esecuzione ad un provvedimento cautelare formalmente viziato.
L'articolo 293 concerne gli adempimenti esecutivi delle ordinanze
che dispongono misure cautelari, in una prospettiva piu' ampia di
quella del Progetto del 1978, essendo coinvolte anche attivita' di
organi diversi da quelli di polizia giudiziaria.
Nel comma 1 si segnala l'inserzione di quanto e' volto a dare
attuazione alla direttiva 5 della legge-delega circa gli avvertimenti
funzionali all'esercizio del diritto di difesa, mentre nel comma 2 e
nel comma 3 alcuni ritocchi alla disciplina gia' prevista dal
Progetto del 1978 mirano ad una maggior chiarezza di normativa,
sempre in relazione all'esercizio di diritti che spettano
all'imputato od al suo difensore. Nel comma 4, infine, si e'
trasferita, generalizzandola per tutte le misure interdittive, una
disposizione gia' prevista dal precedente Progetto preliminare per la
sola sospensione dalla potesta' genitoriale, e volta a consentire un
raccordo tra l'esercizio dei poteri cautelari nell'ambito del
processo penale e l'esercizio di poteri conferiti in via ordinaria ad
organi estranei a tale processo.
Nell'articolo 294 e' data attuazione alla direttiva 60 della
legge-delega, concernente l'interrogatorio dell'indiziato in stato di
custodia cautelare.
Come piu' diffusamente illustrato nelle considerazioni
introduttive al titolo V del libro V, la Commissione, muovendo dalla
considerazione della natura di "strumento di difesa"
dell'interrogatorio (direttiva 5), dopo un lungo ed approfondito
dibattito, ha ritenuto, a maggioranza, di dover concedere in taluni
casi al giudice il potere-dovere di esaminare l'imputato con le
modalita' dell'interrogatorio, ma con finalita' sostanzialmente
diverse da quelle dell'interrogatorio del pubblico ministero, vale a
dire a fini di controllo e di garanzia, e non di investigazione.
Tale potere-dovere e' stato cosi' attribuito (oltre che al giudice
dell'udienza preliminare) al giudice che ha disposto la custodia
cautelare, al fine di consentire, attraverso il contatto diretto con
l'indiziato ristretto, l'acquisizione degli elementi necessari per
un'immediata verifica della sussistenza dei presupposti della misura
cautelare disposta.
In ragione di tale sua specifica finalita', peraltro espressamente
sancita nel comma 5, la norma in esame e' stata collocata fra le
norme concernenti le misure cautelari personali.
I commi 1 e 2 riproducono, con gli adattamenti imposti dalla
legge-delega, le disposizioni dell'attuale art. 365 c.p.p.
Al fine di evitare che il numero e la dislocazione degli indiziati
possano, di fatto, pregiudicare la praticabilita'
dell'interrogatorio, si e' previsto, nel comma 4, il ricorso alla
"rogatoria".
Nel comma 6 si e' infine stabilito che l'interrogatorio, cui il
pubblico ministero puo' autonomamente procedere nell'ambito dei suoi
poteri di indagine, possa anche precedere l'interrogatorio del
giudice, purche' non rechi intralcio o ritardo al compimento di
questo.
La disciplina appena descritta si applica evidentemente anche a
chi sia custodito in luogo di cura o a chi si trovi agli arresti
domiciliari, stante l'assimilazione di quest'ultima misura alla
custodia cautelare (art. 284 comma 5).
L'articolo 295 e l'articolo 296 sono strettamente legati tra loro,
anche e soprattutto dal punto di vista dell'integrazione che e' stata
apportata al primo di essi. Tra le attivita' successive alla
constatazione dell'esito infruttuoso delle ricerche per dare
esecuzione alle misure cautelari, si sono infatti volute
espressamente menzionare, e disciplinare, le intercettazioni di
comunicazioni, in questo caso dirette all'ulteriore ricerca del
latitante, anziche' all'acquisizione di prove per la decisione
finale.
Sostanzialmente invariata, rispetto alla disciplina del Progetto
del 1978, e' rimasta d'altronde la normativa direttamente dedicata
alla latitanza.
L'articolo 297 (corrispondente all'art. 286 del Progetto del 1978)
che regola il computo dei termini di durata delle misure cautelari,
e' stato oggetto di ampio riesame.
Sono comunque rimasti sostanzialmente immutati i primi due commi,
con la conferma, nel comma 1, della disciplina vigente per quanto
concerne la decorrenza degli effetti della custodia cautelare (nel
cui ambito va compresa, come oggi, anche la misura degli arresti
domiciliari, per effetto dell'ultimo comma dell'art. 284) e con la
precisazione relativa alla decorrenza delle altre misure, contenuta
nel comma 2.
Nel comma 3, in rapporto ai casi di concorso tra diversi titoli
cautelari relativi al medesimo fatto, si e' fissata una normativa che
ricalca quella dell'art. 271 comma 3 c.p.p., mentre nel comma 5 -
concernente il cumulo tra titolo sanzionatorio e titolo cautelare si
e' integrata la disciplina gia' prevista dal Progetto preliminare del
1978 con una precisazione che a sua volta si modella su quella
dell'ultimo comma del citato art. 271 c.p.p.
Assai discussa, nell'ambito della Commissione, e' stata la
previsione del comma 4, che riflette una soluzione di "congelamento"
di tempi dibattimentali, identica a quella introdotta, nel nostro
ordinamento, con l'art. 2 l. 17 febbraio 1987, n. 29. Nonostante il
permanere di dubbi, si e' infatti ritenuto che questa soluzione
potesse considerarsi sostanzialmente autorizzata dalla direttiva 61
della legge-delega, nella parte in cui giunge a consentire la
soluzione - ritenuta meno "garantista" per l'imputato e la difesa -
della sospensione dei termini di custodia "durante il dibattimento in
relazione allo svolgimento e alla complessita' dello stesso".
Priva di modifiche, rispetto alla versione del Progetto
preliminare del 1978, e' la normativa dell'articolo 298, in tema di
sospensione dell'esecuzione delle misure cautelari personali,
connessa alle esigenze di esecuzione di un ordine di carcerazione.
CAPO V
ESTINZIONE DELLE MISURE
In questo capo sono disciplinati tutti quei fenomeni in cui si
concretizza il venir meno degli effetti delle misure cautelari
personali, nonche' le cause ostative al loro verificarsi
(rinnovazione e proroga).
Nell'articolo 299 si e' racchiusa la disciplina della revoca,
ossia di quel fenomeno estintivo che presuppone una valutazione sulla
sussistenza ex ante e sulla persistenza ex post delle condizioni di
applicabilita' delle misure cautelari.
Ripercorrendo la scelta gia' operata nel Progetto preliminare del
1978, si e' infatti ritenuto opportuno, per un'esigenza di
semplificazione e di uniformita' di disciplina, ricomprendere in un
unico istituto le ipotesi oggi previste dagli artt. 260, 269, 277 e
277- bis c.p.p., posto che la ratio delle stesse va individuata nella
medesima esigenza di procedere ad una verifica della sussistenza dei
presupposti che legittimano l'esercizio del potere cautelare.
Con l'espresso e analitico rinvio, nel comma 1, alle norme che
sanciscono le condizioni di applicabilita' generali e particolari in
relazione alla singola misura, nonche' all'art. 274 che detta i
criteri di valutazione circa la sussistenza delle esigenze cautelari
che giustificano l'emissione del provvedimento, si e' peraltro inteso
chiarire, senza possibilita' di equivoco, che il potere di revoca e'
soggetto alle medesime regole di discrezionalita' vincolata cui e'
subordinato l'esercizio del potere cautelare.
Nel comma 2, oltre ad essere ribadita la distinzione, gia'
presente nella corrispondente disposizione del Progetto del 1978, tra
assoluta mancanza e semplice attenuazione delle esigenze cautelari,
che non comporta revoca bensi' sostituzione della misura, e' altresi'
data autonoma rilevanza al principio di proporzionalita' sancito
dalla direttiva 59 della legge-delega, prevedendosi che la misura
cautelare disposta debba essere sostituita o applicata con modalita'
meno gravose anche nel caso in cui la stessa non appaia piu'
proporzionata all'entita' del fatto o alla sanzione che si ritiene
possa essere irrogata.
Nel comma 3 e' stabilita la competenza ad adottare i provvedimenti
di revoca o di sostituzione delle misure cautelari in relazione alle
varie fasi del procedimento.
Al riguardo si e' ritenuta incompatibile con una corretta
ripartizione dei ruoli tra pubblico ministero e giudice nella fase
delle indagini preliminari l'attribuzione al giudice, che solo
incidentalmente interviene in tale fase, di un autonomo potere di
intervento volto alla revoca o alla sostituzione delle misure
cautelari. Pertanto, mentre nell'udienza preliminare e nel corso del
giudizio la revoca potra' intervenire anche di ufficio, durante le
indagini preliminari la sollecitazione del provvedimento sara'
rimessa alla iniziativa delle parti, configurandosi tuttavia a carico
del pubblico ministero un potere-dovere di richiedere l'intervento
del giudice quando siano venuti a mancare i presupposti della misura
cautelare.
Quale correttivo di tale anomala situazione si e' peraltro
previsto, nel medesimo comma 3 dell'art. 299, che anche il giudice
per le indagini preliminari possa intervenire ex officio allorche'
sia investito del procedimento per l'esercizio di taluno dei suoi
poteri funzionali (interrogatorio dell'indiziato in stato di custodia
cautelare, proroga del termine per le indagini preliminari e
incidente probatorio).
Al medesimo fine di contemperare la predetta anomalia
contribuiscono, per altro verso, la previsione di un termine di
efficacia e della automatica estinzione allo spirare di detto termine
delle misure cautelari con finalita' istruttorie, prevista dall'art.
301, nonche' l'automatica caducazione della custodia cautelare per
mancato interrogatorio dell'imputato sancita dall'art. 302.
Negli articoli 300, 301 e 302 sono disciplinati altri fenomeni
estintivi che, pur nella loro diversita', si contrappongono
unitariamente alla revoca, in quanto caratterizzati dall'automatismo
delle conseguenze che si ricollegano al verificarsi di determinati
eventi, salvo l'intervento di fattori ostativi, quali la rinnovazione
e la proroga.
Il primo di tali fenomeni e' preso in considerazione nell'articolo
300, ove si sottolinea l'incondizionato diritto della persona
sottoposta a misura cautelare ad ottenere un'immediata reintegrazione
dello status libertatis, in coincidenza con la pronuncia di sentenze
di proscioglimento che scavalchino la precedente valutazione di
probabile "colpevolezza" posta a base della misura; ovvero che, pur
avendo contenuto di condanna, pongano in contrasto con il principio
di proporzionalita' il permanere della misura (concessione della
sospensione condizionale della pena, indulto, pena di durata non
superiore a quella della custodia gia' sofferta). La normativa va
letta, peraltro, tenendo conto anche del comma 2 del medesimo art.
300, ove si precisa che la sentenza di proscioglimento per infermita'
mentale puo' comportare la conversione della custodia cautelare in
carcere, eventualmente disposta in un momento anteriore, nella
custodia in luogo di cura. Occorre, poi, tener conto, ovviamente di
quanto disposto dall'art. 306, per il caso custodia caducata in
relazione ad un determinato procedimento, ma non destinata a tradursi
in cessazione dello stato detentivo nei confronti della persona per
la quale sussistono altre ragioni di detenzione.
La disciplina appena descritta riproduce sostanzialmente la
corrispondente disciplina del Progetto del 1978.
L'ultimo comma dell'articolo in esame prevede che l'imputato
prosciolto e successivamente condannato per lo stesso fatto possa
essere sottoposto a misure coercitive quando ricorrano le esigenze
cautelari indicate nell'art. 274 comma 1 lettere b ) e c). In tal
modo si e' data attuazione alla direttiva 63 della legge-delega che
ha innovato in tal senso la delega del 1974, la quale invece sanciva
l'assoluto divieto di sottoporre a misure coercitive l'imputato
prosciolto sino al passaggio in giudicato della sentenza.
L'articolo 301 si ricollega a quanto previsto dall'art. 292 comma
1 lett. d) ed ha l'intento di dare piena attuazione alla volonta' del
legislatore delegante di vedere predeterminata la durata delle misure
coercitive, se disposte a fini istruttori. Si e' pertanto prevista
l'automatica estinzione delle misure disposte a tali fini, in
coincidenza con lo spirare del termine fissato dal giudice nel
provvedimento applicativo.
Allo scopo di non rendere irragionevole (dal punto di vista degli
obiettivi generali che il processo deve proporsi) una simile
conseguenza, ed in considerazione del fatto che non sempre e' agevole
calcolare con esattezza in anticipo la durata dei singoli atti
istruttori cui e' preordinata una determinata misura, si e' ritenuto
che il principio suddetto dovesse poter subire un temperamento. Si e'
cioe' ammesso che, prima dello spirare del termine di caducazione, il
giudice possa disporre una "rinnovazione" della misura, entro i
limiti massimi risultanti dagli articoli 305 e 308.
E' sembrato questo, d'altronde, l'unico strumento che, all'interno
della logica prescelta dalla legge-delega, possa assicurare il
contemperamento di esigenze altrimenti non componibili, di garanzia e
di completezza dell'attivita' istruttoria.
Nell'articolo 302, in attuazione della gia' citata direttiva 60
della legge-delega, e riproducendo una disposizione introdotta
nell'attuale art. 365 c.p.p. dalla l. 28 luglio 1984, n. 398, si e'
prevista l'automatica caducazione della custodia cautelare disposta
nel corso delle indagini preliminari nel caso in cui il giudice non
proceda all'interrogatorio entro il termine stabilito dall'art. 294.
La misura potra' essere, tuttavia, nuovamente disposta dal
giudice, su richiesta del pubblico ministero, previo interrogatorio
dell'indiziato nelle forme previste dal medesimo art. 294.
Nel formulare la disposizione da ultimo citata si e' recepito
l'orientamento giurisprudenziale, consolidatosi nell'interpretazione
dell'art. 365 c.p.p., secondo il quale la scarcerazione automatica
per il motivo in esame non puo' ritenersi, a differenza della
scarcerazione automatica per decorrenza dei termini massimi della
custodia cautelare, preclusiva dell'emissione di un nuovo
provvedimento restrittivo della liberta' personale e cio' per la
diversa e specifica ratio della scarcerazione per mancato
interrogatorio, preordinata al solo fine di consentire all'imputato
di difendersi in stato di liberta' relativamente ai reati che gli
vengono contestati.
Ne consegue che la misura potra' essere nuovamente disposta dopo
che l'indiziato sia stato interrogato in stato di liberta' e sempre
che, tenuto conto di quanto emerso nel corso dell'interrogatorio, ne
ricorrano ancora i presupposti.
Gli articoli 303-308 disciplinano gli effetti del decorso del
tempo sulla durata della custodia e delle altre misure cautelari, in
attuazione delle direttive 61, 62 e 65 della legge-delega.
In particolare l'articolo 303 individua tutte le singole ipotesi
in cui la caducazione per decorso del termine della custodia
cautelare ha luogo, anche con riferimento alle ipotesi di scadenza
del termine prorogato, la' dove la proroga e' consentita ai sensi
dell'art. 305.
Circa l'intrinseca complementarieta' della caducazione per
decorrenza dei termini rispetto alle altre ipotesi di estinzione, non
dovrebbero esservi dubbi in quanto e' detto esplicitamente che si
tratta di termini di "durata massima" della custodia. La norma e'
costruita in modo da dare spazio a tutta una serie di
differenziazioni, a seconda delle varie fasi o dei vari gradi del
procedimento, e con riguardo a differenti categorie di reati,
individuati in base alla misura della pena per essi prevista.
Pertanto sono stati individuati termini diversi e "autonomi" (secondo
la precisa indicazione della direttiva 61) in rapporto alla fase
delle indagini preliminari, al giudizio di primo grado, al giudizio
di appello ed al successivo grado di giudizio, fino al passaggio in
giudicato della sentenza, sulla falsariga di quanto gia' oggi
previsto. In coerenza con questa scelta di "segmentazione" dei
termini massimi di custodia, e' stato altresi' previsto (sempre in
armonia con la legislazione vigente) che, nel caso di regresso del
procedimento ad una diversa fase o di rinvio ad un diverso giudice,
dalla data del relativo provvedimento, ovvero dalla sopravvenuta
esecuzione della custodia, decorrano nuovamente i termini stabiliti
dal comma 1, in relazione a ciascuno stato e grado del procedimento.
Si e' poi prefissato un limite massimo per la durata complessiva
della custodia cautelare, dovendosi tener conto al riguardo dei
giorni esclusi dal computo nella fase del giudizio ai sensi dell'art.
297 comma 4, nonche' di tutte le proroghe previste dall'art. 305 (ma
non delle ipotesi di sospensione ammesse dall'art. 304). Piu'
precisamente, si e' stabilito che tale durata non possa superare i
due anni, quando si procede per un delitto per il quale la legge
prevede la pena della reclusione non superiore nel massimo a sei
anni, ovvero i quattro anni, quando si procede per un delitto punito
con una pena piu' grave. Quest'ultima determinazione corrisponde,
ovviamente, al limite massimo complessivo sancito per la custodia in
carcere dalla direttiva 61 della delega.
Nell'articolo 304 e' disciplinato il meccanismo della sospensione
dei termini di durata della custodia cautelare, con l'esplicita
previsione della impugnabilita' della relativa ordinanza a norma
dell'art. 310. Accanto alla tradizionale ipotesi correlata allo
svolgimento di una perizia sullo stato di mente dell'imputato, sono
state previste quali cause di sospensione nella fase di giudizio (in
attuazione della direttiva 61 della delega) le ipotesi di sospensione
o di rinvio del dibattimento dietro richiesta, ovvero per impedimento
dell'imputato o del suo difensore (sempreche' la sospensione o il
rinvio non siano determinati da esigenze di acquisizione della prova
o da concessione di termini per la difesa), nonche' la particolare
ipotesi di sospensione o di rinvio del dibattimento dovuta alla
mancata presentazione, all'allontanamento ovvero alla mancata
partecipazione di uno o piu' difensori (con evidente riferimento alla
innovazione introdotta nel vigente articolo 272 c.p.p. dall'art. 2 l.
27 febbraio 1987, n. 29).
Quanto alla proroga della custodia cautelare, l'articolo 305,
concretizzando la direttiva 61 della legge-delega, per la verita'
piuttosto generica, ne limita la possibilita' all'ambito delle
indagini preliminari. Si prevede che, nel corso di tale fase, il
pubblico ministero possa richiedere la proroga dei termini che siano
prossimi a scadere, allorche' la prosecuzione della custodia sia
imposta da gravi esigenze cautelari, in rapporto ad accertamenti
particolarmente complessi. Competente a decidere sulla richiesta e'
il giudice delle indagini preliminari, il quale, dopo avere sentito
pubblico ministero e difensore, provvedera' con ordinanza
(impugnabile a norma dell'art. 310), con la quale potra' concedere
una proroga, anche rinnovabile, per un periodo comunque non superiore
alla meta' del termine di custodia correlativamente previsto
dall'art. 303 comma 1 lett. a). Tale periodo dovra' in ogni caso
computarsi ai fini della durata complessiva della custodia cautelare,
come disposto dal comma 3 dell'art. 303.
L'articolo 306 riprende il contenuto normativo dell'attuale comma
1 dell'art. 276 c.p.p. Si e' tuttavia ritenuta opportuna
un'inversione di prospettiva, a sottolineare anche da questo punto di
vista che la regola e' la liberta' e che la prosecuzione dello stato
detentivo, nonostante l'intervento di un fattore estintivo della
custodia cautelare in un determinato processo, rappresenta
l'eccezione.
Quanto alla norma corrispondente all'attuale comma 2 dell'art. 276
c.p.p., essa dovra' venire trasferita tra le disposizioni di
attuazione, per maggiore congruenza di struttura.
Nell'articolo 307 e' stata racchiusa, isolandola dal contesto
dell'articolo 303, la disciplina dei provvedimenti sostitutivi della
custodia cautelare per l'ipotesi in cui questa venga meno in
relazione al decorso dei termini legislativamente fissati. Ne risulta
cosi' alleggerita la normativa che riguarda direttamente il fenomeno
della caducazione per decorso dei termini, la quale altrimenti
avrebbe rischiato di assumere dimensioni non lontane da quelle
dell'attuale art. 272 c.p.p.
Quanto al contenuto di tale normativa, ci si e' mossi
essenzialmente lungo due direttrici, del resto in conformita' a
quanto disposto dalla direttiva 62 della legge-delega.
Da un lato, si e' stabilito che il venir meno della custodia
cautelare per effetto del decorso del tempo autorizza tuttavia
l'adozione, a carico dell'imputato scarcerato, delle altre misure
cautelari di cui ricorrano i presupposti, purche' siano rimaste ferme
le ragioni giustificatrici del ricorso alla custodia.
Per un altro verso, si e' adottato un regime di maggior rigore per
l'ipotesi in cui - successivamente alla scarcerazione per decorso del
termine - vengano a verificarsi delle situazioni nuove, e tali da far
tenere in particolare considerazione le esigenze cautelari del caso
di specie. In particolare si e' stabilito che la custodia cautelare,
ove risulti necessaria alla stregua dei criteri indicati nell'art.
275, debba venire ripristinata anche a carico dell'imputato
scarcerato, quando il medesimo abbia dolosamente trasgredito ad una
delle misure cautelari impostegli in via sostitutiva (sempreche'
ricorrano le esigenze di cui all'art. 274), ovvero quando sia
sopravvenuta sentenza di condanna di primo o di secondo grado
(sempreche' l'imputato si sia dato alla fuga, ovvero si accerti un
concreto pericolo di fuga ai sensi del predetto art. 274 lett. b).
In simili ipotesi di reviviscenza della custodia cautelare si e'
stabilito che prendano a decorrere nuovamente i termini relativi alla
fase in cui il procedimento si trova, salvo restando pero' il computo
della custodia anteriormente sofferta in vista della determinazione
della durata complessiva della custodia cautelare a norma dell'art.
303 comma 3.
Allo scopo di assicurare un intervento coercitivo immediato nei
riguardi dell'imputato che, trasgredendo ad una delle misure
cautelari impostegli in via sostitutiva, si sia dato alla fuga, il
comma 4 dell'art. 307 prevede - senza discostarsi dalla direttiva 62
della delega - che gli ufficiali e gli agenti di polizia giudiziaria
possano procedere al fermo del medesimo (sulla scia, del resto, della
disciplina oggi emergente dagli articoli 272 comma 10 e 292 comma 3
c.p.p.). Si stabiliscono, quindi, adeguate norme per la comunicazione
al procuratore della Repubblica dell'avvenuto fermo (al piu' tardi
nel giro di ventiquattro ore) e per la sua convalida, da parte del
giudice, prevedendosi altresi' la caducazione entro venti giorni del
provvedimento di custodia cautelare emesso da quest'ultimo, se
incompetente.
Per quanto riguarda i termini di durata massima delle misure
diverse dalla custodia cautelare, l'articolo 308 detta due distinte
disposizioni a seconda che si tratti di misure coercitive (direttiva
61 della legge-delega) ovvero di misure interdittive (direttiva 65).
Mentre rispetto alle prime la relativa durata massima e' prefissata
facendo riferimento al doppio dei termini previsti dall'art. 303 per
la custodia cautelare, con riferimento alle seconde si e' ritenuto
opportuno stabilire che esse, di regola, perdano efficacia dopo la
decorrenza di due mesi dall'inizio della loro esecuzione. Tuttavia,
anche in quest'ultimo caso, quando si tratti di misure disposte per
esigenze probatorie (evidentemente suscettibili di mantenere
rilevanza anche oltre quel termine), e' prevista la possibilita'
della loro rinnovazione anche al di la' del sessantesimo giorno,
purche' sempre nel rispetto dei termini previsti per le misure
coercitive diverse dalla custodia.
CAPO VI
IMPUGNAZIONI
Nella disciplina delle impugnazioni, ci si e' sforzati di
costruire - attorno all'essenziale nucleo di normativa deducibile dal
principio di "riesaminabilita', anche nel merito, del provvedimento
che decide sulla misura di coercizione dinanzi al tribunale in camera
di consiglio, con garanzia del contraddittorio e ricorribilita' per
cassazione" (direttiva 59 della legge-delega) - un sistema organico,
poggiante sugli istituti del riesame, dell'appello e del ricorso per
cassazione, ma in una prospettiva che e' parsa piu' adeguata
dell'attuale alle esigenze di garanzia, di tempestivita' e di
efficienza delle decisioni.
In particolare, nell'articolo 309 si e' disciplinato l'istituto
del riesame delle ordinanze che dispongono una misura coercitiva in
via autonoma rispetto all'istituto dell'appello (cui e' dedicato
l'articolo successivo), operando cosi' una scelta che, anche rispetto
a precedenti impostazioni ispirate all'idea di una disciplina
cumulativa, dovrebbe giovare sul piano della chiarezza sistematica.
Definito l'ambito oggettivo del riesame con riferimento alle
ordinanze applicative di una misura coercitiva - salvo che si tratti
di ordinanza emessa dietro appello del pubblico ministero, ai sensi
dell'art. 310, nel qual caso sara' proponibile soltanto ricorso per
cassazione - come titolare del diritto al riesame viene individuato
l'imputato, accanto al quale risulta esplicitamente menzionato anche
il difensore, stabilendosi per l'uno e per l'altro un diverso regime
di decorrenza del termine per la proposizione della relativa
richiesta.
La competenza a decidere sulla richiesta di riesame e' attribuita
al tribunale del capoluogo della provincia in cui ha sede l'ufficio
del giudice che ha emesso l'ordinanza, ed alla cancelleria di quel
tribunale (diversamente da quanto avviene oggi) deve essere
direttamente presentata la predetta richiesta. Quanto al contenuto di
quest'ultima, si prevede che essa possa recare contestualmente la
enunciazione degli eventuali motivi, ma si ammette altresi' che il
proponente possa enunciare nuovi motivi dinanzi al giudice del
riesame, facendone dare atto a verbale prima dell'inizio della
discussione.
La caratteristica di rapidita' coessenziale al procedimento di
riesame e' sottolineata dalla previsione che il tribunale emetta la
sua decisione entro otto giorni dalla ricezione degli atti,
provvedendo in camera di consiglio secondo il modello procedurale (e,
quindi, con le corrispondenti garanzie di contraddittorio) descritto
nell'art. 126, salva una necessaria abbreviazione da dieci a cinque
giorni, prima della data dell'udienza, del termine per il
corrispondente avviso al pubblico ministero, all'imputato ed al suo
difensore. L'esigenza del rispetto del termine di otto giorni fissato
per la decisione e' sottolineata dalla tradizionale previsione per
cui - nel caso di inosservanza di quel termine - la misura cautelare
disposta con l'ordinanza assoggettata a riesame deve ritenersi
immediatamente caducata.
Per quanto riguarda l'esercizio dei poteri decisori da parte del
tribunale, si definisce anzitutto, con maggiore chiarezza rispetto
alla vigente disciplina, la tipologia dei provvedimenti adottabili a
seguito della richiesta di riesame (declaratoria di inammissibilita';
annullamento, riforma o conferma dell'ordinanza), precisandosi
altresi' che la decisione possa tener conto anche degli elementi
addotti dalle parti nel corso dell'udienza. Si riconosce poi
esplicitamente al tribunale, sulla scia di un indirizzo
giurisprudenziale ormai consolidato in tema di "tribunale della
liberta'", il potere di decidere senza particolari vincoli sul piano
della cognizione: piu' precisamente, l'ordinanza impugnata potra'
essere annullata, o revocata, anche per motivi diversi da quelli
enunciati nella richiesta di riesame, o successivamente ad essa,
mentre potra' essere confermata anche sulla base di ragioni diverse
da quelle gia' indicate nella sua motivazione.
Rispetto alla disciplina dettata in materia di riesame, la
regolamentazione prevista dall'articolo 310 per l'istituto
dell'appello in materia de libertate assume una fisionomia per vari
aspetti residuale, pur abbracciando un ambito oggettivo e soggettivo
di notevole ampiezza. Titolari del potere di appello sono l'imputato
ed il pubblico ministero (per il quale, non essendogli attribuito
alcun potere di proporre richiesta di riesame, si tratta dell'unica
possibilita' di impugnazione nel merito), e l'area dei provvedimenti
assoggettabili ad appello e' individuata con riferimento a tutte le
ordinanze relative ad una misura cautelare personale, diverse da
quelle assoggettabili a riesame ai sensi dell'art. 309 comma 1. Circa
i profili procedurali, vengono espressamente richiamate le
disposizioni contenute nei commi 1, 2, 3, 4 e 6 del medesimo art. 309
(quindi anche per quanto riguarda la competenza del tribunale ivi
indicato, senza distinguere a seconda del giudice che abbia emesso
l'ordinanza appellata), specificandosi inoltre che i motivi debbano
venire enunciati contestualmente all'appello. Viene altresi'
stabilito che il tribunale decida entro trenta giorni dal ricevimento
degli atti, osservando la procedura camerale di cui all'art. 126. Per
il resto, deve ritenersi implicito il rinvio alla disciplina
dell'appello, in quanto non risulti diversamente disposto, ivi
compresa la previsione dell'effetto limitatamente devolutivo tipico
del mezzo di impugnazione in oggetto: ne consegue, dunque, che il
tribunale, quale organo di appello, possa decidere soltanto nei
limiti dei motivi enunciati dalle parti. Si stabilisce, infine, in
attuazione del principio del favor libertatis, la sospensione della
esecuzione (fino alla sua definitivita') dell'ordinanza con cui il
tribunale, accogliendo l'appello del pubblico ministero, abbia
disposto una misura cautelare a carico dell'imputato.
Quanto al ricorso per cassazione avverso le decisioni in materia
di misure cautelari personali emesse dal tribunale a norma degli
artt. 309 e 310, stabilisce l'articolo 311 che il ricorso debba
venire proposto dai soggetti legittimati (pubblico ministero,
imputato e difensore) entro dieci giorni dalla comunicazione o dalla
notificazione dell'avviso di deposito del provvedimento. Tuttavia il
comma 2 del predetto art. 311, introducendo un istituto inedito
rispetto all'attuale processo penale, configura la proposizione di un
ricorso per saltum, la' dove autorizza l'imputato ed il suo difensore
a ricorrere in cassazione per violazione di legge direttamente (cioe'
prescindendo dalla richiesta di riesame) contro le ordinanze che
abbiamo disposto una misura cautelare. In questo caso si stabilisce
opportunamente - anche per sottolineare il particolare significato di
una simile opzione difensiva - che la proposizione del ricorso rende
di per se' inammissibile la richiesta di riesame, pur se gia'
presentata.
Nell'uno e nell'altro caso si tratta di un ricorso disciplinato
secondo ritmi piuttosto serrati. Cio' risulta non solo dalla
disciplina della sua presentazione, e della conseguente trasmissione
degli atti ("entro il giorno successivo") alla corte di cassazione,
da parte della autorita' giudiziaria procedente, ma altresi' dalla
previsione dell'ultimo comma, che impone alla medesima corte di
decidere entro trenta giorni dal ricevimento degli atti, secondo la
procedura camerale di cui all'art. 126. In entrambe le ipotesi di
ricorso previste dai commi 1 e 2 dell'articolo in esame si prevede
che i motivi debbano venire enunciati contestualmente al ricorso,
salva al ricorrente la facolta' di enunciare nuovi motivi davanti
alla corte di cassazione, prima dell'inizio della discussione. Per il
resto, deve ritenersi implicito il rinvio alla disciplina generale
del ricorso per cassazione, in quanto non risulti diversamente
disposto.
CAPO VII
APPLICAZIONE PROVVISORIA DI MISURE DI SICUREZZA
Negli articoli 312 e 313 e' stata disciplinata l'applicazione
provvisoria delle misure di sicurezza, con esplicito riferimento ai
"casi previsti dalla legge" (cioe' dall'art. 206 c.p.), attraverso il
richiamo ad alcune tra le piu' qualificanti disposizioni dettate in
materia di misure cautelari.
Si e' posto il problema se le esigenze emergenti dall'art. 206
c.p. potessero venire soddisfatte dalla disciplina della custodia
cautelare in luogo di cura prevista dall'art. 286 per il caso
dell'imputato infermo di mente, ma si e' constatato che la questione
sarebbe comunque rimasta aperta in rapporto alle altre situazioni per
le quali il medesimo art. 206 c.p. prevede l'applicazione provvisoria
di una misura di sicurezza. Per conseguenza, finche' rimanga ferma
quest'ultima disposizione sembra necessario dettare una sia pur
sintetica disciplina processuale dell'istituto.
Qualora, invece, si ritenesse che le suddette esigenze possano
venire soddisfatte attraverso le comuni misure cautelari, senza farsi
luogo alla applicazione provvisoria di misure di sicurezza, allora
occorrerebbe prevedere, in sede di coordinamento, l'abrogazione
dell'art. 206 c.p. (come si prevede che avverra' per l'art. 140 c.p.
a seguito della autonoma disciplina delle misure cautelari
interdittive, ritenuta sostitutiva di quella concernente
l'applicazione provvisoria delle pene accessorie).
CAPO VIII
RIPARAZIONE PER L'INGIUSTA DETENZIONE
Negli articoli 314 e 315 e' contenuta la disciplina di un istituto
di assoluta novita' per la nostra legislazione, in armonia con la
direttiva 100 della legge-delega, dove il legislatore ha previsto
accanto alla riparazione del classico errore giudiziario, vale a dire
del giudicato erroneo (gia' oggetto della disciplina vigente), anche
la riparazione per la "ingiusta detenzione".
Sullo sfondo di codesto intendimento normativo (gia' fatto proprio
con chiarezza anche dalla legge-delega del 1974) si pone la sentenza
della Corte costituzionale n. 1/1969, che proprio al legislatore
ordinario aveva demandato il compito di specificare se, tra gli
"errori giudiziari", dei quali l'art. 24 ult. comma Cost. prevede "le
condizioni e i modi per la riparazione", dovesse o meno farsi
rientrare la ingiusta carcerazione preventiva. Appunto in questa
prospettiva va letto il disposto della gia' ricordata direttiva 100,
nel quale l'esplicito riferimento, per di piu' in via prioritaria,
alla "ingiusta detenzione", impone in concreto di estendere l'ambito
della riparabilita' alla detenzione che, anche senza derivare da una
sentenza passata in giudicato, dovesse risultare "non dovuta".
Anche sulla scorta degli orientamenti emersi durante la scorsa
legislatura, nel corso delle discussioni parlamentari su uno
specifico disegno di legge in materia, si sono previsti due grandi
gruppi di ipotesi di detenzione (rectius, di custodia cautelare,
secondo la interpretazione accolta), nelle quali si profilano i
presupposti di una situazione di "ingiustizia" rilevante ai fini di
una "equa riparazione". Il primo gruppo si riferisce alla situazione
dell'imputato che, dopo avere subito un periodo di custodia cautelare
- alla quale non abbia dato causa, ne' concorso a dare causa, per
dolo o colpa grave - sia stato prosciolto con sentenza irrevocabile,
anche al termine delle indagini preliminari, per non aver commesso il
fatto, ovvero perche' il fatto non sussiste, o non costituisce reato,
ovvero perche' fu compiuto nell'adempimento di un dovere o
nell'esercizio di una facolta' legittima. Qui il rapporto tra la
natura della formula di proscioglimento adottata e la restrizione
subita dall'imputato sul piano della liberta' personale risulta di
per se' sufficiente ad attestare ex post la sostanziale "ingiustizia"
di tale restrizione.
Diverse sono le situazioni contemplate nel secondo gruppo, dove si
fa riferimento all'ipotesi dell'imputato (non importa se condannato o
prosciolto) il quale, durante il processo sia stato sottoposto ad una
misura di custodia cautelare, quando si sia accertato con decisione
irrevocabile che il relativo provvedimento era stato emesso, o
mantenuto, senza che sussistessero le condizioni idonee a
legittimarlo. Qui non viene necessariamente in evidenza un profilo di
"ingiustizia" sostanziale della restrizione subita dell'imputato
mentre e' evidente la sua "illegittimita'" (cioe', per cosi' dire, la
sua "ingiustizia" formale), ed anche quest'ultima situazione viene
assunta a presupposto del diritto alla riparazione in capo
all'imputato medesimo.
Pur ricorrendo una ipotesi riconducibile all'ambito dei commi 1 e
2 dell'art. 314, il diritto alla riparazione e' tuttavia escluso
(ritenendosi cosi' compensata la "ingiustizia" della restrizione
subita dall'imputato) per quella parte della custodia cautelare che
sia stata computata ai fini della determinazione della durata di una
pena o di una misura di sicurezza, ovvero per il periodo in cui le
relative limitazioni della liberta' personale siano state sofferte
anche in forza di un altro titolo. Quanto ai profili procedurali,
l'art. 315 dispone che la domanda di riparazione debba essere
proposta entro diciotto mesi dal giorno in cui sia divenuta
irrevocabile la decisione (di proscioglimento o di condanna) cui
fanno riferimento il comma 1 e, rispettivamente, il comma 2
dell'articolo precedente; per il resto, invece, si richiamano in
quanto compatibili le norme dettate per la procedura di riparazione
dell'errore giudiziario. In ogni caso, l'entita' massima della
riparazione per ingiusta detenzione e' fissata nella somma di cento
milioni di lire.
TITOLO II
MISURE CAUTELARI REALI
La disciplina dei provvedimenti cautelari in materia patrimoniale
non trova nel sistema della legge-delega una delineazione
sufficientemente precisa. La sola direttiva 65 riconosce al giudice
il potere di disporre, in relazione a specifiche esigenze cautelari,
oltre che misure interdittive anche "misure reali". Al di la' di
questa direttiva di fondo, che autorizza la previsione di misure
dirette a colpire il patrimonio accanto a quelle che incidono sulla
persona, mancano indicazioni concrete su come costruire i congegni
destinati ad operare nel processo.
La Commissione ha interpretato la laconicita' della legge-delega
anzitutto quale espressione di una volonta' del Parlamento intesa a
riconfermare un istituto tradizionalmente presente nella nostra
legislazione processuale come il sequestro conservativo penale (artt.
617- 621 c.p.p.). L'accostamento delle misure reali a quelle
personali nell'ambito del genus "misure cautelari" ha, inoltre,
suggerito di disciplinare separatamente il sequestro delle cose
pertinenti al reato, finalizzato alla acquisizione del materiale
probatorio: e' sembrato che il riferimento alle esigenze cautelari
evocasse un vincolo piu' penetrante di quello che scaturisce in
funzione delle sole esigenze probatorie, al punto da rendere
possibile l'individuazione di limitazioni di ordine patrimoniale
destinate ad operare come restrizioni di liberta' costituzionalmente
garantite. La misura reale, in altri termini, crea l'indisponibilita'
di cose o beni con una incisivita' analoga a quella che nasce dalla
custodia cautelare e da altre forme di misure cautelari personali. Al
fine di garantire l'esecuzione della sentenza che potra' essere
pronunciata a conclusione del processo, ovvero quando occorre
impedire che l'uso della cosa possa agevolare le conseguenze del
reato od indurre a nuovi reati, si creano dei vincoli che, si
potrebbe dire, dalla cosa passano alla persona, nel senso che il
sequestro non mira semplicemente a trasferire nella disponibilita'
del giudice cio' che deve essere utilizzato a fini di prova, ma tende
piuttosto ad inibire certe attivita' (la vendita o l'uso) che il
destinatario della misura puo' realizzare mediante la cosa.
Da questa impostazione si e' ricavata la partizione della materia
in due capi intesi a regolare, da un lato, il "sequestro
conservativo", dall'altro, un nuovo tipo di misura cautelare, cui si
e' attribuita la denominazione di "sequestro preventivo".
CAPO I
SEQUESTRO CONSERVATIVO
Gli articoli da 316 a 320, che disciplinano l'istituto del
sequestro conservativo, recepiscono le corrispondenti disposizioni
del Progetto del 1978.
In quella occasione la Commissione si era proposta di innovare la
disciplina del sequestro conservativo, muovendo dalla necessita' di
superare un assetto legislativo, quale quello rispecchiato dal codice
vigente, in cui era largamente penetrato il pensiero della Scuola
positiva, dominato in questo settore dall'idea della funzione sociale
del risarcimento del danno da reato. In questa prospettiva l'istituto
in questione era stato modellato quale strumento rispondente al
bisogno di tutela della persona danneggiata dal reato,
salvaguardandosi, con un giusto equilibrio dei vari interessi in
gioco, anche i diritti dei terzi creditori dell'imputato e la
liberta' del medesimo.
Peraltro, gia' nel 1978, la Commissione aveva dovuto mettere nel
debito conto la circostanza per cui una revisione completa e profonda
dell'istituto del sequestro conservativo avrebbe necessariamente
comportato una modifica della parte corrispondente del diritto penale
sostanziale, non consentita dalla legge-delega (quale, ad esempio, la
modifica dell'ordine interno dei crediti garantiti dal sequestro, che
poteva portare a conseguenze negative rispetto alla liberta'
personale del condannato quando, esaurite le misure patrimoniali per
fare fronte alle pretese risarcitorie della parte civile, non
residuano somme per il pagamento della pena pecuniaria).
Era stata percio' proposta una disciplina che intendeva
contemperare i diversi interessi nel rispetto della competenza
attribuita dal legislatore delegante. Si e' ritenuto di recepire
quella disciplina.
Va peraltro sottolineato che e' stata mantenuta la soppressione
dell'istituto dell'ipoteca legale gia' operata nel Progetto del 1978.
Tale istituto rappresenta un relitto storico di un epoca in cui era
sconosciuto l'istituto del sequestro conservativo civile sui beni
immobili, introdotto con il codice di procedura civile del 1940. Con
la creazione di un unico provvedimento cautelare idoneo ad operare
sui beni immobili si sgombra il terreno da tutte le difficolta'
interpretative originate dall'attuale dualita' di strumenti e si
allinea il sistema ai principi della legge-delega che ha privato il
pubblico ministero di ogni potere cautelare in materia di liberta'
personale, lasciando intendere che non puo' sopravvivere un potere
cosi' incisivo come quello di iscrivere ipoteca, oggi riconosciuto al
pubblico ministero dall'articolo 616 c.p.p.
Al riguardo la precedente Commissione consultiva aveva osservato
che la abolizione dell'ipoteca legale avrebbe finito per incidere su
una norma del codice penale (art. 189), esulando cosi' dalla
disciplina propriamente processuale sulla quale e' chiamato ad
intervenire il legislatore delegato. Venne pero' gia' a suo tempo
replicato dalla precedente Commissione redigente che la collocazione
attuale della garanzia ipotecaria nel vigente codice penale e' frutto
di una visuale dogmatica superata dalla moderna dottrina e dalla
stessa elaborazione giurisprudenziale che attribuiscono ormai a
questo istituto la natura di provvedimento cautelare parallelo al
sequestro conservativo, che pure trova parzialmente il suo fondamento
normativo nella legge penale sostanziale.
L'articolo 316 ricalca essenzialmente, nel comma 1, la formula del
codice vigente, da cui si discosta solo nella parte in cui prevede il
sequestro di beni immobili e quello "presso terzi" ("somme o cose a
lui dovute") nella linea dell'art. 671 c.p.c. E' stato soppresso il
riferimento alle ragioni creditorie rivendicabili dall'istituto
sanitario pubblico e dallo stesso difensore per il pagamento
dell'onorario, del tutto obsolete nella prassi (art. 189 comma 1 nn.
4 e 6 c.p.). Ci si e' attenuti al criterio della effettivita' della
tutela cautelare nell'attuale esperienza giudiziaria ed ai limiti
della qualita' di parte dei soggetti cui riconoscere la
legittimazione (il pubblico istituto sanitario e il difensore non
potrebbero ovviamente costituirsi parte civile nel procedimento).
Il comma 2 conferma questa impostazione, la' dove esclude
implicitamente che l'offeso dal reato non costituito parte civile
possa richiedere il sequestro conservativo o "giovarsi" della misura
cautelare richiesta dal pubblico ministero. Anche il significato
della estensione ex lege sancita dal comma 3 va colto con riguardo ai
poteri della parte civile: poiche' l'art. 320 comma 2 attribuisce un
diritto di prelazione alla parte civile rispetto allo Stato, era
inevitabile prevedere che il sequestro disposto a seguito della
richiesta del solo pubblico ministero spiegasse i suoi effetti anche
in favore della parte civile, che ha in ogni caso diritto a
soddisfare il suo credito in via prioritaria nella fase esecutiva.
L'estensione cui allude l'espressione "giova" nell'art. 316 comma 3,
opera percio' in relazione al procedimento di opposizione ed alla
fase esecutiva in cui il danneggiato regolarmente costituito puo'
inserirsi anche se non abbia proposto una richiesta autonoma di
sequestro. Va rilevato che il sequestro conservativo puo' essere
chiesto anche nel corso delle indagini preliminari.
L'articolo 317 regola la competenza in tema di sequestro
conservativo, sulla falsariga delle disposizioni contenute nel
vigente art. 617 c.p.p. Nessuna innovazione e' stata apportata alla
disciplina delle modalita' esecutive della misura cautelare, che
rimangono percio' distinte da quelle previste per il sequestro
conservativo civile, per quanto attiene all'impulso, che non e'
rimesso alla parte che ha chiesto il provvedimento (v. invece artt.
675 e 678 c.p.c., in linea con la necessita' della convalida, che
manca nella misura cautelare penale), mentre si identificano con le
stesse per cio' che riguarda le formalita' dettate per il
pignoramento dei beni mobili e la necessita' della trascrizione nei
registri immobiliari per i beni immobili (art. 679 c.p.c.). In caso
di estinzione del sequestro (situazione da parificarsi a quella che
consegue alla revoca della misura da parte del giudice
dell'opposizione), si e' invece previsto che la cancellazione della
trascrizione debba essere richiesta al conservatore dei registri
immobiliari dal pubblico ministero in virtu' della sua investitura in
executivis.
L'articolo 318 prevede la facolta' di chiedere il riesame del
provvedimento di sequestro conservativo, anche nel merito, con rinvio
alla disciplina generale sul riesame di provvedimenti (art. 324).
Del tutto nuovo rispetto alla legislazione vigente e' l'articolo
319 (corrispondente all'art. 305 del Progetto del 1978), nel quale
tuttavia appaiono ricomprese in un unico contesto due previsioni gia'
presenti separatamente nell'attuale sistema (v. artt. 189 comma 5
c.p. e 618 comma 4 c.p.p.). La cauzione puo' fungere da evento
impeditivo ovvero sostitutivo del sequestro, a seconda del momento in
cui viene offerta o prestata. Si e' cercato di precisare meglio i
parametri della discrezionalita' del giudice, prendendo spunto dalla
formulazione dell'art. 684 c.p.c.
La novita' piu' rimarchevole, nella disciplina dell'esecuzione sui
beni sequestrati, riguarda il fenomeno della conversione del
sequestro in pignoramento, espressamente previsto dall'articolo 320
(corrispondente all'art. 306 del Progetto del 1978). Stabilito che la
misura cautelare patrimoniale puo' spiegare effetti solo a vantaggio
di chi sia parte nel processo penale, viene meno l'ostacolo oggi
esistente quanto alla configurabilita' di una vicenda estintiva del
sequestro, in conseguenza del giudicato di condanna, che porrebbe i
creditori non muniti di titolo esecutivo nella impossibilita' di
rispettare i termini previsti dal codice di procedura civile per dare
l'avvio alla fase esecutiva. L'ulteriore ostacolo al realizzarsi
della conversione in pignoramento, dovuto al rischio di travolgere il
privilegio, legato nelle sue origini al provvedimento del giudice, e'
stato superato prevedendo espressamente che l'estinzione del
sequestro lascia sopravvivere il privilegio.
Si e' avuto cura di precisare che il procedimento esecutivo e' di
competenza del giudice civile e si svolge secondo le forme prescritte
dal codice di rito civile.
CAPO II
SEQUESTRO PREVENTIVO
Nella predisposizione della normativa che da' vita a un tertium
genus accanto al sequestro a fini di prova ed al sequestro
conservativo, si e' partiti da due termini di riferimento: da un
lato, dal sistema processuale penale vigente che, sia pure in termini
sfumati e non privi di sfasature sistematiche, non disconosce il fine
preventivo della misura di coercizione reale (ad esempio, in tema di
rapporti tra sequestro e confisca; in materia di frodi agrarie, di
caccia, di pesca; il c.d. sequestro automobilistico, ecc.).
Dall'altro lato, dalla esperienza giuridica degli ultimi anni, cha ha
visto affacciarsi sempre piu' di frequente l'adozione di misure di
coercizione reale volte ad interrompere l'iter criminoso o ad
impedire la commissione di nuovi reati (si pensi al sequestro delle
costruzioni o delle lottizzazioni abusive; al sequestro di pellicole
cinematografiche e di prodotti alimentari; al sequestro di impianti
nei processi per inquinamento o per infortuni sul lavoro).
E" noto che la giurisprudenza della Corte costituzionale e della
cassazione ha ritenuto la legittimita' del sequestro disposto in
funzione dell'interesse sostanziale alla prevenzione del reato,
richiamando a tale proposito l'art. 219 c.p.p.
Avuto riguardo al fatto che la legge-delega (direttiva 31) non
ignora l'esigenza di impedire che il reato venga portato a ulteriori
conseguenze, sia pure con riguardo ai compiti di polizia giudiziaria,
la disciplina della nuova misura cautelare e' stata elaborata
essenzialmente con tre obiettivi: 1) offrire una base unitaria a
figure disperse nelle leggi speciali e affioranti in modo
frammentario nel codice; 2) approntare un sistema di rimedi in favore
delle persone che vengono colpite da questa misura, particolarmente
grave per la sua potenzialita' lesiva di diritti costituzionali che
si ricollegano all'uso della cosa sequestrata (liberta' di
manifestazione del pensiero in caso di film; attivita' economica,
ecc.); 3) rendere razionale e controllabile il passaggio dall'una
all'altra forma di sequestro, per evitare che la pluralita' dei fini,
in astratto perseguibili mediante il vincolo, possa indurre a
pretestuose protrazioni dell'indisponibilita' della cosa a danno
dell'avente diritto.
Piu' in generale, e' sembrato che i rilevanti effetti che
scaturiscono dalla misura cautelare penale, in una prassi che va
estendendone sempre piu' l'area di applicazione del provvedimento,
rendessero necessaria una previsione normativa tale da obbligare il
giudice ad enunciare le finalita' della misura al momento della sua
applicazione, in modo da consentire sempre, alla persona che ne e'
colpita, di provocare un controllo sul merito e sulla legittimita'
della stessa, anche per quanto attiene alla ragione d'essere della
sua persistenza. Si e' ritenuto infine di sottolineare che fondamento
dell'istituto in questione resta l'esigenza cautelare: precisamente
quella di tutela della collettivita' con riferimento al protrarsi
della attivita' criminosa e dei suoi effetti.
L'articolo 321 riflette il punto d'arrivo di una approfondita
discussione che faceva perno sulla strumentalita' necessaria tra
sequestro e confisca. Il proposito era quello di delimitare, mediante
un rinvio alla nozione di "cose di cui e' consentita la confisca",
l'area di operativita' del sequestro preventivo, cosi' da escludere
che esso potesse trovare attuazione fuori dei confini segnati
dall'art. 240 c.p. e dalle leggi speciali in cui e' espressamente
riconosciuto al giudice il potere di confisca. In contrario, si e'
tuttavia fatto rilevare come questa visuale restrittiva potesse
inibire l'iniziativa del giudice almeno in due casi importanti:
quello delle costruzioni abusive, per le quali la prevalente
giurisprudenza della corte di cassazione esclude il potere di
confisca del giudice penale in ragione dell'analogo potere di
demolizione che le leggi amministrative attribuiscono al sindaco;
quello del prezzo del riscatto nei reati di sequestro di persona a
scopo di estorsione, la cui "immunita'" dalla confisca risulta
chiaramente dall'art. 240 comma 3 c.p., in forza del requisito della
appartenenza a persona estranea al reato.
Il testo e' stato percio' formulato in modo da costruire una
fattispecie nella quale non figura il presupposto della
confiscabilita' della cosa (comma 1), e si pone invece l'accento sui
fini della misura cautelare piu' che sulla caratterizzazione delle
cose materiali su cui essa e' destinata ad incidere (la formula
"pertinente al reato" assume infatti un significato scarsamente
delimitativo).
Il legame tra sequestro e confisca e' stato invece fatto
riaffiorare, come previsione specifica ed autonoma, nel comma 2.
L'opposizione al sequestro preventivo e' stata disciplinata
nell'articolo 322 mediante la previsione del riesame del
provvedimento, secondo i principi generali (art. 324).
L'estinzione del provvedimento e' nell'articolo 323 ricollegata
alla pronuncia della sentenza di proscioglimento, ancorche' non
definitiva, fuori dei casi in cui si tratti di cose per le quali la
legge penale prevede la confisca obbligatoria.
Il comma 2 regola il passaggio dal sequestro preventivo al
sequestro a fini di prova. La norma e' applicabile a tutti i
"sequestri di massa" (pellicole cinematografiche, sostanze o prodotti
alimentari, ecc.).
CAPO III
IMPUGNAZIONI
Gli articoli 324 e 325 disciplinano le impugnazioni avverso i
provvedimenti di misura cautelare reale sulla falsariga dell'art.
343- bis c.p.p.
PARTE SECONDA
LIBRO V
INDAGINI PRELIMINARI E UDIENZA PRELIMINARE
La Commissione ha dato attuazione alle direttive della
legge-delega in tema di indagini preliminari cercando di farne
risaltare, fin dall'impianto sistematico del Progetto, la
collocazione in un momento antecedente all'inizio dell'azione penale.
Assunta l'imputazione come linea di confine tra il procedimento, nel
quale trovano posto le attivita' della polizia giudiziaria e del
pubblico ministero istituzionalmente inidonee a formare la prova
utilizzabile nel dibattimento, ed il processo, che prende avvio con
la richiesta di rinvio a giudizio o con uno degli atti introduttivi
dei procedimenti speciali (art. 413), si e' inserita nel titolo VIII
(Chiusura delle indagini preliminari) la normativa sugli epiloghi,
interlocutori o definitivi, che non comportano la formulazione
dell'accusa (richiesta di proroga dei termini o di archiviazione),
riservando la disciplina della udienza preliminare ad una distinta
sedes materiae del presente libro (titolo IX) e quella concernente i
procedimenti speciali ad un autonomo libro VI.
In linea logica l'architettura del Progetto avrebbe forse
contrassegnato meglio la netta separazione tra attivita' di parte
degli organi dell'investigazione e attivita' giurisdizionale se anche
l'udienza preliminare fosse stata disciplinata al di fuori del libro
delle indagini preliminari, nel contesto unitario della normativa del
libro VI dedicata a tutti gli epiloghi che integrano forme di
esercizio dell'azione penale, quali sono indubbiamente quelle che
danno vita ai procedimenti speciali. Ma, da un lato, la necessita' di
dare particolare rilievo alla materia tutta nuova dei riti
differenziati, dall'altro, la natura anfibia dell'udienza preliminare
che la legge-delega ha caratterizzato come luogo genuinamente
processuale ma inidoneo a formare la prova destinata al dibattimento,
hanno indotto la Commissione a mantenere l'istituto delineato dalla
direttiva 52 della legge-delega all'interno del libro delle indagini
preliminari.
Nessun dubbio, invece, in ordine alla collocazione delle norme
sull'incidente probatorio. Esse sono state inserite nel titolo VII,
prima della disciplina attinente alla chiusura delle indagini, cosi'
da mettere in luce l'intrinseca natura dell'istituto quale parentesi
giurisdizionale che trova posto nel corso dell'attivita' demandata al
pubblico ministero.
Per rispettare la sequenza cronologica delle attivita' che si
compiono all'interno delle indagini, le disposizioni sull'arresto in
flagranza e sul fermo sono state inserite nel titolo VI, dopo le
norme che disciplinano le investigazioni della polizia giudiziaria e
del pubblico ministero. Non e' sembrato opportuno mantenere la sedes
scelta dal Progetto del 1978 che collocava questo corpus normativo
dopo la chiusura delle indagini preliminari, facendo cosi' perdere di
rilievo il loro collegamento con la dinamica delle operazioni
compiute dagli organi della investigazione.
Il libro V e', dunque, dedicato alle indagini preliminari ed al
piu' tipico dei loro epiloghi. Le norme in esso contenute
disciplinano istituti nuovi (quali l'incidente probatorio e l'udienza
preliminare) e disegnano il complesso di attivita' demandate, nella
fase, al giudice per le indagini preliminari, al pubblico ministero e
alla polizia giudiziaria.
Si tratta, per lo piu', di disposizioni profondamente innovative
rispetto al codice vigente ed al Progetto preliminare del 1978 e che
mirano a risolvere una delle piu' rilevanti ambiguita' dell'attuale
sistema: quella rappresentata dall'esistenza di un giudice, il
"giudice istruttore", cui sono attribuiti poteri inquisitori e dalla
contemporanea esistenza di un pubblico ministero
"giurisdizionalizzato", al quale, cioe', sono attribuiti anche poteri
coercitivi e di formazione della prova. In ossequio alle direttive
della legge-delega del 1987, le disposizioni del libro V conferiscono
al pubblico ministero il ruolo di parte pubblica, deputata alla
attivita' investigativa per la assunzione delle "determinazioni
inerenti all'esercizio dell'azione penale". Sotto altro aspetto,
conferiscono alla fase in cui detta attivita' si svolge, le
caratteristiche della fase pre-processuale finalizzata alla ricerca
ed assicurazione delle "fonti di prova" ma non alla formazione di
questa. Alla ridefinizione dei ruoli e della fase si accompagna la
scomparsa della figura del giudice istruttore cui non e' assimilabile
quella del giudice per le indagini preliminari la funzione del quale,
emergente anche da altre parti del Progetto, e' quella di garanzia e
di controllo sull'attivita' di indagine svolta dal pubblico ministero
e sui tempi di essa. E, solo eccezionalmente, quella di procedere ad
acquisizioni probatorie mediante il compimento di specifici "atti non
rinviabili" al dibattimento. L'attribuzione al giudice per le
indagini preliminari di un tale potere non determina il pericolo di
sopravvivenza, sotto altre spoglie, dell'istruzione formale poiche',
come si dira' nel commento al titolo VII relativo all'"incidente
probatorio", profondamente diverse sono la finalita' di tale istituto
e la posizione che nel suo svolgimento e' assunta del giudice.
L'incidente probatorio e', di fatto, una parentesi anticipatoria del
dibattimento collocata all'interno di una fase preprocessuale e ad
esso spetta di conferire dignita' di "prova" ad atti il cui
compimento non e' rinviabile.
D'altronde, proprio del dibattimento, l'incidente probatorio
ripete modalita' significative prevedendo l'esame diretto delle parti
e del testimone oltreche' la presenza dell'imputato e dei difensori.
Non puo' dedursi da cio' l'incompatibilita' dell'istituto con le
indagini concernenti la criminalita' organizzata. Il pregiudizio per
tali tipi di indagine potra' discendere solo da un cattivo uso
dell'istituto medesimo che, anzi, per piu' aspetti, specie quello
concernente la "cristallizzazione tempestiva della prova", appare
consono proprio a quel tipo di indagini particolarmente complesse
delle quali si tratta e alle quali il Progetto ha guardato con
significativa attenzione sancendo, in funzione di esse, la
possibilita' di termini piu' lunghi per la loro chiusura, di
differimenti dell'incidente probatorio, di collegamenti investigativi
tra pubblici ministeri ben piu' intensi di quelli attualmente
consentiti.
TITOLO I
DISPOSIZIONI GENERALI
L'articolo 326 specifica le finalita' delle indagini preliminari
per ribadire che esse non possono piu' venir confuse con la fase
della istruzione sommaria e chiarendo che tali finalita', in aderenza
alla direttiva 37 della legge-delega, sono rappresentate
esclusivamente dalla necessita' di delibare la notitia criminis al
fine di configurarla entro una precisa imputazione e di scegliere un
tipo di domanda da proporre al giudice competente. Questa limitata
finalizzazione delle indagini preliminari, che emerge con evidenza
dai lavori preparatori, costituisce uno dei punti salienti della
riforma.
Inoltre, pur considerando congiuntamente l'attivita' del pubblico
ministero e della polizia giudiziaria, l'art. 326 precisa che le
indagini della polizia giudiziaria, anche se svolte per l'identica
finalita' delle indagini dirette del pubblico ministero, si
esercitano comunque nell'ambito di diverse attribuzioni.
La norma trova le necessarie specificazioni nell'art. 56 (relativo
alla polizia giudiziaria) e nell'art. 358 (attivita' del pubblico
ministero): quest'ultimo chiarisce, in applicazione della direttiva
37, che le indagini del pubblico ministero non possono, in alcun
caso, trascurare "gli elementi favorevoli all'imputato".
L'articolo 327 conferma ancora l'aspetto unitario delle indagini
del pubblico ministero e della polizia giudiziaria, attribuendo al
primo la loro direzione; principio, questo che si e' voluto
testualmente richiamare per ribadire che non sara' piu' possibile, in
futuro, una "preistruttoria" della polizia giudiziaria, autonoma ed
antecedente alle indagini del pubblico ministero o che si svolga,
comunque, al di fuori dei coordinamenti da tale organo predisposti.
E' parsa inoltre questa la sede per sancire chiaramente il principio
costituzionale della diretta disponibilita' della polizia
giudiziaria, che ha gia' trovato articolata traduzione in una delle
disposizioni del libro dedicato ai "soggetti" (art. 59).
E' d'altronde parso che la formula della "direzione", non
specificata in termini cronologici, fosse, in definitiva, la piu'
idonea per sottolineare il carattere permanente del particolare
rapporto che lega la polizia al pubblico ministero. Non e', cioe',
sembrato opportuno stabilire che la direzione delle indagini e'
assunta dal pubblico ministero quando egli ha avuto notizia del
reato, e cio' per evitare che la polizia giudiziaria potesse sentirsi
svincolata dal rapporto di dipendenza fino al perfezionamento del
meccanismo di formale comunicazione della notitia criminis al
pubblico ministero.
L'articolo 328 menziona la figura, caratteristica del nuovo
modello processuale, del giudice delle indagini preliminari, che, nel
corso di questa fase del procedimento, provvede sulle richieste del
pubblico ministero e delle parti private in tutti i casi previsti dal
codice. L'articolo 329 disciplina l'istituto del segreto nelle
indagini preliminari, ed intende dare attuazione alla prima ed alla
terza parte della direttiva 71 della legge-delega. Le altre direttive
di questo stesso numero, relative al divieto di pubblicazione, hanno
trovato invece attuazione nell'art. 113. Dal testo della legge-delega
e dai lavori preparatori risulta, invero, la necessita' di
distinguere nettamente tra segreto e divieto di pubblicazione:
quest'ultimo deve permanere anche quando le parti del processo ed i
soggetti che hanno concorso a realizzare gli atti delle indagini
preliminari non sono piu' tenuti al segreto.
La regola fondamentale in tema di segreto e' posta dal comma 1
dell'art. 329, in conformita' della prima parte della direttiva 71
della legge-delega: in linea generale l'obbligo del segreto,
sull'atto compiuto dal pubblico ministero o dalla polizia
giudiziaria, cessa quando l'imputato ha la conoscenza o il diritto di
conoscere l'atto stesso. In tal modo si e' oggettivizzata la
segretezza senza collegarla alla individuazione dei soggetti ad essa
obbligati, come invece fa l'art. 307 del codice vigente.
I successivi due commi dell'art. 329 apportano due deroghe, di
opposto contenuto, alla regola generale dettata dal comma 1.
Il comma 2 consente al pubblico ministero di escludere il segreto
per atti o parti di atti per i quali la pubblicazione sia necessaria
per le indagini (es.: fotografie, identikit, etc.).
Il comma 3 prevede, al contrario, la protrazione del segreto su
singoli atti, pur quando essi siano conosciuti o conoscibili
dall'imputato, qualora il pubblico ministero ritenga necessaria
questa misura per la prosecuzione delle indagini (c.d. segretazione).
La disposizione del Progetto precisa i presupposti necessari per
l'esercizio di tale potere, previsto dalla terza parte della
direttiva 71 (consenso dell'imputato ovvero rilevanza dell'atto da
mantenere segreto per le indagini riguardanti persone diverse
dall'imputato).
Ambedue le deroghe alla regola generale sul segreto debbono essere
disposte con decreto motivato.
La correlazione tra segreto dell'atto e divieto di pubblicazione
del suo contenuto - chiaramente espressa nel comma 1 dell'art. 113 -
comporta che alla deroga al segreto (nell'una o nell'altra ipotesi)
si accompagni anche una disciplina della pubblicazione dell'atto
diversa da quella dettata dall'art. 113; anzi e' proprio la esigenza
di anticipare o di posticipare tale pubblicazione, in relazione alle
esigenze delle indagini, a giustificare la deroga al segreto. Per
maggiore chiarezza, percio', i commi 2 e 3 dell'art. 329 si
riferiscono anche all'istituto del divieto di pubblicazione
dell'atto, disciplinato in generale nell'art. 113.
Nell'art. 114 e' comminata la sanzione per la violazione del
divieto di pubblicazione imposto a norma del comma 3 dell'art. 329.
TITOLO II
NOTIZIA DI REATO
Il titolo II contiene un gruppo di disposizioni che costituiscono
il nucleo essenziale della disciplina relativa alle notizie di reato.
A differenza che nel codice vigente, esse sono state inserite fra
le norme attinenti alla dinamica processuale, perche' si tratta di
disposizioni caratterizzate proprio per i loro agganci con le
prerogative e con i doveri degli organi incaricati di condurre le
indagini preliminari.
Assume particolare rilievo in proposito, l'articolo 330 che
accentua l'esigenza di iniziativa del pubblico ministero (come organo
d'impulso del processo) e della polizia giudiziaria (in quanto da lui
dipende) nel prendere notizia dei reati, pur sottolineando, al tempo
stesso, l'altro compito, loro spettante, di ricevere tali notizie
nelle forme tipiche previste dalle disposizioni successive.
A proposito di queste ultime, si puo' notare che gli articoli 331 e
332 qualificano "denuncia" quello che, nella terminologia del codice
vigente, e' qualificato "rapporto". La scelta terminologica ha una
sua giustificazione.
Eliminato il "rapporto" della polizia giudiziaria, come atto
avente una sua tipicita' nel quadro delle relazioni tra la stessa
polizia giudiziaria ed il pubblico ministero, si e' ritenuto che
potesse dare adito ad incertezze la conservazione del nomen iuris
"rapporto" con riferimento a quelle informative di altri pubblici
ufficiali od incaricati di pubblico servizio, che l'art. 2 del codice
vigente affianca appunto al "rapporto" della polizia giudiziaria. Pur
mantenendo una relativa autonomia di disciplina, quanto ad
obbligatorieta' di presentazione e quanto a modalita' di
quest'ultima, tale specie di informative e' stata pertanto ricondotta
al genere delle "denunce". Lo stesso inquadramento e la stessa
terminologia, del resto, si rinvengono nel codice penale (cfr. gli
artt. 361 e 362).
La nuova disciplina della "denuncia" del pubblico ufficiale e
dell'incaricato di pubblico servizio si discosta, in taluni punti, da
quella dell'art. 2 c.p.p. vigente.
In particolare, ed a prescindere dalla regola della forma scritta
come forma vincolata per tale specie di denuncia (art. 331 comma 1),
si e' cercato di descrivere un modello normativo piu' coerente con il
carattere di atto pre-processuale, che va certamente riconosciuto
alla denuncia anche quando essa proviene da un soggetto rivestito di
pubblica autorita': pertanto nell'art. 332, che ne fissa il contenuto
minimo, non si parla piu' di "elementi di prova raccolti", ma di
"fonti di prova gia' note"; ne' di "testimoni", ma di "coloro che
siano in grado di riferire su circostanze rilevanti per la
ricostruzione dei fatti".
La denuncia, quando proviene da autorita' non appartenenti alla
polizia giudiziaria, puo' essere presentata non solo al pubblico
ministero (come oggi prevede l'art. 2 comma 3), ma anche ad un
ufficiale di polizia giudiziaria (art. 331 comma 2). Questa
alternativa e' esclusa nella sola ipotesi prevista nel comma 4.
Quanto alla disposizione dell'art. 331 comma 3, non si tratta se
non di un'estensione, a questo tipo di denuncia (in quanto
obbligatoria), di una regola che il codice di procedura penale
vigente gia' prevede in tema di referto cumulativo, e che in
quest'ambito il progetto conferma (cfr. art. 334 comma 3).
La disposizione dell'art. 331, ultimo comma obbedisce ad una
esigenza di semplificazione. Si e', cioe', ricondotto alla categoria
delle "denunce" dei pubblici ufficiali anche l'atto oggi previsto
come "rapporto" dall'art. 3 c.p.p. vigente, con riferimento alle
notitiae criminis emergenti dagli atti di un giudizio non penale.
Fermo restando che in tal caso l'obbligo della "denuncia" incombe
soltanto al giudice, non si e' ravvisata l'esigenza di conservare
alla disposizione un'autonomia cosi' spinta da richiederne la
collocazione in un apposito articolo di legge. Cio' anche perche' non
si e' ritenuto di riprodurre nel codice di procedura penale la
dettagliata disciplina delle ripercussioni che l'emergere della
notitia criminis comporta sul corso del giudizio non penale.
D'altronde, tale disciplina puo' dirsi, gia' oggi, largamente
assorbita da quella contenuta in norme relative ad altri settori
della fenomenologia processuale (cfr. in specie l'art. 295 c.p.c.).
Nelle disposizioni di attuazione sara' inserita una norma secondo
cui il pubblico ministero, quando risulta che il reato ha comportato
un danno per l'erario, ne informa il procuratore generale della corte
dei conti.
Va infine precisato che l'art. 331 esordisce con una esplicita
clausola di salvaguardia per quanto stabilito dall'art. 347 a
proposito delle informative cui e' tenuta la polizia giudiziaria.
L'ampliamento dei confini della categoria delle "denunce",
rispetto alla tipizzazione del codice vigente, ha indotto ad inserire
nell'articolo 333, e cioe' subito dopo le disposizioni sulle
"denunce" dei pubblici ufficiali e degli incaricati di pubblico
servizio, la disciplina relativa a quelle che, gia' secondo la
terminologia tradizionale, venivano definite "denunce" di privati. Al
riguardo, il comma 1 dell'articolo si limita a riprodurre, con minime
modifiche formali, il contenuto dei due commi dell'art. 7 c.p.p.
Nel comma 2 dello stesso art. 333 sono precisate le modalita' di
presentazione della denuncia da parte del privato, secondo uno schema
non dissimile da quello che oggi risulta dal combinarsi dell'art. 8 e
dell'art. 2 c.p.p. Non si e', peraltro, ritenuto di dover richiedere,
per le denunce dei privati, un contenuto formale tipico, che del
resto, anche oggi, e' reso assai sfuggente per il tenore del rinvio
all'art. 2 contenuto nell'art. 8 c.p.p. ("in quanto e'
applicabile").
Nell'ultimo comma dell'art. 333 e' enunciata la disciplina delle
denunce anonime, sostanzialmente in modo non dissimile da quanto gia'
oggi risulta dall'art. 141 del codice vigente. E' stata fatta salva
la previsione dell'art. 240 in tema di acquisizione dei documenti
anonimi quando costituiscono corpo del reato o provengono
dall'imputato.
Non e' stato invece riprodotto l'ultimo comma dell'art. 8 del
codice vigente, relativo all'obbligo di trasmissione delle denunce
eventualmente presentate a pubblici ufficiali. Fermi restando gli
obblighi della polizia giudiziaria, di cui al successivo art. 347, si
e' infatti ritenuto che una norma generale in questa sede fosse
sovrabbondante: anche perche' non si puo' estendere troppo la cerchia
dei soggetti tenuti a dare un seguito alle denunce dei privati. Cio'
non esclude, beninteso, l'opportunita' di una disciplina particolare
per determinate categorie di denunce private, in particolare per
quelle dei detenuti: v., al riguardo, l'art. 122, comma 3.
Si e' invece deliberato di prevedere, nelle disposizioni di
attuazione, a carico degli uffici della polizia giudiziaria o del
pubblico ministero tenuti a ricevere le denunce, l'obbligo di
rilasciare una ricevuta, che puo' tornare utile al privato, sia ai
fini della dimostrazione di aver osservato il dovere di presentare
denuncia (quando questa e' obbligatoria), sia, in ogni caso, ai fini
della prova relativa a rapporti giuridici di natura extrapenale (si
pensi, ad esempio, ad eventuali controversie con la societa'
assicuratrice per un danno da reato). Si disporra', pertanto, che
l'autorita' alla quale e' presentata una denuncia rilasci, a
richiesta del denunciante, ricevuta con l'indicazione delle
generalita' e del domicilio del denunciato, se risultano dall'atto.
L'articolo 334 disciplina il "referto" secondo uno schema ripreso,
in larga parte, dal codice vigente anche per quel che concerne
l'omessa esplicitazione dei casi in cui ne e' prevista
l'obbligatorieta'.
Nei dettagli, la modifica piu' saliente rispetto alla normativa
attuale riguarda il tempo a disposizione di chi deve redigere il
referto. Ad evitare che si vengano a creare situazioni eccessivamente
gravose per il redigente, si e' fissato in quarantotto ore il termine
massimo per la presentazione del referto, lasciando, peraltro,
inalterato l'ordine di priorita' nella scelta dei destinatari:
anzitutto, cioe', gli organi del pubblico ministero o l'ufficiale di
polizia giudiziaria del luogo dell'intervento; poi, e solo in loro
mancanza, l'ufficiale di polizia giudiziaria del luogo piu' vicino.
Per quanto concerne il contenuto del referto (cosi' come per le
denunce dei pubblici ufficiali e degli incaricati di pubblico
servizio), ci si e' preoccupati di evitare una precostituzione di
convincimento negli organi giudiziari, ad opera di un atto che resta
preprocessuale, ed in tale ottica e' stato eliminato il riferimento
alle "cause" del fatto. Si e' poi escluso l'obbligo di indicare nel
referto la persona offesa, che puo' essere anche una persona diversa
da quella cui il sanitario ha prestato assistenza. Le restanti
modifiche, rispetto alle disposizioni dell'art. 4 del codice vigente,
sono prevalentemente formali, e tese ad una maggiore chiarezza e
semplificazione della normativa.
L'articolo 335 e' diretto a dare attuazione alla direttiva 35
della legge-delega. Nei commi 1 e 2 e' stata prevista la disciplina
delle iscrizioni nel registro del pubblico ministero della notizia di
reato e del nominativo della persona alla quale esso e' attribuito.
Si e' disposto che il pubblico ministero debba "aggiornare" il
registro avendo riguardo alle risultanze solo nelle due ipotesi di
diversa qualificazione giuridica del fatto e di fatto differentemente
circostanziato ascritto al medesimo imputato. In tutte le altre
ipotesi, e quindi quando si tratti di reati concorrenti ascritti allo
stesso imputato ovvero dello stesso reato ascritto a piu' imputati
non tutti identificati contestualmente, dovra' procedersi non a meri
aggiornamenti, ma a nuove iscrizioni, dalle quali decorreranno
autonomi termini per l'esercizio dell'azione penale, a norma
dell'articolo 402.
I commi 3 e 4 dell'art. 335 attuano l'ultima parte della direttiva
35, la quale, differenziandosi dalla precedente delega, ha voluto
escludere che le notizie relative alle iscrizioni possano essere
chieste ed ottenute in qualsiasi tempo. Le relative facolta' e i
diritti sono stati percio' ancorati allo specifico momento
processuale rappresentato dall'assunzione della qualita' di imputato
a norma dell'art. 61.
TITOLO III
CONDIZIONI DI PROCEDIBILITA'
Premessa.
La delega non contiene alcun criterio direttivo che indichi o
implichi modifiche degli istituti della querela, dell'istanza, della
richiesta di procedimento. La disciplina vigente, d'altro lato, non
sembra aver dato luogo a inconvenienti rilevanti; non e' sembrato
opportuno, pertanto, discostarsi dalle sue linee generali.
E' bensi' vero che la querela e' istituto di ordine chiaramente
processuale e che la sistemazione delle disposizioni relative, in
parte nel codice penale ed in altra parte nel codice di procedura
penale, ha una discutibile giustificazione tecnica e da' luogo,
inoltre, a notevoli inconvenienti pratici; ma non e' sembrato
possibile inserire nel codice di procedura penale l'intera disciplina
dell'istituto, perche' diversamente si sarebbero create delle
inammissibili duplicazioni normative. La ragione principale della
attuale divisione della materia sembra, del resto, essenzialmente da
attribuire al fatto che la remissione della querela sia stata
considerata come causa estintiva del reato, e, pertanto, e' stata
disciplinata nel codice penale. Tale collocazione, d'altra parte, si
spiega con la difficolta' di attribuire alla remissione della querela
altra qualifica, data la irretrattabilita' dell'azione penale.
In definitiva, pur nella convinzione della opportunita' di riunire
nel codice di procedura penale tutte le disposizioni relative alle
condizioni di procedibilita', si e' preferito non trattare anche la
materia attualmente disciplinata dal codice penale. In questa parte
si e' percio' riprodotta sostanzialmente la disciplina del codice
vigente.
Illustrazione degli articoli.
L'articolo 336 (querela) non introduce modifiche sostanziali al
vigente art. 9, con una formulazione che da un lato e' piu' precisa
in ordine al contenuto dell'atto e, d'altro canto, evita di fare
riferimento alla sua natura giuridica ("diritto", "facolta'" o
"potere").
Nell'articolo 337 (formalita' della querela) e' stata prevista
espressamente la possibilita' che la querela venga presentata anche
ad un agente consolare della Repubblica all'estero. Si superano cosi'
i dubbi relativi alla possibilita' di integrazione analogica ex art.
6 comma 2 c.p.p. vigente. Si e' provveduto, inoltre, a risolvere con
statuizioni esplicite i contrasti interpretativi perduranti in tema
di soggetti legittimati (il comma 3 disciplina il caso in cui offeso
dal reato sia una persona giuridica, un ente o un'associazione) e di
modi di presentazione (si e' consentita la spedizione a mezzo posta,
richiedendosi pero' la sottoscrizione autentica del querelante e
l'uso della raccomandata). Infine, nel comma 4, e' stato prescritto
che l'autorita' che riceve la querela provveda alla identificazione
della persona che la presenta materialmente, dato che questa puo'
essere diversa sia dall'offeso sia dal suo procuratore speciale.
L'articolo 338 regola la nomina del curatore speciale per la
presentazione della querela nelle situazioni previste dall'art. 121
del codice penale. Si e' modificata la disciplina contenuta nel
vigente art. 11, precisando che il termine per la presentazione della
querela, da parte del curatore speciale, decorre dal giorno in cui il
provvedimento di nomina e' notificato al curatore speciale. Cio' al
fine di evitare che il termine ordinario venga ad essere ridotto o
possa trascorrere, in seguito ai ritardi di tale notifica.
Si sono, invece, confermate sia la competenza territoriale alla
nomina del giudice del luogo in cui si trova l'offeso, sia
l'iniziativa esclusiva del pubblico ministero per la richiesta del
provvedimento, mentre agli enti esponenziali e' stato lasciato un
potere di mera sollecitazione.
L'articolo 339 disciplina la rinuncia espressa alla querela,
mentre la rinuncia tacita e' disciplinata dall'art. 124 del codice
penale, al quale, per le ragioni sopra illustrate, si deve rinviare,
analogamente a quanto si verifica per altre disposizioni tipicamente
processuali (come quella relativa al termine per proporre querela)
che sono contenute nel codice penale.
E' stata soppressa la previsione dell'inammissibilita' della
querela dopo proposta l'azione civile: da alcuni ricondotta al
brocardo electa una via non datur recursus ad alteram (art. 12
c.p.p.). Si e' ritenuto non rispondente a ragionevolezza un
meccanismo preventivo per cui la possibilita' di presentare querela
risulterebbe estinta ancor prima di essere nata. Si pensi all'ipotesi
di mancata conoscenza, da parte del danneggiato, di tutti gli estremi
del fatto costituente reato o anche al caso in cui la dimensione
penalmente rilevante dell'illecito emerga soltanto per la prima volta
nel corso di un procedimento civile (per esempio: nel corso di una
causa di risoluzione per inadempimento o di annullamento di contratto
per dolo o violenza potrebbero emergere reati di frode o di falso
perseguibili a querela). In linea teorica, poi, in una sede che
attiene unicamente all'esercizio della potesta' punitiva, la
perseguibilita' a querela di parte invece che ex officio non dovrebbe
importare una diversa rilevanza processuale di fatti giuridici
estranei alla dimensione penalistica dell'illecito, quali sono quelli
diretti al ristoro del danno.
L'articolo 340 disciplina la remissione della querela in modo
analogo al vigente art. 14. Mentre si e' confermata la regola che le
spese del procedimento sono a carico del remittente, salvo diverso
accordo con il querelato, non si e' ritenuto necessario prevedere la
solidarieta' nell'ipotesi di piu' obbligati, stante il principio
generale posto dall'articolo 1294 del codice civile.
Gli articoli 341 e 342 trattano - senza modifiche sostanziali
rispetto agli artt. 5 e 6 del codice vigente - rispettivamente della
istanza e della richiesta. Per quest'ultima, si e' ritenuto opportuno
stabilire le necessita' della sottoscrizione del legittimo
rappresentante dell'autorita' cui spetta il potere di richiesta.
L'articolo 343 delinea il regime dell'autorizzazione a procedere
in modo nuovo e in aderenza alla direttiva 47 della legge-delega.
Attribuito al pubblico ministero il compito di richiedere
l'autorizzazione (comma 1), si sono specificate le attivita'
consentite e quelle vietate in mancanza di autorizzazione (commi 2 e
3). In particolare, nell'individuare gli atti vietati, sono stati
aggiunti a quelli esplicitamente previsti dalla delega le
individuazioni e le intercettazioni di "conversazioni". Si e'
ritenuto, infatti, che la delega abbia voluto richiamare tutti i tipi
di intercettazione previsti dall'art. 266. Il riferimento alle
individuazioni consegue alla inopportunita' di distinguere tra atti
del giudice e atti del pubblico ministero, dovendosi prevedere un
analogo regime per atti "simili" che potrebbero produrre effetti in
tema di "valutazione" delle "prove" successivamente acquisite.
Per gli atti diversi da quelli espressamente indicati nell'art.
343 comma 2 si applica la regola generale prevista dall'art. 346.
Il comma 4 stabilisce che gli atti compiuti in violazione dei
divieti posti dagli artt. 343 e 346 non sono in alcun modo
utilizzabili. La estensione di tale sanzione anche ad altri
procedimenti e' parsa necessaria al fine di evitare l'applicabilita'
dell'art. 238 del Progetto che prevede l'acquisizione di verbali
probatori in altri processi.
Il comma 3 riguarda l'arresto in flagranza. La direttiva 47 della
legge-delega esclude dal divieto delle misure di coercizione tutti i
casi di arresto obbligatorio in flagranza, facendo all'uopo rinvio ai
"delitti previsti dalle lettere a ) e b) del n. 32". Considerato
l'elenco dei delitti per i quali il Progetto, in attuazione della
direttiva 32 della delega, prevede l'arresto obbligatorio in
flagranza (art. 378), una disposizione che consentisse nelle stesse
ipotesi l'arresto della persona per la quale occorre l'autorizzazione
a procedere avrebbe un significato estensivo dei casi per i quali
oggi e' possibile l'arresto in flagranza (delitti per i quali e'
obbligatorio il mandato o l'ordine di cattura, come si esprime l'art.
68 della Costituzione, con disposizione frutto di ampie discussioni
in seno all'Assemblea Costituente). La Commissione ha ritenuto che
non sia consentita una attuazione letterale della delega, ma che per
questa parte la direttiva debba essere realizzata nella misura
consentita dalla citata disposizione costituzionale, la quale,
d'altro canto, ha un significato sostanziale che sopravvive alla
eliminazione dell'istituto del mandato di cattura obbligatorio.
Nell'articolo 344 si prevedono i tempi della richiesta di
autorizzazione. Il comma 1 da' attuazione alla prima parte della
direttiva 47 della legge-delega.
Nel comma 3 e' disciplinata la situazione - che puo' verificarsi
in particolare nell'ipotesi di elezione a parlamentare - in cui la
necessita' di autorizzazione sorga soltanto in un momento successivo
a quelli previsti nel comma 1. Per tale ipotesi e' sembrata ovvia la
regola della sospensione del processo, con la possibilita' - comune a
tutte le forme di sospensione disciplinate nel nuovo codice -
dell'assunzione di prove, alla duplice condizione dell'urgenza e
della richiesta di parte.
Naturalmente il processo riprendera' al verificarsi della condizione
che fa venir meno la ragione della sospensione ed in particolare al
momento in cui pervenga l'autorizzazione; si applichera' d'altronde
l'articolo successivo.
Nell'articolo 345 e' contenuta la disciplina di carattere generale
del difetto di una condizione di procedibilita', attraverso il
richiamo delle disposizioni ove sono indicati i diversi tipi di
pronuncia in relazione al momento processuale in cui esse
intervengono: archiviazione per improcedibilita' (art. 408), sentenza
di non luogo a procedere in esito all'udienza preliminare (art. 422),
sentenza dibattimentale di non doversi procedere (art. 522). La
ragione giustificativa dell'art. 345 sta ovviamente nella
"riproponibilita'" dell'azione qualora sopravvenga la condizione di
procedibilita'.
A questo proposito si e' preveduto, nell'art. 402, che, in
pendenza di una condizione di procedibilita', il termine per le
indagini del pubblico ministero decorre dal giorno in cui la querela,
l'istanza o la richiesta pervengono al pubblico ministero. Se e'
necessaria l'autorizzazione a procedere, il decorso del termine e'
sospeso dal momento della richiesta a quello in cui l'autorizzazione
perviene al pubblico ministero.
L'articolo 346, dopo avere richiamato il divieto assoluto posto
dagli artt. 343 e 344 in tema di autorizzazione a procedere, consente
eccezionalmente il compimento di atti di indagine preliminare in
mancanza di una condizione di procedibilita' qualora sussistano
ragioni di urgenza, e sempre che la condizione possa ancora
validamente sopravvenire (si pensi alle ipotesi di lesioni e alla
loro procedibilita' a querela o d'ufficio a seconda del periodo di
guarigione; ovvero ai casi di reato il cui colpevole non e' stato
immediatamente identificato e le indagini si svolgono anche per la
qualificazione del reato).
TITOLO IV
ATTIVITA' A INIZIATIVA DELLA POLIZIA GIUDIZIARIA
Premessa.
Il titolo quarto (artt. 347 - 357) disciplina le attivita' che la
polizia giudiziaria puo' svolgere di propria iniziativa, anche se
nell'ambito dei rapporti di dipendenza funzionale, gia' illustrati
nel commento agli articoli 326 e 327.
La legge-delega del 1974, pur avendo accolto la tesi, emersa nel
corso dei lavori parlamentari, di coloro che ritenevano impossibile
togliere ogni funzione alla polizia giudiziaria, concentrando sempre
e subito ogni attivita' nelle mani del pubblico ministero, aveva
tuttavia sensibilmente limitato l'attivita' di iniziativa della
polizia giudiziaria, sia per l'esclusione della utilizzabilita'
processuale degli atti, sia per la riduzione dei tempi di
legittimazione delle iniziative autonome. Tale limitazione
determino', da piu' parti, serie critiche, in punto di funzionalita',
alla stessa legge-delega del 1974 per l'eccessivo restringimento dei
poteri della polizia giudiziaria - peraltro ancor piu' soffocati dal
depotenziamento del ruolo del pubblico ministero - e per il rischio
della deresponsabilizzazione degli organi di polizia dei quali andava
invece garantita l'efficacia del primo intervento, proprio per non
pregiudicare le indagini preliminari, costituenti il centro motore
del nuovo processo.
Il legislatore delegante successivamente intervenuto si e' fatto
carico di tali critiche e, sopprimendo l'istruzione come autonoma
fase del nuovo processo, ha prefigurato un sistema nel quale la
polizia giudiziaria ha poteri-doveri molto piu' estesi ed
analiticamente indicati nelle direttive 31, 32 e 33.
A parte la regolamentazione dell'arresto e del fermo di cui alla
direttiva 32 (che sara' esaminata separatamente) a proposito delle
direttive 31 (riflettente l'attivita' della polizia giudiziaria) e 33
(che concerne la documentazione di tale attivita') puo' notarsi che:
la polizia giudiziaria ha il potere-dovere di compiere non
soltanto "gli atti necessari e urgenti per assicurare le fonti di
prova" (come stabiliva la direttiva 30 della delega del 1974), ma
tutti gli atti specificamente indicati nella nuova delega che non
sono piu' vincolati ai presupposti della necessita' e dell'urgenza
salvo quelli di perquisizione e sequestro;
l'obbligo di documentazione - inesistente nella delega del 1974
ed introdotto dalla Camera - e' stato esteso dal Senato fino alla
verbalizzazione delle attivita' compiute per descrivere i fatti
costituenti reato e rappresentare direttamente la realta'. Ed infatti
il Senato, dopo avere introdotto, nella direttiva 31 prima parte, la
frase "e di descrivere i fatti compilando i verbali relativi alle
attivita' compiute", ha aggiunto, all'inizio dell'originaria
direttiva 33, quella "fuori dei casi in cui e' tenuta a compilare
specifici verbali ai sensi del n. 31";
in relazione alla direttiva 31 seconda parte, il Senato ha
modificato il testo inizialmente approvato dalla Camera sostituendo
la frase "eventualmente per iscritto" con quella "anche oralmente", e
la frase "e di indicargli le fonti di prova fino ad allora acquisite"
con quella "indicando le attivita' compiute e gli elementi sino ad
allora acquisiti con divieto di ogni utilizzazione agli effetti del
giudizio...";
in relazione alla direttiva 31 terza parte, il Senato ha
eliminato la frase "in caso di necessita' e di urgenza" che
compariva, prima delle parole "sino a che il pubblico ministero non
abbia impartito le direttive per lo svolgimento delle indagini", nel
testo inizialmente approvato dalla Camera.
Circa le modifiche apportate dal Senato, va segnalato, inoltre,
che esse sono state, per lo piu', proposte, discusse e approvate in
sede di Comitato ristretto, sicche' manca, al riguardo, qualsiasi
documentazione illustrativa.
Proprio su alcune di queste modifiche, e specialmente su quelle
concernenti le direttive 31 prima parte e 31 seconda parte, si e'
svolto in Commissione un ampio ed approfondito dibattito che,
prendendo le mosse dal problema dei tempi e delle forme di
comunicazione della "denuncia" al pubblico ministero da parte della
polizia giudiziaria (art. 347) ed esaminando specificamente la
questione delle sommarie informazioni della persona nei cui confronti
vengono svolte le indagini (art. 350), ha, in sostanza, affrontato il
tema che attiene allo svolgimento della attivita' ad iniziativa della
polizia giudiziaria in relazione alla interpretazione da dare alla
direttiva 31.
E' prevalso l'orientamento secondo cui la direttiva 31 prima parte
e' meramente descrittiva dei poteri della polizia giudiziaria. Si e'
escluso, invece, che dalla direttiva sia possibile argomentare
l'esistenza di un "primo momento" di azione della polizia giudiziaria
immediatamente successivo (se non contestuale) all'apprendimento
della notizia di reato.
Si e' osservato in proposito che la finalita' della direttiva 31
prima parte e' quella di evidenziare l'attribuzione alla polizia
giudiziaria di un potere piu' ampio di quello connesso al compimento
degli atti necessari ed urgenti per assicurare le fonti di prova
(come prevedeva, invece, la delega del 1974) e che, quantomeno fino
al momento in cui il pubblico ministero non ha assunto la direzione
delle indagini, non incontra alcuna limitazione sotto il profilo
investigativo. La direttiva ha voluto anche ribadire che nel nuovo
modello processuale non vi e' spazio per il rapporto di polizia
giudiziaria inteso non solo come strumento di conoscenza ma anche
come atto conclusivo delle indagini; in tale ottica si spiega
l'espresso richiamo, nella stessa direttiva 31 prima parte, sia
all'obbligo di una "segnalazione" contenente solo le descrizioni dei
fatti e non anche la loro valutazione sia all'ulteriore obbligo di
far emergere le indicate descrizioni dei fatti dai verbali delle
attivita' compiute e non da autonome valutazioni riportate nella
"segnalazione" stessa (v. anche sub art. 332). Il pericolo che
l'obbligo di riferire nei modi appena indicati potesse far rivivere
nei fatti e pur contro le intenzioni del legislatore, il rapporto di
polizia giudiziaria ha peraltro indotto all'inserimento, nella
seconda parte della direttiva 31, del richiamo alla
"inutilizzabilita' agli effetti del giudizio" delle dichiarazioni
rese alla polizia giudiziaria. In tal modo il legislatore delegante
ha infatti voluto ribadire ancor piu' chiaramente che la
"segnalazione" non puo' essere utilizzata surrettiziamente per fini
decisori e che neppure la riproduzione in essa delle descrizioni e
degli esiti delle attivita' compiute puo' quindi determinare effetti
sul convincimento del giudice facendo assurgere a "prova" cio' che
deve fungere solo da "informazione".
Da tale interpretazione della prima e della seconda parte della
direttiva 31 discende la formulazione del comma 1 dell'art. 347 e
dell'intero art. 350 nonche' la complessiva ricostruzione dei
contenuti e delle finalita' della direttiva 31 con le sue conseguenti
applicazioni nei singoli articoli del Progetto. In questo contesto,
la direttiva 31 prima parte ha finalita' descrittive dell'attivita'
della polizia giudiziaria (artt. 56 e 347 comma 1); la direttiva 31
seconda parte fissa l'obbligo di riferire al pubblico ministero (art.
347); la terza, la quinta e la sesta parte della direttiva 31
stabiliscono il complesso degli atti che la polizia giudiziaria puo'
compiere ad iniziativa prima che il pubblico ministero assuma la
direzione delle indagini (artt. da 348 a 354); la direttiva 31 quarta
parte, prescrive quale attivita' la polizia giudiziaria puo' compiere
su delega del pubblico ministero.
La interpretazione che si e' proposta non e' abrogativa
dell'ultimo inciso della direttiva 31 seconda parte. L'apparente
contrasto tra quell'inciso e il dettato della direttiva 31 sesta
parte non viene percio' risolto attraverso una interpretatio
abrogans.
Al di la' di quel che si e' detto con riguardo al "rapporto" di
polizia giudiziaria, il richiamo, in quell'inciso, alla
"inutilizzabilita' agli effetti del giudizio" e' infatti esplicativo
di una inutilizzabilita' come prova delle dichiarazioni acquisite
dalla polizia giudiziaria e della conseguente loro limitata
utilizzabilita' ai fini delle contestazioni. E cio', a differenza,
della inutilizzabilita' tout court degli altri tipi di dichiarazioni
cui fa richiamo la direttiva 31 nella sua successiva sesta parte.
L'ultimo inciso della direttiva 31 seconda parte riafferma poi il
principio, gia' parzialmente sancito dall'art. 71, secondo il quale
le dichiarazioni rese non possono essere "sostituite" dalle
"testimonianze" di chi ha compiuto o ha assistito all'atto (v. artt.
71 e 195).
In tale ottica la direttiva 31 seconda parte ha allora un
effettivo significato pienamente in linea con la previsione di cui
alla direttiva 31 parte sesta. Le due direttive finiscono, infatti,
per essere fra loro complementari poiche' disegnano, congiuntamente
il regime di una articolata serie di dichiarazioni: quelle "a
sorpresa" rese dal testimone nell'immediatezza, che sono "allegabili"
(v. a contrario direttiva 31 sesta parte e 76); quelle rese dal
testimone o dall'indiziato assistito dal difensore, che sono
utilizzabili per le "contestazioni" anche in giudizio (v. direttiva
31 seconda e terza parte nonche' 58 e 76); le "notizie e indicazioni
utili ai fini della prosecuzione delle indagini" assunte sul luogo o
nell'immediatezza del fatto (31 sesta parte) che invece non sono
utilizzabili ne' documentabili se provengono dall'indiziato (v.
peraltro anche sub art. 350).
Si e' poi ritenuto che la nuova formulazione della direttiva 31
seconda parte privilegiata dal Senato abbia voluto consentire anche
la previsione, accanto alle categorie gia' enunciate, di un altro
tipo di dichiarazioni: quelle cc.dd. spontanee rese dall'indiziato
senza il difensore alla polizia giudiziaria ed utilizzabili in
giudizio ai fini delle contestazioni. Alla conclusione si e'
pervenuti argomentando dal fatto che la direttiva 31 mostra di
distinguere le "informazioni rese" (utilizzabili) da quelle "assunte
(e, quindi, "provocate") dalla polizia giudiziaria" (direttiva 31
sesta parte) (inutilizzabili).
Nel corso dell'animato dibattito che si e' svolto in Commissione
redigente l'interpretazione della direttiva 31 della delega che si e'
sopra esposta, e' prevalsa rispetto all'altra che individuava tre
specifici "momenti" all'interno dell'attivita' svolta dalla polizia
giudiziaria: il primo, riferito alla parte della direttiva in cui si
affida alla polizia giudiziaria il compito di "prendere notizia dei
reati", il secondo che si estende "sino a che il pubblico ministero
non abbia impartito le direttive per lo svolgimento delle indagini"
(31 terza parte) ed il terzo successivo alla delega, da parte del
pubblico ministero alla polizia giudiziaria, degli atti da compiere
ed alla indicazione delle direttive di indagine (31 quarta parte).
Secondo la interpretazione appena proposta, dalla suddivisione dei
tre "momenti" di azione ora ricordati, deriverebbe, per la polizia
giudiziaria, il potere, nell'ambito del primo di essi, di descrivere
i fatti costituenti reato compilando i verbali relativi alle
attivita' compiute nonche' di ricevere "dichiarazioni" rese
spontaneamente e di riferirle al pubblico ministero entro quarantotto
ore, fermo il divieto della loro utilizzazione nel giudizio, anche
attraverso la testimonianza della stessa polizia giudiziaria.
Nel secondo momento alla polizia giudiziaria sarebbe attribuito il
potere-dovere di "assumere informazioni da chi non si trovi in stato
di arresto o di fermo, con l'assistenza del difensore" e di "assumere
sul luogo o nell'immediatezza del fatto, anche senza l'assistenza del
difensore, notizie ed indicazioni utili ai fini della immediata
prosecuzione delle indagini, con divieto di ogni documentazione e
utilizzazione processuale, anche attraverso testimonianza della
stessa polizia giudiziaria".
Di qui, una diversa formulazione degli articoli 347 e 350 che, per
maggior comprensione della delicata problematica, si e' deciso di
riportare in questa sede, precisando ancora che tale articolazione e'
ispirata alla linea interpretativa che e' rimasta minoritaria nel
dibattito che si e' svolto sul punto:
"Art. 347 (Prime attivita' della polizia giudiziaria nel prendere
notizia del reato. Obbligo di riferire la notizia.) 1. La polizia
giudiziaria, nel prendere notizia di un reato: a) descrive i fatti e
le situazioni che lo costituiscono compilando i verbali relativi alle
attivita' compiute per rappresentare direttamente la realta'; b)
acquisisce le dichiarazioni ad essa rese spontaneamente da testimoni
o dalla persona nei cui confronti vengono svolte le indagini, senza
l'assistenza della difesa, le quali potranno essere utilizzate nel
processo, ma giammai agli effetti del giudizio, neanche attraverso
testimonianza della stessa polizia giudiziaria. - 2. Immediatamente
e, comunque, non oltre quarantotto ore dalla ricezione della denuncia
o del referto ovvero dal momento in cui ha altrimenti acquisito la
notizia di un reato, la polizia giudiziaria riferisce per iscritto al
pubblico ministero i fatti indicando il giorno e l'ora in cui ha
appreso la notizia, le attivita' compiute e gli elementi sino ad
allora raccolti, trasmettendo la relativa documentazione. Comunica
inoltre le generalita' e le altre informazioni utili per identificare
la persona nei cui confronti vengono svolte le indagini, nonche' le
fonti di prova. - 3. Se vi e' urgenza, la comunicazione puo' essere
fatta anche oralmente e deve avvenire col mezzo piu' rapido di cui la
polizia giudiziaria dispone. In tal caso, alla comunicazione orale
deve seguire quella scritta secondo le forme indicate nel comma 2".
"Art. 350 (Sommarie informazioni dalla persona nei cui confronti
vengono svolge le indagini) 1. Gli ufficiali di polizia giudiziaria
possono assumere, dalla persona nei cui confronti sono svolte le
indagini, che non si trovi in stato di arresto o di fermo, le
informazioni utili per le investigazioni durante il tempo necessario
al pubblico ministero per provvedere all'interrogatorio. La persona
deve essere avvertita che ha facolta' di non rispondere. - 2. Le
informazioni di cui al comma 1 non possono essere assunte senza la
presenza del difensore, salvo che si tratti di dichiarazioni
rilasciate nel corso delle perquisizioni ovvero immediatamente dopo
il fatto e sul luogo del medesimo nel qual caso potranno essere
utilizzate nel processo ma giammai agli effetti del giudizio, neanche
attraverso testimonianza della stessa polizia giudiziaria. - 3. Al
solo scopo di proseguire le indagini, gli ufficiali di polizia
giudiziaria possono altresi' assumere, sul luogo o nell'immediatezza
del fatto, senza l'assistenza del difensore, notizie e indicazioni
utili dalla persona nei cui confronti le stesse indagini sono svolte,
dall'arrestato in flagranza e dal fermato, ma tali informazioni non
devono essere documentate e non possono essere in alcun modo
utilizzate nel processo neanche attraverso testimonianza della stessa
polizia giudiziaria".
Illustrazione degli articoli.
L'articolo 347 mira a dare attuazione alla direttiva 31 seconda
parte della delega in relazione alla quale sono state esposte le due
tesi che si sono contrapposte in Commissione.
In base a tale direttiva e nel quadro degli stretti rapporti di
diretta dipendenza funzionale esistenti tra pubblico ministero e
polizia giudiziaria, si e' ritenuto (come gia' esposto in precedenza:
v. artt. 331 e 332) che nel nuovo codice non possa trovar posto il
rapporto di cui all'art. 2 comma 1 c.p.p., inteso come atto tipico
che chiude la c.d. "istruttoria di polizia". Nella pratica, invero,
il rapporto e' divenuto lo strumento per rappresentare all'autorita'
giudiziaria gli elementi di prova autonomamente raccolti ed i motivi
in base ai quali l'ufficiale di polizia giudiziaria ritiene di
denunciare una persona. Il Progetto vi sostituisce le informative
disciplinate nell'articolo che si commenta e che, per la loro
essenzialita' e per il brevissimo termine entro cui devono essere
inoltrate, presentano molte analogie con il "rapporto preliminare" o
con la "segnalazione di reato". Sotto altro profilo le informative
costituiscono una specie qualificata della denuncia da parte di
pubblico ufficiale, preveduta negli artt. 331 e 332.
L'obbligo di riferire e' stato precisato, in primo luogo, con
riguardo al contenuto delle informazioni da trasmettere al pubblico
ministero.
Devono essere riferiti gli elementi essenziali del fatto e gli
altri elementi sino ad allora raccolti e devono essere indicate le
fonti di prova e le attivita' compiute, con trasmissione della
relativa documentazione (comma 1). Devono essere parimenti comunicati
le generalita', il domicilio e quant'altro valga alla identificazione
dell'indiziato, della persona offesa e di coloro che siano in grado
di riferire su circostanze rilevanti per la ricostruzione dei fatti
(comma 2), sempre che siano stati acquisiti unitamente alla notizia
di reato o altrimenti conosciuti prima dell'inoltro al pubblico
ministero.
Infine, dovranno essere precisati il giorno e l'ora in cui e'
stata acquisita la notizia del reato: indicazione, quest'ultima, che
trova la sua ratio nell'esigenza di controllare che la comunicazione
sia stata inoltrata nel rispetto del termine di quarantotto ore
ovvero, in caso di urgenza, che sia stata fatta, immediatamente,
anche in forma orale eventualmente col mezzo piu' rapido a
disposizione.
Si tratta di una informativa molto precisa, dettagliata, completa
e documentata che deve pero' restare nell'ambito della informazione e
rappresentazione e servire come mero strumento di conoscenza, senza
mai diventare un rapporto come atto conclusivo delle indagini; per
questo motivo, la segnalazione di polizia giudiziaria - come si e'
gia' detto esponendo le tesi interpretative della direttiva 31 prima
e seconda parte - dovra' contenere le descrizioni dei fatti - e non
la loro valutazione - che, peraltro, deve emergere dai "verbali delle
attivita' compiute" (direttiva 31 prima parte).
Sempre con riguardo al contenuto delle informazioni, va segnalato
che per notizia del reato agli effetti dell'obbligo di riferire deve
intendersi anche la notizia non soggettivamente qualificata e priva
di riscontri probatori (cfr. anche l'art. 332 che si fonda sul
medesimo significato di notizia). Il dubbio prospettato a suo tempo
dalla Commissione consultiva in relazione al Progetto del 1978 e'
stato risolto nel senso che l'obbligo di riferire sorge anche nel
caso in cui sia conosciuta la notizia ma non ancora l'autore del
reato. Conseguentemente si e' ritenuto che la ricerca e
l'individuazione dell'indiziato, da compiersi successivamente alla
comunicazione, vanno affidate alla direzione del pubblico ministero,
pur se e' applicabile, in tal caso, l'art. 348.
Per quanto concerne i tempi e le forme in cui la notizia del reato
deve essere trasmessa, il comma 1 prevede una comunicazione scritta
da inviare entro quarantotto ore, mentre il comma 3 prescrive, se vi
e' urgenza, una comunicazione "data immediatamente anche in forma
orale".
Nell'elaborare tale disciplina si e' preso atto delle differenze
esistenti tra la delega del 1974 e quella del 1987 circa la
inversione di tendenza sulle modalita' di redazione della denuncia
qualificata (da "eventualmente per iscritto" del 1974 ad "anche
oralmente" del 1987) e circa il fatto che essa va trasmessa (non piu'
"immediatamente" ma "immediatamente e comunque entro quarantotto
ore"). La relativa direttiva 31 seconda parte della delega e' stata
percio' attuata, prevedendo che l'obbligo di riferire sorga
immediatamente solo nei casi di urgenza (casi nei quali la
comunicazione puo' essere fatta anche oralmente) e che, normalmente,
invece, possa ritenersi soddisfatto se la comunicazione e' fatta
entro quarantotto ore. Per un lato non si e' voluto lasciare la
polizia giudiziaria arbitra assoluta delle decisioni (consentendole
ogni scelta sui tempi della comunicazione anche nei casi urgenti e
nei quali puo' verificarsi la necessita' di immediata attivita' del
pubblico ministero); per un altro verso si e' voluto evitare che il
pubblico ministero fosse subissato dall'arrivo contemporaneo di
innumerevoli notizie per giunta prive di alcun dato di supporto
investigativo (in quanto la polizia giudiziaria che da' la notizia
immediatamente nulla puo' indicare circa l'attivita' compiuta e gli
altri elementi rilevati).
Nell'articolo 348, di portata generale, e che attua la direttiva
31 terza e quarta parte della legge-delega, l'attivita' ad iniziativa
della polizia giudiziaria viene contrapposta, nel suo complesso,
all'attivita' "delegata", che il pubblico ministero puo' conferire
per specifiche indagini, a norma del successivo art. 368; viene
inoltre classificata in due distinte specie, sulla base del diverso
momento in cui la predetta attivita' ad iniziativa della polizia
giudiziaria e' destinata a svolgersi. Per entrambe le ipotesi sono
stabiliti i limiti di intervento.
Il primo tipo di attivita' - che sara' la piu' frequente nella
pratica - si colloca all'inizio delle indagini preliminari, dal
momento in cui la polizia giudiziaria ha acquisito per proprio
tramite la notizia del reato e puo' svolgersi legittimamente fino al
momento in cui il pubblico ministero, sollecitato dalla ricezione
della medesima notizia, sia intervenuto e "abbia impartito le
direttive per lo svolgimento delle indagini".
Si tratta del potere-dovere "di raccogliere ogni elemento utile
alla ricostruzione del fatto ed alla individuazione del colpevole"
(direttiva 31 terza parte), molto esteso ed in pratica senza limiti,
quanto meno nel periodo di tempo che precede il "fattivo" intervento
del pubblico ministero. Esso si giustifica per il fatto che, nella
primissima fase delle indagini - che spesso e' la piu' delicata e
qualche volta puo' essere determinante - la polizia giudiziaria deve
essere responsabilizzata al fine di rendere piu' efficace la sua
azione.
Il secondo tipo di attivita' - di applicazione forse piu' limitata
pur tenendo conto dei maggiori poteri attribuiti alla polizia
giudiziaria - si colloca dopo che il pubblico ministero abbia
impartito le direttive per lo svolgimento delle indagini e comprende,
da una parte e nell'ambito delle direttive impartite, lo svolgimento
di "tutte le attivita' di indagine per accertare i reati" e,
dall'altra, il possibile ritorno al compimento di "attivita' di
iniziativa" con riferimento, pero', ad elementi successivamente
emersi. Per quest'ultima evenienza - che ha come presupposto che la
polizia giudiziaria sia venuta a conoscenza di nuove fonti di prova -
si e' stabilito, in conformita' alla delega (direttiva 31 quarta
parte), che essa informi senza ritardo il pubblico ministero.
Le formule della delega "potere-dovere della polizia
giudiziaria... di assicurare le fonti di prova" (direttiva 31 prima
parte) - che e' richiamata nella rubrica dell'articolo - e
"potere-dovere della polizia giudiziaria di raccogliere ogni elemento
utile alla ricostruzione del fatto e alla individuazione del
colpevole" (direttiva 31 terza parte) - che costituisce uno sviluppo
dell'"assicurazione delle fonti di prova" ed e' stata ripresa nel
comma 1 - sono state ulteriormente precisate nel comma 2 in cui e'
espressamente indicata l'attivita' di ricerca, individuazione e
conservazione delle fonti di prova, con riferimento sia alle prove
reali (cose, tracce pertinenti al reato, stato dei luoghi, corpo del
reato), sia alle prove personali (testimonianze).
E' infine da rilevare che nel quadro delle attivita' ad iniziativa
della polizia giudiziaria da compiersi prima dell'intervento del
pubblico ministero, si e' inteso distinguere una attivita'
"informale", diretta ad assicurare le fonti di prova mediante una
azione di ricerca, individuazione e conservazione, sostanzialmente
libera nei modi del suo svolgimento, e taluni atti "tipici" soggetti
ad una piu' rigorosa disciplina. Tali atti, enunciati nel comma 2,
lett. c), trovano dettagliato svolgimento normativo nei successivi
articoli da 349 a 354.
La prima attivita' si riferisce all'assicurazione delle fonti di
prova reale. Con la terminologia "cose e tracce pertinenti al reato"
si e' inteso comprendere in una formula sintetica anche il corpo del
reato. L'attivita' di conservazione, in quanto libera nelle forme, ma
vincolata allo scopo, comprende in se' anche la facolta' di prelevare
le cose e tracce dal luogo ove furono rinvenute, sempre che cio' non
comporti la dispersione di elementi utili. In tal senso, e senza
necessita' di apposita previsione normativa, va risolto il problema a
suo tempo prospettato sul punto dalla Commissione consultiva in
relazione al Progetto del 1978.
Per quanto concerne l'assicurazione delle fonti di prova, e' di
particolare importanza la ricerca e la individuazione delle persone
"in grado di riferire su circostanze rilevanti per la ricostruzione
dei fatti" e che il pubblico ministero e le altre parti potranno
presentare come testi. Si e' ritenuto che per l'attivita' di ricerca
e individuazione fosse necessario acquisire informazioni presso le
medesime persone. A tale scopo la polizia giudiziaria potra' assumere
le sommarie informazioni previste dall'art. 351.
Sono stati previsti, infine, alcuni atti tipici di assicurazione
della prova. Nella disciplina di ciascuno di essi sono stati
stabiliti limiti specifici, diretti a mantenere l'intervento della
polizia giudiziaria negli ambiti suoi propri e nel rispetto dei
diritti individuali costituzionalmente garantiti.
L'articolo 349 prevede la identificazione della persona nei cui
confronti vengono svolte le indagini e della persona in grado di
riferire su circostanze rilevanti per la ricostruzione dei fatti,
quale importante concretizzazione dell'attivita' investigativa
diretta all'assicurazione delle fonti di prova a norma dell'art. 348.
Si e' ritenuto che tale facolta', ancorche' non espressamente
attribuita alla polizia giudiziaria, rientri nella generale
previsione della direttiva 31 con particolare riferimento alla prima
e alla seconda parte. Per rendere praticabili le "identificazioni" in
questione, si e' inoltre stabilito, recependo l'orientamento a suo
tempo espresso dalla Commissione consultiva in relazione al Progetto
del 1978, di attribuire alla polizia giudiziaria la facolta' di
disporre l'accompagnamento negli uffici di polizia di chi
rifiuta di farsi identificare. L'accompagnamento e' previsto sia con
riferimento all'"indagato", che al "potenziale testimone", mentre la
possibilita' di eseguire, ove occorra, rilievi dattiloscopici,
fotografici, antroponometrici ed altri dello stesso tipo per
identificare la persona, e' stata stabilita, nel comma 2, soltanto
con riferimento alla persona nei cui confronti vengono svolte le
indagini. Anche se questa limitazione riguarda specificamente
soltanto l'attivita' di polizia giudiziaria, di essa dovra' tenersi
conto in sede di coordinamento con l'art. 4 t.u.l.p.s. e con l'art. 7
del Regolamento di pubblica sicurezza a mente dei quali tutti coloro
che "non sono in grado o si rifiutano di provare la loro identita'
possono essere sottoposti a rilievi fotografici".
Il generico richiamo agli "altri accertamenti", permette di
"utilizzare" la norma anche per quelle indagini che lo sviluppo della
tecnica o le peculiarita' del caso rendessero necessarie o opportune
ai fini della identificazione.
Non si ritiene che la disciplina illustrata possa far sorgere
problemi di legittimita' costituzionale in quanto l'imposizione
dell'obbligo di prestarsi alla propria identificazione, declinando le
generalita' o sottoponendosi a rilievi dattiloscopici, fotografici e
ad ogni altro rilievo necessario, non costituisce violazione dei
diritti costituzionalmente garantiti. La Corte costituzionale nella
sentenza n. 30 del 27 marzo 1962 ha affermato, infatti, che i rilievi
puramente esteriori, i quali non importino ispezioni personali,
costituiscono prestazioni imposte e non vere e proprie restrizioni
fisico-morali alla liberta' e possono essere consentiti in vista
della prevenzione e repressione dei reati, sempre che facciano capo a
categorie determinate di soggetti ed a particolari condizioni
previste dalla legge, come appunto si verifica per gli indiziati di
reato. D'altra parte, la facolta' di accompagnare e trattenere per il
tempo strettamente necessario, al solo fine dell'identificazione e
comunque non oltre le dodici ore, la persona che rifiuta di farsi
identificare ovvero fornisce generalita' o documenti di
identificazione in relazione ai quali sussistono sufficienti elementi
per ritenere la falsita', e', in ogni caso, una diretta conseguenza
della violazione dell'obbligo di prestarsi alla propria
identificazione e, nel caso dell'"indagato", e' anche contenuta
implicitamente, nella facolta' di effettuare rilievi per
l'identificazione, riconosciuta alla polizia giudiziaria.
Si osserva, infine, che nella ipotesi del potenziale testimone che
tenga il comportamento descritto nel comma 4, la situazione e' tale
da rendere normalmente necessaria l'attivazione di altre indagini
proprio nei confronti della persona di cui si tratta, la quale, da
"persona in grado di riferire su circostanze rilevanti per la
ricostruzione dei fatti" riguardanti la prima indagine, puo'
diventare "persona nei cui confronti vengono svolte le indagini"
concernenti il comportamento tenuto.
Il comma 6, infine, dopo aver richiamato la norma dell'art. 161
sull'invito a dichiarare o eleggere il domicilio per le
notificazioni, che deve essere rivolto alla persona nei cui confronti
vengono svolte le indagini fin dal suo primo contatto con la polizia
giudiziaria, rende applicabili in questa sede le disposizioni
dell'art. 64 che riguardano l'invito a dichiarare le proprie
generalita', l'ammonizione circa le conseguenze a cui si espone chi
rifiuti di fornirle o le dia false, l'impossibilita' di identificare
l'indiziato con le proprie generalita'.
Nella formulazione dell'articolo 350 si chiarisce che la polizia
giudiziaria puo':
a) assumere, con l'assistenza del difensore, sommarie
informazioni dalla persona indagata utilizzabili probatoriamente a
fini processuali e, agli effetti del giudizio, per le contestazioni
(comma 1);
b) assumere, senza l'assistenza del difensore, notizie ed
indicazioni dall'"indagato" al solo fine della immediata prosecuzione
delle indagini (oggi, art. 225-bis c.p.p.): con divieto di qualsiasi
utilizzazione e documentazione processuale e con precisi limiti
temporali o spaziali per la assunzione (sul luogo o nell'immediatezza
del fatto) (commi 5 e 6);
c) ricevere dichiarazioni spontanee dall'"indagato" utilizzabili
solo processualmente - e non come prova ma eventualmente per
contestazione - a norma dell'art. 496 comma 3 (comma 7).
Circa la documentazione degli atti sub a ) e c) (per quelli sub b)
e' prescritto il divieto di documentazione) si rinvia a quanto
stabilito nell'art. 357 dove, come si vedra', il problema della
documentazione degli atti e' stato affrontato in vista della loro
utilizzazione.
Le informazioni chieste all'indiziato libero di cui sub a), sono
garantite dal diritto dell'indiziato di rendere dichiarazioni libere
e spontanee, dal diritto al silenzio, e dal diritto all'assistenza
del difensore. Sono state pertanto richiamate le modalita' previste
dall'art. 71 contenente le regole generali per l'interrogatorio
dell'imputato.
Il diritto all'assistenza del difensore e' previsto nel comma 3 il
quale dispone che le informazioni sono assunte "con la necessaria
assistenza del difensore" che deve, naturalmente, essere preavvertito
(dal momento che si tratta di atti che non possono essere paragonati
a quelli cosiddetti "a sorpresa") ed ha l'obbligo di presenziare al
compimento dell'atto.
L'invito a nominare un difensore di fiducia e le modalita' della
nomina del difensore di ufficio sono disciplinate nel comma 2,
contenente un richiamo all'art. 96. La presenza del difensore
all'atto e' assicurata dal comma 4.
Le dichiarazioni o le notizie sub b ) e c) possono essere assunte
o ricevute anche se l'"indagato" si trovi in stato di arresto o di
fermo (commi 5 e 7).
Le dichiarazioni spontanee possono essere ricevute anche dagli
agenti di polizia giudiziaria che non possono viceversa assumere
notizie e informazioni dall'"indagato".
La distinzione si spiega con il carattere non "provocato" delle
prime dichiarazioni.
L'articolo 351 prevede le "sommarie informazioni" che la polizia
giudiziaria assume dalle persone che possono riferire circostanze
utili ai fini delle indagini.
L'attribuzione di un siffatto potere alla polizia giudiziaria e'
stato riconosciuto dalla legge-delega nella direttiva 31 seconda
parte (che menziona espressamente le "dichiarazioni rese dai
testimoni") e nella direttiva 76 seconda parte (che include, tra gli
atti utilizzati per le contestazioni allegabili, "le sommarie
informazioni assunte dalla polizia giudiziaria... nel corso delle
perquisizioni ovvero sul luogo e nell'immediatezza del fatto").
Pertanto, nel comma 1, sono menzionate, in modo generico tutte le
"sommarie informazioni" assunte dalla polizia giudiziaria - per la
ricerca e l'individuazione dei testi potenziali ed, in genere, per
assicurare le fonti di prova - costituenti forme di attivita'
particolarmente utili, specie all'inizio delle indagini, quando e'
necessario seguire e verificare tutte le piste, ma che non possono
essere utilizzate come prova in dibattimento; nel comma 2 sono invece
indicate, in modo specifico, quelle particolari "sommarie
informazioni assunte sul luogo o nell'immediatezza del fatto nonche'
nel corso delle perquisizioni dalle persone presenti o da quelle che
intervengono successivamente" le quali, per le loro caratteristiche e
in presenza delle condizioni richieste, possono essere utilizzate in
dibattimento a norma dell'art. 493 comma 4 quando si tratta di
dichiarazioni "assunte nel corso delle perquisizioni ovvero sul luogo
e nell'immediatezza del fatto".
Anche la documentazione, come si vedra', segue il regime
dell'utilizzazione per cui l'obbligo di redigere il verbale e'
previsto soltanto per le sommarie informazioni assunte "nel corso
delle perquisizioni ovvero sul luogo e l'immediatezza del fatto" (v.
art. 357 comma 2, lett. c):
L'articolo 352 attua la direttiva 31 quinta parte della
legge-delega nella parte in cui prevede il "potere-dovere della
polizia giudiziaria di procedere, in casi predeterminati di
necessita' e di urgenza, a perquisizioni e sequestri". Nella
"predeterminazione dei casi" si e' avuto riferimento alle ipotesi di
flagranza del reato ed evasione in cui l'urgenza e' presunta (comma
1) ed ai reati di maggiore gravita' (per i quali e' previsto
l'arresto obbligatorio o il fermo di polizia giudiziaria) in
relazione ai quali e' stata pero' richiesta la sussistenza di
specifiche situazioni di urgenza (comma 2).
Si ricorda che le perquisizioni negli uffici dei difensori sono
disciplinate dall'art. 102.
In ordine alle modalita' della perquisizione e alle garanzie del
perquisito, il comma 3 rinvia alle disposizioni contenute negli artt.
248 comma 1, sull'invito a consegnare la cosa ricercata, 249 comma 2,
sul rispetto della dignita' e del pudore del perquisito, 249 comma 1
e 250, sul diritto di farsi assistere da persona di fiducia, 251, sui
limiti temporali delle perquisizioni domiciliari, e 252, sul
sequestro conseguente a perquisizione.
Il diritto di assistenza del difensore e' regolato dall'art. 356.
La verbalizzazione dell'attivita' compiuta e' disposta nell'art. 357.
Va sottolineata la necessita' di prevedere nelle disposizioni di
coordinamento il regime delle perquisizioni previste dalle
disposizioni speciali (art. 41 t.u.l.p.s.; art. 33 l. 7 gennaio 1929,
n. 4, etc...).
Nell'articolo 353 l'esigenza di assicurare le fonti di prova viene
bilanciata col diritto di corrispondere o comunicare liberamente e
riservatamente.
Quando vi sia la necessita' di acquisire plichi sigillati o
altrimenti chiusi, l'ufficiale di polizia deve trasmetterli intatti
al pubblico ministero, salva l'autorizzazione, anche telefonica, ad
aprirli sul posto. Si e' cosi' inteso tutelare sia le corrispondenze
non ancora inoltrate, o gia' pervenute e non ancora aperte, sia il
diritto dei privati di creare un ambito di riservatezza attorno a
documenti importanti mediante la loro collocazione entro plichi
sigillati. Nell'aggiornare la norma, la locuzione "plichi sigillati"
e' stata sostituita a quella "carte sigillate" allo scopo di
ricomprendere documenti formati con materiale diverso dalla carta
(nastri magnetici, pellicole cinematografiche, etc.) ed egualmente
meritevoli di tutela. Se si tratta di corrispondenza, e' previsto
nell'ultimo comma che l'ufficiale di polizia giudiziaria possa
ordinare soltanto la sospensione dell'inoltro fino a quando il
pubblico ministero non abbia assunto i provvedimenti del caso. Per
contro si e' disposto che, se entro le quarantotto ore dall'ordine,
il pubblico ministero non disponga il sequestro, la corrispondenza
debba essere in ogni caso inoltrata.
Nel comma 3, il concetto di "corrispondenza" e' stato precisato ed
integrato richiamando le lettere, i pacchi, i valori, i telegrammi e
gli "altri oggetti di corrispondenza" al fine di adeguare
compiutamente il contenuto della disposizione all'art. 254 ed al fine
di evitare equivoci interpretativi specie tenendo conto del concetto
di corrispondenza quale emergente da disposizioni speciali in tema di
servizio postale. La preoccupazione a suo tempo espressa che
attraverso questa norma possano essere sacrificati oltre misura gli
interessi privati, lesi dal mancato inoltro della corrispondenza se
non si consenta il rilascio immediato di copie del documento e
l'inoltro delle missive urgenti, e' stata ritenuta eccessiva
considerando che il fermo della corrispondenza non puo' superare le
quarantotto ore e che, se il pubblico ministero ordina il sequestro,
gli interessi privati possono trovare soddisfazione nelle norme che
consentono di rilasciare copia dei documenti sequestrati (art. 258).
Non e' stata riprodotta una disposizione del tipo di quella che
figurava nel comma 4 dell'art. 365 del Progetto del 1978 e relativa
al divieto di impedire, interrompere o intercettare comunicazioni o
conversazioni senza la previa autorizzazione del giudice.
Si e' ritenuto, infatti, che una norma del genere e' del tutto
superflua alla luce della disciplina elaborata in tema di
intercettazioni telefoniche considerando, altresi', che il divieto
discende anche dall'art. 348, che enuncia gli atti tipici che la
polizia giudiziaria puo' compiere.
Si ricorda, infine, che anche per questi atti, l'art. 357 prevede
la verbalizzazione e che, per l'immediata apertura del plico,
autorizzata dal pubblico ministero, l'art. 356 prevede l'assistenza
del difensore.
Nell'articolo 354, riguardante gli accertamenti urgenti sullo
stato dei luoghi e delle cose, si e' adottata una formulazione che
richiama il comma 2 dell'art. 222 c.p.p., con gli adattamenti ed i
coordinamenti ritenuti opportuni o resi necessari dalle altre
disposizioni del Progetto (legittimati al sequestro - v. anche artt.
352 e 353 - sono solo gli ufficiali di polizia giudiziaria; il
sequestro puo' riguardare anche le cose pertinenti al reato; la
polizia giudiziaria procede anche ai necessari rilievi: la previsione
e' attualmente nell'art. 225 c.p.p.; il riferimento al diritto di
assistere da parte del difensore e' nell'art. 356).
In conseguenza della sostanziale irripetibilita' e della peculiare
funzione accertativa, la documentazione di questo atto acquista una
particolare importanza. Si e' percio' disposto nell'art. 357, che la
polizia giudiziaria rediga il verbale delle operazioni compiute. E
poiche' e' previsto che a tali operazioni partecipino persone fornite
di specifica competenza tecnica nell'eseguire i rilievi e gli
accertamenti (la previsione e' ora nell'art. 359 comma 3, ed e' parso
superfluo ripeterla anche qui), il verbale potra' essere corredato
con fotografie, planimetrie e con ogni altro mezzo di riproduzione.
L'articolo 355 riproduce l'attuale art. 224 bis c.p.p. introdotto
con l'art. 21 l. 12 agosto 1982, n. 532. Il decreto e' emesso dal
pubblico ministero perche' a questi spetta funzionalmente il potere
di disporre il sequestro. Pertanto per tale decreto di convalida
valgono le norme sul riesame del decreto di sequestro (v. art. 343
bis c.p.p. e artt. 257 e 324 del Progetto).
L'articolo 356 prevede che il difensore della persona nei cui
confronti vengono svolte le indagini ha facolta' di assistere, senza
diritto di essere preventivamente avvisato, a taluni atti di polizia
giudiziaria: sono, come si e' accennato, le perquisizioni, gli
accertamenti urgenti sullo stato dei luoghi e delle cose e
l'immediata apertura del plico autorizzata dal pubblico ministero a
norma dell'art. 353 comma 2.
La norma attua la direttiva 31 settima parte ("previsione
specifica di garanzie difensive tra le quali devono essere comprese
quelle relative agli atti non ripetibili".).
Tale assistenza e' di natura eccezionale in quanto avviene nel
corso di un'attivita' preprocessuale, svolta da soggetti che
dovrebbero trovarsi in posizione dialettica rispetto all'indiziato.
Essa trova giustificazione - per le perquisizioni, l'apertura del
plico per gli accertamenti urgenti - nel fatto che le fonti di prova,
cosi' assicurate, saranno acquisite al dibattimento attraverso la
lettura del verbale se si tratta di atti non ripetibili (artt. 504
comma 1 e 427) e la consultazione del verbale e la testimonianza
dell'ufficiale o agente di polizia giudiziaria se si tratta di atti
ripetibili (art. 507).
Circa il grado della partecipazione del difensore si e' stabilito
che per le perquisizioni, l'apertura del plico e gli accertamenti
urgenti il diritto di assistere non si accompagna a quello di essere
preavvertito, sia per le ragioni di urgenza che giustificano il loro
compimento, sia per la loro qualita' di "atti a sorpresa".
Per quanto attiene alle sommarie informazioni della persona nei
cui confronti vengono svolte le indagini si richiama la disciplina
prevista nell'art. 350.
Per la restante attivita' di polizia giudiziaria, che non si
concreta nel compimento di atti tipici, si e' previsto che essa possa
svolgersi senza formalita'.
Il tema della documentazione degli atti, disciplinato
nell'articolo 357, e' stato affrontato nella consapevolezza della sua
rilevanza in vista della "utilizzazione" degli atti medesimi.
Il comma 1 dell'art. 357 stabilisce che la polizia giudiziaria
annota, secondo le modalita' ritenute idonee ai fini delle indagini,
anche sommariamente, tutte le sue attivita'. Nella disposizione e'
contenuta la previsione implicita di una annotazione non sommaria da
disciplinare nelle disposizioni di attuazione. "Le specifiche
modalita'" menzionate nella direttiva 33 della delega sono scelte
dalla polizia giudiziaria in funzione delle esigenze delle indagini.
Attraverso la collocazione del comma si mira a sottolineare che la
annotazione "informale" rappresenta la forma di documentazione
ordinaria della attivita' svolta d'iniziativa dalla polizia
giudiziaria.
E' previsto infatti che la polizia giudiziaria rediga verbale nei
soli casi del comma 2 e cioe':
delle denunce, delle querele e delle istanze presentate
oralmente (comma 2, lett. a);
degli atti certamente non ripetibili, quali le perquisizioni e i
sequestri sub d) e, tenuto conto anche della direttiva 31 prima
parte, degli atti descrittivi di fatti e situazioni sub f);
degli atti normalmente non ripetibili, quali le operazioni e gli
accertamenti sub e);
delle sommarie informazioni rese e delle dichiarazioni spontanee
ricevute dalla persona nei cui confronti vengono svolte le indagini
(comma 2, lett. b) e delle informazioni assunte, a norma dell'art.
351, nel corso delle perquisizioni oppure sul luogo e
nell'immediatezza del fatto (comma 2, lett. c).
TITOLO V
ATTIVITA' DEL PUBBLICO MINISTERO
Premessa.
Prima di illustrare i singoli articoli, e' opportuno premettere
alcune osservazioni generali alla luce delle quali deve essere
valutata la disciplina nel suo insieme.
Anzitutto va rilevato che soltanto una parte dell'attivita' di
indagine del pubblico ministero trova la sua collocazione in questo
titolo. Diverse disposizioni riguardanti l'attivita' del pubblico
ministero sono state inserite nella disciplina generale delle
indagini preliminari. La disciplina concernente gli epiloghi delle
indagini preliminari e, in particolare, i vari tipi di richieste
formulabili dal pubblico ministero (e, altresi', i termini delle
indagini preliminari) e' collocata in altra sede.
Taluni degli atti tipici che il pubblico ministero puo' compiere,
avendo "forma libera" ovvero non diversa da quella prevista nel libro
III per "i mezzi di ricerca della prova", non sono stati
specificamente disciplinati (ad es. raccolta di informazioni e
confronti) o sono stati disciplinati nel titolo III del libro III
(ispezioni, perquisizioni, sequestri, intercettazioni).
L'"interrogatorio nel merito" - che inizialmente era stato
disciplinato nell'ambito dell'attivita' del pubblico ministero -
essendo stato consentito anche nell'udienza preliminare come atto del
giudice (v. art. 419) - e' stato collocato tra le norme in tema di
"imputato" art. 72).
Con riguardo all'interrogatorio, si ritiene opportuno ricordare
che, nell'ambito della Commissione e' stata molto contrastata, da
parte di alcuni componenti, la decisione di considerare anche il
giudice come soggetto legittimato, sia pure soltanto in alcuni casi,
al compimento dell'atto "interrogatorio". In particolare, dopo che
era stata sottolineata la rilevanza della questione (implicante il
pericolo di reinterpretazioni del ruolo e delle funzioni del giudice
e del pubblico ministero nelle indagini preliminari, oltre che della
natura e degli scopi dell'interrogatorio dell'imputato) si e'
sostenuto che l'"interrogatorio" dell'imputato doveva essere
disciplinato nel titolo riguardante l'attivita' del pubblico
ministero perche' atto di competenza esclusiva di quest'ultimo
organo. In proposito e' stato richiamato il contenuto delle direttive
37 (prima, seconda ed ultima parte), 38 (prima e seconda parte), 34
(seconda e quarta parte), 43 (lett. c), 44 (prima parte); 40 e 73 (le
quali indicano che davanti al giudice dell'incidente probatorio ed al
giudice del dibattimento si procede all'"esame" e non
all'"interrogatorio" dell'imputato) nonche' 48, (seconda parte), 50
(ultima parte), 52, (quinta e sesta parte) dalle quali emerge che il
giudice delle indagini preliminari non procede mai ad
"interrogatorio" dell'imputato, ma, si limita a "sentire"
"l'arrestato o il fermato" (34) "le altre parti" (48), "le persone
alle quali e' stato attribuito il reato" (50) e "le parti comparse"
(52).
Si e' pero' ritenuto prevalente il riferimento che
all'interrogatorio come "strumento di difesa", fa la direttiva 5
della delega. Di qui la concessione al giudice che ha emesso il
provvedimento di custodia cautelare (art. 294), al giudice
dell'udienza preliminare (art. 419) ed al giudice del giudizio
abbreviato (art. 436), del potere-dovere di esaminare l'imputato, con
le modalita' dell'interrogatorio, pur sottolineandosi che tale atto
e' sostanzialmente diverso dall'interrogatorio del pubblico ministero
perche' non ha finalita' investigative ma di controllo e di garanzia
(v. anche sub art. 294 comma 6).
Illustrando le disposizioni sul pubblico ministero quale soggetto
processuale (v. libro I, titolo II) si e' evidenziato che la
legge-delega, abolendo la fase autonoma dell'istruzione affidata al
giudice e facendo del pubblico ministero il dominus dell'indagine
preliminare, ha, rispetto alla legge-delega del 1974, potenziato le
funzioni del pubblico ministero e ridefinito il suo ruolo. Come e'
stato osservato nella relazione al disegno di legge Martinazzoli n.
691/c, "per la definizione del ruolo e dei poteri del pubblico
ministero nella fase dell'inchiesta preliminare, la norma-chiave e'
quella della direttiva 35 (oggi 37), che opportunamente definisce in
primo luogo il campo dell'attivita' della magistratura requirente
affiancando alla funzione inerente all'esercizio dell'azione penale
quella dell'accertamento del fatto, inclusi gli elementi favorevoli
all'indiziato o all'imputato. Senza intaccare i principi del sistema
accusatorio, si e' cosi' inteso riaffermare in via generale la
particolare natura pubblica delle funzioni svolte dal pubblico
ministero. L'elencazione - non necessariamente esaustiva - degli atti
che in questa fase il pubblico ministero puo' compiere conferma
l'estensione dei suoi poteri investigativi, risultando questi
limitati dalla necessita' di richiedere la preventiva autorizzazione
del giudice solo per cio' che riguarda le intercettazioni
telefoniche".
La direttiva 37 definisce nella prima parte le funzioni del
pubblico ministero e, nella seconda, gli atti che il pubblico
ministero puo' compiere per esercitare le sue funzioni di indagine:
precisando, in particolare, che al pubblico ministero spetta il
"potere-dovere... di compiere indagini in funzione dell'esercizio
dell'azione penale e dell'accertamento di fatti specifici, ivi
compresi gli elementi favorevoli all'imputato e il potere..., ai fini
suddetti, di interrogare l'imputato, di raccogliere informazioni, di
procedere a confronti, a individuazioni di persone e di cose, ad
accertamenti tecnici, ad ispezioni, di disporre perquisizioni,
sequestri e, previa autorizzazione del giudice, intercettazioni di
conversazioni e di altre forme di comunicazione".
In relazione a tali direttive si pongono alcuni problemi di
carattere generale.
Il primo riguarda il richiamo, contenuto nella direttiva 37,
"all'accertamento dei fatti specifici, ivi compresi gli elementi
favorevoli all'imputato".
In merito va subito chiarito che da quest'ultima innovativa
indicazione, non puo' tuttavia discendere una diversa collocazione
"istituzionale" del pubblico ministero. La sua attivita' resta quella
di investigazione inidonea a formare la prova; il suo ruolo, quello
di "organo dell'azione penale". Con quella indicazione, infatti, non
si e' inteso ripristinare l'istruzione sommaria (accusatore-giudice),
ma solo sottolineare la complessita' della funzione svolta,
chiarendone il carattere giuridicamente doveroso e la necessaria
riferibilita' a "fatti specifici" (specificazione, quest'ultima,
voluta dal Senato in luogo della formulazione della Camera che si
rifaceva al generico "accertamento del fatto").
Il secondo problema, strettamente connesso al primo, concerne la
necessita' od opportunita' di formulare, eventualmente aggiungendola
all'articolo di apertura del titolo, una disposizione, riproducente
la direttiva 37 seconda parte, con l'elencazione degli atti tipici
del pubblico ministero. Al riguardo, pur ritenendosi che gli atti
tipici debbano essere espressamente disciplinati perche' la delega,
elencandoli, e' "attributiva di poteri", tuttavia non si e' ritenuto
di doverli previamente elencare e poi disciplinare espressamente per
evitare che il riferimento agli atti tipici, in rigida
concatenazione, facesse pensare ad una riedizione della istruzione
sommaria e facesse, viceversa, dimenticare che l'attivita' del
pubblico ministero e' pre-processuale e quindi ispirata alla "forma
libera e alla atipicita' degli atti".
Nel disciplinare l'attivita' del pubblico ministero si e' cercato
di attuare scrupolosamente l'orientamento seguito dalla delega di
differenziare nettamente il ruolo del pubblico ministero ed il ruolo
del giudice che interviene durante la fase anteriore al dibattimento
attraverso una diversita', sia nominale, sia di effetti, degli atti
compiuti dai due organi giudiziari.
Dal punto di vista nominale, tenendo conto delle differenze gia'
evidenziate dalla delega tra gli atti del pubblico ministero
specificati nella direttiva 37 seconda parte e gli atti del giudice
menzionati nella direttiva 40 (riguardante l'incidente probatorio),
nel disciplinare o richiamare gli atti del pubblico ministero si e'
fatto riferimento, come meglio si vedra' esaminando i singoli
articoli, agli "accertamenti tecnici" (e non alle "perizie"), alla
"individuazione di persone e di cose" (e non alle ricognizioni), al
"confronto" (e non ad "atti di confronto"), all'"interrogatorio"
dell'imputato inteso come atto compiuto anche a fini investigativi (e
non all'"esame" dell'imputato), alle "sommarie informazioni"
(anziche' alle "testimonianze").
Il valore di questo impegno lessicale si rinviene laddove la
questione venga considerata dal punto di vista dei diversi effetti
degli atti per far intendere che, in un sistema nel quale la prova si
forma in dibattimento - o, comunque, davanti al giudice in sede di
incidente probatorio visto come anticipazione del dibattimento - gli
atti del pubblico ministero, tutti processualmente utilizzabili nella
fase delle indagini preliminari per l'esercizio delle funzioni
previste nella direttiva 37, hanno, in linea generale, una funzione
esclusivamente endo-processuale, legata ai vari passaggi del cammino
verso il giudizio. Essi servono dunque per le decisioni da prendersi
sulla liberta' personale dell'imputato (art. 291), sulla richiesta di
archiviazione (artt. 405 e 406), sulla richiesta di giudizio
immediato (art. 449) e sulla richiesta di procedimento per decreto
(art. 453) e possono essere utilizzati processualmente nella udienza
preliminare (artt. 413 e 418) e nell'applicazione della pena su
richiesta delle parti (artt. 439 e 442). Invece, non sono
ulteriormente utilizzabili come prova, nella fase dibattimentale, -
dato che questi atti non pervengono al giudice del dibattimento salvo
che si tratti di atti non ripetibili compiuti dal pubblico ministero
o dalla polizia giudiziaria (v. art. 427, lett. b ) e c) ed art. 504
comma 1) o degli atti assunti dal pubblico ministero quando di
questi, per fatti o circostanze imprevedibili durante le indagini
preliminari, e' divenuta impossibile la ripetizione (art. 505).
Va ricordato, infine, che gli atti compiuti dal pubblico ministero
o dalla polizia giudiziaria sono comunque utilizzabili in
dibattimento per le contestazioni nei limiti stabiliti dagli artt.
493, 494, 496 e che dei verbali delle dichiarazioni rese da imputati
nel corso delle indagini preliminari al pubblico ministero, puo'
essere data lettura in dibattimento, ove ne esistano i presupposti, a
norma dell'art. 506.
Rinviando alle rispettive sedes materiae per la completa
illustrazione della articolata e complessa disciplina della
utilizzazione degli atti del pubblico ministero, qui interessa
segnalare che:
a) la disciplina dell'esercizio del diritto di difesa ha dato
attuazione alla direttiva 38 della legge-delega tenendo conto che gli
atti compiuti nelle indagini preliminari, attesa la loro normale
inutilizzabilita' come prova in dibattimento, non comportano, di
regola, l'intervento del difensore con funzione propriamente
difensiva, ma con funzioni di tutela della persona: tuttavia, quando
si tratta di atti utilizzabili nel dibattimento, la partecipazione
del difensore assume la piena funzione difensiva:
b) la disciplina della documentazione dell'attivita' del
pubblico ministero ha attuato la direttiva 37 nella parte in cui
prevede l'"obbligo del pubblico ministero di documentare l'attivita'
compiuta secondo specifiche e differenziate modalita'"; essa e' stata
redatta, da un lato, considerando l'importanza che, nella delega,
assume la diversificazione delle forme di documentazione anche con
riferimento al regime di utilizzabilita' dell'atto e, dall'altro,
scegliendo la forma da seguire in correlazione alla natura intrinseca
dell'atto, alle caratteristiche delle indagini preliminari ed alle
determinazioni che al riguardo assumera' il pubblico ministero, per
conferire alle stesse indagini preliminari la flessibilita'
necessaria ad adeguarle ai diversi tipi di processo ed alle
caratteristiche del singolo processo in concreto:
c) durante i lavori della Commissione e' stata prospettata
l'esigenza di elencare tassativamente, nell'ambito dell'attivita' del
pubblico ministero, gli atti che appaiono subito non ripetibili e che
come tali vengono compiuti dallo stesso pubblico ministero in modo da
poter stabilire preventivamente, per tali atti non ripetibili, una
disciplina comune con specifico riguardo alle garanzie difensive ed
alle forme di documentazione: al riguardo si e' ritenuto di non
introdurre elencazioni tassative di atti non ripetibili, sia per la
gia' ricordata impostazione accolta tendente ad evitare l'elencazione
di atti tipici del pubblico ministero, sia per il rilievo che deve
essere riconosciuta al giudice del dibattimento la valutazione circa
l'effettiva non ripetibilita' degli atti in concreto.
Tanto piu' che la distinzione fra atti ripetibili e atti non
ripetibili sembra legata anche al divenire della esperienza teorica e
pratica.
Illustrazione degli articoli.
Anche gli atti specifici del pubblico ministero sono stati
qualificati come "attivita' del pubblico ministero", ed il termine e'
stato ripreso nell'articolo 358 che apre questo titolo. E' sembrato
pero' opportuno mantenere nella rubrica l'espressione "attivita' di
indagine", che - oltre a riprendere l'indicazione della direttiva 37
della delega ("potere-dovere del pubblico ministero di compiere
indagini") - vuole dissipare sin dall'inizio, anche nella
formulazione lessicale, ogni residuo equivoco sul carattere non
istruttorio dei relativi svolgimenti ed accentuare, nel contempo, la
limitata finalizzazione degli atti medesimi.
Su quest'ultimo profilo si e' ritenuto di dover insistere anche
nella dizione della norma ("ogni attivita' necessaria ai fini
indicati nell'articolo 326"), per disincentivare eventuali
atteggiamenti concreti che, per un naturale fenomeno di vischiosita',
dovessero rinnovare l'attuale istruzione sommaria e per ribadire il
limite di funzione e di utilizzabilita' di tali attivita'.
Anche l'aggettivazione in termini di "necessarieta'" intende
ribadire questo profilo. Dovrebbe quindi risultare ben chiaro che le
indagini rivestono il carattere di una fase eventuale, nel senso che
il compimento dell'attivita' investigativa non costituisce il
passaggio obbligato verso il procedimento, perche' puo' verificarsi
l'ipotesi di un immediato promovimento dell'azione penale sulla base
della notizia di reato o dei risultati dell'attivita' diretta della
polizia giudiziaria.
Per sottolineare questo carattere non si e', tuttavia, impiegata
la locuzione "puo'" nella descrizione dell'attivita' del pubblico
ministero; la direttiva 37 della delega prevede, infatti, una
situazione soggettiva di potere-dovere, che rappresenta qualcosa di
piu' della pura e semplice facolta'. Sempre per togliere alle
indagini preliminari il carattere di fase rigidamente disciplinata in
una concatenazione di atti tipici, si e' preferito mantenere
nell'art. 358 una indicazione generica, rinviando, quando possibile,
la menzione di specifici atti di indagine alle norme relative
all'intervento del difensore (artt. 363 e 364), al deposito degli
atti (art. 365) ed alla documentazione degli atti (art. 371).
La formulazione della direttiva 37 parte seconda della
legge-delega ed il suo espresso riferimento "all'accertamento di
fatti specifici ivi compresi gli elementi favorevoli all'imputato"
hanno imposto di introdurre un secondo inciso che tenesse conto del
potere-dovere del pubblico ministero di estendere le proprie indagini
a tutto cio' che puo' formare oggetto di prova per l'accusa o la
difesa (v. art. 187). La formulazione privilegiata tenta di superare
la mera ripetizione del testo della delega pur salvaguardandone tutto
il significato tendente, come si e' accennato all'inizio, nel
rispetto piu' assoluto dei principi del sistema accusatorio e del
ruolo di "parte" del pubblico ministero, ad evidenziare la natura
ordinamentale, giudiziaria e pubblica, dell'istituto e della
funzione.
Non si e' ritenuto, invece, di inserire il secondo inciso della
disposizione quale comma 2 dell'art. 326 (finalita' delle indagini
preliminari) osservando che le due norme devono essere diversificate
perche' quella dell'art. 326 e' solo descrittiva e riguarda anche la
polizia giudiziaria cui non spettano gli obblighi "ulteriori"
previsti per il pubblico ministero, mentre quella in esame e'
attributiva di poteri e riguarda soltanto il pubblico ministero.
L'articolo 359 riguarda i consulenti tecnici di cui il pubblico
ministero puo' avvalersi quando procede agli accertamenti, ai rilievi
e ad ogni altra operazione che richieda specifiche competenze
tecniche, scientifiche o artistiche.
Si tratta di una disposizione a carattere generale che mutua
talune espressioni dall'art. 223 c.p.p. vigente e altre dagli
articoli del Progetto in tema di perizia (artt. 220, 221 e 228). Si
e' voluto consentire che il pubblico ministero possa avvalersi specie
in questa fase e per qualsiasi tipo di operazione tecnica" di persona
idonea (v. ultimo inciso dell'art. 369 del Progetto del 1978): quella
stessa di cui potra' avvalersi anche nel corso del processo (artt.
225, 230, 233).
Sono stati omessi richiami a "forme tipiche" per il conferimento
dell'incarico ovvero a modalita' tipiche per l'espletamento di
questo, ma attraverso il riferimento alle "specifiche competenze", si
e' voluto precisare che il pubblico ministero dovra' avvalersi di
consulenti particolarmente affidabili. (Nelle disposizioni di
attuazione dovra' essere previsto a quali soggetti specificamente
competenti vanno affidate le consulenze medico-legali).
Il comma 3 rende applicabile la disposizione anche alla polizia
giudiziaria, sia per l'attivita' ad iniziativa, sia per l'attivita'
delegata.
Il tema della liquidazione al consulente dovra' essere
disciplinato nelle disposizioni di attuazione e di coordinamento
anche con un richiamo alla norma sulla perizia (art. 232).
L'articolo 360 (concernente gli accertamenti tecnici non
ripetibili) in via di principio mira ad evitare il ricorso agli
incidenti probatori in quei casi semplici ma numerosi che, nella
pratica, possono verificarsi (si pensi alle autopsie oggi disposte in
occasione di decessi da incidenti stradali od a perizie balistiche e
chimiche di particolare semplicita' ma che possono produrre la
distruzione dei reperti).
In questi casi e' stata prevista per il difensore - che ha diritto
di assistere e di essere avvisato - una sorta di "acquiescenza", se
non formula riserva di promuovere richiesta di incidente probatorio,
ed una sorta di "diritto di veto", se invece formula tale riserva
(commi 1, 2, 3 e 4). Il "veto" del difensore non puo' peraltro
operare se gli atti non sono comunque rinviabili (v. ultima parte del
comma 4 e clausola di salvezza all'inizio del comma 5).
Il comma 5 prevede la sanzione processuale della inutilizzabilita'
dell'accertamento se compiuto in violazione del disposto del
precedente comma 4. Con la previsione del divieto di raccogliere "i
relativi esiti" nel fascicolo per il dibattimento si e' voluto pero'
precisare che la utilizzazione e' comunque possibile nei limiti in
cui e' consentita per gli atti contenuti nel fascicolo di parte e,
pertanto, ai fini della contestazione (al pari, cioe', di tutti gli
atti compiuti dal p.m.).
La disposizione sembra applicabile anche alle analisi dei campioni
prelevati (v. sent. Corte cost. 28 luglio 1983, n. 248).
Diverso e' il caso del prelievo dei campioni medesimi al quale e'
invece applicabile, oltre che la normativa speciale (ad es. art. 15
l. 10 maggio 1976, n. 319 sull'inquinamento delle acque), il
complesso delle disposizioni che regolamenta la perquisizione e il
sequestro e, in tema di autonoma attivita' di polizia giudiziaria,
l'art. 354.
Si e' preferito non fare generico riferimento alla applicabilita'
delle norme sull'incidente probatorio in considerazione della
opportunita' di non tipizzare l'accertamento in questione. E' stata
comunque consentita alla persona offesa e al suo difensore la
"partecipazione" all'atto proprio per non determinare trattamenti
deteriori rispetto a quelli previsti in caso di incidente probatorio.
L'articolo 361 disciplina la individuazione di persone e di cose
come atto tipico del pubblico ministero previsto espressamente dalla
direttiva 37.
Le diversita' lessicali della direttiva 37 (riguardante le
"individuazioni di persone e di cose") rispetto alla direttiva 40
(riguardanti le corrispondenti "ricognizioni" compiute dal giudice in
sede di incidente probatorio) dovranno influire sulla disciplina
delle individuazioni che si sottraggono al ricorso all'incidente
probatorio, tipico di questo tipo di atti.
E' prevedibile che il pubblico ministero si avvalga dell'art. 361
solo nella prima fase delle indagini ad evitare che la necessita' di
compimento dell'atto possa incidere sul convincimento del giudice in
occasione della valutazione degli esiti della eventuale, successiva
ricognizione.
La genericita' della norma e', pertanto, intenzionale perche',
anche qui, si e' voluto evitare qualsiasi "tipizzazione" delle
individuazioni ed evidenziare che esse possono essere compiute solo
quando e' necessario per la immediata prosecuzione delle indagini
(comma 1) richiamando in proposito un riferimento gia' contenuto
nell'art. 350 in tema di notizie e indicazioni fornite alla polizia
giudiziaria dall'indiziato.
La menzione, nel comma 1, degli "altri oggetti di percezione
sensoriale" si spiega con la autonoma previsione di uno specifico
tipo di corrispondente "ricognizione" (art. 216).
Va inoltre precisato che nessuna distinzione e' stata operata in
relazione alla individuazione fotografica per la quale il problema si
pone, in modo particolare, tra individuazione occasionale ed
individuazione provocata: sicche', anche quest'ultima e' consentita
al pubblico ministero.
Il riferimento, nel comma 3, alle cautele previste dall'art. 214,
concernente lo svolgimento della ricognizione da parte del giudice,
viene incontro ad una esigenza pratica che esiste anche per le
individuazioni, malgrado la diversa natura giuridica dell'atto di
indagine rispetto al mezzo di prova.
Quest'ultima considerazione vale anche per l'articolo 362
("interrogatorio" di persona imputata di reato connesso) che estende
l'applicabilita', alla fase delle indagini preliminari, delle
disposizioni dell'art. 210 concernenti l'"esame" di persona imputata
dello stesso reato o di reato connesso contro la quale si procede
separatamente.
Con gli articoli 363 e 364 viene data attuazione alla direttiva 38
parti prima, seconda e terza.
Dette direttive, anche se hanno imposto di far rivivere la
tipicita' degli atti del pubblico ministero cui la difesa ha diritto
di assistere, tuttavia non hanno in alcun modo reso tali atti
equivalenti, sotto il profilo probatorio, a quelli compiuti dal
giudice. Sicche' la garanzia della difesa che accompagna gli atti
tipici in questione (e rimane invece esclusa dalla disciplina degli
atti generici) non vuole significare che l'intervento della difesa
incide sul valore dell'atto compiuto dal pubblico ministero, perche'
la legge-delega ha chiaramente fissato il principio secondo cui la
prova si forma in dibattimento (o davanti al giudice dell'incidente
probatorio).
Contro tale conclusione non vale obiettare che la direttiva 76
della delega attribuisce al giudice il potere "di allegare nel
fascicolo processuale, tra gli atti utilizzati per le contestazioni,
solo quelli assunti dal pubblico ministero cui il difensore ha
diritto di assistere". Infatti la limitata efficacia probatoria
attribuita ad alcuni di tali atti, se acquisiti al fascicolo per il
dibattimento dopo la loro utilizzazione per le contestazioni (v. art.
496 comma 5), non vale a rendere gli atti stessi, compiuti dal
pubblico ministero, idonei a formare la prova. Anche se per essi
l'assistenza del difensore non si risolve soltanto in un intervento
limitato alla tutela della liberta' morale della persona, ma si
estende anche ad una funzione difensiva vera e propria (quanto meno
con riferimento all'acquisizione da parte del difensore di quella
conoscenza degli sviluppi delle indagini che gli consentira' di
svolgere appieno l'assistenza tecnica in sede processuale davanti
all'organo giurisdizionale), cio' non toglie che, salva
l'utilizzabilita' consentita dalla direttiva 76 della delega, la
destinazione naturale di tutto il materiale frutto delle indagini
preliminari e' nella finalizzazione delle indagini stesse,
volutamente scolpita nella direttiva 37 ed attuata con gli artt. 326
e 358.
La disciplina del diritto di difesa nelle indagini preliminari - a
parte quel che si e' detto a proposito degli accertamenti tecnici non
ripetibili di cui all'art. 360 - e' contenuta negli artt. 363 e 364,
che (salvo il caso della "ispezione" per cui e' intervenuta una
specifica modifica in Senato, rispetto al testo approvato dalla
Camera) corrispondono ad una netta bipartizione non chiaramente
tracciata nella direttiva 38 della delega, ma connaturale ai singoli
atti di indagine: da un lato gli atti il cui svolgimento mette capo
all'acquisizione di elementi per le determinazioni di competenza del
pubblico ministero (interrogatorio e confronto cui partecipi
l'imputato); dall'altro, atti diretti a raccogliere elementi
precostituiti alle indagini (ispezione, perquisizione e sequestri).
Problema complesso e' apparso quello relativo al diritto di
assistere del difensore e al diritto di essere preavvertito e cio'
attese le modifiche portate dal Senato alla direttiva 38, qui
sostituendo le parole "le perquisizioni" con le parole "la
perquisizione", e, nella terza parte della stessa direttiva,
sostituendo la frase "escluse comunque le perquisizioni e le
ispezioni", con la frase "escluse le perquisizioni e i sequestri".
Il problema e' stato risolto prevedendo il diritto di assistenza
con preavviso del difensore, non solo per l'interrogatorio e per il
confronto cui partecipi l'imputato, ma anche per le ispezioni, dato
che il riferimento ai "sequestri" (anziche' alle "ispezioni" come nel
testo della Camera) nella direttiva 38, sembra comportare, a
contrario, un diritto all'avviso nei casi di ispezione (commi 1 e 3
dell'art. 363). Per gli atti di perquisizione e sequestro, aventi
natura di "atti a sorpresa", il preavviso del difensore, che ha
facolta' di assistere, non e' dovuto.
Riassumendo, e' quindi previsto: l'invito all'imputato a
presentarsi per gli atti che richiedono la sua partecipazione
personale; l'avviso del compimento degli atti che non comportano
invece tale partecipazione (ispezioni cui l'imputato non debba
partecipare); l'avviso, in entrambi i casi, della nomina di un
difensore di ufficio e della facolta' di nominarne uno di fiducia. E'
stato previsto inoltre che, nel rispetto dello stesso ristretto
termine di ventiquattro ore, l'avviso del compimento di uno qualsiasi
di tali atti di indagine venga dato anche al difensore di ufficio o a
quello di fiducia precedentemente nominato.
Per quel che concerne le modalita' di intervento del difensore
l'art. 363 comma 4 riproduce la dizione della direttiva 38 della
legge-delega che parla di "diritto di assistere".
Sulla traccia della disciplina attuale, e' stata mantenuta (art.
363 comma 5) la deroga all'obbligo di avviso al difensore o al
rispetto del termine dilatorio per il compimento dell'atto: salva,
naturalmente, la facolta' del difensore di intervenire.
I rischi di questa disciplina sono noti; ci si rende d'altronde
ben conto di come situazioni di assoluta eccezionalita' ben possono
presentarsi; ma si e' cercato di ridurre il pericolo di una
dilatazione applicativa della stessa, ancorandone i presupposti a
parametri il piu' possibile rigorosi.
Si e' parlato, percio', nell'art. 363 comma 5, di casi di
"assoluta urgenza" e di "fondato motivo" che il ritardo possa
pregiudicare la ricerca e l'assicurazione delle fonti di prova. Si e'
inoltre espressamente prevista la sanzione di nullita', qualora il
pubblico ministero non indichi espressamente i motivi della deroga,
in modo da non ammettere scusanti per quella che dovesse diventare
una prassi generalizzata anziche' una extrema ratio per casi di
assoluta eccezionalita'.
In ordine alla facolta' del difensore che assiste di presentare al
pubblico ministero richieste, osservazioni e riserve, fermo restando
per tutti i partecipanti il divieto di fare segni che possono
pregiudicare il risultato dell'atto, si e' ritenuto opportuno
prevedere espressamente la menzione, nel verbale, delle suddette
richieste, osservazioni e riserve, tenuto conto della utilizzabilita'
dell'atto in dibattimento per le contestazioni e della conseguente
possibilita' di allegazione al fascicolo per il dibattimento.
L'articolo 365, che disciplina il deposito degli atti compiuti dal
pubblico ministero e dalla polizia giudiziaria ai quali il difensore
ha diritto di assistere e di quelli relativi alle ispezioni e
perquisizioni personali dell'indiziato, e' attuativo della direttiva
38 parte quarta.
La formulazione dell'articolo ricalca quella dell'art. 304XXquater
c.p.p. vigente e, quando richiama il decreto che dispone il ritardo
nel deposito, all'art. 329 nella parte concernente il decreto con cui
il pubblico ministero esercita il potere di segretazione degli atti
di indagine.
Il termine entro il quale deve avvenire il deposito e' stato
adeguato al fatto che spetta al pubblico ministero depositare anche
gli atti compiuti dalla polizia giudiziaria.
L'articolo 366 (provvedimenti del giudice sulla richiesta di
sequestro), disciplina il caso in cui, nel corso delle indagini
preliminari, chi sia interessato (ad esempio, parte offesa o
danneggiato dal reato) abbia richiesto al pubblico ministero il
sequestro e questi abbia ritenuto di non doverlo disporre. In forza
del principio generale, che informa tutto il nuovo codice, del
controllo, da parte del giudice delle indagini preliminari,
dell'attivita' compiuta dal pubblico ministero prima dell'esercizio
dell'azione penale e, quindi, prima dell'inizio del processo in senso
proprio, si e' stabilito che, nel caso in questione, il pubblico
ministero trasmetta, con il proprio parere, la richiesta
presentatagli dall'interessato al giudice delle indagini preliminari
il quale provvede o rigettando la richiesta stessa o disponendo il
sequestro.
L'articolo 367, concernente l'"informazione di garanzia", e' stato
introdotto per attuare la direttiva 38 parte quinta.
Dai lavori preparatori della legge-delega emerge chiaramente che
il legislatore, con tale direttiva, considerando che, in concreto, il
vigente istituto della "comunicazione giudiziaria" (frutto della
modifica apportata, con l. 15 dicembre 1972, n. 773, all'"avviso di
procedimento" introdotto con l. 5 dicembre 1969, n. 932), anziche'
assolvere a quelle funzioni garantistiche per le quali era stato
concepito, spesso ha determinato rilevanti lesioni della reputazione
di indiziati a carico dei quali successivamente non e' risultato
alcun concreto elemento di responsabilita', ha voluto ovviare a tale
grave inconveniente adottando una soluzione che, pur conservando
sostanzialmente e concretamente la funzione di garantire l'esercizio
del diritto di difesa da parte dell'imputato, anche nella fase delle
indagini preliminari, evita di produrre su persone, che magari non
saranno mai rinviate a giudizio, danni - anche in termini di immagine
e di costi umani - propri del procedimento penale.
Nella redazione dell'articolo si e' anche tenuto conto del recente
disegno di legge governativo n. 499/S, comunicato alla Presidenza del
Senato il 5 ottobre 1987, concernente la "modifica della
comunicazione giudiziaria". Nella relazione fra l'altro, tale disegno
di legge e' presentato come "una anticipazione" del nuovo codice.
L'espressione "comunicazione giudiziaria" e' stata, cosi',
sostituita con quella "informazione di garanzia", apparsa piu' idonea
a qualificare l'istituto in esame. Detta "informazione di garanzia"
non viene piu' data dall'inizio delle indagini, ma, coerentemente con
la sua funzione istituzionale, "sin dal compimento del primo atto al
quale il difensore ha diritto di assistere". E' solo in tale momento,
infatti, che sorge l'esigenza di notiziare l'imputato del
procedimento a suo carico, giacche' solo in relazione al compimento
degli atti suddetti puo' in concreto estrinsecarsi l'attivita' del
difensore.
Tenuto conto del fatto che in concreto puo' rivelarsi opportuno
procedere con sollecitudine al compimento degli atti in questione e
che una siffatta esigenza potrebbe esser frustrata se l'autorita'
procedente dovesse essere in ogni caso condizionata dai tempi, spesso
non brevi, della notifica a mezzo del servizio postale
dell'informazione di garanzia, si e' previsto (comma 2) che il