decreto 21 marzo 1978 convertito
nella legge 18 maggio 1978, n. 191.
Il primo di questi istituti concerne la trasmissione di
informazioni e di copie di atti tra autorita' giudiziarie (articolo
116). La limitazione ai "casi determinati" contenuta nella direttiva
30 si e' estrinsecata nella previsione che questa trasmissione
avviene a favore del pubblico ministero nei soli casi in cui gli atti
richiesti sono necessari per il compimento delle indagini preliminari
(il che presuppone l'avvenuto inizio delle indagini, onde la
trasmissione non puo' avere, tra l'altro, la finalita' di prevenzione
che e' considerata nell'articolo successivo).
L'articolo 117 riguarda la trasmissione di atti ed informazioni
scritte al ministro dell'interno quando essi sono ritenuti
indispensabili ai fini di prevenzione di determinati delitti (quelli
per i quali e' obbligatorio l'arresto in flagranza).
L'articolo 118 del Progetto corrisponde all'art. 143 del vigente
codice, mentre trova piu' appropriata collocazione nell'articolo 119
il contenuto dell'attuale art. 159, che, essendo relativo ai c.d.
testimoni ad atti processuali, attiene alla disciplina generale degli
atti processuali.
L'articolo 120 ripete, nel comma 1, il disposto del vigente art.
145 mentre, nel comma 2, da' attuazione all'ultima parte della
direttiva 3, relativa all'obbligo del giudice di provvedere senza
ritardo e comunque entro un termine prestabilito (fissato in quindici
giorni, quando una specifica diversa disposizione non prevede un
termine diverso). La citata direttiva si riferisce anche alla persona
offesa, i cui diritti sono stati globalmente disciplinati nell'art.
89.
L'articolo 121 (procura speciale per determinati atti)
corrisponde all'attuale art. 136 che e' collocato nella sezione
relativa ai difensori, mentre il procuratore speciale puo' essere
anche un soggetto diverso dal difensore.
Differente collocazione ha ricevuto anche la disciplina delle
dichiarazioni e richieste di persone detenute o internate, rispetto a
quella che oggi ha l'art. 80. L'articolo 122 si riferisce infatti
agli atti provenienti da qualsiasi parte (anche diversa
dall'imputato) che sia detenuta o internata. Il comma 2 di detto
articolo, poi, disciplina, con disposizione innovativa, la ricezione
delle dichiarazioni rese da chi sia sottoposto all'arresto o alla
detenzione domiciliare ovvero custodito in un luogo di cura.
L'ultimo articolo del titolo I (articolo 123) corrisponde
all'attuale art. 154 (obbligo di osservanza delle norme processuali).
Il comma 2 sostituisce con una disposizione di principio l'analitica
ed incompleta disciplina contenuta nel secondo e terzo comma
dell'art. 154.
Giova infine avvertire che il Progetto non contiene le norme
generali sul giuramento (art. 142) in quanto tale formalita' e' stata
soppressa, mentre le norme sulla eliminazione degli iscritti anonimi
(art. 141), sull'oralita' degli esami ed interrogatori (art. 138),
sull'accompagnamento coattivo di persone diverse dall'imputato (art.
144) e sull'acquisizione di atti di procedimenti diversi (art. 144-
bis) sono state collocate altrove.
TITOLO II
ATTI E PROVVEDIMENTI DEL GIUDICE
Il titolo II riproduce per la maggior parte le disposizioni che il
codice vigente detta negli artt. 146-154 sotto la rubrica "degli atti
e dei provvedimenti del giudice".
L'articolo 124, oltre a riportare il contenuto dell'attuale art.
148, recepisce anche il disposto del primo comma del vigente art.
153, relativo ai provvedimenti deliberati dal giudice in camera di
consiglio. E' utile avvertire che il contenuto del secondo comma
dell'art. 153 sara' collocato tra le disposizioni di attuazione.
Nell'articolo si e' mantenuta la previsione, gia' presente nell'art.
148, secondo cui la motivazione dei provvedimenti del giudice e'
prescritta " a pena di nullita'". Ovviamente questa regola generale
va coordinata con i principi desumibili dal sistema delle
impugnazioni, i quali possono comportare che il giudice
dell'impugnazione sostituisca con la propria motivazione quella
assente del provvedimento impugnato.
L'articolo 125 riporta che il contenuto dell'attuale art. 147, con
la sola sostituzione del termine "segretario" a quello di
"cancelliere". La normativa sul personale delle cancellerie e
segreterie giudiziarie e' possibilmente mutata rispetto al periodo in
cui fu emanato il codice vigente. Questo personale comprende
attualmente una pluralita' di categorie di funzionari e impiegati,
sulle cui mansioni e' opportuno che il codice non intervenga, ma
lasci libero il campo alla disciplina speciale, soggetta a mutamenti
non prevedibili. Per raggiungere questo risultato il Progetto
precisera' in una disposizione di attuazione che il termine
"segretario" designa qualsiasi impiegato abilitato dal proprio
ordinamento ad esercitare la funzione di assistenza del giudice nel
compimento degli atti processuali. Sara' in tal modo chiaro il
termine usato dall'art. 125 e da altri articoli del Progetto ha un
significato diverso da quello che esso assume nell'ordinamento del
personale delle cancellerie giudiziarie, ove esso indica una
particolare qualifica (non diversamente dal termine di cancelliere).
L'articolo 126 costituisce una importante innovazione del
Progetto. Esso regola il procedimento in camera di consiglio, al
quale diverse norme relative a singoli istituti del codice operano un
rinvio. Il procedimento e' modellato su quello oggi previsto per gli
incidenti di esecuzione.
L'articolo 127 semplifica l'attuale disposto dell'art. 151, mentre
l'articolo 128 ricalca il vigente art. 152, pur se ne limita
l'operativita' al vero e proprio processo, e non anche all'intero
procedimento. Nella fase delle indagini preliminari, infatti, le
situazioni previste nell'art. 128 determinano l'archiviazione per
infondatezza della notizia di reato (art. 405) ovvero per gli altri
casi previsti (art. 408).
Una prima applicazione della normativa sul procedimento in camera
di consiglio (art. 126) si e' prevista per la correzione di errori
materiali; il che ha permesso di dettare nell'articolo 129 una
disciplina piu' stringata e, nello stesso tempo, piu' completa di
quella contenuta nell'attuale art. 149 (gia' integrata e corretta,
peraltro, dalle sentenze della Corte costituzionale n. 83/69 e
122/72).
Mentre l'articolo 130 del Progetto ripete il contenuto del vigente
art. 146, sensibilmente innovato - sia nei contenuti, sia nella
collocazione - e' il successivo articolo 131, che concerne
l'accompagnamento coattivo dell'imputato. Se e' indubbio che questo
provvedimento importa una restrizione della liberta' personale, esso
non puo' peraltro inquadrarsi nell'ambito delle misure di coercizione
personale considerate nelle direttive 59 e seguenti della
legge-delega. Da tali misure l'accompagnamento coattivo si distacca
per la sua finalita' di diretto contributo "positivo" all'attivita'
di indagine e di accertamento. E' utile, al riguardo, tenere presente
che una analoga forma di accompagnamento e' prevista nell'art. 132
del Progetto - cosi' come nell'attuale codice (art. 144) - anche a
carico di soggetti nei cui confronti non esiste alcun indizio di
colpevolezza, quali i testimoni ed i periti renitenti.
Di questa peculiarita' dell'accompagnamento coattivo dell'imputato
e' espressione non solo la collocazione che l'istituto ha nel
Progetto (diversa da quella del vigente art. 261), ma altresi' la
previsione della sua ammissibilita' anche per i reati non gravi, tali
cioe' da non rientrare tra quelli per i quali la direttiva 59 rende
possibile l'adozione di misure di coercizione personale.
Per converso, se non si vuole che la misura esca dalla sua ratio
giustificativa, e' necessario puntualizzarne in modo estremamente
rigoroso (e, anche qui, con specificazioni del tutto diverse rispetto
a quelle concepibili per le misure disciplinate nel libro IV) le
modalita' applicative.
L'art. 131 precisa, innanzitutto, la situazione che legittima
l'accompagnamento coattivo: la presenza dell'imputato deve essere
necessaria per il compimento di determinati atti che il giudice puo'
compiere (nell'incidente probatorio, nell'udienza preliminare o nel
dibattimento): ricognizioni personali, confronti, perizia. Il
provvedimento, disposto con decreto motivato, e' inoltre subordinato
al fatto che l'imputato sia stato invitato a comparire e non sia
comparso senza un legittimo impedimento.
Ma essenziali sono ancor piu' le garanzie inerenti alla durata
della misura, al fine di evitare che essa si trasformi in una
criptocustodia. Si e' al riguardo stabilito che l'accompagnamento non
puo' durare oltre il compimento dell'atto per il quale esso e'
disposto e per gli atti allo stesso conseguenziali, sempre che anche
per questi ultimi sussista il requisito della necessita' di presenza
dell'imputato. Una norma di chiusura garantisce che i'imputato non
puo' in ogni caso essere trattenuto per piu' di ventiquattro ore.
Successivo alla disposizione sull'accompagnamento dell'imputato e'
l'articolo 132 relativo all'accompagnamento coattivo di altre
persone. La nuova collocazione della disposizione, oltre a
sottolineare maggiormente la specifica strumentalita'
dell'accompagnamento coattivo anche in questa sua dimensione,
consente un rinvio, di immediata percezione, alle norme di garanzia
della persona accompagnata, stabilite dall'articolo precedente.
Devesi, infine, avvertire che gli artt. 131 e 132, essendo
inseriti nel titolo dedicato ai provvedimenti del giudice, non
riguardano il pubblico ministero, il cui potere di accompagnamento
dell'indiziato e delle altre persone e' previsto, con qualche
particolarita', nella disciplina sulle indagini preliminari.
TITOLO III
DOCUMENTAZIONE DEGLI ATTI
In tema di documentazione degli atti la direttiva 8 della
legge-delega stabilisce: "adozione di strumenti opportuni per la
documentazione degli atti processuali; previsione della
partecipazione di ausiliari tecnici nel processo per la redazione
degli atti processuali con adeguati strumenti, in ogni sua fase;
possibilita' che il giudice disponga l'adozione di una diversa
documentazione degli atti processuali in relazione alla semplicita' o
alla limitata rilevanza degli stessi ovvero alla contingente
indisponibilita' degli strumenti o degli ausiliari tecnici".
Direttive complementari sono le direttive 1 "massima semplificazione
nello svolgimento del processo con eliminazione di ogni atto o
attivita' non essenziale" e 2 "adozione del metodo orale"
Poiche' la direttiva 8 si riferisce ad "ogni fase" del processo,
si e' dettata nel libro II una disciplina generale della
documentazione, la quale va integrata con le disposizioni particolari
relative all'udienza preliminare e al dibattimento. La documentazione
degli atti del pubblico ministero trova, invece, una autonoma
disciplina nell'ambito della normativa sulle indagini preliminari.
La scelta chiaramente espressa dalla legge-delega e' quella di
privilegiare per quanto e' possibile l'impiego di tecniche di
documentazione diverse dalla redazione tradizionale del verbale in
caratteri comuni. Si e' ritenuto di esprimere questa scelta sin dal
primo articolo con cui si apre il titolo, ove sono enunciate le
modalita' normali di documentazione (articolo 133): il verbale viene
redatto con la stenotipia, e quindi esso e' in grado di riportare
integralmente gli atti assunti nel processo; qualora non ci si
avvalga della stenotipia, al verbale tradizionale (redatto cioe' in
forma riassuntiva) si affianca la riproduzione fonografica, che e' un
mezzo di documentazione integrativa del verbale. In ogni caso, alla
normale documentazione potra' affiancarsi la riproduzione
audiovisiva, nei casi in cui essa sara' ritenuta dal giudice
assolutamente indispensabile.
Gli articoli successivi disciplinano le singole modalita'
enunciate dall'art. 133, dopo che l'articolo 134 ha dato la nozione
di verbale. Questo articolo condensa la normativa oggi distribuita
tra gli articoli 155 e 158. L'art. 155, infatti, e' stato ritenuto
inutilmente definitorio, e si e' preferito fare emergere la nozione
del verbale attraverso la sua funzione piuttosto che attraverso la
sua descrizione, e quindi facendo perno sulla sua efficacia
probatoria.
E' parso, poi, opportuno dilatare l'enunciazione dell'attuale art.
155 (che lo limita alle "operazioni compiute" ed alle "dichiarazioni
ricevute"), poiche' il verbale puo' far fede anche di quanto viene
compiuto da soggetti diversi dal pubblico ufficiale, ed altresi'
della realta' che viene constatata e descritta in termini statici
(uno spunto in tal senso e' gia' racchiuso nell'art. 2700 c.c.). Per
questo si e' parlato di documentazione di "quanto il pubblico
ufficiale ha fatto o ha constatato o e' avvenuto in sua presenza".
Correlativamente, si e' eliminata la disposizione, contenuta
nell'attuale art. 158, secondo la quale il verbale "non pregiudica la
libera valutazione da parte del giudice dei fatti attestati o delle
dichiarazioni ricevute nel verbale medesimo". Tale precisazione e'
apparsa superflua, dal momento che il verbale deve bensi' documentare
gli atti, ma non e' esso stesso fonte di prova, di modo che e'
implicita la libera valutazione di quanto e' in esso racchiuso.
L'articolo 135, nel comma 1, recepisce la parte dell'attuale art.
156 dedicata al giudice, con la sostituzione del termine
"cancelliere" con quello di "segretario", di cui sono state gia'
indicate le ragioni in relazione all'art. 125 del Progetto.
Il comma 2 pone la regola della redazione del verbale con il mezzo
della stenotipia. Questa previsione deve ritenersi comprensiva del
possibile uso della stenografia, dato che la stenotipia puo'
considerarsi una stenografia a macchina.
Nelle disposizioni di attuazione si dovra' percio' precisare che
per stenotipia si intende qualunque mezzo tecnico che impiega
caratteri diversi da quelli comuni. Alla stenotipia verranno,
altresi', parificati gli altri mezzi tecnici che assicurano la
riproduzione integrale delle dichiarazioni orali.
Il comma 3 dell'art. 135 consente al giudice di affiancare al
segretario che non possiede le necessarie competenze tecniche per
l'uso della stenotipia personale ausiliario anche estraneo
all'amministrazione della giustizia.
L'articolo 136 riproduce nel comma 1 l'attuale dizione del primo
comma dell'art. 157, con minime variazioni di forma. Il comma 2
unifica il capoverso del vigente art. 157 e le parti salienti
dell'art. 302, essendo apparsa inopportuna la frantumazione della
disciplina in varie sedi. Il terzo e quarto comma dell'attuale art.
157 sono, invece, trasfusi nell'articolo 137.
Ambedue gli articoli (136 e 137) si riferiscono al verbale redatto
con il mezzo della stenotipia, di cui l'articolo successivo (articolo
138) disciplina la trascrizione in caratteri comuni. Quando questa
attivita' non puo' essere effettuata da chi ha redatto il verbale, la
scelta della persona a cui affidarla (anche estranea
all'amministrazione della giustizia) e' rimessa al giudice. La
trascrizione deve avvenire, di regola, in un tempo ristretto, mentre
per il dibattimento e' previsto un tempo meno breve (art. 477 comma
2), trattandosi normalmente di verbale di maggiore ampiezza.
Poiche' il verbale e' costituito dalla documentazione realizzata
con la stenotipia, mentre la successiva trascrizione e' il frutto di
una operazione di conversione effettuata a posteriori, una eventuale
divergenza tra i due atti non pone alcun problema, in quanto e' al
primo che, ovviamente, deve essere accordata la prevalenza.
Particolare attenzione e' stata dedicata alla disciplina della
riproduzione fonografica, sulla base della previsione che essa, sotto
forma di registrazione, sara' prevedibilmente la modalita' piu'
frequente di documentazione. Questa considerazione non priva di
giustificazione la disciplina del titolo imperniata, come si e'
visto, sul verbale stenotipico. La verbalizzazione e' una narrazione
che non puo' essere confusa con la riproduzione fonografica
dell'atto, la quale puo' integrare, ma non sostituire del tutto, la
prima.
L'impiego del mezzo tecnico di registrazione, da effettuarsi ogni
qualvolta non si redigera' il verbale stenotipico (fatti salvi i casi
particolari previsti nell'art. 140), si accompagna pertanto alla
redazione contestuale del verbale in forma riassuntiva (articolo
139). Sul contenuto di questo verbale il comma 2 non pone previsioni
specifiche, limitandosi ad imporre la sola indicazione del momento di
inizio e di quello di cessazione delle operazioni di riproduzione
fonografica o audiovisiva.
L'elasticita' della previsione normativa si comprende se si tiene
presente la soluzione data al problema del rapporto tra contenuto del
verbale e risultato della registrazione. Al riguardo si e' confermato
il rapporto che gia' oggi e' possibile desumere dall'ultimo comma del
vigente art. 496- bis (divenuto sostanzialmente il comma 3 dell'art.
139). Se il prodotto della registrazione si e' formato in modo
compiuto ed intelligibile, e' parso illogico accordare prevalenza al
verbale riassuntivo, il quale e' suscettibile di errori od omissioni
estranei alla documentazione fonografica. Se, invece, quest'ultima
non ha avuto effetto o non e' chiaramente intelligibile, diventa
inevitabile attribuire al verbale convenzionale piena efficacia
probatoria. Tale disciplina vale anche quando la registrazione
fonografica sia solo parzialmente imperfetta: l'inintelligibilita' di
una parte non puo' evidentemente togliere valore alla parte
perfettamente riuscita, e percio' si e' stabilito che il verbale
convenzionale fa prova nella parte in cui la registrazione non abbia
avuto effetto o non sia chiaramente intelligibile.
Il contenuto in concreto del verbale in forma riassuntiva (redatto
dal segretario) dipendera', percio' a seconda dei casi, dalla
maggiore o minore affidabilita' delle operazioni di registrazione (di
competenza di personale tecnico posto sotto la direzione del
segretario), nel senso che la prevedibile buona riuscita di queste
operazioni rendera' possibile la massima riduzione del contenuto del
verbale sino alle sole indicazioni di inizio e fine delle operazioni
medesime. In tal modo la prassi potra' conciliare i vantaggi in
termini di velocita' e fedelta' offerti dalla registrazione con i
costi che, in termini di verbalizzazione tradizionale, occorre
sopportare per evitare il pericolo dell'assenza di qualsiasi
documentazione derivante da una registrazione non riuscita.
I successivi commi dell'art. 139 disciplinano la trascrizione
delle registrazioni. Essa, effettuata di regola da personale tecnico
giudiziario, puo' anche essere affidata dal giudice a personale
estraneo all'amministrazione della giustizia. Il comma 5 da' la
possibilita' al giudice di non disporre la trascrizione della
registrazione quando vi sia il consenso delle parti (per esempio: nel
caso in cui la sentenza non venga impugnata).
Nelle disposizioni di attuazione verranno disciplinate le
attivita' di custodia e le eventuali successive utilizzazioni delle
registrazioni fonografiche, nei casi in cui non sia stata effettuata
la trascrizione, ovvero si dubiti della conformita' di questa al
testo registrato.
L'articolo 140 da' attuazione all'ultima parte della direttiva 8,
prevedendo le tre ipotesi nelle quali non si fa ricorso ne' alla
stenotipia ne' alla registrazione. In tali ipotesi si redige soltanto
il verbale tradizionale, sulla cui stesura si e' affidato al giudice
un generale potere di vigilanza. Infatti, poiche' la verbalizzazione
riassuntiva introduce degli elementi di interpretazione rispetto alla
realta' oggettiva, e' utile inserire in essa un controllo, che avra'
normalmente efficacia dialettica, poiche' al potere del giudice si
accompagnera' un collaterale intervento delle parti, in modo da
garantire la migliore fedelta' possibile della documentazione.
L'articolo 141 non diverge dall'attuale art. 160 se non nella
previsione del possibile impiego del mezzo meccanico anche a
proposito delle dichiarazioni orali delle parti, che non si
inquadrano in un atto processuale, ma che sono comunque "attinenti al
processo".
Infine l'articolo 142 prevede circoscritte ipotesi di nullita',
coordinate con la disciplina delle nullita' dettate nella sede
generale corrispondente.
TITOLO IV
TRADUZIONE DEGLI ATTI
Il titolo IV riproduce senza sostanziali variazioni gli articoli
che il codice vigente dedica agli interpreti (artt. 326-331). A
differenza del codice attuale, che colloca le norme sugli interpreti
tra quelle sull'istruzione formale relative alla prova, il Progetto
prevede la relativa disciplina fra le disposizioni sugli atti
processuali, considerando che l'interpretazione non e' un mezzo di
prova e che l'opera dell'interprete non si rende necessaria solo in
occasione del compimento di atti di acquisizione probatoria.
L'articolo 143 comma 1, conferendo allo straniero che non conosce
la lingua italiana il diritto di fruire gratuitamente di un
interprete per comprendere l'accusa formulata contro di lui e seguire
il compimento degli atti processuali a cui partecipa, si uniforma, in
attuazione della legge-delega, agli impegni internazionali
sottoscritti dall'Italia a questo riguardo (art. 6 n. 3 lett. a ) ed
e) della Convenzione europea sui diritti dell'uomo; art. 14 n. 3
lett. a ) ed f) del Patto internazionale relativo ai diritti civili e
politici).
Le disposizioni citate considerano chi non comprende ovvero non
parla la lingua utilizzata nel processo: queste due situazioni sono
unificate nella espressione "non conosce" impiegata dall'art. 143
commi 1 e 2.
L'articolo 144, relativo alla incapacita' ed incompatibilita'
dell'interprete, corrisponde al primo comma dell'attuale art. 328.
L'articolo 145 modella la disciplina della ricusazione e
dell'astensione dell'interprete sugli analoghi istituti previsti per
il perito dall'art. 223 del Progetto.
L'articolo 146 corrisponde all'attuale art. 329, con le modifiche
conseguenti alla soppressione della formalita' del giuramento.
Anche l'articolo 147, relativo al termine per la traduzione
scritta ed alla sostituzione dell'interprete, si conforma alla
disciplina stabilita per il perito dall'art. 231 del Progetto.
Poiche', secondo il comma 2 dell'art. 147, la condanna
dell'interprete sostituito al pagamento di una sanzione pecuniaria
amministrativa e' attribuita sempre alla competenza del giudice,
occorrera', nelle disposizioni di attuazione, disciplinare le
modalita' di intervento del giudice (che e' tenuto previamente a
sentire le discolpe dell'interprete) nell'ipotesi in cui la
sostituzione sia stata disposta dal pubblico ministero nel corso
delle indagini preliminari a seguito della nomina effettuata dalla
stessa autorita'.
TITOLO V
NOTIFICAZIONI
Premessa.
Malgrado l'istituto delle notificazioni costituisca uno dei temi
piu' complessi e delicati del processo, in quanto deputato a fungere
da equilibrato momento di catalisi tra l'esigenza di assicurare la
conoscenza effettiva dell'atto e quella di stabilire il regime della
conoscenza legale come generatrice degli effetti processuali, nei
primi disegni di legge-delega ben scarsa attenzione gli e' stata
riservata, salvo taluni fugaci accenni nei lavori preparatori,
attenti solo ad evidenziare la precedenza che doveva essere riservata
alle notificazioni di atti in materia penale. Un mutamento di
prospettiva ha quindi rappresentato la legge-delega 3 aprile 1974, n.
108 che, alle direttive 8 e 70, fisso' alcuni princi'pi direttivi, da
un lato sancendo la "semplificazione del sistema delle notifiche con
possibilita' di adottare anche nuovi mezzi di comunicazione",
dall'altro la "previsione di particolari garanzie del rito della
irreperibilita', con la precisazione rigorosa della procedura per la
ricerca dell'imputato" nonche' la "ammissibilita', in sede di
incidente di esecuzione, di una valutazione sul merito della
procedura seguita, con eventuale restituzione in termini
dell'imputato ai fini dell'impugnazione". Di tale nuova prospettiva
si rese quindi interprete il Progetto preliminare del 1978,
introducendo nuovi strumenti operativi e modificando radicalmente la
logica del sistema all'epoca vigente che, imponendo continue e
defatiganti ricerche dell'imputato, determinava preoccupanti stasi
processuali. Venne pertanto integralmente recepita la disciplina
prevista dalla l. 8 agosto 1977, n. 534 e sussunta l'opinione secondo
la quale nel nuovo processo l'indiziato e l'imputato dovevano essere
"chiamati a collaborare lealmente per una sollecita costituzione e
prosecuzione del rapporto processuale" attraverso l'indicazione, sin
dal primo contatto con la polizia giudiziaria o con il pubblico
ministero, del luogo in cui intendevano ricevere le notificazioni
degli atti, con l'onere di comunicare le relative variazioni.
L'attuale delega, alle direttive 9 e 80, ha pedissequamente
riprodotto le gia' citate direttive 8 e 70 della delega del 1974,
introducendo nella direttiva 81 il principio che "l'imputato debba
dichiarare o eleggere il proprio domicilio e tempestivamente
comunicare all'autorita' che procede le relative variazioni".
Principio, come si e' detto, gia' normativamente ricevuto dalla l. 8
agosto 1977, n. 534 e recepito dal Progetto preliminare del 1978.
Malgrado un cosi' marcato consolidarsi del legislatore delegante
attorno alle indicate linee portanti che devono sostenere
l'impalcatura delle notificazioni del nuovo codice di rito e
nonostante, quindi, l'apparente assenza di elementi di novita', si e'
ritenuto, per piu' ragioni, di introdurre una serie di modifiche
all'attuale disciplina, allo scopo precipuo di adeguare l'istituto de
quo alle esigenze di celerita', garanzia e pariteticita' che il nuovo
modello processuale postula. Accanto a cio', e' parso indispensabile,
da un lato, recepire gli spunti innovativi offerti da varie sentenze
della Corte costituzionale e, dall'altro, assicurare una esauriente
attuazione dei princi'pi posti a base di pronunce e determinazioni,
assunte, anche di recente, in sede internazionale.
In tale quadro d'assieme, un prioritario rilievo assumono le
modifiche apportate al regime della dichiarazione o elezione di
domicilio. Pur mantenendosi, infatti, il principio della necessaria
"collaborazione" dell'imputato o indiziato nell'indicare il luogo in
cui ricevere gli atti, al fine di evitare lunghe e non sempre
efficaci ricerche, frequente causa di ritardi cosi' come di
sostanziale elusione delle garanzie difensive nei casi di
irreperibilita' solo formale, si e' ritenuto di articolare un
meccanismo che differenzia i tempi di tale onere, stabilendo dei
correttivi al vigente regime, secondo il quale l'originaria
dichiarazione - effettuabile in una fase preprocessuale - mantiene la
sua validita', con le gravi conseguenze che ne scaturiscono, per
tutta la durata del procedimento. Infatti, e' sembrato coerente
rispetto al nuovo schema processuale, evitare che la dichiarazione o
elezione di domicilio effettuata presso la polizia giudiziaria o
davanti al pubblico ministero mantenga automaticamente valore anche
per la fase giurisdizionale e quindi piu' corretto prevedere che
l'invito a dichiarare o eleggere il domicilio per le notificazioni
debba essere ripetuto dal giudice, il quale ultimo formulera'
l'avvertimento circa le conseguenze che dall'ottemperanza o meno
dell'invito vengono a derivare. Procedimento, quello descritto, che
sotto un ulteriore profilo elimina il rischio - non infrequente nella
pratica - che l'imputato sia pregiudicato nell'effettiva conoscenza
degli atti per non aver seguito, anche a distanza di tempo, gli
sviluppi di una indagine, a causa dell'originaria dichiarazione o
elezione di domicilio effettuata in una fase in cui la natura dei
fatti addebitati e la relativa qualificazione giuridica potevano
essere ammantate di ambigua genericita'.
In stretta correlazione con le finalita' di cui si e' detto ed in
ossequio all'univoco tenore della direttiva 80 della delega, e' stata
prevista una disciplina particolarmente rigorosa in tema di ricerche
dell'imputato, prodromiche al rito della irreperibilita'. L'imputato,
infatti, andra' ricercato necessariamente in una serie di luoghi in
cui e' piu' verosimile possano essere acquisite notizie circa la sua
attuale residenza o dimora, fermo restando, comunque, il
potere-dovere di ricercarlo anche altrove, in rapporto alle emergenze
del caso concreto. Laddove, poi, le ricerche risultassero infruttuose
nonostante la particolare estensione delle medesime, in sostituzione
della tradizionale procedura del deposito in cancelleria o segreteria
e del conseguente avviso, e' stato previsto che la notificazione
venga eseguita mediante consegna al difensore. Il rito del deposito,
infatti, e' stato concordemente ritenuto un procedimento a garanzia
solo formale, che determina, per di piu', un ingiustificato dispendio
di attivita', giacche' il cancelliere rimette l'atto all'organo della
notificazione e quest'ultimo lo restituisce al primo con una fictio
iuris di discutibile ragionevolezza, che certo mal si concilia con le
direttive di semplificazione delle forme processuali in generale
(direttiva 1) e del sistema delle notificazioni in particolare
(direttiva 9).
In un codice destinato a scandire in tempi celeri l'espletamento
delle varie attivita' processuali, alcune delle quali previste ad
horas, non poteva certo mancare l'impiego, introdotto da una ormai
non recente novellistica, di mezzi rapidi di notificazione, quali il
telefono ed il telegrafo. Nella medesima prospettiva e' stata
avvertita l'esigenza di continuare ad utilizzare la polizia
giudiziaria per la attivita' di cui si tratta, prevedendone, anzi,
l'impiego necessario per le notificazioni di atti del pubblico
ministero nella fase delle indagini preliminari. Le stesse esigenze
tende poi a soddisfare l'introduzione di una norma che consente l'uso
di mezzi tecnici particolari e "innominati" per le notifiche a
persone diverse dall'imputato. In una realta', quale e' quella
contemporanea, che vede un sempre piu' generalizzato impiego di forme
nuove di telecomunicazioni, e' sembrato necessario non porre limiti
aprioristici alla possibilita' di utilizzare tali nuovi mezzi, sia
per coerenza con la delega, sia per fornire al processo strumenti che
ne consentano uno svolgimento al passo coi tempi.
Illustrazione degli articoli
E' parso opportuno disciplinare in articoli separati le
notificazioni richieste dal pubblico ministero e dalle parti private
(artt. 151 e 152) per esigenze di ordine sistematico e di prevedere,
all'articolo 148, gli organi e le forme delle notificazioni eseguite
per disposizione del giudice. Come si e' gia' evidenziato nei cenni
introduttivi, e' stata mantenuta la possibilita' di avvalersi della
polizia giudiziaria quale organo delle notificazioni a prescindere
dai limiti previsti nel vigente art. 166 c.p.p., rimettendo peraltro
al giudice di valutarne "la necessita'". La prassi ha infatti da
tempo dimostrato il proficuo contributo offerto dalla polizia
giudiziaria nel campo delle notificazioni, in considerazione della
articolata conoscenza e controllo del territorio. Per altro verso,
poi, la possibilita' di avvalersi della polizia giudiziaria risponde
anche ad esigenze di speditezza, essendo l'organo deputato allo
svolgimento delle "ricerche" prodromiche alla irreperibilita'.
In ossequio alla direttiva concernente la semplificazione delle
forme, e' stata prevista, al comma 4, la consegna diretta di copia
dell'atto all'interessato da parte della cancelleria come
equipollente della notificazione. Finalita', quelle indicate, alle
quali ugualmente risponde il comma 5, che recepisce l'ormai
tradizionale istituto degli avvisi de praesenti.
Con l'articolo 149, si e' ritenuto opportuno limitare la
possibilita' delle notificazioni a mezzo del telefono o del telegrafo
ai luoghi indicati nei commi 1 e 2 dell'art. 157 prescindendo dal
fatto che gli stessi risultino o meno dagli elenchi ufficiali, per
evitare problemi di ordine formale ove l'utenza sia stata cambiata o
non sia stata inserita negli elenchi. Correlativamente, al comma 2,
si e' introdotta la previsione concernente l'obbligo di annotare
sull'originale dell'avviso i rapporti tra chi riceve la comunicazione
ed il destinatario della stessa. Il comma 4 prevede che la
notificazione abbia effetto dal momento in cui e' evvenuta, ma e'
parso necessario - quale verifica della serieta' della comunicazione
telefonica - mantenere l'obbligo di immediata conferma telegrafica.
Ovvie esigenze di ordine garantistico hanno indotto ad escludere
l'imputato dal novero dei soggetti che possono essere avvisati o
convocati con tali mezzi, analogamente a quanto attualmente previsto
dall'art. 167- bis c.p.p.; inoltre, il ricorso al telefono e' stato
limitato, stanti le particolarita' che connotano l'impiego di tale
mezzo di comunicazione specie per quanto riguarda l'esatta
individuazione del destinatario, ai soli casi urgenti.
La formulazione dell'articolo 150 ricalca nelle linee essenziali
il testo dell'art. 151 c.p.c. Come si e' gia' avuto modo di
osservare, l'introduzione di una norma "aperta" sembra opportuna in
rapporto alla evoluzione tecnologica, che consente di ritenere
verosimile una larga diffusione di mezzi di telecomunicazione diversi
da quelli attualmente previsti nel campo delle notifiche. La norma e'
stata elaborata tenendo conto dei seguenti princi'pi: 1) le forme
"innominate" di notificazione devono riguardare persone diverse
dall'imputato; 2) il decreto del giudice deve essere pedissequo
all'atto da notificare; 3) le modalita' secondo le quali la notifica
deve essere eseguita sono funzionalmente volte a prevedere l'impiego
di mezzi tecnici atti a garantire la conoscenza dell'atto da parte
del destinatario.
Considerata la posizione del pubblico ministero nello schema del
nuovo processo e tenuto conto degli stretti rapporti funzionali che
lo legano alla polizia giudiziaria, e' sembrato opportuno demandare
in via esclusiva a quest'ultima le notificazioni richieste dal
pubblico ministero nella fase delle indagini preliminari (articolo
151). E' stata inserita nel comma 4 la possibilita' per il pubblico
ministero di emettere il decreto di irreperibilita', con efficacia
peraltro limitata alle notificazioni degli atti dello stesso organo
ed alla fase delle indagini preliminari. I commi 2 e 3 disciplinano
forme di notificazioni analoghe a quelle previste dall'art. 148 commi
4 e 5.
Per le notificazioni richieste dalle parti private (articolo 152),
al fine di consentire un risparmio di attivita' per gli organi delle
notificazioni e snellire la procedura, e' stata prevista, come
equipollente, la comunicazione dell'atto a cura del difensore
mediante raccomandata con avviso di ricevimento. Nelle disposizioni
di attuazione verra' disciplinato l'obbligo del difensore di
documentare la spedizione mediante deposito della copia dell'atto
inviato con la relativa attestazione di conformita', nonche' della
ricevuta di ritorno.
L'articolo 153 reca l'importante novita' di consentire alle parti
e ai difensori di provvedere direttamente alla notifica degli atti al
pubblico ministero, mediante consegna al segretario. Nelle
disposizioni di attuazione andra' poi disciplinata la certificazione
del segretario circa la data della avvenuta consegna e la persona che
l'ha eseguita. In termini non dissimili si articola il regime della
comunicazione al pubblico ministero degli atti del giudice, previsto
dal comma 2.
La disciplina delle notificazioni alla persona offesa, alla parte
civile, al responsabile civile e al civilmente obbligato per la pena
pecuniaria e' stata ricompresa in una apposita norma (articolo 154),
in quanto le notificazioni stesse devono essere eseguite, di regola,
secondo le forme stabilite per la prima notificazione all'imputato e
secondo le modalita' stabilite dalle norme di procedura civile
qualora si tratti di persone giuridiche, enti o pubbliche
amministrazioni. Per quanto riguarda la persona offesa, sono state
anche disciplinate le ipotesi della irreperibilita' o della sua
residenza o dimora all'estero, allo scopo di consentire il concreto
esercizio dei relativi diritti. Considerato che la parte civile, il
responsabile civile ed il civilmente obbligato per la pena pecuniaria
devono all'atto della costituzione nominare un difensore, e' sembrato
opportuno stabilire che le notificazioni avvengano presso
quest'ultimo. E' stata invece prevista la notificazione mediante
deposito in cancelleria nel caso in cui il responsabile civile o il
civilmente obbligato, citati ma non costituiti, abbiano omesso di
dichiarare o eleggere il domicilio ovvero se la dichiarazione o
l'elezione sia risultata insufficiente o inidonea.
L'articolo 155 prevede la possibilita' che la notificazione alle
persone offese avvenga per pubblici annunzi, quando l'impiego delle
forme ordinarie appaia difficile per il numero rilevante dei soggetti
interessati, ovvero per l'impossibilita' di identificarli
compiutamente (in questo secondo caso la notificazione per pubblici
annunzi avverra' soltanto per quelli non identificati). Per quanto
concerne le modalita' della notifica, sono stati seguiti gli stessi
criteri del processo civile, con una eccezione: e' sembrato eccessivo
richiedere, in sede penale, l'autorizzazione del capo dell'ufficio,
considerato che in tale sede la notifica non viene sollecitata da una
parte privata, ma disposta direttamente dalla autorita' procedente.
Si e' percio' ritenuto sufficiente il provvedimento motivato della
autorita' medesima, tenuto anche conto del fatto che tale forma di
notifica non riguarda un soggetto principale del processo penale, ma
soggetti secondari che solo eventualmente potranno diventare parti
processuali, in quanto danneggiati dal reato, attraverso la
costituzione di parte civile. Altra modifica rispetto alla disciplina
prevista dal codice di procedura civile riguarda la soppressione
dell'inciso relativo alla pubblicazione dell'estratto sul foglio
degli annunzi legali, formalita' che e' sembrata superflua,
considerato che l'estratto viene inserito nella Gazzetta ufficiale.
Nell'articolo 156, e' stato mantenuto, al comma 1, il principio
generale che le notificazioni all'imputato detenuto sono eseguite
mediante consegna a mani proprie presso il luogo di detenzione. Nel
comma 2 sono state disciplinate le ipotesi del rifiuto di ricevere
l'atto e quella della temporanea assenza dall'istituto penitenziario
(permesso, regime di semiliberta', autorizzazione al lavoro esterno):
in tali ipotesi e' sembrato opportuno prevedere la consegna dell'atto
al direttore dell'istituto o a chi ne fa le veci, stabilendo
l'obbligo di darne immediata conferma all'interessato. Nelle
disposizioni di attuazione andranno poi disciplinate le modalita' per
documentare l'attivita' svolta dal direttore per informare
l'interessato della avvenuta notificazione. Tenuto conto delle
particolarita' insite nello stato di detenzione o di arresto in
luoghi diversi dagli istituti penitenzia (detenzione e arresto
domiciliare in luogo di cura e simili) e' stato operato un rinvio
alla disciplina prevista dall'art. 157, ferma restando la prevalenza
che assume la notificazione mediante consegna a mani proprie e
l'impossibilita', stabilita dal comma 5, di ricorrere al rito degli
irreperibili. Semplici esigenze di chiarezza, rese necessarie da
taluni rilievi formulati a margine della consimile disposizione del
Progetto del 1978, hanno consigliato la enunciazione che compare al
comma 4, la quale, in sostanza, ricalca il comma 2 dell'art. 168
c.p.p. L'ultimo comma, come gia' richiamato e conformemente alla
sentenza della Corte costituzionale 23 febbraio 1970, n. 25,
stabilisce che in nessun caso le notificazioni all'imputato detenuto
- risulti o meno tale stato degli atti possono essere eseguite con il
rito degli irreperibili.
La disciplina della prima notificazione all'imputato non detenuto
(articolo 157) riproduce, pressocche' integralmente, quella prevista
dall'art. 169 c.p.p., cosi' come modificato dalla l. 20 novembre
1982, n. 890. Due le novita' di maggior rilievo. Anzitutto, e' stato
previsto, al comma 6, che qualora non sia possibile procedere alla
consegna dell'atto per assenza del destinatario e mancanza ovvero
inidoneita' o rifiuto di altri soggetti legittimati a ricevere
l'atto, l'organo della notificazione deve procedere nuovamente alla
ricerca dell'imputato tornando nei luoghi indicati nei commi 1 e 2.
Previsione, quella di cui si tratta, resa indispensabile per piu'
considerazioni: da un lato, infatti, e' fin troppo verosimile
l'assenza dal luogo di abitazione nel corso della giornata, per
attendere alle ordinarie occupazioni; dall'altro, la presenza di
conviventi e' un dato meramente eventuale; sotto un terzo profilo,
poi, la figura del portiere tende ad essere residuale rispetto ad
altre forme di collaborazione, e percio' stesso sempre piu'
difficilmente riscontrabile nella pratica. A tale fine e per maggiore
garanzia, in una apposita disposizione di attuazione verra'
disciplinato l'obbligo per l'ufficiale giudiziario di effettuare il
secondo accesso in orari diversi, che tengano conto delle occupazioni
del destinatario e della natura del luogo (es. ufficio, negozio
ecc.). Altra novita' rispetto all'attuale disciplina e' rappresentata
dal fatto che, ove la consegna sia effettuata alla persona convivente
o al portiere, la stessa deve essere eseguita, per intuibili esigenze
di riservatezza, in plico chiuso. In tal caso, la relazione di
notificazione viene redatta all'esterno del plico stesso.
L'articolo 158, collocato per ragioni sistematiche dopo la prima
notificazione all'imputato non detenuto, limita la particolare forma
di notificazione concernente l'imputato in servizio militare al primo
atto da notificare e sempre che il relativo stato risulti dagli atti.
Quando la consegna personale non e' possibile, l'atto e' notificato
presso l'ufficio del comandante: quest'ultimo - analogamente a quanto
avviene in tema di notificazione all'imputato detenuto
temporaneamente assente dall'istituto penitenziario - e' tenuto, poi,
ad informare immediatamente l'interessato con il mezzo piu' celere.
Nelle disposizioni di attuazione andranno anche in questo caso
disciplinate le modalita' per documentare l'attivita' svolta dal
comandante per informare l'interessato della avvenuta notificazione.
L'articolo 159 regola le notificazioni all'imputato in caso di
irreperibilita'. Come gia' evidenziato nella parte introduttiva, la
disciplina delle nuove ricerche dell'imputato e' stata notevolmente
ampliata rispetto a quella vigente. Le modifiche di maggior rilievo
consistono anzitutto nell'aver reso obbligatorie, ai fini di maggior
garanzia, le ricerche dell'imputato presso il luogo di nascita, di
ultima residenza anagrafica, di ultima dimora e quello in cui
abitualmente esercita l'attivita' lavorativa, luoghi in cui e' piu'
verosimile possano essere acquisite utili notizie, nonche' presso
l'amministrazione carceraria centrale; previsione, quest'ultima, che
sancisce normativamente una procedura che, anche a seguito delle
sentenze della Corte costituzionale, e' da tempo divenuta prassi
costante. In secondo luogo, e' stato introdotto al comma 1 l'avverbio
"particolarmente", allo scopo di non rendere esaustiva, e quindi
limitativa, l'indicazione dei luoghi ove ricercare l'imputato, il
tutto, come e' ovvio, in funzione di una maggiore efficacia del
delicato e grave procedimento.
Come gia' rilevato, in luogo del deposito in cancelleria e' stato
previsto che la notificazione all'irreperibile venga eseguita
mediante consegna al difensore, in tal modo evitando la doppia
formalita' del deposito e dell'avviso.
La formulazione dell'articolo 160 tiene conto, ovviamente, della
soppressione della fase istruttoria e delle diverse ipotesi di
chiusura delle indagini preliminari, mentre, al comma 2, sono stati
recepiti i princi'pi contenuti nelle sentenze della Corte
costituzionale n. 54 del 22 marzo 1971 e n. 197 del 28 luglio 1976.
L'articolo 161 mutua la sua struttura dalla ormai collaudata
disciplina prevista dall'art. 171 c.p.p. Tuttavia, e come si e' gia'
avuto modo di rilevare, si e' ritenuto che, date le conseguenze
previste per l'imputato solo al giudice dovesse essere attribuito il
potere di dare "l'avvertimento" circa gli oneri che incombono sullo
stesso imputato in ordine alla dichiarazione, elezione ovvero
determinazione del domicilio per le notificazioni. Resta fermo,
ovviamente, il potere-dovere della polizia giudiziaria e del pubblico
ministero di invitare la persona nei confronti della quale vengono
svolte le indagini a dichiarare o eleggere il domicilio per le
notificazioni, allo scopo di consentire alla medesima di fornire le
opportune indicazioni sin dal primo contatto con gli organi della
indagine. Nel terzo periodo del comma 4 e' stato previsto il ricorso
alle forme ordinarie quando risulta che l'imputato non e' stato nelle
condizioni di comunicare il mutamento del luogo dichiarato. Formula
che, da un lato, tempera le gravi conseguenze previste dalla norma in
presenza di fatti incolpevoli, dall'altro sollecita la necessaria
collaborazione, eliminando possibili abusi. Come in altre
disposizioni, infine, alla forma di notificazione mediante deposito
e' stata sostituita quella piu' snella della consegna al difensore.
L'articolo 162 detta disposizioni circa le forme con le quali deve
essere data comunicazione del domicilio dichiarato o eletto e delle
eventuali variazioni: sono state in gran parte riprodotte le omologhe
previsioni contenute nell'art. 171 c.p.p. vigente. Come in altre
disposizioni, e' stato attribuito al difensore il potere di attestare
l'autenticita' della sottoscrizione dell'imputato. In apposita
disposizione di attuazione sara' disciplinato l'obbligo di indicare
il domiciliatario all'atto della elezione di domicilio.
L'articolo 163 contiene una norma di rinvio, giacche' richiama le
disposizioni previste dall'art. 157 anche per le notificazioni
eseguite a norma degli artt. 161 e 162.
L'articolo 164 prevede che la determinazione del domicilio a norma
degli artt. 161 e 162 e' valida per ogni stato e grado del processo,
salva, ovviamente, l'ipotesi dell'imputato detenuto.
L'articolo 165 prevede che le notificazioni all'imputato latitante
o evaso vengano eseguite mediante consegna al difensore di fiducia o,
in mancanza, a quello di ufficio, dal quale l'imputato e'
rappresentato ad ogni effetto.
L'articolo 166 detta disposizioni in tema di notificazioni
all'imputato interdetto o infermo di mente e si e' previsto che la
notificazione oltre che al tutore o curatore speciale debba essere
eseguita anche nei confronti dell'interdetto e dell'incapace, non
potendosi aprioristicamente escludere che gli stessi siano in grado
di rendersi conto della natura e del contenuto dell'atto da
notificare.
L'articolo 167 si limita a richiamare, per le notificazioni ai
soggetti diversi da quelli fin qui indicati, le disposizioni previste
dai commi 1, 2, 3, 4 e 7 dell'art. 157, salvi i casi di urgenza
previsti dall'art. 149.
L'articolo 168 disciplina in maniera analitica il contenuto della
relazione di notificazione, al fine di consentire un effettivo
controllo sulla regolarita' della stessa. La norma, anche se piu'
dettagliata, non si discosta molto dal vigente art. 176 c.p.p.
Con l'articolo 169, che recepisce i princi'pi contenuti nelle
sentenze della Corte costituzionale n. 31/65, n. 70/67 e n. 177/74,
e' stato riprodotto il regime attualmente previsto dall'art. 177- bis
c.p.p. Novita' di rilievo e' tuttavia rappresentata dal fatto che,
laddove l'imputato non provveda a dichiarare o eleggere domicilio nel
territorio dello Stato nel congruo termine di trenta giorni dalla
ricezione dell'invito, in luogo della emissione del decreto di
irreperibilita' previsto dalla vigente disciplina, si e' stabilito
che le notificazioni sono eseguite mediante consegna al difensore.
Sulla scorta di condivisibili affermazioni giurisprudenziali, e'
apparso infatti irragionevole prevedere il richiamo al decreto di
irreperibilita' (che ha efficacia limitata alla fase in cui e' stato
emesso) per disciplinare una situazione di fatto, come quella
dell'imputato di cui sia nota la residenza o la dimora all'estero,
che con la irreperibilita' in senso stretto non ha nulla a che
vedere. Correlativamente, si e' stabilito che la disciplina prevista
dal comma 1 si applica anche nei confronti dell'imputato che, gia'
dichiarato irreperibile, risulti essersi trasferito all'estero.
Recependo taluni princi'pi formulati da organismi internazionali,
e' stato previsto, al comma 3, che l'invito a dichiarare o eleggere
domicilio nel territorio dello Stato deve essere redatto nella lingua
dell'imputato straniero, se dagli atti non risulta che egli conosca
la lingua italiana. Si e' ritenuto, poi, di dover conferire valore
precettivo alle considerazioni svolte nella motivazione della citata
sentenza della Corte costituzionale n. 177 del 19 giugno 1974, in
ordine alle ricerche da svolgere anche all'estero, nei limiti
consentiti dal diritto internazionale.
Conseguentemente e' stata prevista al comma 4 l' cui al comma 1,
disponendosi in tal caso l'obbligo di esperire ricerche anche fuori
del territorio dello Stato, nei limiti consentiti dalle convenzioni
internazionali, prima di emettere il decreto di irreperibilita'.
Si e' stabilito, infine (comma 5), di prevedere che l'invito di
cui al comma 1 debba essere rivolto anche nel caso in cui venga
disposta la custodia cautelare, laddove risulti che l'imputato e'
detenuto all'estero; cio' al fine di consentire all'imputato stesso
di esercitare il diritto di difesa in relazione al procedimento del
quale puo' essere totalmente all'oscuro, malgrado dagli atti risulti
la sua detenzione all'estero.
L'articolo 170 riproduce il vigente art. 178 c.p.p. E' sembrato
opportuno mantenere senza limiti la possibilita' di utilizzare il
servizio postale quale mezzo di notificazione, non essendo emerse
controindicazioni di un qualche pregio.
Le ipotesi di nullita' della notificazione (articolo 171) sono in
gran parte identiche a quelle previste dall'art. 179 c.p.p. Novita'
di rilievo sono l'ipotesi di nullita' per l'omesso avvertimento di
cui all'art. 161 commi 2 e 3, quando la notificazione e' stata
eseguita mediante consegna al difensore, e quella prevista dalla
lettera h), concernente l'inosservanza delle prescrizioni del giudice
in tema di notificazioni "a forma libera" (art. 150).
TITOLO VI
TERMINI
Le innovazioni apportate alla disciplina dei termini processuali
riguardano quasi esclusivamente l'istituto della restituzione in
termini, che la legge-delega ha espressamente menzionato in relazione
al potere di impugnazione dell'imputato giudicato in contumacia che
non abbia avuto conoscenza del provvedimento da impugnare (direttiva
82) ed in relazione all'opposizione al decreto penale (direttiva 46
ultima parte).
Non concerne, invece, la materia qui trattata la direttiva 80
della legge-delega, secondo la quale deve collegarsi al giudicato la
restituzione in termini in caso di accertata inosservanza di norme
imposte per l'emissione del decreto di irreperibilita'. La
specificita' della materia, che in sostanza configura un'ipotesi di
contestazione del giudicato, ha consigliato l'inserimento della
relativa regolamentazione tra gli incidenti di esecuzione.
In ordine alle singole disposizioni del titolo, l'articolo 172
richiama, con alcuni miglioramenti formali, le disposizioni contenute
negli artt. 180 e 181 del codice vigente. L'unificazione discende
dalla considerazione che anche la determinazione del momento della
scadenza del termine stabilito per presentare dichiarazioni,
depositare documenti o compiere atti in un ufficio giudiziario,
costituisce una di quelle regole generali che la norma, secondo la
rubrica, intende enunciare.
L'articolo 173 corrisponde all'art. 182 del codice vigente. Nel
comma 1, pero', si e' inserita una disposizione di carattere generale
sull'individuazione dei termini stabiliti a pena di decadenza, la
quale e' analoga a quella prevista dal codice di procedura civile
(art. 152 comma 2).
L'articolo 174 ricalca la norma dell'art. 183 del codice vigente.
Tuttavia, mentre per il prolungamento del termine di comparizione
dell'imputato residente in Italia si e' provveduto ad adeguarne
l'entita' alle mutate condizioni delle vie e dei mezzi di
comunicazione fissando al contempo il limite massimo di tre giorni,
per cio' che si riferisce all'imputato residente all'estero si e'
inteso stabilire dei parametri di commisurazione, individuati nella
distanza e nei mezzi di comunicazione utilizzabili, al fine di
sottrarre alla discrezionalita' del giudice la determinazione
dell'entita' del prolungamento del termine.
L'articolo 175 apporta diverse innovazioni ampliative
dell'istituto della restituzione nel termine. Il comma 1 amplia la
sfera dei soggetti legittimati ad ottenere la restituzione nel
termine: non piu' soltanto le parti private, secondo quanto dispone
il primo comma del vigente art. 183- bis, ma anche i difensori ed il
pubblico ministero.
Quanto a quest'ultimo, per la precisione, la disposizione in
esame, col farne espressa menzione, analogamente alla formula
contenuta nell'art. 126 del codice del 1913, svolge un ruolo di
semplice chiarificazione, giacche' anche attualmente nessuno dubita
che il pubblico ministero possa essere restituito nel termine
scaduto.
Non cosi', invece, quanto ai termini stabiliti a pena di decadenza
per il compimento di attivita' processuali di esclusiva pertinenza
del difensore. E' noto infatti che, nonostante reiterati tentativi di
interpretare il riferimento alle sole parti di cui al vigente art.
183- bis, nel senso di includervi anche il difensore, la
giurisprudenza e' consolidata sulla soluzione negativa. Cio' ha
indotto ad accogliere la tesi piu' estensiva sulla base della
elementare considerazione che anche le attivita' processuali
riservate al difensore sono sempre funzionali all'esercizio di
diritti spettanti alla parte sulla quale soltanto, in definitiva,
verrebbe a ricadere l'ingiustificato pregiudizio per l'impossibilita'
di ammettere il suo difensore alla restituzione in termini.
La soluzione prescelta consentira' di rispondere agevolmente ad
altri quesiti. A parte l'ovvia legittimazione del difensore a
proporre richiesta di restituzione per un termine inosservato dalla
parte, anche oggi riconosciuta dalla giurisprudenza, e' logico che ad
identica conclusione si dovra' giungere quando nel termine stabilito
a pena di decadenza il compimento dell'atto spetti, alternativamente
o separatamente, alla parte ed al difensore. Nel primo caso, che si
verifica quando la legge fa generico riferimento alla parte, resta
ferma la rilevanza del solo impedimento riguardante quest'ultima, che
dovra' dimostrare anche l'intervenuta impossibilita' di conferire
l'incarico al difensore; se, invece, l'incarico vi e' stato, il
difensore potra' utilmente addurre il suo impedimento, ma dovra'
anche provare l'impossibilita' di informare la parte. Nel secondo
caso, che si verifica quando la legge assegna distinti termini alla
parte ed al difensore, sia unico o meno il momento della relativa
decorrenza, sara' rilevante il solo impedimento di chi richiede la
restituzione nel termine.
Per quanto riguarda i presupposti della restituzione, l'art. 175
conferma, in linea generale, quelli oggi previsti del caso fortuito e
della forza maggiore, ma, nel comma 2, ad essi aggiunge - nei casi di
maggior rilievo considerati, come si e' visto, dalla legge-delega la
mancata conoscenza effettiva del provvedimento da impugnare da parte
dell'imputato contumace o del condannato con decreto penale, sempre
che questa mancata conoscenza non sia da attribuirsi a colpa del
soggetto che chiede la restituzione.
Altro ampliamento dell'istituto deriva dal comma 3, ove l'attuale
divieto di restituzione nel termine per piu' di una volta nel corso
del procedimento e' stato mitigato rendendolo operativo nell'ambito
di ciascuno dei gradi del processo. Lo sbarramento opera, ovviamente,
in modo autonomo per la parte e per il suo difensore, trattandosi di
soggetti legittimati differenti.
Dal comma 3 in poi l'art. 175 regola il procedimento per la
decisione sulla richiesta di restituzione nel termine. Al riguardo le
norme attualmente vigenti sono state modificate al fine di renderle
applicabili anche alla nuova ipotesi di restituzione prevista nel
comma 2, la quale si fonda su un diverso presupposto. A questa
particolare ipotesi si riferisce anche il comma 8 che rende
irrilevante rispetto alla prescrizione del reato il tempo di durata
del procedimento occorso per la restituzione, qualora questo si sia
concluso in senso favorevole per il richiedente.
L'articolo 176 stabilisce il principio che, in ossequio anche ad
esigenze di economia processuale, la restituzione nel termine non
puo' mai determinare regressione del processo: alla rinnovazione
degli atti provvedera' sempre il giudice che ha disposto la
restituzione, ovviamente in quanto possibile. Inoltre, poiche' la
incolpevole inosservanza del termine stabilito a pena di decadenza
determina una interruzione del contatto del legittimato col processo,
gli atti suscettibili di rinnovazione non possono essere tutti, ma
solo quelli ai quali la parte aveva diritto di assistere.
Il comma 2 contiene una naturale deroga alla predetta regola della
non regressione per il caso di restituzione nel termine disposta
dalla corte di cassazione. Nonostante essa in questo caso possa
decidere anche nel merito, la rinnovazione degli atti non potra' che
competere a quel giudice di merito dinanzi al quale si svolsero senza
la consentita presenza del legittimato.
TITOLO VII
NULLITA'
Premessa.
Nella legge-delega 3 aprile 1974, n. 108 il sistema delle nullita'
era regolato dalla direttiva 6 che si limitava a disporre: "non
incidenza dei vizi meramente formali degli atti sulla validita' del
processo; insanabilita' delle nullita' assolute".
Dai lavori preparatori si ricava che tale disposizione intendeva
espressamente: a) sancire il principio della irrilevanza dei vizi
meramente formali, in linea con quanto disposto dalla direttiva 1
della medesima legge, che prescriveva la "massima semplificazione
nello svolgimento del processo con eliminazione di ogni atto o
attivita' non essenziale"; b) enucleare la categoria delle nullita'
assolute, dichiarandole espressamente insanabili; c) rimettere al
legislatore delegato la determinazione delle varie ipotesi di
nullita', specificandone la natura.
Problema lasciato aperto dal legislatore delegante del 1974, e
vivamente dibattuto in seno alla Commissione redigente, fu quello
relativo all'opportunita' di introdurre, in forza del contenuto
precettivo della prima parte della citata direttiva 6, un sistema di
nullita' imperniato sul criterio della lesivita' sostanziale
dell'atto nullo, cioe' un sistema in cui, pur in presenza di una
difformita' dell'atto rispetto alla fattispecie legale, non si
producesse alcuna nullita', qualora l'atto avesse raggiunto lo scopo,
nonostante il vizio di forma.
La soluzione recepita nel Progetto preliminare del 1978 fu quella
di escludere l'adozione generalizzata del criterio contenutistico,
realizzando, per converso, il principio della "non incidenza dei vizi
meramente formali degli atti sulla validita' del processo" mediante
la previsione di un ampio regime di decadenze e sanatorie e la
drastica limitazione dei casi di nullita' assolute.
L'altra questione di fondo lasciata impregiudicata dalla
legge-delega del 1974 - se, cioe', sostituire la categoria delle
nullita' di ordine generale con un diverso schema normativo
imperniato soltanto su nullita' speciali, di volta in volta
qualificate assolute o relative - venne risolta nel Progetto del 1978
negativamente, dopo un primo tentativo in senso opposto. Si prese
atto, al riguardo, del fatto che una comminatoria in via specifica
delle singole ipotesi di nullita' avrebbe appesantito eccessivamente
la struttura del nuovo codice e, soprattutto, sarebbe stata
inevitabilmente incompleta e, percio', rischiosa.
Va osservato infine che il Progetto del 1978, i cui lavori
preparatori si conclusero quando non era ancora entrata in vigore la
l. 8 agosto 1977, n. 534 (che ha recato le note modifiche all'art.
185 c.p.p.), ha conservato la tradizionale distinzione delle nullita'
in assolute e relative senza considerare l'adozione di una terza
categoria analoga a quella poi introdotta dall'art. 6 della legge ora
citata.
Piu' articolata e' la direttiva in materia di sanzioni processuali
contenuta nella direttiva 7 della nuova legge-delega che - nella sua
formulazione definitiva, frutto di una travagliata gestazione
parlamentare - prescrive al legislatore delegato la "previsione
espressa sia delle cause di invalidita' degli atti che delle
conseguenti sanzioni processuali, fino alla nullita' insanabile per i
vizi di capacita' e costituzione del giudice, per le violazioni del
diritto all'intervento, alla assistenza e alla rappresentanza delle
parti e per altri casi predeterminati".
Dato atto che, con il testo ora riportato, la delega ha inteso
affermare il principio di tassativita' sia dei vizi invalidanti
l'atto processuale che del tipo di conseguenze che ne debbono
scaturire, sono stati esaminati due problemi interpretativi di
carattere generale. Ci si e' chiesto innanzitutto se la previsione di
sanzioni processuali "fino alla nullita' insanabile" riguardi
soltanto "i vizi di capacita' e costituzione del giudice" o si
riferisca anche alle "violazioni del diritto all'intervento,
all'assistenza e alla rappresentanza delle parti e per altri casi
predeterminati". Il dubbio era sorto a seguito della intervenuta
soppressione, nel corso dei lavori parlamentari (Senato, Assemblea,
Seduta del 20 novembre 1986), della virgola dopo le parole "nullita'
insanabile". E' stato pero' facile osservare come dai lavori
preparatori emerga chiaramente che non si e' voluto operare alcuna
distinzione nel trattamento delle violazioni sopra indicate alle
quali vanno quindi collegate le stesse conseguenze.
Il secondo problema riguarda il significato e la portata da
attribuire alla previsione di sanzioni processuali "fino alla
nullita' insanabile" per i casi ivi previsti. Posto che la direttiva
puo' essere interpretata nel senso dell'obbligo di prevedere sempre
la nullita' insanabile per tutti i vizi ivi indicati ovvero di
prevedere anche detta nullita' per i vizi medesimi, si e' ritenuta
piu' corretta e aderente ai princi'pi ispiratori del nuovo processo
tale seconda soluzione. E' chiaro infatti che sarebbe oltremodo
gravosa per un sollecito ed efficace svolgimento del processo
l'insanabilita' di ogni vizio concernente l'intervento, l'assistenza
e la rappresentanza di tutte le parti.
A tal punto e' stata presa in considerazione la disciplina
stabilita dai commi 2 e 3 dell'art. 185 c.p.p. per le nullita' di
ordine generale, con particolare riguardo alla categoria delle
nullita' variamente definite come "a regime intermedio" o "assolute
affievolite" o "relativamente assolute".
Tali nullita', previste appunto dal citato comma 3, sono
rilevabili anche di ufficio ma non in ogni stato e grado del
procedimento sibbene entro tempi determinati. Come e' noto, detraendo
dalle nullita' generali previste dall'art. 185 comma 1 c.p.p. quelle
dichiarate insanabili dal comma 2, risulta che le nullita' a regime
intermedio riguardano la partecipazione del pubblico ministero al
procedimento, nonche' l'intervento, l'assistenza e la rappresentanza
dell'imputato, fatta eccezione per la sua "omessa citazione" e per la
"assenza" del difensore nel dibattimento; si discute poi se in tale
categoria debbano farsi o meno rientrare le nullita' concernenti la
"nomina" del giudice e quelle attinenti al "numero" dei componenti un
collegio giudicante.
La "riforma" dell'art. 185 c.p.p. operata dall'art. 6 l. 8 agosto
1977, n. 534, e che ha introdotto la categoria delle nullita' a
regime intermedio, ha inteso corrispondere all'esigenza di un piu'
rapido ed efficace svolgimento del processo, senza compromettere gli
interessi fondamentali dei relativi soggetti.
Partendosi dalla constatazione, che la direttiva 7, come e' stato
gia' notato, non obbliga il legislatore delegato a prevedere la
nullita' insanabile per ogni vizio concernente la capacita' e la
costituzione del giudice e per ogni violazione del diritto
all'intervento, all'assistenza e alla rappresentanza delle parti e
per altri casi predeterminati, ma si limita a stabilire l'obbligo di
prevedere anche la nullita' insanabile per le irregolarita' sopra
indicate, si e' deciso di utilizzare, per quanto opportuno e con le
forme piu' idonee, accanto alle nullita' insanabili, la categoria
delle nullita' risultante dall'attuale art. 185 comma 3 c.p.p. In tal
modo verranno tutelati i fondamentali interessi in gioco nel processo
penale, sara' evitata la proliferazione di vizi insanabili e verra'
colmato lo scarto eccessivo tra le nullita' assolute e le altre
nullita' di ordine generale sottoposte, nel Progetto preliminare del
1978, al regime delle nullita' relative (art. 172).
Illustrazione degli articoli
L'articolo 177 riproduce, salve poche modifiche di forma, la norma
stabilita nell'art. 184 c.p.p. che enuncia il principio di
tassativita', nel senso che occorre una espressa comminatoria di
legge, formulata in via generale o in relazione a specifiche
disposizioni, perche' l'inosservanza delle prescrizioni di legge
assurga a causa di nullita'.
L'articolo 178 contiene la previsione delle nullita' di ordine
generale seguendo, con il comma 1, lo schema normativo delineato dal
primo comma dell'art. 185 c.p.p. Il comma 2 riguarda materia non
trattata espressamente ne' dall'art. 185 c.p.p. ne' dall'art. 170 del
Progetto del 1978 e della quale ci occuperemo fra breve.
Va innanzitutto ricordato che per il combinato disposto degli
artt. 178, 179 e 180 il sistema qui seguito si distingue da quello
adottato nel Progetto del 1978 in quanto configura come nullita' a
regime intermedio quelle che, menzionate nell'art. 170 ma non
comprese nelle nullita' insanabili previste dall'art. 171, si
risolvevano in nullita' relative.
Quanto al contenuto del comma 1 dell'articolo in esame va
osservato che nella lettera a), difformemente dal n.1) del primo
comma dell'art. 185 c.p.p. e dall'art. 170 del Progetto del 1978, non
si fa piu' riferimento alla "nomina" del giudice, oltre alle
condizioni di capacita' e al numero dei giudici necessario a
costituire i collegi giudicanti. Premesso che neppure la direttiva 7
menziona la nomina, facendo riferimento solo alla capacita' e
costituzione del giudice, il discorso va correlato col disposto del
comma 2 dell'articolo di cui ci occupiamo. Si deve infatti osservare
che se per "nomina" del giudice si intende semplicemente l'ammissione
alle funzioni giurisdizionali, si rientra nella capacita' di
esercizio "generica" e quindi nelle "condizioni di capacita' del
giudice" espressamente menzionate nella lettera a).
Se invece, seguendo una contrastata corrente giurisprudenziale e
dottrinale, si ritiene che il concetto di nomina comprende anche la
destinazione del giudice agli uffici giudiziari e alle sezioni
nonche' la formazione dei collegi, si rientra nel disposto del comma
2 dell'articolo in esame che esclude nullita' di qualsiasi specie per
l'inosservanza delle disposizioni che regolano queste materie.
Con tale esclusione ci si e' uniformati ai rilievi espressi dalla
Commissione per l'adeguamento dell'ordinamento giudiziario al nuovo
processo penale e al processo minorile, per la quale una previsione
di nullita' (non importa di quale specie) per la violazione delle
norme riguardanti le disposizioni da ultimo accennate si sarebbe
negativamente riflettuta su delicate questioni di ordinamento
giudiziario. Fra l'altro, considerata l'attuale situazione normativa,
sarebbe stato necessario disciplinare l'assegnazione dei magistrati
agli uffici, alle loro interne articolazioni e ai collegi, nonche'
definire i criteri per l'assegnazione dei processi alle sezioni, ai
collegi e ai giudici, in modo da consentire appunto il giudizio sulla
violazione delle relative norme da parte del giudice delle nullita'.
Senza parlare poi delle interrelazioni che si potrebbero determinare
tra procedure amministrative, eventuale contenzioso e questioni di
nullita' del processo penale.
Va rilevato altresi' che con la lettera c) dell'art. 178 la
comminatoria in via generale delle nullita' per violazione dei
diritti della difesa, e' estesa dall'imputato alle altre parti
private costituite (parte civile, responsabile civile, civilmente
obbligato per la pena pecuniaria) e comprende espressamente anche la
citazione in giudizio dell'offeso dal reato e del querelante. Cio'
sia in ossequio alla direttiva 7 che in materia fa riferimento alle
parti e non al solo imputato, sia a tutela dei diritti che
immancabilmente vanno riconosciuti anche all'offeso dal reato e al
querelante. Il che peraltro non comporta una assoluta parita' di
trattamento, come risultera' dal successivo art. 179.
Va comunque sottolineato il particolare rilievo che assume
l'inserimento delle nullita' riguardanti la citazione in giudizio
dell'offeso dal reato e del querelante nel novero delle nullita' di
ordine generale. Senza richiamare le complesse questioni che hanno
preceduto e seguito la sentenza della Corte costituzionale 20
dicembre 1968, n. 132 con la quale e' stata dichiarata
l'illegittimita' dell'art. 422 c.p.p. "nella parte in cui prevede la
sanatoria della nullita' di cui all'art. 412 stesso codice, in
relazione al precedente art. 408, anche nei confronti della parte
civile, dell'offeso dal reato e del querelante", e' sufficiente
rilevare che il passaggio della nullita' in parola dalla categoria
delle nullita' relative, come fino ad oggi ritenuto dalla
giurisprudenza, a quella delle nullita' intermedie, consentira' una
piu' puntuale applicazione dei principi enunciati nella citata
sentenza della Corte.
L'articolo 179 individua e disciplina le nullita' assolute,
caratterizzate dall'insanabilita' e dalla rilevabilita' anche di
ufficio in ogni stato e grado del procedimento.
Quanto all'area di applicazione, l'articolo in esame, oltre a
prevedere che il carattere assoluto possa essere attribuito a singole
figure di nullita' da specifiche disposizioni di legge, individua le
ipotesi di nullita' di ordine generale che sono soggette a tale
regime. Come emergera' dall'esame dell'art. 180, le fattispecie di
nullita' previste dall'art. 178 e non rientranti in quelle menzionate
dall'art. 179, confluiscono nella categoria delle c.d. nullita' a
regime intermedio.
Non sara' inutile rilevare che la direttiva 7 non fa riferimento
alla nullita' "assoluta", ma alla nullita' "insanabile"; cio'
perche', come si ricava dai lavori preparatori della Camera dei
Deputati (atto n. 691, 21 ottobre 1983), "una modifica di forma ha
eliminato, al punto 6" (ora 7) "il riferimento alla categoria delle
nullita' assolute che avrebbe potuto ingenerare equivoci dopo le
modifiche apportate al regime delle nullita' dalla l. 8 agosto 1977,
n. 534".
Circa l'individuazione delle nullita' assolute, va rilevato
innanzitutto che sono state incluse in tale categoria tutte le
nullita' previste dall'art. 178 comma 1 lettera a), cioe' quelle
riguardanti le condizioni di capacita' del giudice (nel senso che
gia' si e' detto) e il numero dei componenti i collegi.
Per le disposizioni concernenti l'attivita' del pubblico ministero
si e' limitata l'attribuzione del carattere assoluto alle nullita'
concernenti l'iniziativa nell'esercizio dell'azione penale. In tal
modo, identico a quello stabilito dall'art. 185 comma 2 c.p.p., le
nullita' concernenti la partecipazione del pubblico ministero al
procedimento sono state fatte rientrare nella categoria di quelle a
regime intermedio.
Criteri ulteriormente riduttivi sono stati applicati per le
ipotesi previste dalla lettera c) dell'art. 178. Innanzitutto non e'
stata prevista alcuna nullita' assoluta per le violazioni concernenti
l'intervento, l'assistenza e la rappresentanza delle parti private
diverse dall'imputato nonche' la citazione in giudizio dell'offeso
dal reato e del querelante. Tale orientamento e' stato determinato
dal rilievo che la tutela dei diritti di detti soggetti,
opportunamente garantita con l'inserimento delle ipotesi di
violazione nel novero delle nullita' di ordine generale, non deve
necessariamente avere intensita' uguale a quella concernente i
diritti dell'imputato; e cio' in rapporto alle diverse rispettive
posizioni. In proposito la Corte costituzionale ha dichiarato che "il
presidio predisposto per le garanzie difensive puo' essere
legittimamente di diversa intensita' e d'altra parte la differenza di
trattamento non contrasta col principio di eguaglianza in quanto la
collocazione e la situazione processuale delle parti private da un
lato e dell'imputato dall'altro non sono sullo stesso piano" (Corte
cost., 3 luglio 1975, n. 172). Per queste ragioni si e' ritenuto che
la tutela assicurata ai diritti delle parti private diverse
dall'imputato con il regime previsto dall'art. 180 sia idonea a
contemperare le esigenze difensive delle stesse con la prospettiva di
un sollecito ed efficace processo.
Per quanto riguarda l'imputato, e' rimasta insanabile la "omessa"
citazione che va intesa come riferita non al solo dibattimento, ma
anche a momenti diversi, come, ad esempio, l'udienza preliminare
(art. 416). Si deve aggiungere fin d'ora che tale sistema e' piu'
favorevole all'imputato rispetto a quello previsto nel Progetto del
1978. Infatti, secondo la disciplina in esame, l'omessa citazione e'
in ogni caso insanabile, mentre nel Progetto era sanabile con la
comparizione dell'imputato o la sua rinuncia a comparire (art. 175
comma 1).
La insanabilita' e' pure prevista per le nullita' concernenti
l'assenza del difensore "nei casi in cui ne e' obbligatoria la
presenza". E' stata quindi ritenuta sufficiente la garanzia ridotta
ai casi ivi specificati, considerando che l'assenza del difensore
nelle ipotesi diverse dara' luogo comunque a nullita' d'ordine
intermedio.
L'articolo 180 e' gia' stato sostanzialmente illustrato nelle
osservazioni via via formulate per gli articoli precedenti. Qui e'
sufficiente notare che le nullita' di ordine intermedio sono
rilevabili anche di ufficio, non pero' in ogni stato e grado del
procedimento ma nei termini stabiliti dall'articolo in esame (salvo
quanto si dira' per l'art. 182); mentre, per l'espresso richiamo
contenuto nell'art. 182, non possono essere eccepite da chi vi ha
dato o e' concorso a darvi causa ovvero non ha interesse
all'osservanza della disposizione violata.
Per quanto riguarda in particolare i termini entro i quali dette
nullita' vanno eccepite o rilevate si osserva che mentre per l'art.
185 comma 3 c.p.p., il termine scade, per quelle verificatesi nella
"istruzione", una volta che siano state compiute le formalita' di
apertura del dibattimento, l'articolo in esame protrae il termine per
le nullita' incorse nelle fasi che hanno preceduto l'apertura del
dibattimento, alla chiusura del dibattimento di primo grado; se si
sono verificate nel giudizio, il termine scade con la chiusura del
dibattimento del grado successivo. In proposito va ricordato che la
"chiusura" del dibattimento interviene con la relativa dichiarazione
pronunciata dal presidente quando siasi "esaurita la discussione"
(art. 517).
L'articolo 181 individua, al comma 1, con sistema "ad esclusione",
le nullita' a cui e' attribuito il carattere relativo. Con la
locuzione "nullita' diverse da quelle previste dall'articolo 178"
intende escludere, come e' chiaro, sia quelle assolute che quelle a
regime intermedio. Naturalmente, vanno pure escluse le "nullita'
definite assolute da specifiche disposizioni di legge" menzionate
nell'art. 179 comma 2. Relative sono pertanto le nullita' non
riconducibili all'art. 178 e non definite assolute da specifiche
disposizioni di legge.
Lo stesso comma 1, (il quale afferma che tali nullita' "sono
dichiarate su eccezione di parte") va inteso nel senso che possono
essere dedotte solo dalla parte (che ha interesse alla osservanza
della disposizione violata: art. 182) e non sono rilevabili di
ufficio. Cio' in coerenza anche con il carattere accusatorio che
distingue il nuovo processo.
I commi successivi determinano i limiti cronologici entro i quali
la parte deve, nelle diverse fasi del procedimento, eccepire la
nullita' relative. Detti termini sono stabiliti a pena di decadenza,
secondo quanto disposto dall'art. 182 comma 2.
Come si legge nella Relazione al Progetto del 1978, la non
rilevabilita' di ufficio delle nullita' relative e quindi il potere
riconosciuto in materia soltanto alle parti, ha posto il problema "di
impedire che una parte strumentalizzi tale suo potere di chiedere
l'invalidazione di un atto ritardando la proposizione dell'istanza
con l'intento di allungare i tempi processuali". Il problema venne
risolto "oltre che con la previsione di un sistema di decadenze
legate ai singoli stadi procedurali, con l'attribuzione al giudice
del potere di assegnare alle parti, nel corso degli atti di
istruzione (l'unica fase, cioe', in cui un tale potere acquisti un
rilievo apprezzabile) un termine anticipato rispetto a quello
previsto ex lege per la deduzione delle nullita' istruttorie"
(Relazione, p. 153 e 154). Per tale motivo, nell'art. 173 comma 4 del
Progetto del 1978 venne disposto: "Il giudice che rileva una delle
predette nullita' puo' assegnare alle parti interessate un congruo
termine entro il quale chiedere la declaratoria della nullita'".
Tale disposizione venne pero' criticata da qualche Consiglio
giudiziario, in quanto poteva implicitamente essere intesa come un
"incitamento a sollecitare eccezioni di nullita'" e risultava "in
contrasto con la posizione di terzieta' del giudice". Si e' pertanto
ritenuto, sia per i motivi ora riferiti, sia per la non eccessiva
ampiezza dei termini previsti, di non riprodurre il rimedio sopra
indicato.
L'articolo 182 dispone, nel comma 1, limiti alla deducibilita'
delle nullita', valevoli sia per le relative (con il riferimento
all'art. 181) che per quelle a regime intermedio (con il riferimento
all'art. 180): le nullita' in parola non possono essere eccepite da
chi abbia dato o sia concorso a dare causa alla nullita' o non abbia
interesse all'osservanza della disposizione di cui si denuncia la
violazione. Si tratta, come e' chiaro, della disposizione oggi
prevista dall'art. 187 comma 2 c.p.p.; solo che mentre in questo
articolo la materia era inserita nel quadro delle "sanatorie
generali", nel Progetto e' piu' esattamente prevista in via autonoma.
Infatti, se per comune accezione si intende come "sanatoria"
l'elemento nuovo che nasce da un atto o comportamento successivo e si
combina con l'atto irregolare in modo da sostituire l'elemento la cui
mancanza ha dato luogo alla nullita', e' chiaro che detta qualifica
non puo' essere attribuita alle ipotesi ora menzionate.
La seconda parte del comma 1, estendendo all'intero arco del
processo la disposizione che l'art. 471 c.p.p. riserva al
dibattimento, pone a carico della parte che assiste al compimento di
un atto l'onere di dedurre immediatamente le eventuali nullita'. Se
la parte non ha assistito al compimento dell'atto, la nullita' va
eccepita, per quelle a regime intermedio, nei termini previsti
dall'art. 180 e, per le nullita' relative, nei termini di cui
all'art. 181.
L'ultimo comma dichiara, con norma di carattere generale, che i
termini per rilevare o eccepire le nullita' sono stabiliti a pena di
decadenza.
L'articolo 183, applicabile alle nullita' a regime intermedio e a
quelle relative, disciplina le cause di sanatoria. Esso, in
corrispondenza con quanto previsto dall'art. 187 comma 3 c.p.p.,
contempla i seguenti fatti: la rinuncia espressa ad eccepire la
nullita' o l'accettazione anche tacita degli effetti dell'atto;
l'esercizio della facolta' a cui l'atto omesso o nullo era
preordinato. Con quest'ultima previsione si e' individuata la causa
di sanatoria enunciata in chiave di "raggiungimento dello scopo". Si
e' ritenuto opportuno modificare la formula per ancorare
l'operativita' della sanatoria al dato inequivoco dell'esercizio