effettivo della facolta' tutelata dalla norma violata anziche' a
quello, vago e incerto, del raggiungimento dello scopo.
L'articolo 184 si distingue dal corrispondente articolo del
Progetto del 1978 in quanto non ne ha riprodotto il secondo comma che
estendeva la sanatoria della comparizione o della rinunzia a
comparire, al caso di "omissione" dell'atto di citazione. Il testo
attuale dell'art. 184, interpretato anche alla luce dell'art. 179
comma 1, per il quale sono insanabili e rilevate di ufficio in ogni
stato e grado del procedimento le nullita' "derivanti dalla omessa
citazione dell'imputato", comporta quindi che la comparizione di
questo non varra' a sanare l'omessa citazione.
Considerata poi la fondamentale importanza, ai fini della difesa,
della citazione a comparire al dibattimento, si e' ritenuto opportuno
far si' che il termine cui ha diritto l'imputato comparso al solo
fine di far rilevare la nullita' della citazione medesima non possa
essere inferiore a quello previsto in via ordinaria dall'art. 425.
L'articolo 185, che disciplina gli effetti della dichiarazione di
nullita', si adegua, con il comma 1, al disposto dell'art. 189 c.p.p.
secondo cui la nullita' di un atto rende invalidi quelli
"consecutivi" che da esso dipendono. Anche se il corrispondente
articolo del Progetto del 1978 aveva soppresso il termine
"consecutivi" riducendo la formula agli "atti che dipendono" da
quello dichiarato nullo, si e' ritenuto opportuno conservare
l'espressione tradizionale come la piu' idonea a esprimere quel
rapporto di dipendenza causale e necessaria, logica e giuridica, che
deve intercorrere fra l'atto successivo e quello dichiarato nullo.
Aderendo invece all'art. 176 del Progetto del 1978, e' stata
omessa, in quanto superflua, la seconda parte del primo comma
dell'art. 189 c.p.p. nella quale si dichiara che la nullita' della
notificazione "rende nullo il decreto di citazione". E' evidente
infatti che nella fattispecie complessa (a formazione successiva)
della "citazione", costituita dal decreto e dalla sua notifica, la
nullita' di quest'ultima rende il primo incapace di raggiungere lo
scopo assegnatogli dalla legge.
I commi 2 e 3 riguardano la dichiarazione di nullita', la
rinnovazione dell'atto e la eventuale conseguente regressione del
procedimento.
Quanto alla rinnovazione dell'atto dichiarato nullo, va osservato
che essa e' prevista solo se necessaria e possibile. E' appena il
caso di osservare che essa risultera' "non necessaria" qualora gli
elementi che doveva fornire l'atto nullo siano stati acquisiti
aliunde o qualora l'evolversi del processo abbia dimostrato
l'inutilita' dell'atto; risultera' "impossibile" quando non esistano
piu' gli elementi indispensabili per la sua ripetizione.
Cio' che maggiormente interessa rilevare e' il fatto che se la
rinnovazione non presenta particolari problemi qualora venga disposta
dallo stesso giudice che ha compiuto o dinnanzi al quale e' stato
compiuto l'atto nullo, puo' risultare invece complessa se la
dichiarazione di nullita' avviene in una fase diversa rispetto a
quella in cui la nullita' si e' consumata. Quest'ultima ipotesi pone
infatti il problema della regressione del processo dalla fase in cui
la nullita' e' dichiarata a quella in cui si e' verificata.
Ad evitare, per quanto possibile, l'eccessiva dilatazione che il
fenomeno della regressione spesso assume, ci si e' ispirati al
criterio - gia' seguito dal Progetto del 1978 - che il processo deve
regredire alla fase in cui si e' verificata la nullita' solo nel caso
in cui il compimento dell'atto nullo rientra nell'esclusivo potere
del giudice di tale fase. Il che vale per i cosiddetti atti
propulsivi, a cui si riferisce il comma 3, che peraltro fa salve
diverse disposizioni di legge; non vale invece per gli atti di
acquisizione probatoria, per i quali il comma 4 esclude un qualsiasi
effetto di regressione e che pertanto, quando sia necessario (cioe'
si tratti di prove utili e rilevanti ai fini della decisione) e
possibile (cioe' si tratti di prove oggettivamente ripetibili),
debbono essere rinnovati - salvo ovviamente per la Corte di
cassazione - dallo stesso giudice che ha dichiarato la nullita'.
L'articolo 186 disciplina la materia oggetto dell'art. 186 c.p.p.
non limitando pero' la normativa alla sola imposta sul bollo ma
facendo riferimento a qualsiasi imposta e tassa.
LIBRO III
PROVE
Il tema della prova e' risultato tra i piu' impegnativi, per la
grande importanza che la disciplina dei modi e degli strumenti di
convincimento del giudice assume nel sistema del nuovo processo
penale. Il carattere accusatorio del nuovo ordinamento processuale -
pur con tutte le riserve che derivano dalla polivalenza della formula
nel linguaggio degli studiosi e degli operatori giudiziari - non puo'
non tradursi quanto meno in una piu' incisiva ingerenza delle parti
nel momento di formazione della prova, e quindi, in una maggiore
attenzione sul piano legislativo al rispetto, da parte del giudice,
delle norme che descrivono il procedimento probatorio. Avendo la
nuova legge-delega riconfermato l'opzione per il modello processuale
accusatorio, l'impianto del libro III non si discosta sensibilmente
da quello del Progetto preliminare del 1978. Possono quindi essere
riconfermate le linee di ricostruzione del sistema espresse nella
precedente Relazione.
E' stata cosi' mantenuta l'adesione alle tre direttrici di fondo
che caratterizzarono l'impegno di esercizio della delega nel 1978
relativamente alla materia delle prove. La prima riguarda la
creazione di una sostanziale unita' delle regole probatorie e la
scelta della collocazione del corpus normativo che vi si riferisce in
seno al codice. Smembrata in due tronconi inseriti rispettivamente
nel libro dell'istruzione e, in minor misura, in quello sul giudizio,
la disciplina del fenomeno probatorio non riesce nel codice vigente a
guadagnarsi tutta l'attenzione che merita da parte dell'interprete,
indotto a privilegiarne l'aspetto "procedurale". Nel Progetto la
materia e' invece raggruppata in una compatta articolazione che da'
il dovuto rilievo al "diritto delle prove penali": dall'osservanza
delle forme e del modus procedendi in questo settore dipende
l'accertamento della colpevolezza dell'imputato, non soltanto la
sorte di una tappa interlocutoria della vicenda processuale.
Ripudiata la frantumazione della normativa, le norme sulle prove
avrebbero potuto essere inserite nel libro sul giudizio, in modo da
sottolineare il legame inscindibile tra prova e dibattimento,
connotato qualificante del nuovo processo. Si e', pero', preferito
collocare il nuovo corpus di norme nella prima parte del codice, in
un libro a se', destinato a seguire quello degli atti processuali,
cosi' da segnalare il valore tutto particolare che gli strumenti del
convincimento rivestono a fronte degli atti che danno impulso od
esauriscono lo svolgimento del processo.
La seconda direttrice di fondo seguita nell'elaborazione della
materia emerge dalla scelta in favore di una normativa generale sulle
prove. Piu' che mai carente si presenta, sotto questo profilo, il
testo del codice vigente la cui reticenza e' testimoniata dalle norme
che alludono solo incidentalmente od indirettamente (cfr. artt. 158 e
308 c.p.p.) ad un principio basilare, come quello del libero
convincimento del giudice, che esige invece una esplicita
formulazione, del resto presente in tutte le codificazioni moderne
(v. art. 427 c.p.p. francese; (Paragrafo) 261 Strafprozessordnung
della Repubblica Federale di Germania).
Il dissolvimento delle regole sulla prova nel nostro diritto
processuale penale ha origini che non e' certo possibile scandagliare
in questa sede. Val la pena, tuttavia, di ricordare come gia' sul
finire del secolo scorso fosse apparsa chiaramente, agli occhi dei
riformatori del processo penale, l'esigenza di reagire a questo
orientamento, in modo da restituire al diritto probatorio il posto
centrale che gli competeva nella regolamentazione legislativa. Nel
progetto di un nuovo codice di procedura penale redatto sul finire
del secolo scorso da Garofalo e Carelli, due tra i principali
esponenti della Scuola positiva, si lamentava che il codice allora
vigente contenesse una normativa lacunosa, limitata in sostanza a
"disposizioni quasi regolamentari sul modo di raccogliere gli
elementi di prova". E la ragione di questa evasivita' veniva
lucidamente individuata in questo modo: "a poco a poco, come reazione
alle esagerazioni della teoria della prova legale si e' infiltrata
l'opinione che la convinzione del giudice penale non debba essere
determinata da alcuna norma, debba essere solo la conseguenza di una
impressione e quasi di una ispirazione imprecisabile".
Nel codice di procedura penale del 1930 la situazione non e'
cambiata di molto. E' parso percio' necessario mettere a frutto i
risultati del rifiorire degli studi sulla prova nel processo penale,
unitamente alle chiare indicazioni della legge-delega, per fornire un
quadro preciso dei precetti generali cui si ispira la
regolamentazione del fenomeno probatorio. Il "diritto alla prova",
rafforzato nel sistema della legge-delega dalla particolare tecnica
dell'esame incrociato (cfr. direttive 69, 72, 73 e 75), assume
nell'ottica del legislatore delegante un rilievo cosi' rimarchevole
da far pensare che non sia corretto relegarlo nella serie delle
disposizioni dedicate alla disciplina analitica dei singoli mezzi, ma
che sia invece necessario elevarlo al rango di disposizione generale
accanto a quelle norme che formano l'ossatura logica o fissano le
garanzie costituzionali del procedimento probatorio.
Il terzo profilo dell'orientamento sistematico seguito investe la
classificazione delle norme secondo la dicotomia mezzi di prova mezzi
di ricerca della prova. Al riguardo, non si e' mancato di rilevare,
nel corso del dibattito in Commissione, il rischio di ricadere in
partizioni che vengono ad incidere su una materia da sempre
contrassegnata da usi linguistici fluttuanti ("prova", "fonte di
prova", "mezzo di prova") nell'ambito dei quali non e' certamente
facile pervenire a risultati soddisfacenti sul piano della
nomenclatura. Tuttavia, poiche' lo stesso legislatore delegante ha
mostrato una decisa propensione ad introdurre graduazioni nella
tipologia dei veicoli probatori (v., ad esempio, nella direttiva 31,
la qualificazione di "fonte di prova" riservata all'oggetto delle
operazioni compiute dalla polizia giudiziaria e, nella direttiva 52,
la locuzione "elementi ai fini della decisione" in sede di udienza
preliminare), e' sembrato corretto prospettare una distinzione che ha
un duplice fondamento, logico e tecnico-operativo. Sotto il primo
profilo, non si puo' infatti contestare che tutti i mezzi di cui si
tratta nel titolo II del libro III (esame dei testimoni e delle
parti; confronti; ricognizioni; esperimenti giudiziali; perizia;
documenti) si caratterizzano per l'attitudine ad offrire al giudice
risultanze probatorie direttamente utilizzabili in sede di decisione.
Al contrario, i mezzi di ricerca della prova non sono di per se'
fonte di convincimento, ma rendono possibile acquisire cose
materiali, tracce o dichiarazioni dotate di attitudine probatoria.
L'ispezione mette capo all'acquisizione di un indizio, cosi' come la
perquisizione ed il sequestro possono condurre all'apprensione
materiale di una res sulla quale si puo' fondare il convincimento del
giudice. In maniera analoga opera l'intercettazione telefonica che
consente di venire a conoscenza di dichiarazioni rilevanti per il
processo.
Dal punto di vista tecnico-processuale, i mezzi di ricerca della
prova si caratterizzano altresi' in quanto, mirando a far penetrare
nel processo elementi che preesistono all'indagine giudiziaria, si
basano sul fattore sorpresa e non consentono percio', per loro stessa
natura, il preventivo avviso ai difensori quando sono compiuti nella
fase delle indagini (una importante eccezione e' pero' costituita
dagli atti di ispezione, per i quali l'art. 363 prescrive l'avviso:
si e' infatti interpretata in tal senso la volonta' del legislatore
delegante, espressasi in una significativa modifica della direttiva
38, intervenuta nel passaggio del testo dalla Camera al Senato). La
prova e' in questi casi precostituita, non deve cioe' essere formata
nel processo, come per le testimonianze, le perizie e gli esperimenti
giudiziali, etc. La cura del legislatore cade dunque pressocche'
interamente sui modi di ricerca e di acquisizione e non sulle
modalita' di assunzione, come per gli atti appartenenti alla prima
classe.
Non v'e' dubbio che tutte le disposizioni contenute nel libro III
trovino applicazione nella fase del dibattimento e nell'incidente
probatorio, che la legge-delega ha costruito come anticipazione della
plena iurisdictio all'interno delle indagini preliminari (v.
Relazione sen. Coco al Senato, p. 10; Relazione on. Casini alla
Camera dei deputati, p. 11). Problema piu' complesso e piu' delicato,
alla luce delle direttive tracciate dal Parlamento, e' quello di
determinare l'ambito di operativita' delle norme sulle prove nel
corso delle indagini preliminari e in sede di chiusura delle stesse,
sia per quanto attiene all'attivita' della polizia giudiziaria e del
pubblico ministero, sia per quanto riguarda i provvedimenti demandati
dal nuovo sistema al giudice.
Sul punto, l'impegno ad un approfondimento delle linee di fondo
desumibili dall'intero impianto della legge-delega ha consentito
soluzioni volte a fondere esigenze di funzionalita' e coerenza del
sistema con l'aderenza al modello processuale messo a punto dal
Parlamento.
Pur nella fedelta' alla nomenclatura della legge-delega che
ricollega il concetto di prova alle attivita' propriamente
giurisdizionali, utilizzando invece le locuzioni "fonti di prova"
(direttive 31 e 52) ed "elementi" (scilicet: di prova) (direttive 3,
44, 52, 59) relativamente agli atti ed ai provvedimenti inseriti
nelle indagini preliminari (v., ad es. artt. 291 comma 1 e 348 in
rubrica; art. 418 comma 2), non si e' ritenuto che la "degradazione
lessicale" operata dal legislatore delegante volesse esprimere un
totale ripudio di qualsiasi disciplina dell'attivita' probatoria
nella fase anteriore al dibattimento. E' sembrato invece che il vero
intendimento del Parlamento fosse quello di escludere la diretta ed
immediata utilizzabilita' degli atti compiuti fuori dal giudizio ai
fini della decisione sul merito dell'imputazione.
Di qui due importanti corollari. Anzitutto le disposizioni
contenute nel libro III si osservano, in quanto applicabili, in sede
di emissione di provvedimenti coercitivi e nell'udienza preliminare,
la' dove il giudice preposto alla fase anteriore al dibattimento
(art. 328) esercita una sorta di semiplena iurisdictio, o perche'
manca il contraddittorio (art. 291) o perche' l'intervento delle
parti non si esplica con quella pienezza di poteri che e' tipica del
dibattimento (art. 419 comma 8 relativo all'udienza preliminare).
Nonostante la giurisdizionalita' imperfetta che caratterizza questi
momenti, gli strumenti di convincimento del giudice devono rispondere
ai parametri fissati nelle disposizioni del libro III. Cosi' non
potra' essere disposta la custodia cautelare dell'indiziato nel caso
in cui la richiesta dal pubblico ministero si basi, ad esempio, sui
risultati di una intercettazione telefonica eseguita senza
autorizzazione e non convalidata (art. 267 comma 2). Allo stesso modo
non potra' essere emesso il decreto che dispone il giudizio, a
seguito dell'udienza preliminare, qualora il pubblico ministero ponga
a fondamento della sua richiesta i documenti acquisiti mediante una
perquisizione illegittima, compiuta in violazione dell'art. 102.
Parzialmente diversa e' la posizione del pubblico ministero che
procede alle indagini. Nel servirsi dei mezzi di ricerca della prova
disciplinati dal titolo III, egli e' tenuto a fare applicazione delle
norme ivi contenute, come risulta anche dal ricorrente uso della
formula "autorita' giudiziaria" nei testi normativi (cfr. artt. 244
comma 2, 247 comma 3 e 253 comma 3). Si tratta del resto di quegli
atti non ripetibili che la direttiva 57 della legge-delega consente
di far rifluire nel dibattimento, cosi' da renderne palese
l'utilizzabilita' ai fini della pronuncia nel merito.
Per quanto riguarda invece i mezzi di prova (titolo II), il
destinatario delle relative norme e', in linea generale, solo il
giudice, sia perche' al pubblico ministero e' fatto divieto di
assumere alcuni di questi mezzi (ricognizioni, esperimenti
giudiziali: a contrario ex art. 390), sia in quanto nelle norme che
regolano l'attivita' del pubblico ministero esiste una autonoma
disciplina di atti omologhi a quelli previsti nel presente libro
(cfr. art. 360: accertamento tecnico corrispondente alla perizia art.
361: individuazione di persone e di cose, corrispondente alle
ricognizioni; art. 362: interrogatorio di persona imputata di reato
connesso, corrispondente all'esame previsto dall'art. 210; art. 375:
audizione di persona informata sui fatti, corrispondente alla
testimonianza). Infine, per quanto attiene ai confronti, va ricordato
che si tratta di atto cui e' legittimato il pubblico ministero
(direttiva 37) - come risulta dall'art. 363 comma 1 - e che ad esso
in forza della tipicita' dell'atto, e' applicabile la disciplina
delineata dagli artt. 211 e 212.
Quanto alle disposizioni generali (titolo I), la loro
applicabilita' alle attivita' della polizia giudiziaria e del
pubblico ministero va verificata tenendo conto della struttura delle
singole disposizioni.
TITOLO I
DISPOSIZIONI GENERALI
Il titolo I si apre con una norma (articolo 187) che dovrebbe
assolvere una duplice funzione: rispetto al testo del codice vigente,
da un lato, segnalare l'abbandono di una formula giustamente definita
frutto di un'iperbole, come quella contenuta nell'attuale art. 299
c.p.p., secondo cui il giudice istruttore deve compiere "tutti e
soltanto quegli atti" che appaiono "necessari all'accertamento della
verita'"; dall'altro, fissare il significato di una locuzione usata
dalla stessa legge-delega (v. direttiva 75: "oggetto delle prove")
che acquista un grande rilevo ai fini della applicazione delle norme
sull'esame diretto da attuarsi in dibattimento e nell'incidente
probatorio. Sotto il primo profilo, non si vuol certamente
accreditare l'idea che il nuovo processo non tenda all'accertamento
della verita', obiettivo fra l'altro richiamato sia pur
incidentalmente dalla stessa legge-delega nella direttiva 73.
Piuttosto, facendo della imputazione il nucleo centrale in cui viene
a risolversi l'oggetto della prova, si e' voluto elevare un baluardo
nei confronti delle deviazioni interpretative scaturite dalla formula
dell'art. 299 codice vigente che, riferite al giudice istruttore, ma
estesa nella sua valenza operativa anche alla fase dibattimentale, e'
divenuta l'emblema del principio inquisitorio.
Nel sistema della legge-delega non e' piu' concepibile che il
giudice del dibattimento non abbia confini nel suo accertamento,
cosi' da impegnarsi nell'accertamento di fatti e circostanze diversi
da quelli dedotti nell'imputazione dal pubblico ministero. Ne' e'
pensabile che la spinta alla ricerca della verita' possa condurre,
come oggi avviene, alla proliferazione di nuove imputazioni nei
confronti di nuovi soggetti in modo da paralizzare ogni accertamento
proprio nell'ambizione di una completezza che e' praticamente
irraggiungibile in un unico contesto (di qui la revisione dei criteri
in tema di connessione dei procedimenti messa a punto con l'art. 12).
Non sarebbe del resto possibile mantenere la nozione di
accertamento della verita' ai fini operativi di istituti, come
l'esame diretto, che esigono criteri di rilevanza predeterminati ex
lege e non stabiliti in concreto dal giudice a seconda dell'ottica
suggeritagli dallo svolgimento delle indagini.
Nella formula dell'art. 187 si riassume, dunque, il catalogo degli
episodi che costituiscono il thema decidendum: su di essi si deve
imperniare l'attivita' di accertamento del giudice. Accanto
all'imputazione, si e' richiamata la classe dei fatti riguardanti la
punibilita' del soggetto, al fine di ricomprendere tutti quegli
episodi che, sebbene non contestati, possono delinearsi nel corso del
processo a seguito di iniziative d'ufficio o di richieste delle
parti: si pensi alle attenuanti, alle cause di giustificazione, alle
cause speciali di esenzione della punibilita' nonche' alla
dichiarazione di abitualita' ed alla conseguente applicazione della
misura di sicurezza.
Con la locuzione "i fatti che si riferiscono all'imputazione"
(cfr. invece art. 178 del Progetto 1978: "i fatti o le circostanze")
si e' voluto alludere anche alla prova indiziaria, cioe' ai c.d.
fatti secondari da cui si puo' risalire a quelli oggetto dell'accusa.
Il comma 2 estende l'oggetto della prova ai c.d. "fatti
processuali" (accertamento di nullita', domicilio o residenza
dell'imputato, rapporti di convivenza ai fini delle notificazioni).
Il Progetto del 1978 non conteneva una simile previsione, ritenuta
superflua, ma si e' ritenuto di non trascurare questo profilo della
disciplina poiche' talvolta l'accertamento dei fatti dai quali
dipende l'applicazione delle norme processuali riveste un carattere
di estrema delicatezza.
Nel comma 3 dell'art. 187 si e' apportata una leggera variante
alla formulazione della seconda parte del comma 1 dell'art. 299
codice vigente: il richiamo ai "danni prodotti dal reato" come
oggetto di accertamento e' stato espunto in quanto ricompreso nella
locuzione del comma 1 dell'articolo ("fatti che si riferiscono
all'imputazione").
L'articolo 188 recepisce una disposizione gia' inserita tra le
regole generali in tema di interrogatorio dell'imputato, dove l'art.
71 comma 2 reca una formula dello stesso tenore. Lo sdoppiamento si
e' reso necessario al fine di sottolineare l'estraneita'
dell'interrogatorio alla tematica delle prove. Dalle due norme
parallele risulta cosi' assicurata, sull'intero fronte dei possibili
interventi dell'autorita', la tutela della liberta' morale del
cittadino di fronte a mezzi coercitivi della volonta' o a tecniche di
subdola persuasione. L'accento cade soprattutto su narcoanalisi, lie
detector, ipnosi e siero della verita' che si ritiene debbano essere
banditi dalla sede processuale anche per la scarsa attendibilita' che
viene loro generalmente riconosciuta. Un'analoga disposizione, in
tema di interrogatorio dell'imputato, e' contenuta nell'art. 136 a)
della Strafprozessordnung della Repubblica Federale di Germania.
L'articolo 189 regola l'assunzione delle prove non previste
espressamente dalla legge, cosi' lasciando intendere che il sistema
non recepisce il principio di tassativita' senza peraltro ignorarne
la portata garantistica. Il Progetto del 1978 aveva invece escluso
l'utilizzabilita' di prove atipiche od innominate nell'intento di
rafforzare le garanzie difensive dell'imputato in relazione a mezzi
di accertamento dei fatti di reato la cui acquisizione potrebbe
condurre ad errori od abusi (ad es., tavole d'ascolto idonee ad
intercettare conversazioni tra presenti).
Riesaminatosi il problema in tutti i suoi profili di politica e
tecnica processuale, si e' scelta una strada intermedia che consente
al giudice di assumere prove non disciplinate dalla legge ma lo
obbliga a vagliare, a priori, che queste siano, al tempo stesso,
affidabili sul piano della genuita' dell'accertamento e non lesive
della liberta' morale della persona. Verificata l'ammissibilita' del
mezzo di prova atipico, il giudice dovra' poi regolarne in concreto
le modalita' di assunzione cosi' da rendere conoscibile in anticipo
alle parti l'iter probatorio.
E' sembrato che una norma cosi' articolata possa evitare eccessive
restrizioni ai fini dell'accertamento della verita', tenuto conto del
continuo sviluppo tecnologico che estende le frontiere
dell'investigazione, senza mettere in pericolo le garanzie difensive.
Il comma 1 dell'articolo 190 enuncia il principio forse piu'
emblematico del nuovo rito accusatorio. La regola generale secondo
cui le prove sono ammesse a richiesta di parte ribalta l'attuale
modello inquisitorio imperniato sulla iniziativa del giudice. Essa
estende la sua portata operativa tanto nella fase dibattimentale,
quanto nell'incidente probatorio e nell'udienza preliminare (cfr.
artt. 390 e 419 comma 2).
Il comma 2, nell'introdurre, come eccezione alla regola, l'ipotesi
di iniziativa officiosa del giudice, richiama quelle disposizioni
che, per singoli mezzi di prova (v. ad es. art. 195 comma 2 in tema
di testimonianza indiretta) ovvero in relazione alla fase
dibattimentale (v. art. 500), attribuiscono al giudice il potere di
supplire all'inerzia delle parti.
Rispetto al Progetto del 1978, il nuovo sistema risultante dalle
scelte del Parlamento si presenta con caratteri che ne accentuano la
natura di processo di parti sul terreno probatorio. Abolito il
giudice istruttore, cui la delega del 1974 attribuiva una immutata
iniziativa in materia di acquisizione delle prove, la fase anteriore
al dibattimento si connota ora per l'assoluta esclusione di ogni
potere inquisitorio del giudice per le indagini preliminari, sia nel
corso del loro svolgimento (incidente probatorio), sia in sede di
chiusura delle stesse (udienza preliminare). La direttiva 73 della
legge-delega ("potere del giudice di disporre l'assunzione di mezzi
di prova") ha invece ampliato, per la fase dibattimentale, quella
iniziativa probatoria ex officio che l'art. 478 comma 2 del Progetto
1978 gia' prevedeva, escludendone peraltro l'operativita' in
relazione ai sequestri, alle perquisizioni ed alle testimonianze. Non
risulta comunque mutata la fisionomia complessiva del dibattimento
poiche' la sua struttura di fondo lascia intendere che i poteri ex
officio rivestono un ruolo residuale e suppletivo rispetto alla
carenza d'iniziativa delle parti.
Il comma 1 dell'art. 190 enuncia i parametri della valutazione di
ammissibilita' della prova che si articolano su un duplice piano: in
iure, con riguardo ai divieti probatori; in facto, in relazione alla
pertinenza della prova al thema decidendum ricavato in base ai
criteri fissati dall'art. 187 (cfr. direttiva 9 della legge-delega).
Il concetto di manifesta "estraneita'" della prova, enunciato
dalla direttiva 69 della legge-delega, e' stato interpretato come
richiamo alla nozione di sovrabbondanza dei mezzi di prova, nozione
questa gia' impiegata nel lessico processuale (v. artt. 420 c.p.p. e
245 c.p.c.). E poiche' la direttiva 75 della legge-delega fa uso del
termine "superfluo", proprio in relazione al fenomeno probatorio, si
e' ritenuto preferibile utilizzare quest'ultimo in considerazione
della sua stretta affinita' semantica con l'aggettivo
"sovrabbondante".
La locuzione "senza ritardo" (v. direttiva 69) mira a rendere
obbligatoria per il giudice una decisione sulla richiesta di prova
separata dalla pronuncia che conclude la fase dibattimentale. Il
vigente art. 305 c.p.p., concernente i soli provvedimenti del giudice
istruttore, non esclude una riserva del giudice da sciogliere in
sentenza. Per il dibattimento manca poi un'analoga disposizione,
sicche' la prassi vede moltiplicarsi i casi di omessa pronuncia sulle
istanze di prova (si pensi alla consolidata giurisprudenza che sana
il silenzio sull'istanza di rinnovazione del dibattimento in appello
mediante lo schema della motivazione implicita) determinando un grave
pregiudizio per la difesa che non e' posta in grado di conoscere
subito se potra' avvalersi di una certa prova per suffragare le
proprie argomentazioni in fatto. Nel nuovo testo tale prassi dovrebbe
essere stroncata, in modo da rafforzare il diritto alla prova nella
sua dimensione di diritto di conoscere prima della decisione finale
il quadro probatorio di cui il giudice potra' servirsi ai fini del
suo convincimento.
Il comma 3 dell'articolo 190 da' attuazione alla direttiva 72
della legge-delega estendendone la portata operativa anche ai
provvedimenti che non ammettono le prove richieste dalle parti. La
norma sul diritto alla controprova, applicabile al dibattimento (cfr.
direttiva 75 della legge-delega), e' stata invece collocata nel libro
sul giudizio (art. 489).
Nello stabilirsi (articolo 191) che le "prove illegittimamente
acquisite" sono "inutilizzabili", si e' inteso designare un fenomeno
tipico conseguente alla ammissione di prove vietate in
contrapposizione alla "nullita'", riservata alla violazione delle
forme degli atti processuali. Non si tratta di una novita' in senso
assoluto. Legislazione, dottrina e giurisprudenza hanno negli ultimi
anni mostrato una chiara propensione a designare con tale nome la
sanzione per i vizi del procedimento probatorio, nella consapevolezza
degli inconvenienti derivanti dall'uso dello schema della nullita'
nel settore del diritto probatorio. Basta ricordare il disposto
dell'art. 304 comma 3 codice vigente (introdotto dalla l. 5 dicembre
1969, n. 932) in forza del quale "non possono comunque essere
utilizzate" le dichiarazioni rese da persone esaminate in qualita' di
testimoni, quando emergano indizi di reita' a loro carico e non sia
stato nominato un difensore. Analogamente la norma dell'art. 226 -
quinquies c.p.p. (introdotta dalla l. 8 aprile 1974, n. 98)
stabilisce che "non si puo' tener conto" delle intercettazioni
effettuate fuori dei casi consentiti dalla legge.
In giurisprudenza assume un particolare rilevo la sentenza n. 34/
1973 della Corte costituzionale che ha tratto dall'intero sistema
garantistico della Costituzione un divieto di utilizzare i risultati
delle intercettazioni telefoniche non consentite dalla legge, divieto
che ha evidentemente trovato una pronta eco nella legge del 1974.
Quanto alla dottrina processual-penalistica, non sono pochi gli
autori che hanno avvertito una profonda insoddisfazione circa il modo
di operare della nullita' in rapporto a divieti probatori che il
regime delle sanatorie costringe a ritenere come non scritti, quando
e' acquisita una prova contra legem (ad es. testimonianza di un
coimputato del medesimo reato: art. 348 comma 3 c.p.p.) ed il vizio
non viene tempestivamente eccepito. Gia' nel Progetto Carnelutti si
prevedeva, sulla scia di questo dibattito, che "quando una prova e'
formulata mediante atti vietati dalla legge, il giudice non puo'
tenerne alcun conto" (art. 62 comma 2).
Anche la legge-delega, sulla scia dell'art. 182 del Progetto del
1978, ha recepito in piu' parti la categoria della inutilizzabilita',
sia pure in contesti diversi che fanno riferimento ora ad una sorta
di mancanza o perdita di legittimazione del pubblico ministero in
ordine al compimento di certi atti di indagine (v. direttiva 37, per
le intercettazioni non convalidate; direttiva 48 ultima parte), ora
ad un vizio intrinseco dell'atto tale da impedirne l'uso ai fini
della decisione (v. direttiva 36: "atti suscettibili di utilizzazione
probatoria", in relazione ai divieti di utilizzazione, "processuale"
ed "agli effetti del giudizio", fissati dalla direttiva 31 per le
dichiarazioni rese alla polizia giudiziaria in particolari
circostanze).
Mettendo a frutto questo ampio fermento di idee convergente in una
precisa direzione, si e' delineato un regime normativo che esclude in
via generale l'utilizzabilita' delle prove acquisite in violazione di
uno specifico divieto probatorio. Anche quando le norme di parte
speciale non prevedono espressamente alcuna sanzione,
l'inutilizzabilita' puo' desumersi dall'art. 191 comma 1 la' dove
siano configurabili veri e propri divieti probatori. A titolo
d'esempio si possono ricordare l'art. 197, in materia di
incompatibilita' a testimoniare, e l'art. 234 comma 3, concernente
documenti su voci correnti nel pubblico. Al di la' della diversa
espressione adottata ("non possono essere assunti come testimoni";
"e' vietato") ricorre in entrambi i casi un divieto probatorio,
trasgredito il quale scatta la sanzione prevista dall'art. 191 comma
1: i risultati della prova non sono in alcun modo utilizzabili in
ogni stato e grado del procedimento, quale che sia il comportamento
della parte interessata a far rilevare la violazione (v. il disposto
del comma 2 nonche' l'art. 599 comma 1 lett. c). Allo stesso
trattamento devono essere assoggettati gli atti che singole norme
definiscono inutilizzabili (cfr., ad esempio, art. 195 comma 3; art.
271).
L'articolo 192 conferma la scelta in favore del principio del
libero convincimento del giudice di cui offre una formulazione che in
parte ricorda il disposto dell'art. 116 c.p.c. Decisamente nuovo e',
pero', il raccordo tra convincimento del giudice e obbligo di
motivare: su un piano generale, esso mira a segnalare, anche a
livello legislativo, come la liberta' di apprezzamento della prova
trovi un limite in principi razionali che devono trovar risalto nella
motivazione; sotto un profilo piu' strettamente operativo, il nesso
vuol far risaltare il contenuto della motivazione in fatto, che si
esprime nella enunciazione delle risultanze processuali e nella
indicazione dei criteri di valutazione (massime d'esperienza)
utilizzati per vagliare il fondamento della prova (cfr. anche art.
539 comma 1 lett. e).
Il comma 2 introduce nel diritto processuale penale una regola
operante nel processo civile in virtu' dell'art. 2729 c.c. E'
sembrato opportuno che in una materia di cosi' grande rilievo come
quella investita dal giudizio penale intervenga una regola che serva
da freno nei confronti degli usi arbitrari e indiscriminati di
elementi ai quali, sul piano logico, non e' riconosciuta la stessa
efficacia persuasiva delle prove.
Con la disposizione racchiusa nel comma 3 si e' inteso fissare una
regola di giudizio destinata ad operare con riguardo alle
dichiarazioni rese dai coimputati del medesimo reato o di un reato
connesso. E' ben noto il dibattito che attorno a questo tema si e'
sviluppato negli ultimi anni tra operatori e studiosi del processo
che hanno insistito sulla necessita' di circondare di maggiori
cautele il ricorso ad una prova, come quella proveniente da chi e'
coinvolto negli stessi fatti addebitati all'imputato o ha comunque
legami con lui, alla luce della sua attitudine ad ingenerare un
erroneo convincimento giudiziale.
Sulla scia delle esperienze dei paesi in cui vige il sistema
accusatorio, nel quale la valutazione della accomplice evidence e'
accompagnata dalla c.d. corroboration, e raccogliendo altresi' le
indicazioni provenienti dalla giurisprudenza della Corte di
cassazione, che ha sancito il principio del necessario riscontro
probatorio della chiamata di correo, si e' ritenuto di formulare la
norma in chiave di regola sulla valutazione delle prove, escludendo
cosi' che le dichiarazioni del chiamante in correita' possano
qualificarsi ex lege come elementi probatori inutilizzabili. Il
concetto di "valutazione unitaria" postula l'impegno del giudice ad
indicare nella motivazione del provvedimento le prove o gli indizi
che corroborano la chiamata di correo. Ne deriva che l'omesso esame
degli elementi capaci di offrire il riscontro alle dichiarazioni
incriminanti si traduce in un difetto di motivazione, rilevabile
anche davanti al giudice di legittimita' a norma dell'art. 599 comma
1 lett. e).
L'articolo 193 riproduce, con una formulazione piu' restrittiva,
il disposto dell'art. 300 c.p.p. stabilendo che i limiti di prova
propri della legge processuale civile si osservano solo nella
decisione delle questioni pregiudiziali civili attinenti allo stato
di famiglia e di cittadinanza (v. art. 3).
A seguito dell'orientamento assunto dalla Commissione sul tema
degli incidenti di falso (che si e' deciso di non disciplinare
espressamente al fine di far intendere come nel nuovo processo il
giudice penale possa disattendere anche il contenuto di atti
assistiti da efficacia privilegiata ex art. 2700 c.c.), i limiti di
prova dettati dalla legge civile non dovranno trovare applicazione a
differenza di quanto oggi risulta dal combinato disposto degli artt.
215 e 308 c.p.p. - nemmeno in relazione agli atti pubblici (per la
disciplina che ne consegue, v. sub art. 241).
TITOLO II
MEZZI DI PROVA
CAPO I
TESTIMONIANZA
L'articolo 194, dopo aver fatto rinvio alla regola generale per la
determinazione dell'oggetto dell'esame testimoniale, contiene una
serie di norme tutte attinenti ai limiti dell'oggetto di tale prova,
che il codice attuale raccoglie, impropriamente, assieme ad altre
(art. 349 commi 2, 3, 4 e 5), sotto la rubrica "Regole per l'esame
testimoniale".
In particolare, il comma 2 prevede alcuni temi d'esame finalizzati
a valutare la credibilita' del testimone e, in corrispondenza alla
seconda parte del comma 5 dell'attuale art. 349 c.p.p., la
personalita' dell'offeso dal reato.
L'articolo 195, che si richiama alla direttiva 2 della
legge-delega ("adozione del metodo orale"), circonda delle dovute
cautele la testimonianza indiretta, al fine di consentire una cosi'
delicata forma di testimonianza solo quando sia reso possibile un
qualche controllo sulla fonte della conoscenza. Pur tuttavia, una
volta fatta salva la condizione minima che la testimonianza de relato
in tanto e' utilizzabile in quanto venga indicata la persona o il
documento da cui e' stata tratta la conoscenza delle circostanze
riferite (cfr. ultimo comma), la regola generale trova un opportuno
temperamento per il caso che la persona dalla quale il testimone ha
conosciuto cio' su cui depone non possa essere esaminata nello stesso
processo per morte, sopravvenuta infermita' fisica, irreperibilita'
od assenza dal territorio dello Stato (comma 3).
L'assunzione del testimone che abbia una diretta conoscenza dei
fatti e' doverosa solo quando una parte ne faccia richiesta.
L'inosservanza di un simile obbligo comporta l'inutilizzabilita'
delle dichiarazioni rese de relato. Resta salva, invece, la
legittimita' dell'uso della testimonianza indiretta quando manchi la
richiesta di parte ed il giudice ritenga di non attingere alla fonte
diretta delle informazioni (cfr. comma 2).
Il disposto del comma 4 da' attuazione alla direttiva 31 della
legge-delega che mira a garantire, ad un tempo, l'oralita' della
prova e il diritto di difesa.
La norma del comma 6 costituisce un necessario corollario di
quanto prescritto negli artt. 200 e 201 senza il quale la tutela
delle situazioni di segretezza considerate in queste ultime
disposizioni, fuori dei casi di comportamenti incompatibili con il
mantenimento del segreto, potrebbe essere facilmente aggirata in non
poche e non infrequenti ipotesi (cfr. del resto, gia' nel vigente
codice, l'art. 319 comma 3 e, ancor piu' chiaramente, l'art. 246
comma 1 c.p.p. del 1913).
Sotto la rubrica "capacita' di testimoniare" l'articolo 196
disciplina, nel comma 1, l'idoneita' giuridica ad assumere la veste
di testimone, che al pari dell'art. 348 c.p.p. vigente, si riconosce
ad "ogni persona", mentre nel comma 2 si prevedono i modi per
accertare la capacita' fisica e mentale di un soggetto ad assolvere
l'ufficio di testimone, prescrivendosi che tali accertamenti debbono
essere disposti quando siano necessari per valutare la credibilita'
delle dichiarazioni testimoniali e che si debbono svolgere con i
mezzi consentiti dalla legge nelle varie disposizioni concernenti le
attivita' di prova.
Nell'ultimo comma e' scandito il rapporto fra capacita' giuridica
e capacita' psico-fisica a testimoniare: l'accertamento negativo in
qualsiasi grado della prima non pregiudica in alcun modo la seconda e
spetta in ogni caso al giudice valutare in concreto la credibilita'
dei testimoni, come gia' e' statuito nel comma 2 dell'art. 348 c.p.p.
Con l'articolo 197 si e' inteso porre una normativa precisa dei
casi di incompatibilita' con l'ufficio di testimone, che non trovano
esplicita ed organica disciplina nel codice vigente.
Nella lettera a) del comma 1 si e' previsto, diversamente da
quanto disposto nell'art. 348 comma 3 c.p.p., che "i coimputati dello
stesso reato o di un reato connesso a norma dell'articolo 12" non
possano essere assunti come testimoni, soltanto sino a che conservino
tale loro qualita'.
Oltre questo limite, contrassegnato dalla pronuncia della sentenza
irrevocabile di proscioglimento, assoluzione o condanna, si e'
ritenuto che la persistenza dell'incompatibilita' a testimoniare per
tali soggetti non sarebbe giustificata da ragioni di tutela contro
autoincriminazioni (gia' apprestata in via generale dall'art. 198
comma 2) e sottrarrebbe inopportunamente una fonte probatoria alla
libera valutazione del giudice, ledendo il diritto alla prova degli
altri imputati, che dal persistere della limitazione si vedrebbero
privati di un mezzo probatorio talora non altrimenti sostituibile.
Si e' ritenuto di tener ferma questa disposizione, gia' contenuta
nel Progetto del 1978 (art. 188), considerando che l'interesse di un
soggetto in ordine all'oggetto del processo non deve essere, di per
se', motivo di esclusione della sua testimonianza, ma puo' solo
costituire uno dei tanti elementi di giudizio di cui il giudice si
deve avvalere nell'apprezzare l'attendibilita' della prova.
Ne' puo' indurre a riproporre la normativa oggi vigente (art. 348
comma 3 c.p.p.) la considerazione che soggetti condannati con
sentenza divenuta irrevocabile possono strumentalizzare la loro
testimonianza per precostituirsi una prova nuova su cui fondare una
domanda di revisione: tale domanda, infatti, e' soggetta a una previa
delibazione, idonea a stroncare simili eventualita', del resto assai
remote.
Quanto al problema della acquisizione del contributo probatorio
del coimputato, in caso di separazione di procedimenti connessi, si
e' riesaminata la normativa tracciata dal Progetto del 1978,
imperniata sulla testimonianza "volontaria" (esame a richiesta) (cfr.
art. 188 comma 2 del Progetto 1978), concludendosi un lungo dibattito
in seno alla Commissione con l'adesione ad un orientamento non
dissimile da quello previsto dagli art. 348- bis e 450- bis del
codice vigente. E' sembrato preferibile, alla luce della necessita'
di rendere piu' incisivi ed efficaci gli strumenti per l'accertamento
della verita', non consentire al coimputato di paralizzare la
richiesta della parte che sollecita la sua audizione, mediante la
negazione del consenso a rendere le dichiarazioni. La disciplina
dell'interrogatorio della persona imputata di reato connesso contro
cui si procede separatamente (artt. 210 e 362, concernenti,
rispettivamente, la fase del dibattimento e quella delle indagini
preliminari) viene cosi' a delineare un assetto diverso rispetto a
quello fissato per i casi di processo cumulativo ove il divieto di
assumere la testimonianza sancito dalla lett. a) e la norma che
attribuisce all'imputato il diritto di sottoporsi all'esame in
dibattimento solo quando lo ritenga compatibile con il suo interesse
difensivo (art. 208) impediscono al pubblico ministero di chiamare il
coimputato a rendere dichiarazioni sul fatto del correo contro cui si
procede nel medesimo giudizio.
Anche in tema di parte civile (art. 197 lett. b) e' stata
modificata la norma accolta nel Progetto del 1978 che aveva statuito
l'incompatibilita' di questo soggetto ad assumere l'ufficio di
testimone in quanto portatore nel processo di un interesse personale
(art. 188 n. 2). Si e' ritenuto che la rinuncia al contributo
probatorio della parte civile costituisce un sacrificio troppo grande
nella ricerca della verita' processuale. L'art. 208, in tema di esame
delle parti, stabilisce ora chiaramente che alla persona che agisce
in sede penale per richiedere il risarcimento del danno o le
restituzioni spetta il diritto a non essere sottoposta all'esame solo
quando non vi sia la necessita' di assumerne le dichiarazioni nella
veste di testimone.
Nella lettera c), generalizzando espressamente all'intero arco del
procedimento la norma oggi posta dall'art. 450 comma 2 c.p.p. in
relazione alla fase dibattimentale, e' previsto che chi svolge o ha
svolto determinate funzioni (giudice, pubblico ministero, segretario)
non possa assumere la qualita' di testimone, mentre e' lasciato alle
norme relative alle specifiche funzioni di regolare i casi ed i
limiti in cui del loro esercizio non si debba investire chi abbia
deposto come testimone nello stesso processo (cfr., quanto alla
funzione di giudice, l'art. 35 ultimo comma).
In sede di disciplina della testimonianza non si e' fatto alcun
cenno al perito ed all'interprete: si e' ritenuto che rispetto a
queste funzioni debba considerarsi prevalente quella di testimone e
che percio', salvo a risolvere in via interpretativa gli specifici
casi che si dovessero presentare, l'unica norma che si deve affermare
e' nel senso dell'ostacolo a nominare perito od interprete chi debba
essere chiamato a deporre come testimone (cfr. art. 222 lett. d) e
144 lett. b).
Nessun cenno e' stato fatto al consulente tecnico, perche' si e'
ritenuto che a tale qualifica, risalente ad un atto di parte, non
possa essere attribuito rilievo alcuno nella materia in esame (cade
percio' l'esigenza di riprodurre la norma dell'attuale art. 323 comma
3 c.p.p.). Quanto al difensore, si e' ritenuto che la disciplina
dell'incompatibilita' trovi la propria sede normativa
nell'ordinamento forense, essendo in gioco anche profili di
deontologia professionale che non possono trovare regolamentazione
nel codice di procedura penale.
L'articolo 198 statuisce, nel comma 1, i tre ordini di obblighi
che in via generale fanno carico al testimone, mentre enuncia, nel
comma 2, la cosiddetta garanzia contro l'autoincriminazione.
Nell'articolo 199 e' delineata la disciplina della testimonianza
dei prossimi congiunti con alcune varianti rispetto alla normativa
attuale (art. 350 c.p.p.). Anzitutto la locuzione "possono astenersi
dal deporre" e' stata sostituita con la formula "non possono essere
obbligati a deporre" per sottolineare che esiste un divieto
probatorio la cui violazione rende inutilizzabile la prova a norma
del comma 1 dell'art. 191. E' stata poi estesa la previsione di
questa ipotesi di esenzione dall'obbligo testimoniale a soggetti
(coloro che sono legati all'imputato da vincolo di adozione od
affiliazione, il convivente more uxorio, nonche' i casi di divorzio e
di annullamento del matrimonio, nei limiti, pero', previsti nel comma
3) che, nell'attuale realta' sociale, sono legati all'imputato da
vincoli di intensita' uguale, nella sostanza, di quelli intercorrenti
fra l'imputato e, alcune delle persone indicate nell'art. 307 c.p.
Cio' vale, in particolare, per il convivente more uxorio, situazione
a proposito della quale la stessa Corte costituzionale, nella
sentenza n. 6/1977, ha segnalato che il legislatore se ne debba far
carico in sede di ius condendum; ne' si vede come l'introduzione del
divorzio possa far ignorare tale situazione sino a considerarla
immeritevole di un riconoscimento del tipo in questione. Nemmeno la
complessita' del relativo accertamento appare decisiva per indurre a
mutare di avviso: tale accertamento in sede penale non puo' essere
piu' difficoltoso di quanto lo sia in altri settori nell'ordinamento,
in cui pure si impone, ne' puo' costituire un valido motivo per
negare rilevanza giuridica a situazioni che di fatto esistono.
Il riferimento, in questo comma, al coniuge separato dell'imputato
e' evidentemente in funzione limitativa del comma 1, di per se'
comprensivo del coniuge, essendosi ritenuto che per quel soggetto la
facolta' di astensione debba essere contenuta entro i limiti dei
fatti verificatisi od appresi durante la convivenza coniugale.
Tra i fatti che determinano il venir meno della facolta' di
astensione si e' espressamente prevista, accanto alla denuncia ed
alla querela, la proposizione dell'istanza di procedimento. Inoltre,
a proposito delle situazioni in cui offeso dal reato sia un prossimo
congiunto, al fine di ovviare ad una anomalia dell'art. 350 c.p.p.
comma 2, gia' segnalata in dottrina, si e' dato rilievo a queste due
precise ipotesi: quella in cui offeso dal reato sia lo stesso
testimone prossimo congiunto dell'imputato, e quella in cui offeso
dal reato sia un prossimo congiunto non necessariamente
dell'imputato, ma del testimone (a sua volta prossimo congiunto
dell'imputato). Infatti, se nella prima ipotesi, essendo all'imputato
addebitato di aver commesso un reato in danno del testimone suo
prossimo congiunto, vengono meno ragioni di tutela di quei motivi
d'ordine affettivo che giustificano la facolta' di astensione, nella
seconda ipotesi la concessione della facolta' di astensione non ha
piu' ragion d'essere, posto che analoghi motivi d'ordine affettivo
sono individuabili per il testimone nei confronti del proprio
prossimo congiunto offeso dal reato e richiedono d'essere tutelati
mediante l'obbligo testimoniale.
Per il caso di omesso avviso da parte del giudice, si e' ritenuto
di far derivare tout court la nullita' della deposizione (comma 2),
per evitare che un onere di eccepire l'omissione gravi su persone per
lo piu' ignare della facolta' d'astensione.
Quanto al segreto professionale, nella lett. a) del comma 1
dell'articolo 200 si e' usata un'unica espressione che, ricalcando la
dizione dell'art. 8 comma 1 Cost., ricomprenda tutte le confessioni
religiose e, omettendo il richiamo ai "culti ammessi" nello Stato,
non consenta piu' interpretazioni restrittive del tipo di quelle
adottate per l'attuale art. 351 n. 1 c.p.p., da alcuni riferito alle
sole religioni (ebraica, evangelica, ortodossa, copta ed islamica)
dichiarate "culti ammessi" dall'art. 1 della l. 24 giugno 1929, n.
1159.
Nel comma 1 si e' precisato che tutti i soggetti elencati nella
disposizione non possono esimersi dal deporre quando abbiano
l'obbligo di riferire specificamente all'"autorita' giudiziaria" e
non, come dice la disposizione oggi vigente, all'"autorita'" in
genere.
Con l'ultimo comma si e' data attuazione alla direttiva 70 della
legge-delega, prevedendosi il segreto giornalistico in ordine alla
fonte delle notizie raccolte nell'esercizio della professione con la
duplice limitazione che si tratti di giornalisti professionisti e che
siano in gioco notizie di carattere fiduciario, le uniche per le
quali la legge professionale prescrive l'obbligo del segreto. Nel
caso in cui il giornalista si rifiuti di rivelare la fonte della
notizia, la sua deposizione non puo' essere acquisita ne' le notizie
sono in alcun modo utilizzabili ai fini della decisione (art. 195
comma 7); se cosi' non fosse, infatti, si avrebbe l'ingresso di una
testimonianza indiretta senza che si sia in grado di conoscere e, se
possibile, di controllare la fonte di quanto riferito.
In tema di segreto di ufficio, l'articolo 201 presenta
sostanzialmente tre innovazioni rispetto alla normativa vigente. Si
e' precisato, anzitutto, che l'esenzione del dovere di testimoniare
motivata dall'esistenza di un segreto di ufficio non opera nei casi
in cui sussiste l'obbligo di riferire il fatto all'autorita'
giudiziaria. Si e' specificato, inoltre, che la segretezza e'
riconosciuta soltanto ai fatti la cui divulgazione e' contraria
all'"interesse della pubblica amministrazione", da valutarsi secondo
le regole proprie dell'attivita' amministrativa. Infine, si e' esteso
anche a questo campo il potere di sindacato del giudice (v. del
resto, analogamente, in tema di documenti, l'art. 342 ultimo comma
c.p.p.), che potra' vertere su entrambi gli elementi che concorrono a
determinare il segreto di ufficio: che si tratti di fatti conosciuti
per ragioni di ufficio e che la loro divulgazione pregiudichi
l'interesse della pubblica amministrazione.
La disciplina delineata nell'articolo 202 per il segreto di Stato
da' attuazione alla direttiva 70 della legge-delega. Solo per il
concetto di "segreto di Stato" l'articolo in esame fa implicito
rinvio alla l. 24 ottobre 1977, n. 801. Nel resto la normativa e'
modellata seguendo la formulazione letterale della legge-delega che
si discosta dal disposto dell'art. 193 del Progetto del 1978,
imperniato sul divieto di esaminare qualsiasi testimone su notizie
oggetto del segreto di Stato indipendentemente dalla sua qualita' di
pubblico ufficiale, pubblico impiegato od incaricato di pubblico
servizio. Anche nel comma 4 e' stata recepita la dizione della
legge-delega, ricalcata sulla falsariga della l. n. 801/1977.
Evidentemente la normativa proposta vale per il caso in cui il
giudice ritenga necessaria la testimonianza di chi oppone il segreto:
in caso contrario, il giudice e' dispensato dall'inoltrare la
richiesta di conferma al presidente del Consiglio, ma cio' equivale a
una revoca dell'originario provvedimento di ammissione della
testimonianza.
Si e' stabilito un termine di sessanta giorni entro il quale il
presidente del Consiglio deve provvedere a confermare o no il
segreto, precisando la conseguenza (che invece non e' esplicitata
nella l. n. 801/1977) dell'infruttuosa scadenza del termine in chiave
di mancata conferma del segreto.
Si e' previsto, in ossequio alla sentenza n. 86/1977 della Corte
costituzionale, che il presidente del Consiglio con il provvedimento
di conferma del segreto comunichi al giudice le "ragioni essenziali"
che stanno a fondamento del segreto.
La disciplina delineata nell'articolo 203 per gli informatori
della polizia giudiziaria riproduce nella sostanza quella vigente. Si
e' solo meglio precisato il divieto di acquisire le informazioni di
soggetti rimasti ignoti e non esaminati a loro volta come testimoni.
In un primo tempo la Commissione aveva eleborato una disciplina
ben piu' innovativa, ispirata alle seguenti considerazioni. Posto che
non sarebbe stato in ogni caso opportuno, mediante l'imposizione tout
court di un obbligo di rivelare i nomi di tali soggetti, privare la
polizia di un utile strumento d'investigazione, si era ritenuto
necessario ricercare un congegno che, rispetto alla normativa
vigente, garantisse, nei limiti del possibile, contro l'eventualita'
che la facolta' di non rivelare i nomi degli informatori fosse usata
per sottrarre al processo mezzi di prova favorevoli all'imputato o
portasse di fatto all'impunita' di complici. A tal fine, scartata la
soluzione di far conoscere al giudice i nomi degli informatori in
camera di consiglio, poiche' avrebbe sottratto al contraddittorio
processuale ogni possibilita' di controllo sulla loro fonte,
introducendo una grave disarmonia rispetto alla regola generale
dettata nell'art. 195, si era ricercata una soluzione che tenesse
conto dei rapporti che il nuovo sistema processuale dovrebbe
prefigurare fra pubblico ministero e polizia giudiziaria accentuando
la dipendenza di questa da quello. Confermato quindi il divieto per
il giudice di obbligare gli ufficiali e gli agenti di polizia
giudiziaria a rivelare i nomi dei propri informatori, si era previsto
che le notizie da questi fornite venissero comunicate in forma orale
(e non scritta, per evitare che ne restasse traccia) al pubblico
ministero con il potere per quest'ultimo di ordinare che gliene
fossero rivelati i nomi solo quando avesse giudicata necessaria la
loro testimonianza.
L'esclusione di una simile disciplina non puo' comunque essere
interpretato come divieto per il pubblico ministero di avvalersi ai
fini delle indagini delle notizie acquisite dalla polizia giudiziaria
attraverso i suoi informatori, ferma l'inutilizzabilita' delle stesse
da parte del giudice per le indagini preliminari nei provvedimenti
richiestigli dall'organo dell'accusa.
L'articolo 204 riproduce, nello stesso tenore letterale, la
direttiva 70 della legge-delega nella parte in cui esclude
l'operativita' di qualsiasi segreto (professionale, di ufficio o di
Stato) in relazione a fatti, notizie o documenti riguardanti reati
diretti all'eversione dell'ordinamento costituzionale.
Il comma 1 dell'articolo 205, mentre risolve in senso positivo la
discussa questione della capacita' testimoniale del Presidente della
Repubblica, deroga, entro un limite ben preciso, alle modalita'
ordinarie di assunzione della prova testimoniale di questo soggetto,
prevedendo tassativamente il luogo in cui la testimonianza deve
essere assunta.
Il comma 2, anzitutto, circoscrive l'ambito delle persone che
possono essere sentite presso il loro ufficio, anziche' dove si
svolge il giudizio. Ribalta, pero', i termini della normativa posta
nel comma 1 del vigente art. 356 c.p.p. in quanto stabilisce che, in
linea di principio, anche la testimonianza di questi soggetti sia
assunta nei modi ordinari, ma consente che gli stessi chiedano di
essere esaminati non gia' in un qualsiasi "luogo indicato dal
testimone", come recita la disposizione attuale, bensi' nella sede in
cui esercitano il loro ufficio per esigenze di "continuita' e
regolarita'" della loro funzione (formula desunta dalla sentenza n.
76/1968 della Corte costituzionale).
Ad analoga considerazione si ispirano le innovazioni introdotte nel
comma 1 dell'articolo 206 per l'esame di agenti diplomatici e di
incaricati di missione diplomatica all'estero. Il comma 2 di questo
articolo riproduce, invece, la stessa norma contenuta nell'art. 356
ultimo comma c.p.p. vigente.
Il trattamento processuale della falsa testimonianza e' previsto
nell'articolo 207. Tale disposizione presenta, rispetto alla
disciplina attuale, profonde innovazioni, che per un verso fanno
proprie le serrate critiche rivolte dai settori piu' qualificati
della dottrina alla normativa del codice Rocco e, per un altro verso,
sono conseguenti alla struttura del nuovo processo penale.
Sotto quest'ultimo profilo, si e' tenuto presente il fatto che,
sia per il giudice per le indagini preliminari, che non e' investito
di alcun potere di iniziativa istruttoria, sia per il giudice del
dibattimento, che vedra' formarsi il materiale probatorio nello
svolgersi di questa stessa fase, non sara' possibile far ricorso ad
una "verita'" probatoria gia' acquisita per valutare nel corso del
processo una singola testimonianza in termini di
veridicita'-falsita'.
Tale constatazione ha sconsigliato di riprodurre meccanismi del
tipo di quelli vigenti, che rimettono l'accertamento di una falsita'
testimoniale o ad un giudizio immediato, inscenato quando non si e'
ancora esaurita l'istruzione probatoria di cui tale testimonianza e'
parte integrante (v. del resto l'implicita esclusione di questa
disciplina nella direttiva 74 della legge-delega) o ad un autonomo
processo penale condotto da altro giudice, sottraendo addirittura la
valutazione di una prova al giudice del processo nel quale essa debba
essere utilizzata.
Si e' pertanto ritenuto che la soluzione piu' naturale, sotto
tutti gli aspetti, sia di introdurre una netta separazione fra
valutazione della testimonianza ai fini della decisione nel processo
in cui e' stata resa ed eventuale persecuzione penale del testimone
che abbia deposto il falso, attribuendo al giudice del primo processo
il solo compito di dare al pubblico ministero notizia del reato
quando ne ravvisi gli indizi in sede di valutazione complessiva di
tutto il materiale probatorio acquisito.
E' peraltro evidente che, anche in assenza di una tale notitia
criminis, il pubblico ministero potra' promuovere l'azione penale
contro il testimone in base a una propria autonoma valutazione di
falsita' della deposizione e in qualsiasi momento: percio', anche
prima che il processo in cui il teste ha deposto sia stato concluso
con sentenza irrevocabile e, al limite, mentre e' ancora in corso il
relativo dibattimento.
In seno alla Commissione si e' posto il problema se quest'ultima
eventualita' possa essere fonte di inconvenienti, ma si e' poi
ritenuto che tali situazioni (per ovviare alle quali, del resto,
occorrerebbe procrastinare ogni iniziativa del pubblico ministero
alla conclusione con sentenza irrevocabile del processo principale,
con il rischio di una impunita' di fatto per i testimoni falsi) non
sono da guardarsi con preoccupazione; un'iniziativa assunta
dall'ufficio del pubblico ministero in assenza di un impulso del
giudice o, addirittura, in presenza di una decisione del giudice che
abbia prestato credito al testimone, si presenterebbe di fatto
svalutata e percio' inidonea a esercitare preoccupanti pressioni sul
testimone. Infine, e' appena da segnalare che, a differenza degli
artt. 359 ultimo comma e 458 ultimo comma del codice vigente, si e'
omessa ogni disposizione in materia di termini per la ritrattazione,
poiche' la disciplina dettata dal codice penale a tale proposito e'
suscettibile di adattamento automatico alla nuova normativa
processuale.
CAPO II
ESAME DELLE PARTI
Gli articoli 208, 209 e 210 disciplinano il nuovo istituto
dell'esame delle parti che, previsto dalla direttiva 73 della
legge-delega per l'imputato, non poteva non essere esteso alle altre
parti private. Esso e' chiamato a sostituire l'interrogatorio
dibattimentale e, come risulta dal fatto di essere inserito nel libro
delle prove, ha natura di mezzo di prova.
Per le ragioni che hanno indotto ad attribuire alla parte civile
il duplice ruolo che risulta dall'art. 208, si veda quanto anticipato
nell'illustrazione dell'art. 197.
Per quanto riguarda i soggetti, specie l'imputato, che sono
destinatari del diritto costituzionale di difesa, l'esame delle parti
si differenzia per piu' aspetti dalla testimonianza. In primo luogo
e' volontario, perche' vi si fa luogo solo a richiesta degli stessi
soggetti da esaminare ovvero quando essi vi consentono. Inoltre, non
cade sotto la comminatoria delle sanzioni penali e della disciplina
processuale (art. 207) di cui e' oggetto la falsa testimonianza.
D'altro canto, una volta che una parte ha chiesto l'esame diretto,
essa non e' piu' in grado di sottrarsi alle domande che le vengono
formulate (e qui sta il fondamento del valore squisitamente
probatorio dell'atto) tanto che ogni rifiuto di rispondere - di cui
deve farsi menzione nel verbale - assumera' legittimamente il valore
di argomento di prova.
Cio' vale, naturalmente, nei limiti in cui le domande non
rientrino fra quelle vietate dall'art. 491, che l'art. 209
espressamente richiama.
Nell'esame della parte civile, del responsabile civile e del
civilmente obbligato per la pena pecuniaria operano i limiti previsti
in tema di testimonianza indiretta (art. 195). Si e' ritenuto che
tale prescrizione non fosse estensibile all'imputato poiche', data la
peculiare posizione di questo soggetto, e' importante a piu' effetti
acquisire tutto quanto sia venuto a sua conoscenza anche per via
indiretta.
L'esame delle parti trova applicazione solo nella fase
dibattimentale, mentre nelle indagini preliminari del pubblico
ministero e nell'udienza preliminare si fa luogo ad interrogatorio
(artt. 72, 363 e 418 comma 2).
Si e' gia' detto, a proposito dell'art. 197, che all'esame del
coimputato del medesimo reato o di reato connesso contro cui si
procede separatamente e' stato dato un assetto normativo analogo a
quello risultante dagli art. 348- bis e 450- bis del codice vigente.
L'ultimo comma dell'art. 210 apporta peraltro alla attuale disciplina
una variante di cospicuo significato: le dichiarazioni rese dal
coimputato non possono essere utilizzate contro di lui, anzitutto nel
processo separato pendente a suo carico.
CAPO III
CONFRONTI
Non ravvisandosi serie ragioni per il mantenimento dell'attuale
disciplina nel medesimo capo inerente le ricognizioni (artt. 360 364
c.p.p.), si e' attribuita ai confronti collocazione autonoma
(articoli 211 e 212). I presupposti non sono sostanzialmente
dissimili dagli attuali, mentre la norma sulle modalita' risulta piu'
dettagliata rispetto all'art. 364.
La struttura dell'istruzione dibattimentale dovrebbe rendere
scarsamente operante questo mezzo di prova (cfr., pero', art. 500) al
di fuori della fase delle indagini preliminari.
CAPO IV
RICOGNIZIONI
La sostanza della disciplina (articoli 213 - 215) non e' dissimile
da quella vigente (artt. 360 - 363 c.p.p.). Una marcata diffidenza
verso l'attendibilita' dei risultati di questo mezzo di prova e
l'esigenza di assicurare nella maggior misura possibile il rispetto
di regole dirette ad evitare esiti influenzati e precostituiti, hanno
indotto ad accentuare una regolamentazione minuziosa delle attivita'
preliminari alla ricognizione vera e propria e dello svolgimento di
questa: naturalmente, con particolare riguardo al riconoscimento di
persone. L'essenzialita' dei relativi adempimenti - indispensabili,
anche se insufficienti da soli ad assicurare piena attendibilita' a
tale mezzo di prova - ha imposto negli artt. 213 e 214 la previsione
della sanzione di nullita', anche soltanto per la mancata menzione in
verbale del loro svolgimento.
Dalla ricognizione come mezzo di prova tipico va tenuta distinta
l'individuazione di persone o cose disciplinata dall'art. 361, con
riguardo alle sole indagini del pubblico ministero, in attuazione
della direttiva 37 della legge-delega. La diversa efficacia
dell'"individuazione" rispetto alla "ricognizione" e' messa in luce
dalla formula "per la immediata prosecuzione delle indagini", che
compare nell'esordio dell'art. 361.
Nel comma 2 dell'art. 214 non e' stata riprodotta la disposizione
che figura nell'art. 360 comma 3 del codice vigente, cosi' da far
intendere che le cautele dirette ad impedire intimidazioni od
influenze da parte della persona sottoposta a ricognizione possono
essere applicate anche nel dibattimento.
L'ultimo comma dell'art. 214 autorizza il giudice ad utilizzare
mezzi di documentazione dell'atto diversi dal verbale al fine di
rendere possibile una piu' precisa ricostruzione delle modalita' di
svolgimento quando occorre avvalersi dei risultati della ricognizione
in sede decisoria.
Nell'articolo 216 e' stato disciplinato il genus delle ricognizioni
di voci, suoni od altri oggetti di percezione sensoriale (profumi,
odori, etc.) ribaltando l'orientamento espresso sul punto dal
Progetto del 1978 che aveva inteso bandire, mediante il principio di
tassativita', forme di atti ricognitivi diversi rispetto a quelli
tradizionali aventi ad oggetto persone o cose. E' sembrato che il
rinvio alla norma che regola gli atti preliminari alla ricognizione
di persona (art. 213 comma 1) costituisca parametro adeguato a
garantire l'attendibilita' della operazione probatoria. La clausola
di riserva "in quanto applicabili" sottolinea l'inevitabilita' di
particolari accorgimenti nel modus procedendi che il giudice dovra'
fissare, prima del compimento della ricognizione, ispirandosi ai
criteri enunciati nell'art. 189, applicabile in via analogica ad un
mezzo di prova che conosce solo una semiplena regolamentazione nel
dettato legislativo.
Nell'articolo 217 l'uso della nozione di "oggetto" in
contrapposizione a quella di "persona" mira a far intendere che la
disciplina della pluralita' di ricognizioni si estende anche alle
cose suscettibili di percezione sensoriale cui fa riferimento l'art.
216 comma 1.
CAPO V
ESPERIMENTI GIUDIZIALI
E' parsa corretta una collocazione autonoma - specie trattandosi
di "mezzo di prova" anziche' di "mezzo di ricerca di prova" rispetto
all'attuale previsione nello stesso capo concernente le ispezioni
(artt. 309 - 313 c.p.p.).
Presupposti e struttura dell'esperimento non si presentano
sostanzialmente dissimili (articolo 218 commi 1 e 2), a parte qualche
precisazione.
In ordine alle modalita' dell'esperimento (articolo 219), e' parsa
necessaria una maggior specificazione, nonche' la previsione della
nomina di un "esperto" per la materiale esecuzione di operazioni
richiedenti specifiche attitudini o conoscenze: beninteso, si e' al
di fuori dell'ambito della perizia, pur potendo ovviamente
l'esperimento determinare la necessita' di tale mezzo di prova.
I commi 3 e 4 demandano al giudice i provvedimenti volti a
garantire che l'operazione probatoria sia effettuata senza ledere gli
interessi delle persone che vi sono coinvolte e senza pregiudicare
esigenze di ordine pubblico.
CAPO VI
PERIZIA
Soltanto alla perizia, tra i diversi mezzi di prova, la
legge-delega dedica una specifica previsione, enunciando, nella
direttiva 10, una serie di principi: "riordinamento dell'istituto
della perizia, assicurando la massima competenza tecnica e
scientifica dei periti, nonche', nei congrui casi,
l'interdisciplinarita' della ricerca peritale e la collegialita'
dell'organo cui e' affidata la perizia; tutela dei diritti delle
parti rispetto alle perizie; previsione di sanzioni a carico del
perito in caso di ingiustificato ritardo nel deposito della perizia".
Questo particolare rilievo dell'istituto ha indotto a superare
rapidamente la questione, pur affacciata, sulla riconducibilita'
dello stesso al genus "mezzo di prova" piuttosto che ad un mezzo di
valutazione della prova, nel riflesso che non ne deriveranno comunque
apprezzabili conseguenze pratiche.
In primo luogo, e' parso che, per la formula usata nella
legge-delega ("riordinamento dell'istituto della perizia") e per la
mancanza di indicazioni in tal senso, il legislatore delegante non
pretendesse profonde innovazioni concettuali e strutturali. La
disciplina proposta e' stata, di conseguenza, ricalcata su quella
vigente, salve, beninteso, le varianti imposte sia specificamente
dalla direttiva 10, sia dai principi generali della stessa delega,
primo fra tutti il criterio direttivo prioritario della "massima
semplificazione" (direttiva 1). Questo criterio e' parso
particolarmente significativo rispetto ad un istituto, ripetutamente
indicato - e non sempre a torto - come fonte di ritardi, cui non
hanno potuto porre rimedio ne' la "novella" del 1955 ne' le
innovazioni introdotte con le leggi 15 dicembre 1972, n. 773 e 8
luglio 1980, n. 319.
Analogamente alla tecnica seguita nel tracciare la disciplina
degli altri mezzi di prova, la norma d'apertura del capo VI ha
tentato di delineare, con una formula riassuntiva, i presupposti di
ammissibilita'. L'articolo 220 comma 1, che rappresenta il risultato
di questo tentativo, intende esprimere una serie di aspetti, talora
differenziantisi dal corrispondente art. 314 comma 1 del codice
vigente.
In primo luogo, ne risulta che la perizia puo' essere disposta
anche di ufficio (cfr. l'art. 190 comma 2), indipendentemente dalla
richiesta delle parti (vedi anche l'art. 224 comma 1 e la
specificazione dell'art. 500).
L'espressione "la perizia e' ammessa quando occorre svolgere
indagini" intende sottolineare due aspetti: da un lato, la
obbligatorieta' del ricorso allo strumento tecnico, ribadendosi cosi'
quella che era stata la piu' significativa innovazione della riforma
del 1955; dall'altro, e sempre in questo ordine di idee, un
ampliamento dell'ammissibilita' della perizia rispetto ai confini
piuttosto angusti che derivano, con il vigente art. 314 comma 1, da
una enunciazione in termini di "necessarieta'". La variante
espressiva adottata ("quando occorre svolgere indagini") e' parsa
idonea ad attenuare il rigore imposto dalla dizione della norma
attuale ("qualora sia necessaria una indagine"), nella sempre maggior
consapevolezza dell'anacronismo dell'idea esasperata dello "iudex
peritus peritorum". Resta, ovviamente, devoluto al giudice il riesame
critico sull'elaborazione peritale, nel contraddittorio delle parti.
In un primo luogo, e con riferimento al tipo di attivita' che sono
devolute al perito per ragioni di specifiche cognizioni, si e'
preferito scindere l'attuale e generico termine di "indagine" (art.
314 comma 1) nella duplice specificazione, anche in via alternativa,
di "indagini" e "valutazioni", per indicare rispettivamente, lo
svolgimento di accertamenti e la formulazione di giudizi, gli uni e
gli altri qualificati da esperienze e cognizioni di ordine tecnico.
Cio' e' stato fatto nel convincimento che, se pure normalmente
l'attivita' del perito si svolge in entrambe dette direzioni, ben
puo' risultare sufficiente soltanto nell'una piuttosto che nell'altra
direzione. In certi tipi di perizia, infatti, puo' diventare
istituzionale l'esigenza di limitare il settore delle indagini
stricto sensu, in quanto la prospettazione di valutazioni
rappresenterebbe una esorbitanza dai compiti del perito, con
invasione - illegittima anche se richiesta dallo stesso giudice della
sfera riservata alla decisione giudiziale.
Riprendendo l'indicazione espressa dalla direttiva 10 della
legge-delega, e del tutto corrispondente allo svolgimento dei lavori
preparatori, si e' riprodotta la distinzione quanto al tipo di
cognizioni che e' necessario acquisire attraverso la perizia tra
competenze "tecniche" e "scientifiche". Rispetto alla formulazione
piu' ristretta dell'art. 314 comma 1 ("cognizioni di determinate
scienze") e' parso necessario dare atto del piu' ampio ambito
applicativo dell'istituto conseguente al continuo estendersi di
tecniche sempre piu' differenziantisi e sofisticate. Si e' anche
ritenuto di dover prevedere esplicitamente le competenze
"artistiche", tenuto conto della considerazione che la perizia
artistica non richiede necessariamente conoscenze "scientifiche o
tecniche". Secondo la piu' rigorosa accezione del termine, infatti,
le valutazioni artistiche possono essere di tutt'altra natura, come
provano le ricorrenti questioni sull'articolo 529 comma 2 c.p.
D'altra parte, proprio la circostanza che l'art. 9 l. 20 novembre
1971, n. 1062 abbia previsto, nonostante la dizione del vigente art.
314 c.p.p., una perizia "artistica", conferma l'opportunita' della
enunciazione espressa.
L'articolo 221 attua l'indicazione contenuta nella direttiva 10
della legge-delega circa la piu' idonea competenza tecnica e
scientifica dei periti, nonche', nei congrui casi, la
interdisciplinarita' della ricerca peritale e la collegialita'
dell'organo cui e' affidata la perizia.
Un primo profilo, inerente l'individuazione della categoria di
soggetti fra i quali nominare il perito, e' stato risolto, in linea
principale, con il criterio della scelta tra gli iscritti negli
appositi albi (art. 221 comma 1) rinviandosi alle disposizioni di
attuazione, sulla falsariga di quanto disposto nel codice di
procedura civile, la disciplina dell'iscrizione stessa.
La scelta e' parsa obbligata, una volta che gia' la legge-delega
del 1974 non aveva recepito la proposta di "istituzione di un ruolo
organico di periti... che svolgano attivita' professionale
esclusivamente per conto dell'autorita' giudiziaria" ed una volta che
la Commissione non ha aderito al suggerimento di una obbligatoria
iscrizione negli appositi albi. Si e' considerato che l'iscrizione a
domanda, a seguito di accurato controllo e con una perdurante opera
di vigilanza, offra sufficienti garanzie di competenza.
E' pero' parso indispensabile, con particolare riguardo alle
ipotesi di indagini di accentuata specializzazione oppure per i casi
di insufficente disponibilita' di periti iscritti negli albi,
ammettere che la scelta cada su altri esperti, purche' forniti di
particolare competenza nella specifica disciplina.
Il comma 1 contiene anche la previsione che, in caso di perizia
dichiarata nulla, il giudice debba di regola affidare il nuovo
incarico a diverso perito. La Commissione aveva dapprima valutato se
costruire l'ipotesi come causa di incompatibilita' ovvero come causa
di astensione. Da ultimo si e' ritenuto piu' appropriato collocare la
disposizione nell'ambito della disciplina della nomina del perito.
Tenuto conto delle difficolta' pratiche che in determinati casi
potrebbero esserci di reperire un diverso perito, si e' peraltro
preferito formulare la norma in termini elastici.
L'esigenza di collegialita' e di interdisciplinarita' e' stata
espressa correlando la prima soltanto ad accertamenti "di notevole
complessita'", la seconda alle sole materie che richiedono "distinte
conoscenze in differenti discipline" (comma 2). Si e' adottata una
formula che vuole ricomprendere anche specifiche e differenziate
competenze in diversi settori di una disciplina, pur considerata
tradizionalmente unitaria.
Poiche' la legge-delega non ha riprodotto la direttiva 9 della
delega del 1974 concernente "l'effettivo giudizio sulla personalita'
dell'imputato" ed ha pure lasciato cadere la previsione della perizia
criminologica (v. direttiva 10 legge-delega del 1974), si e' resa
necessaria l'eliminazione di tutte quelle disposizioni che, nel
Progetto del 1978, regolavano l'attivita' peritale avente ad oggetto
qualita' psichiche indipendenti da cause patologiche (perizia
psicologica, perizia criminologica, v. artt. 209 comma 2 e 212 del
Progetto 1978).
La disciplina del conferimento dell'incarico peritale per quesiti
di natura psichiatrica o medico-legale verra' delineata nelle
disposizioni di attuazione.
Le disposizioni in tema di incapacita' ed incompatibilita'
(articolo 222), di astensione e di ricusazione (articolo 223), sono
sostanzialmente ricalcate sulla disciplina vigente, con qualche
variante di facile comprensione. Va soltanto rilevata, a proposito
della ricusazione, l'ammissibilita' della relativa dichiarazione
anche dopo che il perito abbia cominciato a prestare il suo ufficio,
a differenza di quanto prevede il vigente art. 315- bis comma 1.
L'innovazione e' parsa opportuna - oltre che in linea con la
direttiva di "tutela dei diritti delle parti" - purche' si tratti di
motivi sopravvenuti ovvero conosciuti successivamente, e con l'ovvio
limite temporale che il perito non abbia fornito il proprio parere
(art. 223 comma 3).
Gli articoli da 224 a 229 disciplinano le modalita' di
conferimento dell'incarico e di svolgimento delle operazioni
peritali. Si tratta, per lo piu', della riproposizione dello schema
vigente, con varianti soltanto formali, si' che sembra superfluo
soffermarvisi. Vanno piuttosto ricordate, come innovazioni
riallacciantisi in special modo al punto 1 della legge-delega, le
modalita' inerenti lo svolgimento della relazione peritale.
Anche nella formulazione della norma (articolo 227 comma 1) viene
privilegiata la risposta orale immediata. Naturalmente non si e'
potuto prescindere dalle ipotesi in cui cio' non sia oggettivamente
possibile a causa della complessita' dei quesiti e, conseguentemente,
del numero e della difficolta' delle indagini. L'art. 227 soddisfa la
relativa esigenza, con una serie di correttivi intesi a neutralizzare
richieste ingiustificate e, comunque, dilazioni inutili.
A parte la possibilita' di immediata sostituzione del perito, e la
prorogabilita', per una sola volta e per breve periodo, del termine
per la risposta nel solo caso di "particolare complessita'", si e'
accordata preferenza ad una risposta orale, anche se rinviata;
strumento utile per evitare sterili sovrabbondanze, legate al
concetto stesso di relazione scritta. Si e', in tal modo, realizzata
anche una piu' diretta partecipazione del perito all'attivita'
processuale, in vista di una maggiore efficacia dell'esame diretto,
che la direttiva 73 della legge-delega impone anche per il perito in
sede dibattimentale; e si e' consentita, inoltre, un'immediata
verifica in contraddittorio della congruenza della risposta.
Nel quadro dei mezzi idonei ad impedire inutili prolungamenti
nello svolgimento dell'incarico peritale, vanno ricordate le
disposizioni dell'articolo 224 sulla sostituzione del perito lato
sensu negligente.
Si rifanno all'ultima parte della direttiva 10 della legge-delega
("tutela dei diritti delle parti in ordine all'effettuazione delle
perizie") le disposizioni concernenti il consulente tecnico. Si e',
in definitiva, ritenuto di abbandonare la denominazione di "perito di
parte", proposta in un primo tempo, anche se la variante non era
soltanto terminologica, giacche' si era inteso sottolineare la
dignita' di questo ruolo e l'importanza del relativo contributo, nel
contraddittorio tecnico alla formazione del parere del perito di
ufficio e cosi', eventualmente, del convincimento del giudice.
Piuttosto, l'equiparazione di ruoli e di poteri delle parti, pubblica
e privata, ha imposto che anche il pubblico ministero possa procedere
alla nomina di un proprio consulente, il quale contrapponga alle
considerazioni di ordine tecnico-scientifico della difesa
considerazioni di analoga natura per l'accusa (articolo 225 comma 1).
In caso di pluralita' di parti private viene eliminata la
ingiustificata limitazione di ordine numerico del vigente art. 323
ultimo comma c.p.p., e cio' anche per l'ipotesi di perizia collegiale
ed interdisciplinare. Piu' che ovvia la previsione dell'art. 225
comma 2, nel quadro di una disciplina del patrocinio statale per i
non abbienti, ricomprendente anche la difesa tecnica in ogni sua
proiezione.
Significativa, sempre nel quadro della tutela dei diritti della
parti, l'eliminazione di preclusioni temporali (v., invece, il
vigente art. 323 comma 2 c.p.p.) alla nomina ed all'intervento del
consulente tecnico, con la ragionevole limitazione dell'articolo 230
ultimo comma che rappresenta una piu' dettagliata specificazione del
vigente art. 324 ultimo comma e costituisce un correttivo,
soprattutto quanto all'art. 230 comma 3, rispetto alla piu'
restrittiva previsione del codice vigente.
Le attivita' riconosciute ai consulenti tecnici variano,
conseguentemente, in relazione al momento della loro nomina, che si
e' sottratta alle formalita' - peraltro scarsamente efficienti - del
vigente art. 323 comma 4. In definitiva, le facolta' dei consulenti
non si distaccano da quelle oggi previste nell'art. 324 c.p.p.
Oltre alle garanzie previste in tema di accertamenti tecnici non
ripetibili disposti dal pubblico ministero (art. 360) e con riguardo
alla perizia assunta nell'incidente probatorio (artt. 390 e 393), si
riallacciano all'esigenza di "tutela dei diritti delle parti" le
disposizioni dell'articolo 226 comma 2, che subordina il momento,
spesso risolutivo per le conclusioni, della formulazione dei quesiti,
al parere delle parti e dei rispettivi consulenti, ovviamente se
presenti, e quelle contenute nell'articolo 229 comma 2 che, innovando
rispetto all'attuale orientamento giurisprudenziale, impone la
comunicazione anche della data di "continuazione" delle operazioni
peritali.
Circa la disciplina dell'attivita' del perito (articolo 228), si
e' ritenuto di stabilire (comma 1) che al perito sia consentito di
esaminare gli atti conosciuti dal giudice quando questi ammette la
perizia. Si e' peraltro previsto che, se vi consente la parte che ne
ha la disponibilita', il perito possa prendere visione anche degli
atti suscettibili di confluire nel fascicolo per il dibattimento.
Quanto alla disposizione del comma 3, la Commissione ha discusso in
particolare dei limiti di utilizzabilita' delle notizie raccolte dal
perito, specie in relazione a quelle provenienti da "altre persone".
Per evitare che tali notizie determinino comunque una suggestione per
il giudice, si e' da ultimo prescelta la formula "gli elementi in tal
modo acquisiti possono essere utilizzati solo ai fini
dell'accertamento peritale" (cfr., invece, la diversa previsione
dell'art. 221 comma 3 del Progetto del 1978).
Nuova e' la figura prevista nell'articolo 233, che non presuppone
la previa nomina del perito ed e' intesa a realizzare l'esigenza che
ciascuna delle parti - quindi anche il pubblico ministero - possa
avvalersi di un contributo esterno per l'impostazione e la soluzione
di quesiti tecnici: nella prospettiva, peraltro, di una proiezione di
tale contributo nel processo, soprattutto per sottoporre al giudice
pareri qualificati idonei ad indurlo a valutare la convenienza di
disporre perizia.
La rilevanza di tale esigenza e l'avvertita importanza di evitare
che l'indagine tecnica sia troppo rigorosamente condizionata da
iniziative ex officio ha fatto superare dubbi circa un presunto
appesantimento negli accertamenti.
In ogni caso, il meccanismo della comunicazione della nomina al
giudice ed alle altre parti, mentre vale a permettere pienezza di
contraddittorio sotto il profilo tecnico ed anche quando non sia
stata disposta perizia, puo' efficacemente funzionare come stimolo al
giudice per i provvedimenti di ufficio e, per l'ipotesi di rigetto di
tale sollecitazione, come importante inserimento nel processo di un
apporto tecnico da vagliare poi secondo i criteri dell'esame
incrociato.
CAPO VII
DOCUMENTI
Le disposizioni racchiuse nel capo VII (articoli 234 - 243) sono
frutto di un lavoro di analisi e di raccolta di norme attualmente
disperse in piu' parti del codice, raggruppate nell'intento di dare
una sistemazione unitaria ad un mezzo di prova che il legislatore
processuale penale ha finora ingiustificatamente trascurato. Il
codice del 1930 ha affrontato i problemi della prova documentale con
notevole approssimazione al punto che, ad un esame appena
superficiale, e' facile scorgere lacune ed incongruenze.
Deve aver rivestito un peso notevole nella elaborazione della
materia il pregiudizio, vivissimo nella dottrina processualistica
penale di fine ottocento, secondo cui i documenti non rappresentano
un vero e proprio mezzo di prova, finendo per risolversi o in una
testimonianza scritta o in un indizio nei casi in cui lo scritto
costituisca corpo del reato. Di qui, probabilmente, il disinteresse
legislativo per la prova documentale, di cui si ha la conferma nel
codice vigente non solo dall'assenza di un titolo apposito ad essa
dedicato, ma pure da due particolari aspetti della normativa: in
primo luogo, e' ricorrente la confusione tra documenti processuali
(verbali di testimonianza, interrogatori, relazioni del perito, etc.)
e documenti extraprocessuali (lettere, registri contabili, etc.) al
di la' della nomenclatura che li distingue in atti e documenti (artt.
372, 402, 215) (si veda, ad esempio l'art. 463 che in rubrica parla
di "atti e documenti" mentre nel testo si riferisce solo ai documenti
processuali; cfr. pure l'art. 466 che si riferisce
indiscriminatamente agli uni e agli altri); in secondo luogo, emerge
dalle norme la pressocche' completa obliterazione del fenomeno
dell'ammissione della prova documentale, essendosi incentrata la
disciplina del veicolo acquisitivo sulla lettura dibattimentale,
strumento tipico con il quale si fanno rivivere in giudizio gli atti
compiuti nelle fasi precedenti del medesimo processo.
Al fine di pervenire alla stesura di un testo capace di superare
le incertezze e le oscurita' del codice vigente, ci si e' proposti
anzitutto di fissare strumenti concettuali chiari, idonei ad
orientare l'interprete sul piano applicativo. In questa direzione le
norme sui documenti sono state concepite e formulate con esclusivo
riferimento ai documenti formati fuori del processo nel quale si
chiede o si dispone che essi facciano ingresso. Sono pertanto del
tutto estranei alla disciplina degli artt. 234 s. i verbali degli
atti compiuti in fasi anteriori del medesimo processo: di essi, sotto
il profilo della lettura, si e' data una regolamentazione negli artt.
504 - 507. Nella categoria dei documenti disciplinati sotto il
profilo della prova, si e' invece ritenuto di inserire la
problematica di verbali di prove raccolte in altri processi (art.
238), trattandosi anche qui di res formata fuori del processo nel
quale essa tende ad introdursi.
Va ancora avvertito che nella nuova normativa e' accolta la
distinzione tra documenti costituenti corpo del reato (scritto
diffamatorio, scrittura falsificata, lettera minatoria) e documenti
costituenti mezzi di prova. Per i primi non puo' porsi un problema di
ammissibilita' ne' una questione di provenienza come requisito per il
loro uso. Se il documento costituisce corpo del reato il giudice ne
deve disporre l'acquisizione anche qualora sia anonimo (art. 240).
C'e' dunque un regime diverso nei due casi di cui l'interprete deve
tener conto nell'applicare le disposizioni sulla prova documentale.
L'articolo 234 mira ad allargare la nozione tradizionale di
documenti collocando accanto a quelli grafici (scritti), i documenti
fotografici, cinematografici, fonografici e quelli formati con
qualsiasi altro mezzo. Una volta definito il documento in ragione
della sua attitudine a rappresentare, ne risulta una categoria
unitaria i cui requisiti di utilizzabilita' - e, in particolare,
l'accertamento della provenienza - sono identici. Se nello scritto
l'accertamento della provenienza si compie piu' facilmente attraverso
il requisito della sottoscrizione, nei documenti fotografici,
cinematografici e fonografici la medesima operazione potra' apparire
piu' problematica, ma diviene necessaria, perche' non c'e' documento
giuridicamente rilevante laddove non e' possibile individuarne la
paternita', cioe' il suo autore (arg. ex artt. 239 e 240). E cio' e'
tanto piu' importante per i "documenti non grafici" in relazione ai
quali le raffinate tecnologie oggi conosciute potrebbero consentire
di confezionare mezzi di prova falsi.
Il comma 3 dell'art. 234 vieta l'uso di documenti sulle
informazioni relative a voci correnti nel pubblico nella linea del
disposto dell'art. 464 c.p.p. Si tratta di una manifestazione del
principio che bandisce dal processo le dichiarazioni di cui si ignora
la fonte, principio di cui si trova conferma negli artt. 195 comma 7,
203 e 240.
L'articolo 235 disciplina il particolare trattamento che deve
essere riservato alle res che si pongono in rapporto di stretta
compenetrazione con il fatto costitutivo di reato. La norma assume
una portata generale e funge da limite costante a tutti i divieti
posti all'acquisizione di documenti (cfr. artt. 102 e 240).
L'articolo 236 riproduce con lievi varianti il comma 2 dell'art.
464 del codice vigente aggiungendo la menzione dei documenti che sono
frutto di accertamenti relativi alla personalita'. Per le sentenze
straniere si e' limitata l'utilizzabilita' ai soli casi di
riconoscimento, non sembrando giustificato che la pronuncia del
giudice straniero possa spiegare effetti all'interno del nostro
ordinamento quando ancora non sia stato posto in atto il procedimento
tipico che vale a darle rilevanza nel nostro diritto.
Nell'articolo 237 confluisce il disposto dell'art. 465 comma 1 del
codice vigente.
L'uso di verbali di prove raccolte in altri processi trova
nell'articolo 238 una disciplina notevolmente diversa da quella
tracciata dagli articoli 466 comma 2 e 144- bis del codice vigente.
Una revisione profonda di questi testi si e' resa necessaria per la
nuova struttura data dalla legge-delega ai rapporti tra indagini
preliminari e dibattimento. Dopo aver fissato una serie di
sbarramenti alla penetrazione dei risultati delle indagini del
pubblico ministero nella fase del dibattimento, una indiscriminata
utilizzazione delle prove raccolte in altri processi avrebbe finito
per operare una breccia non indifferente nel sistema congegnato al
fine di garantire l'oralita' e l'immediatezza del dibattimento. Di
qui due limitazioni: a) deve trattarsi di prove passate attraverso il
filtro dell'incidente probatorio o del dibattimento, anche solo
mediante lettura; b) e' necessario il consenso delle parti cui e'
data la facolta' di opporsi e richiedere l'assunzione della prova
orale.
Il rigore di questa disciplina (ove sono recepiti in larga parte i
suggerimenti della Commissione per lo studio dei problemi sostanziali
e processuali posti dai grandi processi in tema di criminalita'
organizzata), che comporta la preclusione ad avvalersi di tutte le
dichiarazioni rese da coimputati o testimoni al pubblico ministero od
al giudice dell'udienza preliminare di un procedimento separato, e'
temperato dal disposto del comma 2 secondo cui l'irripetibilita'
della prova acquisita aliunde ne rende legittima l'acquisizione. Al
tempo stesso i divieti stabiliti dalle norme del verbale di prova non
impediscono di servirsi del suo contenuto ai fini delle contestazioni
previste dagli artt. 493 e 496.
L'articolo 239 ripropone la formula contenuta nell'art. 460 del
codice vigente in una veste che pone l'accento sulla esigenza di
chiarire la provenienza del documento.
Il problema dell'uso dei documenti anonimi e' risolto
dall'articolo 240 nello stesso modo oggi indicato dall'articolo 141
c.c.p. Quando si tratta di corpo del reato, l'anonimo puo' essere
acquisito in base alla norma generale contenuta nell'art. 235.
Per l'ipotesi di documenti ritenuti falsi, l'articolo 241 rende
applicabile la stessa disciplina processuale dettata per i testimoni
sospettati di falsita' (art. 207).
Si e' ritenuto di non confermare nel nuovo processo l'istituto
dell'incidente di falso: di qui il potere del giudice penale di
procedere liberamente alla valutazione della falsita' di documenti
anche assistiti dalla particolare efficacia prevista dall'art. 2700
c.c., salvo il dovere di trasmettere gli atti al pubblico ministero a
conclusione del giudizio, qualora ne ravvisi la falsita' in sede di
valutazione globale delle prove acquisite. Ovviamente quando la
falsita' di un documento costituisce l'oggetto del giudizio,
investendo l'imputazione un reato di falso, il giudice e' tenuto a
pronunciarsi su questo tema ed a provvedere secondo quanto e'
previsto nell'art. 530.
L'opinione che l'impugnazione di falso non sia altro che una
denuncia e' ampiamente condivisa da dottrina e giurisprudenza, che
tra l'altro hanno rilevato come siffatta denuncia debba avere seguito
per iniziativa del pubblico ministero anche se non sia proposta con
le forme prescritte dall'art. 216 c.p.p. vigente.
Concretamente la denuncia di falso, disciplinata come "incidente"
dagli art. 215 - 218 del vigente c.p.p. da' luogo ad una particolare
specie di questione pregiudiziale penale, dal momento che l'art. 217
c.p.p. vigente stabilisce la sospensione del processo quando quella
che viene denominata "impugnazione" abbia apparenza di fondamento e
non si possa proseguire senza attendere la conclusione del nuovo
processo.
L'istituto gia' oggi si presenta quindi disciplinato con una certa
equivocita' e superfluita'. Basterebbe osservare che, se la denuncia
di falso e' presentata nei modi ordinari ed ha dato luogo al
promovimento dell'azione penale per il falso, sorge ugualmente un
problema di interferenze tra i due procedimenti, regolati oggi
dall'art. 18 c.p.p. Fra l'altro, quando occorre, il processo deve
essere sospeso sino alla sentenza irrevocabile pronunciata in quello
per il falso, sia per l'art. 18 che per l'art. 217 c.p.p., anche se
quest'ultima norma non lo dica esplicitamente come la prima.
Cio' premesso, e' evidente la conclusione alla quale si e'
pervenuti. Intendendosi mantenere - in particolare - l'abolizione
della pregiudiziabilita' penale, che oggi costituisce un serio
ostacolo allo svolgimento del processo, ne derivava, come necessaria
conseguenza, anche la eliminazione del c.d. incidente di falso. Ne'
potrebbe utilmente farsi ricorso alla disciplina della riunione dei
procedimenti, sia perche' limitata nel Progetto ai soli casi previsti
dall'art. 17 (sensibilmente ridotti rispetto agli attuali) sia
perche' spesso impedita dal fatto che i due processi possono trovarsi
in fasi diverse.
La soluzione prescelta e' dunque partita dal principio generale
accolto in materia di questioni pregiudiziali, secondo cui il giudice
penale risolve ogni questione da cui dipenda la decisione del
processo.
Ne' si e' ritenuto di distinguere fra atti del processo e
documenti prodotti, poiche' ambedue possono appartenere alla
categoria degli atti pubblici con fede privilegiata.
Naturalmente, se occorreranno accertamenti tecnici o altri di non
rapido espletamento, potra' rendersi necessario un rinvio del
processo; ma cio' avverra' nei limiti dello stretto necessario e
comunque senza sospendere il processo in attesa della pronuncia sul
falso. Si e' pero' ritenuto che questo ed altri possibili
inconvenienti siano minori di quelli conseguenti a una diversa
soluzione del problema.
Deve qui aggiungersi che la sentenza sul processo principale sara'
ovviamente impugnabile anche per il motivo della valutazione
dell'atto falso. A questo proposito si ritiene che il giudice,
soprattutto ove intenda disconoscere la veridicita' dell'atto
pubblico, dovra' esporre nella sua motivazione le ragioni del suo
convincimento.
Non e', infine, superfluo osservare che il giudice potra'
provvedere anche a correggere eventuali errori materiali di atti
processuali senza apposita decisione. Inoltre, per casi particolari,
si e' configurato un procedimento immediato in contraddittorio per la
correzione di qualunque errore, quando esso incida su un atto del
processo: per esempio, e' stato previsto un incidente concernente le
eventuali contestazioni del contenuto del verbale del dibattimento
redatto dal cancelliere, al fine di controllare subito quel verbale
durante lo svolgimento in atto del dibattimento (art. 476 comma 2).
Gli articoli 242 e 243 completano la normativa sui documenti con
disposizioni relative alla traduzione, alla trascrizione di nastri
magnetofonici ed al rilascio di copie.
TITOLO III
MEZZI DI RICERCA DELLA PROVA
CAPO I
ISPEZIONI
Nel sistema della nuova delega, il potere di procedere ad
ispezioni (artt. 244 - 246) e' attribuito sia al pubblico ministero
che al giudice nel dibattimento ed e' per questa ragione che e' stata
usata la locuzione "autorita' giudiziaria" (art. 244 comma 2), per
indicare l'organo titolare del potere di procedere all'atto.
Quella che il codice vigente indica come ispezione "corporale" e'
qui definita come "personale" (art. 245) per rendere ancor piu'
chiaro che tale mezzo di ricerca della prova si risolve in una
"restrizione della liberta'" della persona, nel senso previsto
dall'art. 13 Cost.
E' appunto in quest'ottica che assume rilievo, e giustificazione,
il rafforzamento della dimensione garantistica dell'istituto, reso
concreto mediante la duplice previsione del limite della dignita'
(accanto a quello del pudore) nell'esecuzione dell'atto e
dell'avvertimento circa la facolta' di farsi assistere da persona di
fiducia.
Sempre in tema di ispezione personale e' stata mantenuta ferma la
previsione, gia' contenuta nel Progetto preliminare del 1978, secondo
cui, quando l'ispezione non e' direttamente compiuta dall'autorita'
giudiziaria, essa puo' essere eseguita da un "medico".
Quanto all'ispezione locale (art. 246) la protezione
costituzionale offerta al domicilio dall'art. 14 Cost. sembra
adeguatamente rafforzata dalla previsione della consegna - come gia'
dispone il codice vigente, ma solo per le perquisizioni domiciliari -
di copia del provvedimento alla persona che ha la disponibilita' del
luogo, sempre che sia presente.
Opportune limitazioni alle ispezioni negli uffici dei difensori
sono poi dettate, a garanzia del diritto di difesa, dall'art. 102.
CAPO II
PERQUISIZIONI
Per le stesse ragioni indicate a proposito delle ispezioni, anche
in tema di perquisizioni (artt. 247 - 252) l'organo titolare del
potere di disporre il mezzo di ricerca della prova e' indicato con la
locuzione "autorita' giudiziaria" (articolo 247 comma 3).
L'adeguamento della normativa ai principi costituzionali ha
comportato, anche qui, un rafforzamento della dimensione garantistica
dell'istituto.
E' appunto in quest'ottica che, per le perquisizioni personali, e'
previsto, oltre al rispetto della dignita' e del pudore del
perquisendo, il dovere di consegnargli, prima di procedere all'atto,
copia del decreto, con l'avvertimento della facolta' di farsi
assistere da persona di fiducia.
Quanto alle perquisizioni nei luoghi, si e' ritenuto opportuno
distinguere quelle locali da quelle domiciliari, categoria,
quest'ultima, comprensiva delle sole perquisizioni che avvengono "in
un'abitazione o nei luoghi chiusi adiacenti a essa" (articolo 251
comma 1) e per la cui esecuzione valgono, in difetto di una espressa
disposizione dell'autorita' giudiziaria giustificata dall'urgenza,
precisi limiti temporali fissati fra le ore sette e le ore venti.
Il favore per la tutela del domicilio ha poi suggerito di non
limitare alla sola perquisizione personale, come e' previsto dal
codice vigente, la possibilita' dell'alternativa alla perquisizione
rappresentata dalla richiesta della cosa determinata che si ricerca
(articolo 248 comma 1).
Nella stessa disposizione che prevede la "richiesta di consegna" e'
stato disciplinato (comma 2) anche il "sequestro antecedente a
perquisizione": trattandosi, infatti, di attivita' prodromica alla
perquisizione e' stata ritenuta impropria la collocazione della norma
nell'art. 252, cosi' come avveniva secondo il Progetto preliminare
del 1978.
A garanzia del diritto di difesa non e' stato, in questa sede,
previsto il divieto, per l'autorita' giudiziaria, di far compiere le
perquisizioni negli studi legali da parte della polizia giudiziaria,
in quanto il tema delle limitazioni alle perquisizioni da eseguire
negli uffici dei difensori e' disciplinato dall'art. 102, dedicato
alle "garanzie di liberta' del difensore".
Non e' stato mantenuto il divieto, previsto dal Progetto del 1978,
di far compiere alla polizia giudiziaria le perquisizioni presso
banche, avuto riguardo alla specifica e particolare competenza di
alcuni organi
(ad es., Guardia di Finanza) in materia contabile ed alla vigente
legislazione speciale in tema di indagini patrimoniali a carattere
generale.
CAPO III
SEQUESTRI
La disciplina dei sequestri (artt. 253 - 265) segue le linee
sistematiche della vigente regolamentazione, salve le particolarita'
di cui si da' atto qui di seguito: prima fra tutte la decisa
caratterizzazione in senso processuale dell'istituto, attraverso il
riferimento dell'articolo 253 comma 1 alla finalita' di "accertamento
dei fatti". Si e' voluto in tal modo escludere che il sequestro
penale possa servire per fini diversi da quelli probatori - cioe' per
fini di cautela sostanziale o di prevenzione - rispetto ai quali e'
stata dettata una apposita disciplina (v. titolo II del libro IV).
Circa l'oggetto del sequestro, si e' preferito distinguere subito
fra "corpo del reato" e "cose pertinenti al reato", anche per
consentire una definizione sufficientemente comprensiva del concetto
di "corpo", poi richiamato in altre disposizioni, cosi' da includervi
anche le cose il cui uso, porto, detenzione ecc. costituisce reato.
Quanto alle cose "pertinenti" al reato, e' parso opportuno affidarsi
all'interpretazione giurisprudenziale.
Si e' previsto che il sequestro possa venire eseguito, oltreche'
personalmente dall'autorita' giudiziaria anche da ufficiali di
polizia giudiziaria delegati con lo stesso decreto di sequestro.
Il comma 4 recepisce la vigente disciplina dettata dall'art. 224-
bis comma 2 in tema di sequestro operato dalla polizia giudiziaria,
disponendo che copia del sequestro e' consegnata all'interessato, se
presente.
In ordine al sequestro presso i difensori (disciplinato in questa
sede dal Progetto del 1978), si e' ritenuto piu' appropriata, come
sedes materiae, quella del titolo VII del libro I, prevedendosi la
relativa regolamentazione nell'art. 102 ("Garanzie di liberta' del
difensore"): in tal modo viene sottolineato che la particolare
disciplina e' collegata alla garanzia dei diritti della difesa.
Quanto all'articolo 254, non sono state introdotte innovazioni di
rilievo nei primi due commi, che riproducono il testo del vigente
art. 338 c.p.p.. Il comma 3 prevede che, qualora ci si accorga di
avere sequestrato carte e documenti che non si sarebbero potuti
sequestrare, essi vanno restituiti all'avente diritto e non possono
essere utilizzati nel processo. Tale norma va raccordata, tra le
altre, a quella contenuta nel comma 6 dell'art. 102 gia' citato che
fa divieto di sequestrare la corrispondenza tra l'imputato e il
proprio difensore, tranne che si abbia fondato motivo di ritenere che
si tratti di corpo del reato.
L'articolo 255 disciplina il sequestro presso banche. Va rilevato
che non e' stata qui regolata la facolta' di esame e di sequestro
perche' essa e' disciplinata dall'art. 248 in tema di rapporti tra
perquisizione e sequestro. Va pure evidenziato che, a differenza
dalla attuale regolamentazione, l'autorita' giudiziaria puo' delegare
alla polizia giudiziaria anche la esecuzione del sequestro presso
banche.
I primi due commi dell'articolo 256, relativo alla disciplina dei
rapporti fra sequestro e segreti, corrispondono ai commi 1 e 3
dell'art. 342 c.p.p. con la precisazione offerta dal riferimento
anche al segreto inerente al "ministero", di cui sono portatori i
ministri di culto, che gia' compare nell'art. 200 nell'ambito della
disciplina del segreto professionale.
Nei commi successivi si prende in considerazione il caso dei
documenti che si asseriscono coperti da segreto di Stato, e si
stabilisce una disciplina corrispondente a quella prevista dall'art.
202, che attua la direttiva 70 della legge-delega. Si e' reputato
opportuno stabilire un termine massimo (sessanta giorni) entro il
quale il Presidente del Consiglio e' tenuto a dare una risposta
motivata - sia pure in chiave di "ragioni essenziali" - al quesito
trasmessogli dall'autorita' giudiziaria procedente circa l'esistenza,
o no, del segreto di Stato, cosi' da sollecitare l'assunzione di una
precisa responsabilita' politica da parte del Governo in una materia
tanto delicata. La fissazione del termine e' rafforzata dalla
previsione per cui, nel caso di mancata risposta del Presidente del
Consiglio entro i sessanta giorni, l'autorita' giudiziaria potra'
ritenersi svincolata da qualunque limite nell'acquisizione della
prova.
Quando, invece, il Presidente del Consiglio confermi l'esistenza
del segreto di Stato e il giudice ritenga essenziale la prova per la
definizione del processo, l'unico epilogo ammissibile sara' quello
previsto dalla legge-delega: la pronuncia di una sentenza di
proscioglimento per improseguibilita' del processo.
L'articolo 257 prevede la facolta' di richiedere, da parte degli
interessati, il riesame del decreto di sequestro (a norma dell'art.
324), analogamente alla previsione contenuta nell'art. 343- bis del
vigente codice.
L'articolo 258 disciplina il rilascio di copie dei documenti
sequestrati. In particolare e' stata prevista la menzione
dell'avvenuto sequestro negli estratti, nelle copie e nei certificati
dei documenti sequestrati, ritenendosi utile e opportuna una tale
menzione al fine di garantire un uso corretto di tali estratti e
copie, e comunque di evitare il pericolo di abusi.
La disciplina della custodia delle cose sequestrate, della loro
assicurazione mediante sigilli e della rimozione e riapposizione di
questi (articoli 259, 260 e 261) non ha dato luogo a particolari
problemi. Va peraltro sottolineato che la previsione secondo cui le
cose sequestrate si assicurano con il sigillo dell'ufficio
giudiziario "ovvero, in relazione alla natura delle cose, con altro
mezzo idoneo a indicare il vincolo imposto a fini di giustizia",
intende riferirsi a quei casi nei quali l'apposizione "tradizionale"
del sigillo non e' possibile in relazione alla natura della cosa (ad
esempio impianti, terreni abusivamente lottizzati, etc.).
La norma recepisce l'orientamento consolidato della cassazione
secondo cui il sigillo non e' il mezzo con il quale si assicura
materialmente la intangibilita' della cosa, ma e' mero strumento
simbolico attraverso cui si manifesta la volonta' dello stato diretta
ad assicurare beni mobili od immobili contro ogni atto di
disposizione o di manomissione.
L'articolo 262 presenta una sistemazione piu' lineare di una
materia complessa come quella della restituzione delle cose
sequestrate che trova ora una regolamentazione tortuosa e persino
difficilmente intelligibile nell'art. 622 c.p.p.. Si e' ritenuto
opportuno trasferire questa normativa dal settore dell'esecuzione,
dove oggi si trova, a quello della disciplina del sequestro, cosi' da
far intendere gia' a livello sistematico come la vicenda estintiva
del vincolo sulle cose acquisite a fini di prova sia da ricollegarsi
anzitutto al venir meno delle esigenze probatorie che hanno indotto
ad emanare il provvedimento acquisitivo.
Fissata questa regola nel comma 1, nel comma 2 si e' dato spazio
al problema dei rapporti tra sequestro penale e sequestro
conservativo a garanzia dei crediti di reato, adottando una soluzione
che si discosta notevolmente da quella accolta dal codice vigente. Il
legislatore del 1930 ha seguito in tema di cose sequestrate un
orientamento, risalente in gran parte alla dottrina della Scuola
positiva, che si puo' riassumere nella massima semel captum, semper
retentum: le cose appartenenti all'imputato non dovrebbero essere
restituite, anche se e' venuta meno l'esigenza di prova, poiche' di
esse ci si puo' pur sempre servire ai fini della garanzia
patrimoniale dei crediti di reato. Respingendosi una simile
conversione automatica che crea una inammissibile disparita' di
trattamento tra imputati cui sono stati sequestrati beni a fini di
prova ed imputati non assoggettati alla misura di coercizione reale,
si e' inteso modificare l'attuale regime normativo con una
disposizione che autorizza l'attuazione della misura patrimoniale
sulle cose gia' sequestrate quando sussistano tutti i presupposti
previsti in via generale per l'emissione del provvedimento (periculum
in mora, iniziativa del pubblico ministero o della parte civile). La
norma non fa altro che ribadire quanto e' desumibile dalle
disposizioni sul sequestro conservativo: la sua importanza si coglie
percio' piuttosto sul piano della fissazione di un limite all'operare
della restituzione che si potra' tradurre, nella prassi, in una
comunicazione della richiesta di restituzione al pubblico ministero
ed alla parte civile perche', ove ne ravvisino l'opportunita', questi
siano messi in grado di proporre richiesta di sequestro conservativo
sui beni gia' sottoposti a sequestro penale ove sia disposta la
restituzione (una disciplina non dissimile era contenuta nell'art.
613 comma 2 c.p.p. del 1913).
Il comma 3 (gia' introdotto dal Progetto del 1978 in attuazione
della sentenza n. 2 del 1975 della Corte costituzionale che ha
dichiarato l'illegittimita' dell'art. 622 comma 5 nella parte in cui,
in ipotesi di sentenza di proscioglimento impugnata dal pubblico
ministero, non imponeva la restituzione del film sequestrato come
osceno), regola i rapporti tra sequestro e confisca. Essi sono stati
esaminati in sede di discussione sulla nuova forma di sequestro
(preventivo), introdotta accanto a quello penale (a fini di prova) ed
a quello conservativo penale (a garanzia dei crediti da reato). Si e'
data veste autonoma a tale forma di coercizione reale finalizzata a
tutela di interessi sostanziali, quali la interruzione dell'iter
criminoso o la prevenzione di nuovi reati. L'esperienza degli ultimi
anni ha dato ampio rilievo a questo tipo di sequestro (ad es.
sequestro del cantiere, di immobili abusivamente costruiti, di
pellicole cinematografiche, di sostanze alimentari), tanto da far
ritenere necessario superare l'ambiguita' e le lacune della normativa
vigente, per tracciare una disciplina compiuta, soprattutto sotto il
profilo della restituzione, regolata da principi estranei alle
esigenze probatorie (cfr. artt. 321 - 323).
Quanto al comma 4, che sancisce in via generale un diritto alla
restituzione a conclusione del processo penale, salvi i casi di
confisca, va menzionata la nuova formula "chi ne abbia diritto" (cfr.
pure il comma 1) adottata in luogo di quella attuale ("chi prova di
averne diritto"), che sembra alludere ad un onere di prova
incompatibile con l'iniziativa di ufficio della restituzione, oggi
riconosciuta al giudice dall'art. 624 comma 1 c.p.p., ribadita dal
Progetto.
Il procedimento per la restituzione delle cose sequestrate
ripropone le linee attualmente in vigore, quali risultano
dall'orientamento giurisprudenziale prevalente, secondo cui il
provvedimento puo' essere emesso de plano, salvo il diritto di
opposizione dell'interessato che da' luogo ad incidente di esecuzione
(art. 624 c.p.p). Il testo dell'articolo 263 precisa che la
restituzione puo' essere disposta senza contraddittorio, in deroga a
quanto previsto in via generale per i procedimenti in camera di
consiglio dall'art. 126, nei soli casi in cui la titolarita' del
diritto sulla cosa sequestrata appaia evidente dagli atti, salva
comunque l'opportunita' della relativa richiesta da parte
dell'interessato.
In caso di dubbio - tale e' oggettivamente quello indicato dal
comma 2 - si rende invece indispensabile l'instaurazione del
procedimento in camera di consiglio con le garanzie dell'avviso a
tutti gli interessati, della audizione nonche' della impugnabilita'
dell'ordinanza conclusiva del procedimento.
Il comma 4 prevede che, nel corso delle indagini preliminari, la
restituzione delle cose sequestrate e' disposta dal pubblico
ministero. Qualora, presentata richiesta di restituzione, il pubblico
ministero ritenga di non accoglierla, questi la trasmette al giudice
per le indagini preliminari, il quale osserva le disposizioni dettate
in via generale.
L'articolo 264 riproduce con lievi varianti il testo dell'art. 625
del codice vigente. I commi 2 e 3 disciplinano il caso in cui le cose
non possano essere custodite senza pericolo di deterioramento o senza
rilevante dispendio: in tal caso la vendita puo' effettuarsi anche
immediatamente e la somma ricavata dalla vendita e' versata in
deposito giudiziale nell'ufficio postale.
L'articolo 265 riproduce il testo dell'art. 626 con lievi
varianti.
CAPO IV
INTERCETTAZIONI TELEFONICHE
Diversamente dalla delega del 1974, che non conteneva alcuna
direttiva specifica sull'argomento, la delega attuale si occupa
dettagliatamente delle intercettazioni nella direttiva 41, nonche',
con riferimento ai poteri del pubblico ministero, nella direttiva 37.
Tuttavia, fatta naturalmente eccezione per cio' che concerne la
diversa organizzazione delle indagini preliminari, i principi dettati
risultano in buona parte compatibili con la disciplina contenuta nel
Progetto del 1978, dalla quale pertanto non e' stato necessario
discostarsi in modo radicale.
Si deve rilevare che la delega qualifica l'intercettazione come
atto proprio del pubblico ministero: a quest'ultimo compete dunque
disporne l'esecuzione, definirne le modalita', utilizzarne i
risultati. Il giudice ha viceversa una funzione di controllo e di
garanzia, essendogli riservato il potere di autorizzare l'atto,
ovvero di convalidarlo, nel caso peculiare in cui l'urgenza non
consenta un suo intervento preventivo.
Come oggetto dell'intercettazione vengono individuate, da un lato,
le "telecomunicazioni", che includono anche le comunicazioni
telegrafiche e quelle previste dall'art. 623- bis c.p.; dall'altro -
entro limiti piu' ristretti - le conversazioni tra presenti, in
precedenza non contemplate espressamente.
Infine, le sanzioni processuali sono state, per quanto possibile,
differenziate e commisurate alla gravita' delle infrazioni, secondo
quella che sembra una precisa volonta' della delega (direttiva 41
lettera f).
Oltre alle ipotesi cui si applicano semplicemente le nullita' di
ordine generale, si e' previsto un divieto di utilizzazione, riferito
alle intercettazioni eseguite fuori dei casi consentiti, o in
violazione di prescrizioni essenziali per la regolare formazione
della prova.
L'articolo 266 elenca i reati per cui e' consentita
l'intercettazione, ricalcando sostanzialmente la corrispondente norma
del Progetto del 1978, a sua volta derivata dal codice vigente (come
modificato dalla legge del 1974). Tale soluzione e' prevalsa su
quella (suggerita tra l'altro anche dalla Commissione per lo studio
dei problemi sostanziali e processuali posti dai grandi processi in
tema di criminalita' organizzata) di prevedere, sull'esempio di altre
legislazioni, una individuazione specifica dei reati, non limitata al
riferimento alla pena edittale.
Come s'e' gia' accennato, l'art. 266 disciplina anche
l'intercettazione di colloqui tra presenti (che non rientrano nel
concetto di "telecomunicazione"), secondo l'intento desumibile della
direttiva 41, alla luce dei lavori preparatori. Per questa ipotesi e'
stata mantenuta la regola di esclusione prevista dal vigente art.
226-quinquies c.p.p. in relazione alle comunicazioni che hanno luogo
nel domicilio privato, con un'eccezione concernente il caso che nel
domicilio medesimo si stia svolgendo l'attivita' criminosa.
L'ultimo comma dell'art. 258 del Progetto del 1978 e' stato
abolito perche' interamente sostituito dall'art. 102 comma 4, in tema
di garanzie del difensore (si veda inoltre l'art. 271 comma 2 per la
tutela del segreto professionale).
Con l'articolo 267 si prevede, in via ordinaria (comma 1) una
richiesta di autorizzazione rivolta al giudice dal pubblico
ministero. Al giudice resta inoltre riservato il potere di disporre
eventuali proroghe (comma 3). Quanto ai presupposti specifici del
provvedimento, si e' ritenuto di mantenere la formula dell'art. 259
del Progetto del 1978. In particolare, si e' giudicato superfluo
precisare, come pure era stato proposto, che le intercettazioni nei
confronti di persone diverse dall'indiziato possono essere
autorizzate solo quando sia provato uno specifico collegamento con
l'indiziato medesimo.
Il comma 2 disciplina il provvedimento d'urgenza del pubblico
ministero e la convalida del giudice, richiedendo in entrambi i casi
un decreto motivato. E' sembrato inoltre opportuno sottolineare che
in mancanza di convalida l'intercettazione deve cessare
immediatamente. Il divieto di utilizzazione delle intercettazioni
compiute in assenza di convalida e' prescritto espressamente dalla
direttiva 37, in ossequio alla lettera della quale in una prima
versione dell'articolo era stata inclusa anche la nullita'
insanabile, poi eliminata per ragioni di coerenza sistematica, posto
che l'inutilizzabilita' della prova, come disciplinata dall'art. 191,
mal si concilia con la nullita', che riguarda i vizi dell'atto. La
conclusione pare sostanzialmente conforme alla volonta' del
delegante, considerato che la norma introdotta assicura il massimo
della tutela, cui nulla aggiungerebbe la previsione di una nullita'
speciale.
Anche l'articolo 268 e' strutturato sulla falsariga del Progetto
del 1978, ma con numerose modifiche. Nel comma 1 si prescrive (a pena
di inutilizzabilita': si veda l'art. 271 comma 1) che le
intercettazioni debbono essere registrate, cio' che finora restava
sottinteso: si vuole sottolineare che solo i documenti fonici ed i
verbali hanno rilevanza probatoria, con esclusione di ogni altro
mezzo (in particolare, la testimonianza di chi ha eseguito
l'intercettazione). Inoltre si dispone esplicitamente che vanno
inseriti nel verbale i cosiddetti "brogliacci d'ascolto", soprattutto
allo scopo di consentirne il controllo da parte della difesa al
momento del deposito. Si e' peraltro ritenuto di formulare tale
precetto in un comma separato, per evitare che l'omissione della
trascrizione possa causare l'inutilizzabilita' dell'intercettazione
(cfr. il gia' richiamato art. 271 comma 1).
Circa la localizzazione degli impianti, si e' salvaguardata
l'esigenza che le intercettazioni, in caso di urgenza e di
indisponibilita' degli impianti in dotazione alla procura della
Repubblica, possano essere eseguite anche mediante impianti di
pubblico servizio o in dotazione alla polizia giudiziaria (comma 3).
La trasmissione e il deposito dei verbali sono ora riferiti al
pubblico ministero (comma 4). L'inciso "conclusione delle operazioni"
costituisce un modo piu' chiaro per indicare che il deposito deve
avvenire solo al termine del periodo complessivamente autorizzato,
incluse le proroghe. Si prevede altresi' il deposito, oggi soltanto
implicito, dei provvedimenti autorizzativi, anche per consentirne
l'acquisizione nell'eventuale diverso procedimento in cui le
intercettazioni possano essere utilizzate. Il deposito puo' essere
dilazionato, per esigenze di segretezza, fino al termine delle
indagini preliminari (comma 5): peraltro, ad evitare un eccessivo
sacrificio del diritto di difesa, si prevede il deposito entro cinque
giorni in caso di utilizzazione delle intercettazioni nel corso delle
indagini.
L'acquisizione dei risultati dell'intercettazione viene disposta
dal giudice, sulla base delle richieste delle parti (comma 6). A
questo scopo ai difensori viene espressamente consentito (dato che la
prassi normalmente lo nega) di ascoltare le registrazioni, oltre che
di prendere visione degli atti. L'acquisizione e l'eventuale stralcio
(che puo' essere disposto anche di ufficio) debbono aver luogo nel
contraddittorio delle parti, cui e' dovuto tempestivo avviso. Da
notare che, in conformita' ad una precisa indicazione della delega,
lo stralcio e' accompagnato dalla distruzione solo per le
intercettazioni illegittime, non anche per quelle considerate
irrilevanti.
L'articolo 269 rappresenta l'attuazione della direttiva 41 lettera
e). La documentazione va conservata presso il pubblico ministero; e'
comunque fissato un limite alla conservazione obbligatoria -
individuato nella sentenza irrevocabile - dato che non e' pensabile
una conservazione senza limiti dei nastri registrati. La distruzione
e' comunque consentita su richiesta dei soggetti che abbiano subito
l'intercettazione e possano vantare un interesse alla tutela della
riservatezza. Vanno in ogni caso distrutte le intercettazioni
illegittime, ai sensi dell'art. 271.
L'articolo 270 disciplina l'utilizzazione delle intercettazioni in
processi diversi da quelli per cui esse sono state autorizzate,
utilizzazione che il Progetto del 1978 aveva escluso e la delega
(direttiva 41 lettera a) ripristinato. Tale utilizzazione e' ammessa
solo se i risultati delle intercettazioni siano indispensabili per
l'accertamento di delitti per i quali e' obbligatorio l'arresto in
flagranza.
Si e' cercato di limitare il sacrificio del diritto di difesa, con
l'applicazione, anche nel procedimento ad quem, delle garanzie in cui
all'art. 268; inoltre, per ovviare agli inconvenienti derivanti dalla
trasmissione solo parziale degli atti, e' stato consentito alle parti
di prendere visione dei verbali e delle registrazioni originariamente
depositati nel processo a quo (inclusa l'eventuale documentazione in
seguito stralciata).
Come si e' accennato, per le intercettazioni illegittime e' stata
mantenuta, nell'articolo 271, l'inutilizzabilita' a qualsiasi fine,
accompagnata dalla distruzione della relativa documentazione.
Il divieto di utilizzazione di cui al comma 2 e' stato introdotto
per colmare una lacuna del Progetto del 1978, comune anche alla
normativa vigente. Non sembra infatti ci sia ragione di escludere la
tutela del segreto professionale di soggetti diversi dal difensore e
dal consulente tecnico (art. 102 comma 4): altrimenti sarebbe fin
troppo facile aggirare le limitazioni in tema di testimonianza (che
l'art. 195 estende anche alla testimonianza indiretta). La
disposizione e' simmetrica a quella dettata in tema di sequestro
(art. 256), senza pero' il bisogno di prevedere particolari modalita'
di accertamento, dato che il contenuto della prova e' gia' noto:
l'intercettazione, infatti, non e' di per se' vietata (come invece
avviene per le comunicazioni del difensore), ma diventa
inutilizzabile solo in quanto si risolva in notizie coperte da
segreto, la cui reale esistenza e' accertabile caso per caso. Si e'
invece escluso che una disciplina analoga debba applicarsi al segreto
di ufficio, posto a tutela degli interessi della pubblica
amministrazione e non a garanzia di diritti fondamentali.
LIBRO IV
MISURE CAUTELARI
Si e' ritenuto di tener ferma la scelta, gia' effettuata dal
Progetto preliminare del 1978, di dedicare un intero libro alle
misure che possono essere disposte nel corso del processo penale in
funzione di esigenze cautelari e con effetti limitativi delle
liberta' o delle disponibilita' di beni da parte dell'imputato.
Non sembra che ci sia neppur bisogno di spendere troppe parole per
motivare la ripulsa dell'impostazione minimizzante adottata in
proposito dal codice vigente che reca nel libro dedicato
all'istruzione la maggior parte delle disposizioni in materia: prima
e piu' che problemi di dinamica processuale attinenti a questa od a
quella fase dell'iter che conduce alla sentenza, sono infatti qui in
gioco problemi di equilibrio tra le esigenze che possono definirsi,
appunto, "cautelari" (e che coinvolgono il processo penale nel suo
insieme) e le esigenze di rispetto di quel diritto alla liberta'
personale che nella Costituzione trova tutela primaria ed autonoma in
quanto tale.
Piuttosto, va messa in evidenza la nuova sistematica "interna" che
la disciplina e' venuta ad assumere nel testo che si sta illustrando,
anche per la necessita' di tener conto dell'esplicita attenzione
dedicata dalla nuova legge-delega ad aspetti della tematica che erano
rimasti in ombra nella legge del 1974. E' cosi' che sono venute a
scandirsi con maggior nettezza talune distinzioni, per cui, accanto
alle misure di coercizione personale, si individuano misure
"interdittive" e misure "reali", le une e altre pur sempre
riconducibili, come le prime, alla finalizzazione "cautelare".
Proprio la caratterizzazione "cautelare" e' parsa in ogni caso la
piu' idonea a consentire di raccogliere le varie misure sotto
un'etichetta comune, con una normativa che si articola poi,
anzitutto, sulla bipartizione tra misure destinate ad incidere piu'
direttamente sulla sfera della personalita' dell'individuo e misure
che colpiscono i beni materiali: di qui, i due titoli di cui si
compone questo libro, relativi l'uno alle misure cautelari
"personali" (in cui si comprendono, cosi' le misure "coercitive"
inerenti appunto alla persona del soggetto, come le misure
"interdittive") e l'altro alle misure cautelari "reali".
TITOLO I
MISURE CAUTELARI PERSONALI
Le direttive fissate al riguardo dalla legge-delega del 1987 sono
racchiuse, essenzialmente, nei numeri 59-65 dell'art. 2, che
riprendono, con una certa serie di integrazioni e di variazioni, i
contenuti dei numeri 54-58 del corrispondente articolo della legge n.
108 del 1974.
Quanto alle scelte principali, e' notevole la continuita', in
quest'ambito, tra la prima e la seconda legge-delega. C'e' semmai da
osservare, per un verso, che la piu' gran parte dei problemi capitali
di una "illuminata" disciplina di tutela della liberta' personale nel
processo penale continuano ad essere pesantemente condizionati da
fattori di contesto (ed in particolare dalle capacita' dell'insieme
della normativa processuale ad assicurare "tempi ragionevoli" per
l'intero iter che va dalla notizia di reato al giudicato) per altro
verso che, quanto al proprium piu' specifico a quella disciplina,
l'intervallo tra la prima e la seconda delle due leggi ha pur fatto
registrare dei mutamenti culturali e di sensibilita', tanto che
alcuni tra i principi che piu' apparivano innovatori nel 1974 hanno
poi potuto informare di se', quantomeno nelle linee fondamentali,
gia' una parte della legislazione novellistica degli anni piu'
recenti. Cosi' dicasi, in particolare, per il potenziamento della
pluralita' di strumenti cautelari mirante a ridurre la tradizionale
propensione ad un eccessivo ricorso alla custodia carceraria: cosi'
dicasi, altresi', per il superamento dell'altrettanto tradizionale
"vuoto di fini" legislativo in tema di misure limitative di liberta'
e per il connesso rafforzamento dell'obbligo di motivare i relativi
provvedimenti; cosi' dicasi, ancora, per l'introduzione di un
sindacato di merito sui provvedimenti suddetti.
Da altri punti di vista - ed in particolare dal punto di vista
delle competenze a provvedere de libertate - la nuova delega,
confermando e sviluppando le opzioni di fondo gia' delineate nel
1974, implica invece piu' sensibili correzioni di tiro rispetto alla
normativa attuale, mentre sotto ulteriori profili - ed in particolare
per quanto attiene alla disciplina dei termini massimi della custodia
- sono recepite dalla nuova legge-delega indicazioni maturate in
larga parte dopo il 1974 anche se, a loro volta, gia' travasate, in
buona misura, nella piu' recente legislazione novellistica.
In questo contesto, per gli spazi che competono alla
responsabilita' di un'attuazione consapevole delle direttive fissate
dal legislatore delegante, si e' cercato di lavorare, di regola, a
partire dalle soluzioni a suo tempo adottate dal Progetto preliminare
del 1978, sia pure per adeguarle, dove necessario, agli aggiustamenti
ed alle integrazioni di prospettiva intervenute nel frattempo.
Nel capo I del titolo e' compresa una serie di disposizioni
generali, tra le quali fanno spicco quelle dirette a fissare i limiti
fondamentali entro i quali ha da esercitarsi il potere cautelare del
magistrato: ed e' in questa sede che trovano percio' posto, non
soltanto la normativa sul quantum di indizi necessari per
l'applicazione delle misure limitative di liberta', ma, altresi',
quella sulle "esigenze cautelari" in vista delle quali le misure
possono essere applicate; e', poi, sempre in questo capo che, tra
l'altro, si fissano le regole di base per la determinazione delle
competenze funzionali di settore.
Nei capi II e III vengono individuate le singole misure cautelari,
rispettivamente di natura coercitiva e di natura interdittiva, con la
descrizione dei presupposti e delle modalita' di ciascuna di esse.
Quanto al capo IV, esso e' dedicato alla forma ed all'esecuzione
dei provvedimenti concernenti le misure de quibus, mentre quello
successivo (capo V) si occupa dell'"estinzione" delle misure
medesime, anche con riferimento alla tematica dei termini massimi
della loro durata.
Segue un capo - il VI - dedicato alle impugnazioni in materia,
mentre il VII contiene la disciplina processuale dell'istituto
dell'applicazione provvisoria delle misure di sicurezza previsto
dall'art. 206 c.p.. L'VIII ed ultimo capo concerne l'istituto della
riparazione per ingiusta detenzione.
CAPO I
DISPOSIZIONI GENERALI
L'articolo 272, con cui si apre questo capo, ha funzione, per un
verso, di fondamento di ordine generale per l'esercizio del potere
cautelare all'interno del processo penale, per altro verso di
delimitazione, a sua volta di ordine generale, all'esercizio di tale
potere. Tale seconda funzione sarebbe forse stata piu' efficacemente
sottolineata dall'uso di una formula al negativo ("le liberta' della
persona non possono essere limitate... se non a norma..."), ma si e'
preferito mantenere la struttura che la disposizione aveva nel
Progetto preliminare del 1978, essendo prevalsa la tesi che fosse
preferibile evidenziare sin dall'inizio il carattere di
discrezionalita' - sia pure legislativamente circoscritta e "guidata"
- che assiste le risoluzioni giudiziarie in questo campo.
L'articolo 273 comporta, di significativo, anzitutto l'accentuarsi
della preoccupazione di ridurre l'area delle situazioni indizianti
che possono legittimamente dar luogo all'adozione di misure
cautelari. In stretta aderenza alla direttiva 59 della nuova
legge-delega, la tradizionale formula dei "sufficienti indizi di
colpevolezza" viene cosi' sostituita da una formula imperniata sul
riferimento all'idea dei "gravi indizi di colpevolezza" (non senza la
consapevolezza, ovviamente, dell'impossibilita' di tracciare, in
questo campo, linee di demarcazione nettissime; ma con la
convinzione, peraltro, che il mutamento abbia egualmente da esprimere
un'indicazione di alto valore e di significato rilevante per gli
operatori). Deve ancora notarsi che il riferimento e' fatto, in
generale, a tutte le misure cautelari di ordine personale, e non
soltanto alla misura della custodia in carcere; ma ad evitare
equivoci, sara' bene ricordare altresi' che sfuggono invece a questa
disciplina istituti come l'invito a presentarsi ed il decreto di
accompagnamento, per i quali, d'altra parte, i presupposti sono
determinati in maniera autonoma (cfr. artt. 131, 373, 374).
Il comma 2 dello stesso art. 273 pone, dal canto suo, uno
sbarramento alla possibilita' di ricorrere a strumenti cautelari
limitativi delle liberta' della persona, quando vengano meno elementi
essenziali per la punibilita' dell'imputato, anche se, per qualche
ragione, il processo deve proseguire. A tal fine, del resto, ci si
limita a portare a conseguenze piu' ampie - con riferimento, appunto,
alla variegata gamma dei fattori che sulla punibilita' possono
influire - un principio gia' inserito nella tradizionale disciplina
codicistica (art. 256 c.p.p.).
L'articolo 274 detta la disciplina relativa alle "esigenze
cautelari", volendo anzitutto sottolineare che ogni determinazione
processuale influente sulla liberta' dell'imputato deve reggersi
anche su di una valutazione in concreto del periculum in libertate
rapportata a parametri che e' la legge stessa a fissare. Questa
normativa e' stata tenuta distinta da quella dell'articolo precedente
per mettere in evidenza il ruolo peculiare di tale valutazione nella
dinamica di esercizio del potere cautelare; ma sembra necessario non
dimenticare che, da un certo punto di vista, si tratta pure qui di
"condizioni di applicabilita'" delle misure cautelari, le quali, a
loro volta, assumono carattere generale (anche se e' sufficiente che,
nelle singole situazioni concrete, ricorra una sola delle suddette
esigenze per legittimare, nel concorso delle altre condizioni,
quell'esercizio): e la precisazione va tenuta presente soprattutto
agli effetti della dinamica della revoca delle misure. E' d'altronde
superfluo ricordare che si tratta di condizioni aggiuntive rispetto a
quelle individuate nell'articolo precedente.
Nel Progetto preliminare del 1978 - e' opportuno ricordarlo - la
relativa disciplina era stata inserita in due disposizioni (artt. 278
e 279) dell'allora capo III, dedicato ai "motivi di coercizione",
insieme ad una disposizione (art. 280) che configurava un obbligo di
provvedere motivatamente de libertate (anche se "in negativo") nei
casi di imputazione per reati di determinate specie particolarmente
gravi.
Quest'ultima disposizione - come si ricordera' tra breve - non e'
stata riprodotta nel testo che si sta illustrando, e, anche per
questa ragione, e' parso poco opportuno mantenere l'originaria
collocazione per la residua disciplina in materia, tanto piu' che la
nuova sistemazione sembra consentire di sottolineare meglio il ruolo
fondamentale dell'apprezzamento delle esigenze cautelari nella
dinamica globale dell'esercizio dei poteri limitativi di liberta'.
Venendo comunque ai contenuti dell'art. 274, va anzitutto chiarito
che l'assolutezza della formula con cui esso esordisce ("le misure
cautelari sono disposte...") non vuol significare riesumazione di
regole di automaticita' assoluta dei comportamenti del giudice, che,
come vedremo subito, sono anzi estranee dal nuovo sistema piu' ancora
di quanto non lo siano rispetto alla disciplina vigente; si vuol
piuttosto rimarcare che la discrezionalita' giudiziaria e', in questo
campo, pur sempre una discrezionalita' legalmente limitata, nel senso
che al giudice non e' lasciata un'ulteriore facolta' di determinarsi
in un senso o nell'altro una volta che abbia acquisito, appunto
secondo i criteri fornitigli dalla legge ad orientamento e limite
della sua discrezionalita', la convinzione circa l'esistenza o
l'inesistenza dei presupposti di esercizio del potere cautelare.
Quanto alle specifiche "esigenze cautelari" che possono venire in
gioco, il testo della nuova legge-delega ha consentito di superare
alcuni dubbi lasciati aperti dalla dizione della delega precedente,
e, in particolare, quello relativo alla stessa configurabilita' - nel
codice in elaborazione - della fuga e del pericolo di fuga come
autonomi "motivi di cautela" potenzialmente rilevanti in ogni stato e
grado del procedimento.
La prima delle "esigenze cautelari" a venire in considerazione
continua ad essere quella riconducibile alla tradizionale idea della
"finalita' istruttoria" delle cautele. In proposito, si e' ritenuta
opportuna un'ulteriore puntualizzazione della formula usata dal
legislatore delegante, dove si fa riferimento ad "inderogabili
esigenze attinenti alle indagini", e la si e' percio' ancorata ad una
piu' specifica determinazione finalistica di situazioni di pericolo,
che devono essere tali da mettere in forse - secondo una terminologia
gia' adottata dal Progetto preliminare del 1978 e poi in parte
travasata nella legislazione novellistica - "l'acquisizione o la
genuinita'" della prova: deve, insomma, trattarsi di rischi attinenti
alla completa e corretta salvaguardia del potenziale probatorio che
le indagini possono fornire. Quanto alla necessaria predeterminazione
giudiziale di durata delle misure disposte con tale finalita',
dispone l'art. 292 comma 1 lett. d), in correlazione all'art. 301.
Va precisato che, con la formula adottata, si e' anche voluta
escludere rigorosamente ogni strumentalizzazione delle misure
cautelari - ed in particolare della custodia cautelare - a finalita'
di stimolo ad una partecipazione attiva dell'imputato alla formazione
del materiale probatorio, espungendosi volutamente un loro aggancio
specifico anche alla finalita' di "compimento di atti determinati".
Deve essere chiaro, insomma, che l'esercizio del potere coercitivo al
riguardo puo' esplicarsi soltanto secondo le modalita', alle
condizioni ed entro i limiti (anche di durata) dell'accompagnamento
coattivo (art. 131).
In particolare, si e' inteso escludere nel modo piu' assoluto
un'utilizzazione delle cautele a scopi, piu' o meno direttamente,
estorsivi di confessioni. Allo scopo, si era anzi pensato di
introdurre, attraverso un comma aggiuntivo da inserire nello stesso
art. 274, una specifica disposizione in tal senso, con la quale si
prevedeva che nessuna misura potesse essere applicata al fine di
ottenere la presenza dell'imputato ad atti diretti ad assumerne
comunque le dichiarazioni. Caduto ogni riferimento, nella lettera a)
del comma 1, ad una possibile finalizzazione delle cautele al
"compimento di atti determinati", e' parsa superflua anche la
precisazione dell'ipotizzato comma 2, che del resto poteva anche
prestarsi, per la sua formulazione, ad interpretazioni fuorvianti. La
Commissione e' comunque rimasta unanimemente convinta
dell'inammissibilita', nel sistema adottato (e, del resto, alla
stregua di elementari esigenze di civilta' processuale, sottostanti a
tutto il tessuto delle garanzie fissate in proposito dalla
Costituzione e dalle Convenzioni internazionali), di una
strumentalizzazione "confessoria" delle cautele.
Quanto alla fuga ed al pericolo di fuga dell'imputato, gia' si e'
detto del superamento dei dubbi sulla possibile rilevanza di questi
elementi, in forza dell'espressa previsione contenuta al riguardo
nella nuova legge-delega. In proposito, il testo elaborato riflette
piuttosto lo sforzo di dare concretezza al limite che a proposito di
questi elementi la delega stessa viene ad introdurre, con lo
stabilire che essi siano rilevanti in materia soltanto "se il reato
risulta di particolare gravita'": la concretizzazione si e' avuta nel
senso, non di un riferimento alla pena edittale, ma in quello che e'
parso piu' aderente al tenore della direttiva da attuare, quale
emerge soprattutto dall'uso dell'espressione verbale "risulta", e
cioe' nel senso del vincolo ad una prognosi sulla sanzione che
dovrebbe essere effettivamente inflitta.
Circa le esigenze che anche la nuova legge-delega - come gia'
quella precedente - riporta all'idea della "tutela della
collettivita'", si e' ritenuto che la formula, genericamente
indicativa di un'area di interessi da tutelare, fosse bensi'
accettabile in quanto tale nel contesto, appunto, di una legge di
delega, ma dovesse essere piu' attentamente precisata e delimitata
nel momento in cui si trattava di stabilire dei criteri per il
giudice, onde evitare un dilatarsi eccessivo della discrezionalita'
in un campo nel quale, viceversa, l'esercizio del potere cautelare
deve essere particolarmente contenuto. Utilizzandosi anche
indicazioni ricavabili dalla giurisprudenza costituzionale, ed in
parte recepite dalla stessa legislazione vigente, si sono pertanto
individuate due - e due sole - categorie di fattispecie criminose
(quelle dei gravi delitti diretti contro la sicurezza collettiva o
l'ordine costituzionale e quella dei gravi delitti di criminalita'
organizzata) la cui potenziale realizzazione da parte dell'imputato,
ricavabile da specifiche modalita' e circostanze del fatto che
attualmente gli si addebita nonche' dalla sua personalita'
globalmente considerata, integra di per se' l'"esigenza cautelare" in
questione; mentre, con riferimento ad ogni altra situazione, la
"tutela della collettivita'" dovra' concretarsi nel pericolo
specifico di commissione di delitti collegati, sul piano della
medesimezza di indole, a quello per cui si e' imputati.
L'articolo 275 fissa i criteri che debbono guidare il giudice, in
relazione ai singoli casi concreti, nella scelta tra le varie misure,
una volta assodato che egli si deve avvalere, nella specie, del
potere cautelare.
Nel comma 1 trova pertanto espressione il cosiddetto "principio di
adeguatezza" delle misure cautelari, che e' logico ed essenziale
corollario della scelta accentuatamente "pluralistica", operata gia'
con la legge-delega del 1974 e ribadita, in esordio, dalla direttiva
59 della delega del 1987.
Il raccordo con specifiche esigenze cautelari, insomma, viene ad
essere determinante, non soltanto per decidere se far uso del
relativo potere genericamente inteso, ma anche per decidere quale
strumento cautelare utilizzare. Si tratta di un principio cogente, ma
di ordine generale, che non puo' essere ancorato in dettaglio ad una
completa ed inderogabile gerarchia tra le misure, sebbene la
successione in cui le misure coercitive vengono presentate nel capo
II abbia da fornire una prima indicazione per l'operatore. Maggiore
rigidita' - anche per ossequio ad una direttiva, sul punto assai
precisa, della delega - assume invece la specificazione che la regola
viene a trovare nel comma 3 quanto ai rapporti tra la custodia
cautelare e le altre misure: e' questo, d'altronde, un modo per
sottolineare come anche in concreto, e non soltanto in astratto, tale
misura abbia da essere davvero un'extrema ratio.
Sempre in tema di rapporti tra la custodia cautelare e la serie di
altri strumenti che possono incidere sulle liberta' dell'individuo,
il comma 4 ripropone, coordinandola al sistema delineato, la
disciplina derogatoria oggi contenuta, rispettivamente, nell'art.
4-quinquies l. 21 giugno 1985, n. 297 e nell'art. 254- bis comma 3
c.p.p. e, gia' in parte prefigurata nell'art. 288 del Progetto
preliminare del 1978 (conseguentemente non riprodotto nel testo che
si presenta). Si tratta di un'ulteriore applicazione del principio di
adeguatezza per cio' che riguarda le particolari esigenze di soggetti
che si trovino in condizioni fisiche o psico-fisiche particolari (per
un verso, tossicodipendenti ed alcooldipendenti; per altro verso,
donne incinte od in stato di allattamento, malati gravi, anziani
ultrasessantacinquenni).
Quanto al comma 2 dell'art. 275, vi si trova enunciato - secondo
quanto gia' stabilito dal Progetto preliminare del 1978 - il
"principio di proporzionalita'" delle misure, che assume una sua
specifica portata, accanto e ad integrazione di quello di
adeguatezza. Le ragioni e le conseguenze di questo principio sono
state abbondantemente illustrate nella relazione al citato progetto;
qui, deve aggiungersi che non sembra costituire ostacolo alla sua
formulazione in termini generali la direttiva 59 della nuova
legge-delega, la quale ne impone l'adozione in relazione al problema
del protrarsi della custodia cautelare: sarebbe contrario alla delega
l'escludere o l'ignorare l'attuazione di tale specifica direttiva,
non gia' il riconoscere, in termini piu' generali ed a monte,
quell'esigenza che, in via specifica ed a valle, la delega stessa
pretende che sia tenuta in conto.
Deve ora osservarsi che, dal combinato disposto degli artt. 272,
274, 275 emerge palesemente l'esclusione di ogni ipotesi, anche
attenuata, di obbligatorieta' della custodia cautelare, o - per
restare ad una terminologia tradizionale - della cattura. E
l'impressione risultera' confermata dalla disciplina della
motivazione dei provvedimenti (v., in particolare, l'art. 292 comma 1
lett. c).
Anche per i reati piu' gravi valgono dunque le regole generali,
per cui, nell'ambito delle fattispecie per le quali e' legittimo
l'esercizio del potere cautelare ed in particolare nell'ambito di
quelle per cui e' consentita l'adozione della custodia cautelare,
resta pur sempre affidato alla discrezionalita' del giudice - sulla
base delle indicazioni, soprattutto di ordine finalistico, date dalla
legge - il decidere se adottare o non adottare la misura massima tra
quelle previste, appunto, per l'esercizio di quel potere.
L'esclusione dell'"obbligatorieta' della cattura", nella
tradizionale forma del congegno basato sull'automatismo di
conseguenze tra la rilevazione di una situazione indiziante e
l'adozione del provvedimento limitativo di liberta' personale, era
gia' propria del Progetto preliminare del 1978. Ma, rispetto alla
disciplina allora configurata - ed ancor piu' rispetto a quella della
normativa attuale, pur tanto distante, a sua volta, sul punto,
dall'assolutezza del congegno originariamente previsto dal codice
Rocco - il testo che si presenta si caratterizza altresi' per
l'assenza di qualunque correttivo, sul piano dell'onere della
motivazione o sul piano dell'onere di pronunciarsi comunque de
libertate, per l'ipotesi, appunto, di reati gravissimi.
A questa soluzione si e' giunti per lo scrupolo di non incorrere
in una censura di mancato rispetto della volonta' del legislatore
delegante, soprattutto in considerazione di un dato: una regola di
trattamento particolare era presente nel testo della nuova delega,
cosi' come uscito dalla Camera dei deputati nel 1984, ma e' poi stata
soppressa nel testo definitivo della legge n. 81 del 1987.
La Commissione non ha nascosto peraltro le perplessita' che
l'assenza di qualunque regola del genere puo' suscitare, e ha
sottolineato la circostanza che nel recente d.d.l. 622/S, presentato
dal Governo e contenente "nuove norme in materia di liberta'
personale e di garanzie difensive dell'imputato nel processo penale",
e' pur proposta una disciplina particolare, nel senso dell'"obbligo
di motivazione in caso di non emissione del mandato di cattura per
determinati reati"; e cio', sulla falsariga, appunto, di quanto
stabiliva al riguardo il Progetto preliminare del 1978. L'esigenza di
responsabilizzare particolarmente il giudice quando le imputazioni
siano di specialissima gravita', sembra invero innegabile. E' bene
tuttavia che, su di una scelta di cosi' alta delicatezza, siano gli
organi parlamentari a pronunciarsi, eventualmente chiarendo il
significato del silenzio mantenuto sul punto dalla legge-delega o, al
limite, integrandone il dettato.
Nell'articolo 276 si e' data una soluzione di ordine generale al
problema delle conseguenze dell'inosservanza delle prescrizioni che
costituiscono il contenuto delle singole misure diverse dalla
custodia cautelare.
Vi si afferma il principio della possibilita' di cumulo delle
misure e della sostituibilita' della misura originaria con altra piu'
grave, ad evitare che le prescrizioni de quibus finiscano per restare
soltanto sulla carta. Non si tratta, peraltro, di un cumulo o di una
sostituzione di carattere automatico, perche' si e' ritenuto che le
caratteristiche della trasgressione possano in certi casi essere tali
da far ritenere sproporzionata una reazione giudiziaria in quei
termini. Pure qui, dunque, la logica e' quella della
"discrezionalita' guidata", con la necessita' di fare riferimento
all'entita', ai motivi ed alle circostanze della violazione delle
prescrizioni. Nella seconda parte della disposizione si precisa
d'altronde che la diversita' tra le misure coercitive e quelle
interdittive non impedisce la sostituzione ne' l'aggiunta delle prime
alle seconde quando siano violate queste ultime; il che e' volto a
chiarire che la stessa custodia cautelare puo' essere disposta in
luogo di una misura interdittiva (od in aggiunta ad essa) quando
questa si riveli inefficace ad assicurare la tutela cautelare in
vista della quale e' stata disposta.
Si e' invece ritenuto - anche in seguito a rilievi venuti
dall'ambito forense - che non fosse opportuno mantenere una
disposizione quale quella inserita nell'art. 265 del Progetto del
1978, la quale fissava in termini generali una regola di esclusione
del cumulo fra le misure, salvi i casi previsti dalla legge: si e'
infatti opinato che, considerata la "naturale" incompatibilita' tra
alcune misure (ad esempio, tra gli arresti domiciliari e l'obbligo di
presentazione alla polizia giudiziaria) la previsione avrebbe avuto
una portata assai limitata; si sarebbe insomma tolta giustificazione
alla riduzione della discrezionalita' nell'adeguamento dell'esercizio
del potere cautelare alle esigenze dei singoli casi concreti,
conferita al giudice dall'art. 275 al fine, tra l'altro, di rendere
davvero residuale il ricorso alla custodia cautelare.
Anche l'articolo 277 ha subito qualche ritocco rispetto alla
formulazione ricevuta nel corrispondente art. 266 del Progetto del
1978.
Nel testo che ne risulta, piu' ancora che nella precedente
formulazione, si e' invero finito per dar spazio a ragioni di
prevenzione contro possibili strumentalizzazioni che venissero a
vanificare il perseguimento degli scopi delle misure cautelari. Non
si vorrebbe tuttavia che cio' facesse dimenticare le ragioni di
principio che stanno alla base dell'inserzione di una norma del
genere nel codice: la ratio di norme come queste resta quella di
affermare in via generale un principio di civilta' elementare ma non
tanto ovvio da essere sempre osservato, per cui deve darsi preminenza
alla tutela della personalita' dell'individuo, anche se detenuto,
salvo che ci si trovi di fronte a motivi davvero cogenti e tali da
giustificare specificamente certe restrizioni. Scopo della
disposizione rimane, in sostanza, quello di dare sviluppo e maggiore
determinazione a quanto gia' indicato, in termini generalissimi,
dall'art. 1 comma 3 l. 26 luglio 1975, n. 354.
Deve aggiungersi che la disposizione si riferisce anche,
ovviamente, alla custodia cautelare. In materia trova d'altronde
applicazione pure la piu' specifica norma dell'art. 285 comma 2, la
quale, a sua volta, si giustifica per la particolare incidenza sulla
liberta' personale che gia' comporta l' iter di traduzione della
persona al luogo in cui la custodia deve avere stabile esecuzione.
L'articolo 278 e' costruito sulla falsariga dell'art. 255 c.p.p.,
tenendosi conto del carattere vincolato che, almeno per una sua
parte, la disciplina veniva ad assumere, in relazione ai criteri
rigidamente fissati dalla direttiva 59 della legge-delega, del resto
in armonia con quanto appunto previsto dalla normativa attuale.
Tra le poche varianti - a parte quelle che si risolvono in una
mera differenziazione stilistica nella costruzione della frase - si
segnalano, da un lato l'esplicita sottolineatura dell'ininfluenza
della continuazione nel computo della pena da calcolare, dall'altro
l'omissione del riferimento alla rilevanza della circostanza della
minore eta' (che, essendo esclusiva dei processi contro minorenni, si
e' ritenuto dovesse essere menzionata soltanto nelle disposizioni
specificamente concernenti, appunto, il processo penale minorile).
L'articolo 279 riguarda le competenze funzionali di settore.
La prima parte della disposizione mantiene e generalizza la regola
gia' formulata dall'art. 267 del Progetto preliminare del 1978,
cumulando esplicitamente in una sola previsione le attribuzioni
relative ai vari provvedimenti in materia cautelare.
Nella sua seconda parte, che si riferisce alla fase delle indagini
preliminari, la disposizione per un verso conferma poi la soluzione -
ancor piu' avvalorata da quanto stabilisce in proposito la nuova
legge-delega - dell'esclusione di una legittimazione autonoma del
pubblico ministero (i cui poteri "d'urgenza" sono ridotti nell'ambito
della dinamica del fermo: cfr. art. 382); per altro verso - e pure
qui, in stretta correlazione con un'inequivoca scelta di ordine
generale della nuova delega - viene a sostituire la competenza del
giudice istruttore (figura destinata a scomparire dalla nuova
intelaiatura del processo penale) con quella del giudice competente,
in via generale, per le decisioni attinenti alla fase de qua.
CAPO II
MISURE COERCITIVE
I capi II e III sono dedicati alle singole misure cautelari
personali che, secondo le indicazioni delle direttive 59 e 65 della
nuova legge-delega, sono ora distinte in misure coercitive e misure
interdittive, sebbene siano rimaste sostanzialmente quelle gia'
previste nel Progetto del 1978.
Ad entrambe le categorie di misure cautelari si applica la
disciplina prevista nelle disposizioni generali del capo I. L'area
delle fattispecie cui sono applicabili le misure dell'una e
dell'altra categoria e' invece ricavabile dagli articoli introduttivi
dei rispettivi capi.
Nell'articolo 280 e' stato generalizzato, in relazione a tutte le
misure cautelari personali del genere coercitivo, lo sbarramento che
la leggedelega impone comunque di osservare per tutte quelle
limitative di liberta' personale. Ci si potrebbe domandare se sia
corretto ed opportuno dare rigida attuazione a tale direttiva anche
per misure come il divieto di espatrio, che soltanto adottando
un'accezione molto lata di "liberta' personale" possono farsi
rientrare in quelle cui si riferisce al riguardo la delega. E'
prevalsa comunque la tesi della generalizzazione, nella convinzione
che altrimenti le misure meno gravi non si configurerebbero come
propriamente sostitutive della custodia cautelare, finendo piuttosto
per "aggiungersi" a quest'ultima, a scapito del principio di
gradualita'.
Coerentemente alla scelta dell'unificazione del limite inferiore
di applicabilita', dalla disciplina delle singole misure sono state
soppresse le disposizioni che, nel Progetto del 1978, stabilivano
quel limite in relazione a ciascuna di esse; sempre dalla disciplina
attinente ad ogni singola misura, sono state altresi' espunte le
norme concernenti le conseguenze delle trasgressioni alle relative
prescrizioni, a loro volta unificate nella normativa dell'art. 276.
Cio' detto in via generale, l'illustrazione degli articoli
successivi non sembra dover richiedere molto spazio.
Quanto all'articolo 281, sul divieto di espatrio, si e'
semplificata la tecnica di raccordo con la disciplina dei passaporti
e degli altri documenti per l'espatrio, anche in considerazione delle
prevedibili evoluzioni che quest'ultima appare destinata a subire.
Meramente formali, rispetto alla versione del Progetto del 1978,
sono poi - se si prescinde da quanto gia' segnalato - le modifiche
apportate al testo dell'articolo 282, in tema di obbligo di
presentazione alla polizia giudiziaria.
Piu' incisive, rispetto al precedente Progetto, sono le modifiche
apportate all'articolo 283, concernente il divieto e l'obbligo di
dimora. Si segnala soprattutto la nuova formulazione del comma 4, che
e' conseguenza della scelta della Commissione di prevedere due misure
domiciliari: una piu' blanda, ed accessoria a quella qui disciplinata
in via principale, che resta distinta dalla custodia cautelare e la
cui durata non e' d'altronde da scomputare dalla durata della pena
definitiva; l'altra, piu' "pesante" nelle sue modalita', disciplinata
dal successivo art. 284, assimilata in via generale alla custodia
cautelare, anche agli effetti di quello scomputo. Ulteriori modifiche
sono state apportate nell'intento di recepire le nuove impostazioni
risultanti dalle riforme dell'art. 282 c.p.p., conseguenti alla legge
297 del 1985 ed alla legge 8 del 1986.
Dopo approfondita discussione, si e' altresi' ravvisata
l'opportunita' di riprodurre nell'articolo 284 una disciplina degli
arresti domiciliari, sostanzialmente analoga a quella attuale, con la
gia' segnalata previsione, nell'articolo precedente, di una figura
"minore" ed accessoria all'obbligo di dimora, per una ulteriore, piu'
adeguata graduazione delle cautele in relazione alle varie esigenze
concrete, anche sul piano dei controlli.
Quanto all'articolo 285, appariva scontato l'adeguamento della
terminologia alla scelta del legislatore del 1984, con l'uso
dell'espressione "custodia cautelare" (la variante "custodia
provvisoria", adottata dal Progetto del 1978, aveva soprattutto la
funzione di segnare uno stacco rispetto alla tradizionale formula
della "custodia preventiva"). Gia' si e' sottolineata, d'altronde, la
funzione di spicco che si e' inteso assegnare ad una norma come
quella del comma 2 dell'articolo, a sviluppo del principio del
"minimo sacrificio" di liberta'.
Anche l'articolo 286 si pone in una linea di sostanziale, generale
continuita' rispetto al Progetto del 1978, soprattutto nella sua
funzione di norma mirante ad evitare che la restrizione carceraria
dell'imputato costituisca una sorta di passaggio obbligato prima del
trasferimento in una struttura ospedaliera adeguata al suo stato di
mente. Rispetto alla formulazione del testo precedente, la versione
attuale si sforza d'altronde di tener meglio conto della riforma
intervenuta nella legislazione speciale, evitando l'espressione
"ospedale psichiatrico" che potrebbe far pensare ad un necessario
ricovero nelle strutture psichiatriche giudiziarie. Da segnalare,
altresi', la modifica apportata all'individuazione del presupposto
fattuale di applicazione della normativa, essendosi sostituito, al
riferimento alla situazione del tempus commissi delicti, quello - che
e' parso piu' congruo rispetto al carattere processuale e cautelare
della misura - alla situazione in atto nel momento in cui la misura
stessa ha da essere adottata.
CAPO III
MISURE INTERDITTIVE
Gia' si e' detto delle ragioni che hanno consigliato di
raccogliere in un capo apposito la materia; e si e' detto altresi'
delle ragioni che hanno portato, in parte a dislocare altrove, in
parte a sopprimere le disposizioni costitutive del contenuto
originario del capo III del Progetto del 1978 (artt. 278 - 280).
Questo capo si apre dunque, ora, con una disposizione - l'articolo
287 - parallela a quella (art. 280) con cui si apre il capo
precedente. A differenza di questa, pero', la disposizione che si sta
illustrando, nel fissare in via generale i limiti di applicabilita'
delle misure interdittive, consente che per ciascuna di esse si
prevedano deroghe al riguardo, con riferimento a determinati tipi di
reato rispetto ai quali ciascuna misura puo' essere ritenuta legata
da un particolare nesso di funzionalita'. E' pure prevista
espressamente la possibilita' di limitare l'interdizione a
determinati settori dell'attivita' considerata, al fine di contenere,
secondo un criterio di stretta necessita', le modalita' concrete di
applicazione delle misure.
L'articolo 288, concernente la sospensione dall'esercizio della
potesta' genitoriale, rimane sostanzialmente immutato rispetto al
corrispondente articolo del Progetto del 1978 (art. 273), nella parte
in cui descrive la misura, mentre viene modificato quanto ai limiti
di applicabilita', coordinandosi la statuizione specifica a quanto
previsto in via generale nell'art. 287.
Nell'articolo 289, relativo alla sospensione dall'esercizio di un
pubblico ufficio o servizio, si e' esteso l'ambito di applicabilita'
delle misure nel caso di reati contro la pubblica amministrazione, ma
si e' mantenuta la deroga prevista dal vigente art. 140 comma 3 c.p.,
che esclude la sospensione provvisoria dagli uffici elettivi
ricoperti per diretta investitura popolare.
Quanto all'articolo 290, relativo al divieto temporaneo di
esercitare determinate attivita' professionali od imprenditoriali,
esso e' stato adeguato all'esigenza di maggior determinatezza gia'
espressasi nella introduzione degli artt. 32- bis e 35- bis c.p..
Pure in questo caso sono state altresi' modificate le disposizioni
relative ai limiti di applicabilita' della misura, configurandosi la
possibilita' di applicazione della stessa in relazione ad imputazioni
specifiche, anche al di la' di quanto previsto in via generale
dall'art. 287.
CAPO IV
FORMA ED ESECUZIONE DEI PROVVEDIMENTI
E' questo il capo comprendente le disposizioni piu' propriamente
procedimentali della disciplina concernente l'applicazione delle
misure cautelari.
Esso si apre con l'articolo 291, il cui comma 1 - che riprende,
modificandolo parzialmente, il contenuto dell'art. 282 del Progetto
del 1978 - e' diretto ad attuare una precisa ed importante direttiva
della nuova legge-delega (direttiva 59): come e' da escludersi una
legittimazione ai provvedimenti cautelari in capo al pubblico
ministero (salvo il gia' ricordato potere di fermo), cosi' e' da
escludersi l'adozione di misure cautelari che prescinda
dall'iniziativa del pubblico ministero il quale e', sotto questo
profilo, soggetto necessariamente "richiedente" senza legittimazione
a disporre, mentre, per converso, il giudice e' soggetto decidente,
ma non ex officio.
Nel comma 2 del medesimo articolo e' invece prevista una
disposizione di carattere piu' particolare, per l'ipotesi - del resto
da pensare come non del tutto infrequente - dell'urgenza di
provvedere contra libertatem da parte del giudice incompetente. Tale
disposizione e' integrativa di quella dell'art. 28, al quale e'
d'altronde fatto espresso rinvio per la determinazione degli effetti
delle misure disposte da tale giudice.
L'articolo 292 descrive i requisiti ed il contenuto dei
provvedimenti del giudice, la cui forma di ordinanza e' stata
ritenuta piu' congrua di quella del decreto, a sottolineare il
carattere, incidentale ma non meramente organizzativo, dei
provvedimenti stessi.
Nel comma 1 dell'articolo, la disciplina non si discosta da quella
gia' dettata nella corrispondente disposizione del Progetto del 1978
(articolo 281), salvo che per una maggior determinatezza di alcune
prescrizioni (va del resto ricordato quanto gia' si sottolineava a
commento di quella disposizione, e cioe' che la specifica elencazione
ivi contenuta non significa che le ordinanze in materia non debbano
rispondere, per quanto non espressamente previsto, anche ai requisiti
tipici e propri di ogni provvedimento decisorio del giudice): in
quella prospettiva si segnala l'integrazione apportata alla norma di
cui alla lett. b) del comma 1, per cui - in aderenza, del resto, al
testo attuale dell'art. 264 c.p.p. si prevede come necessaria anche
l'indicazione delle norme di legge che si assumono violate; ma
soprattutto si segnala la maggiore analiticita' richiesta in tema di
motivazione, diretta a rendere ancora piu' stringente l'esigenza di
particolare rigore a suo tempo affermata, in materia, anche dalla
precedente Commissione consultiva. Si e' pertanto venuta a
distinguere la motivazione sul presupposto probatorio da quella sulle
esigenze cautelari, richiedendosi per entrambe la specificita' e, per
la prima, anche l'argomentazione delle ragioni di idoneita' e di
sufficienza del fattore indiziante considerato.
Poiche' la normativa - gia' nel Progetto del 1978 - prevedeva la
nullita' come conseguenza della mancanza di alcuno dei requisiti
indicati, si e' ritenuto di dover precisare, nel comma 2, anche il
regime di sanatoria relativo, strettamente connesso alla dinamica
delle impugnazioni previste in materia in questo stesso titolo. Si e'
tuttavia chiarito che l'eventuale sanatoria per mancata deduzione in
termini non esclude in ogni caso che la carenza, originaria o
sopravvenuta, delle condizioni di applicabilita' o delle esigenze
cautelari sia posta alla base della revoca o della sostituzione della
misura ai sensi dell'art. 299.
Nel comma 3 dell'art. 292 si e' infine fissata una regola, in
parte divergente da quella dell'art. 265 c.p.p., circa i limiti entro
i quali gli operatori di polizia giudiziaria sono esentati dal dare