pubblico ministero, qualora ne ravvisi la necessita' ovvero qualora
l'ufficio postale restituisca il piego per irreperibilita' del
destinatario, possa notificare l'informazione di garanzia a mezzo
della polizia giudiziaria.
La "agilita'" delle indagini preliminari del pubblico ministero,
rispetto ai diversi caratteri della attuale istruzione sommaria,
consiglia una maggiore "liberta' di forme" e la conseguente
previsione del ricorso alla modalita' di notificazione fissata per il
pubblico ministero nella norma in esame.
E' parso superfluo che alla notificazione, in caso di restituzione
del piego, si proceda nella forma ordinaria da parte dell'ufficiale
giudiziario: e cio' avuto riguardo alla nuova particolare disciplina
dettata, per le notificazioni richieste dal pubblico ministero,
dall'art. 151.
La "informazione di garanzia" deve contenere la elencazione delle
norme di legge violate oltreche' l'indicazione della data e del luogo
del fatto addebitato.
Nell'articolo 368 e' data attuazione alla direttiva 37 parte
quinta della delega.
Il comma 1 riecheggia il contenuto della delega, ma la
formulazione della norma tiene conto del doveroso coordinamento con
il comma 3 dell'art. 348 che disciplina l'attivita' di polizia
giudiziaria dopo che il pubblico ministero ha impartito le direttive
per lo svolgimento delle indagini (v. anche la direttiva 31 parte
quarta). Proprio in forza di tale coordinamento l'oggetto viene ad
essere ristretto alle attivita' di indagine compiute nell'ambito
delle direttive impartite, cosi' da rendere illegittima la prassi
attuale della delega globale allo svolgimento delle indagini, la cui
direzione e' invece conferita personalmente al pubblico ministero.
Ovviamente, andranno osservate le disposizioni dettate per
l'attivita' del pubblico ministero in tema di intervento della difesa
e di documentazione degli atti (comma 2).
I commi 3 e 4 prevedono la delegazione di singoli atti ad altra
autorita' giudiziaria e riecheggiano il contenuto dell'art. 296
c.p.p. vigente. Rispetto alla disciplina attuale, la individuazione
del pubblico ministero delegato e' semplificata dal fatto che il
pubblico ministero presso il pretore ha "ambito circondariale".
L'articolo 369 disciplina il coordinamento tra uffici diversi del
pubblico ministero che procedono a indagini collegate e tende ad
attuare la direttiva 16 ("disciplina dei rapporti tra diversi uffici
del pubblico ministero durante le indagini preliminari") la quale,
come la Commissione per lo studio dei cosiddetti maxi-processi ha
giustamente osservato, individua "qualcosa di piu' penetrante della
semplice circolazione di notizie" dato che "la direttiva 30,
disciplinando tutte le possibili forme di scambio o di informazioni
tra uffici giudiziari", gia' prevede questo aspetto del rapporto tra
uffici diversi del pubblico ministero (v. art. 116). E questo
"qualcosa di piu' penetrante" riguarda certamente l'esigenza del
coordinamento dell'attivita' svolta per indagini che sono "collegate"
in quanto basate su rapporti di influenza e utilita' reciproca fra le
indagini stesse ma solo eseguite da uffici diversi del pubblico
ministero in relazione a reati diversi; esigenza che si presenta
soprattutto, come insegna l'esperienza pratica, in quei processi
cumulativi - oggi definiti maxi-processi - richiamati anche dalla
delega (sia pure soltanto in materia di termini per la conclusione
delle "indagini") quando, nella direttiva 48, fa riferimento a
"processi di criminalita' organizzata" e ad "ipotesi eccezionali".
Il tema del coordinamento delle indagini e' stato al centro
dell'attenzione della Commissione redigente la quale ha tenuto nel
debito conto che, durante i lavori preparatori della legge-delega, il
problema posto con piu' preoccupazione ed insistenza in Parlamento e'
stato quello di conciliare due esigenze del tutto contrastanti,
almeno all'apparenza, e, precisamente:
1) l'esigenza di evitare quanto piu' possibile i cosiddetti
"maxi-processi", impensabili nel nuovo sistema, dettando, a tale
scopo, direttive tendenti a ridurre drasticamente le ipotesi di
connessione, ad escludere ogni discrezionalita' nella determinazione
della competenza per connessione ed a favorire la separazione dei
processi (direttive 14 e 44);
2) l'esigenza di reprimere efficacemente la grande criminalita'
organizzata che non puo' essere considerata semplicisticamente un
fenomeno temporaneo e contingente (v. relazione al disegno di legge
Martinazzoli n. 691/C; interventi dell'on. Violante alla Camera nelle
sedute del 31/maggio/1984 e del 4/febbraio/1987; interventi del sen.
Coco, del sen. Vitalone e del sen. Gallo al Senato nella seduta del
20/novembre/1986; interventi dell'on. Casini, e dell'on. Macis alla
Camera nella seduta del 4/febbraio/1987).
Si e' ritenuto che, per conciliare le esigenze sopra evidenziate -
entrambe meritevoli della massima considerazione - la strada da
percorrere - peraltro gia' indicata dalla legge-delega con la
direttiva 16 - sia quella di distinguere la fase pre-processuale
delle indagini preliminari - dominata dai poteri, investigativi e di
impulso, di parte e tendenzialmente informali del pubblico ministero
- dalla fase processuale vera e propria caratterizzata dalla
giurisdizione. In entrambe le fasi operano i normali criteri
attributivi di competenza, ivi compresa la competenza per
connessione, che sono identici per il giudice delle indagini
preliminari e per il pubblico ministero. Mentre, pero', nella fase
processuale vera e propria valgono soltanto i suddetti criteri di
competenza, nella fase delle indagini preliminari, invece, - a parte
quanto esposto nel commento agli artt. 29 comma 3, 52 comma 2 e 55 -
deve valere anche, prima dell'intervento del giudice, una disciplina
che, pur essendo utile anche a prevenire ed evitare conflitti
positivi virtuali di competenza tra pubblici ministeri (v. sub art.
29 comma 3), serva, non soltanto nei "procedimenti" connessi a norma
dell'art. 12, ma, soprattutto, nei casi in cui le indagini siano
oggettivamente e reciprocamente "collegate", a permettere ai
magistrati del pubblico ministero interessati di coordinarsi tra loro
per il compimento delle rispettive attivita' di indagine.
In questa prospettiva la Commissione, recependo un argomentato
parere della Commissione di studio sui maxi-processi (peraltro
discusso in una riunione congiunta delle due Commissioni) ha
proceduto alla redazione del testo dell'articolo in esame.
Il comma 1 prevede il coordinamento di uffici diversi del pubblico
ministero. Nella prima parte e' stabilito in quale ipotesi il
coordinamento debba avvenire (se "procedono a indagini collegate") e
per quali fini ("la speditezza, la economia e la efficacia delle
indagini medesime"); nella seconda parte sono indicate le modalita'
del coordinamento che sono informative ("scambio di atti e di
informazioni" ed altresi' "comunicazione delle direttive
rispettivamente impartite alla polizia giudiziaria") e possono essere
anche operative (compimento congiunto di specifici atti).
Il comma 2 definisce le ipotesi in cui le indagini "si considerano
collegate". Cio' avviene,.oltre che nei casi in cui opera la
connessione, a norma dell'art. 12, o in cui potrebbe operare
la.riunione se si trattasse di processi pendenti davanti al medesimo
giudice, a norma dell'art. 17 (comma 2 lett. a), anche nei casi
attualmente considerati di "connessione probatoria" a norma dell'art.
45 comma 1 n. 4 c.p.p. (comma 2 lett. b) o nel caso in cui "la prova
di piu' reati deriva, anche in parte, dalla stessa fonte" (comma 2
lett. c).
La nozione di "indagini collegate" e', quindi, molto piu' estesa,
sia dei "procedimenti connessi" a norma dell'art. 12 del Progetto
(dato che la connessione costituisce soltanto una delle ipotesi che
determina il collegamento), sia dei "procedimenti connessi" a norma
dell'art. 45.comma 4 c.p.p. (dato che comprende anche i casi, tipici
dei cosiddetti maxi-processi, in cui la prova di piu' reati deriva,
anche in parte, dalla stessa fonte).
La dilatazione delle occasioni di coordinamento, soddisfa
pertanto, pienamente, le esigenze investigative presenti nelle
indagini riguardanti la grande criminalita' organizzata e, comunque,
le indagini particolarmente complesse che devono essere estese a
fenomeni criminali operanti in ambito piu' ampio di quello
circondariale. Per quanto concerne, in particolare, la previsione di
cui al comma 2 lett. c), e' stato giustamente rilevato che nelle
situazioni di imputati collaboratori di giustizia i quali rendano
dichiarazioni a larghissimo spettro, il coordinamento informativo e
operativo puo' essere prezioso nonostante non vi sia connessione ne'
ristretta ne' ampia, e che in tali casi e' utile una direttiva
unitaria alle varie sezioni di polizia giudiziaria, non meno che un
libero accesso ad eventuali auspicabili archivi di dati, anche a
prescindere dagli scambi tipizzati secondo la direttiva 30.
Il comma 3 dispone che, salvo il caso dei procedimenti connessi a
norma dell'art. 12, il collegamento delle indagini non ha effetto
sulla competenza.
Questo sta a significare, da un lato, che la ritenuta estensione
al pubblico ministero delle disposizioni sulla competenza per
connessione riguardanti il giudice (v. sub art. 52 comma 2) non
incide in alcun modo sulla disciplina del coordinamento di indagini
collegate che si muove in un ambito del tutto diverso; e, dall'altro
lato, che, a livello di competenza del pubblico ministero, e'
salvaguardata l'autonomia dei singoli uffici coordinati i quali
possono anche procedere separatamente per il reato attribuito alla
propria competenza e possono svolgere, a tal fine, le indagini
ritenute opportune, in modo autonomo e indipendente.
Circa quest'ultimo punto si osserva che, proprio per salvaguardare
l'autonomia di ciascun pubblico ministero competente e proprio per
evitare che nessun limite all'esercizio dell'azione penale da parte
del singolo ufficio del pubblico ministero competente potesse essere
posto da un eventuale intervento coattivo esterno, e' stata respinta
la proposta di affidare il coordinamento delle indagini collegate, in
mancanza di accordo tra uffici e magistrati interessati, su richiesta
e previa audizione degli stessi, al procuratore generale della corte
di appello (in caso di uffici appartenenti allo stesso distretto) ed
ai procuratori generali delle corti di appello, d'intesa tra loro (in
caso di uffici appartenenti a distretti diversi).
Si e' obiettato, infatti, che il coordinamento - il quale, anche
per la natura dell'attivita' delle indagini preliminari esige una
forma libera - deve essere previsto su basi consensuali e deve
risultare dall'autonoma decisione di ciascun pubblico ministero
competente (come, del resto, e' avvenuto in passato, con risultati
positivi, in occasione delle indagini nei processi per terrorismo)
perche' non e' consentita l'attribuzione di poteri ad un pubblico
ministero non competente e, tanto meno, al procuratore generale il
quale, nel nuovo codice, salvo il caso di avocazione, non ha
competenza in ordine alle indagini preliminari e all'azione penale
nei processi di primo grado (v. sub art. 52).
L'articolo 370 prevede l'avocazione delle indagini da parte del
procuratore generale presso la corte di appello quando, (per effetto
di una "inerzia" dell'ufficio del pubblico ministero competente, non
dipendente direttamente da omissioni o ritardi nel compimento delle
indagini, ma derivante o dalla impossibilita' di provvedere alla
tempestiva sostituzione in caso di astensione o incompatibilita' del
magistrato delegato, ovvero dal fatto che il dirigente dell'ufficio
del pubblico ministero competente non ha provveduto alla tempestiva
sostituzione del magistrato delegato quando questi avrebbe dovuto
essere sostituito in applicazione delle leggi di ordinamento
giudiziario) si crea una situazione di impasse, non altrimenti
evitabile.
L'avocazione di cui si tratta e' pertanto completamente diversa da
quella prevista dall'art. 409 concernente l'avocazione delle indagini
preliminari per inosservanza del termine (la quale costituisce
l'immediato effetto di una "inerzia" dipendente direttamente da
omissioni o ritardi nel compimento delle indagini da parte
dell'ufficio del pubblico ministero competente), e questo spiega la
diversa collocazione dell'articolo in esame - che, in definitiva,
disciplina pur esso i rapporti tra diversi uffici del pubblico
ministero - rispetto all'art. 409 coerentemente collocato nel titolo
"chiusura delle indagini preliminari" essendo la stessa
ammissibilita' dell'avocazione, in quella ipotesi, collegata alla
omessa conclusione delle indagini nel termine di legge.
In relazione all'ipotesi di avocazione prevista dall'articolo in
esame, occorre sgombrare il campo dal dubbio che questo tipo di
avocazione possa non essere coerente con la legge-delega.
Infatti, muovendo dal testo della direttiva 42 ("potere di
avocazione da parte del procuratore generale da esercitarsi, con
decreto motivato, soltanto nel caso di inerzia del pubblico
ministero") e paragonando la formula a quella della corrispondente
direttiva 35 della delega del 1974 ("potere di avocazione da parte
del procuratore generale da esercitarsi, con provvedimento motivato,
nei soli casi di inerzia del pubblico ministero o di gravi ed
eccezionali esigenze processuali") si e' argomentato, da alcuni, che
l'ipotesi di avocazione disciplinata dall'articolo 370, non potendo
piu' essere basata sulle "gravi ed eccezionali esigenze processuali"
menzionate nella vecchia delega e non ripetute nella nuova, deve
essere completamente esclusa per evitare il rischio dell'eccesso di
delega.
Tale interpretazione limitativa dell'attuale direttiva 42 non e'
stata accolta perche' anche l'art. 370, a ben vedere, prefigura
ipotesi di "inerzia" dell'ufficio del pubblico ministero competente,
sicche' il legislatore delegante ha ritenuto del tutto inutile
introdurre nel testo della direttiva che interessa espressioni
meramente aggiuntive come quelle delle "gravi ed eccezionali esigenze
processuali" che sono gia' implicite nel termine "inerzia" ove
quest'ultimo termine non sia interpretato in senso restrittivo.
Il legislatore delegante ha, in sostanza, voluto semplicemente
prescrivere il ripudio di ipotesi di avocazioni generalizzate e non
ancorate a rigorosi presupposti oggettivi.
Per far questo aveva di fronte due alternative: o seguire la
strada del legislatore del 1974 e distinguere l'"inerzia" incidente
direttamente sulle indagini dalle "gravi ed eccezionali esigenze
processuali" (comportanti pur esse una inerzia del pubblico
ministero); oppure, piu' semplicemente, ricondurre al concetto di
"inerzia", sia il caso in cui l'ufficio del pubblico ministero non
osserva il termine previsto per concludere le indagini, sia il caso
in cui lo stesso ufficio non si trovi piu' in condizioni, per
situazione ordinamentale oggettivamente accertata, di esplicare la
funzione che gli e' propria.
Scegliendo la seconda alternativa, il legislatore delegante ha
evitato il rischio di una interpretazione estensiva della ipotesi
delle "gravi ed eccezionali esigenze processuali" ed ha, nel
contempo, preso atto che, una soluzione come quella prospettata nel
Progetto del 1978, sulla base della delega del 1974, non poteva non
rientrare nel caso di inerzia. Infatti, stabilire che quando il
magistrato del pubblico ministero si astenga, o quando si delinei una
sua posizione di incompatibilita' e non sia possibile provvedere ad
una tempestiva sostituzione (si pensi al limitato organico del
pubblico ministero presso taluni tribunali), va esercitata
l'avocazione, significa, ancora una volta, evitare che l'inerzia del
pubblico ministero - sia pure non addebitabile, nel caso, ad un suo
comportamento volontario, anche se non intenzionale - pregiudichi il
promovimento dell'azione penale. E la stessa considerazione vale per
il caso in cui l'inerzia dipende dalla dovuta ma omessa sostituzione
del magistrato delegato da parte del dirigente dell'ufficio.
In tema di documentazione degli atti di indagine preliminare del
pubblico ministero, si e' prevista nell'articolo 371, analogamente a
quanto disposto dall'art. 357 per l'attivita' diretta della polizia
giudiziaria, una bipartizione. Gli atti tipici a "utilizzazione
privilegiata" - perche' non ripetibili (accertamenti tecnici non
ripetibili, ispezioni, perquisizioni e sequestri) o perche'
contenenti dichiarazioni dell'indiziato (interrogatori e confronti
con l'indiziato) o perche' comunque previsti nella direttiva 76 (atti
assunti dal pubblico ministero cui il difensore ha diritto di
assistere e le sommarie informazioni assunte nel corso delle
perquisizioni ovvero sul luogo e nell'immediatezza del fatto) - si
traducono in verbali, mentre gli altri atti ed in particolare gli
atti generici (che peraltro, possono essere anch'essi utilizzati in
dibattimento per le opportune contestazioni ricorrendone i
presupposti) vengono documentati in modo diverso (verbali in forma
riassuntiva o annotazioni) piu' o meno svincolato dal rigore formale
che caratterizza i verbali. Infatti le modalita' di redazione del
verbale non potevano che essere - come peraltro gia' accadeva per la
analoga disposizione del Progetto del 1978 - che quelle previste per
gli "atti processuali" (artt. 133 s.) tanto piu' che, come si e'
detto, gli atti per i quali e' prevista la verbalizzazione sono tutti
a "utilizzazione privilegiata".
La Commissione ha molto dibattuto sulle modalita' di
documentazione degli atti diversi da quelli di cui al comma 1. Ad
avviso di alcuni componenti andava privilegiata comunque la
verbalizzazione; ad avviso di altri cio' non avrebbe giovato alla
speditezza delle indagini. E, ad alcuni, sembrava inopportuno
affidare al pubblico ministero la scelta del tipo di documentazione.
La soluzione alla fine adottata appare rispondere adeguatamente
alle varie perplessita' avanzate, sia perche' deve essere letta anche
in relazione alla disposizione, da introdurre tra quelle di
attuazione che regolamenta la "annotazione", sia perche' e' conforme
alla direttiva 37 della legge-delega per la quale la documentazione
degli atti del pubblico ministero deve essere effettuata secondo
"specifiche e differenziate modalita'".
Nel comma 4 il problema della contestualita' della documentazione
rispetto al compimento dell'atto e' stato risolto privilegiando i
principi di garanzia del diritto di difesa, senza pero' trascurare le
esigenze pratiche che talora, sia pure eccezionalmente, possono
sorgere, specie nell'espletamento di un'attivita' vista, in
prospettiva, come prevalentemente atipica e generica.
Il comma 5 prescrive di raccogliere e conservare presso l'ufficio
del pubblico ministero l'intera documentazione degli atti compiuti
durante le indagini preliminari, ivi compresi quelli trasmessi dalla
polizia giudiziaria a norma dell'art. 357. Si e' in tal modo creato
il fascicolo di parte (della parte pubblica che svolge la funzione di
accusa), concettualmente e materialmente distinto dal fascicolo,
peraltro assai diverso da quello attuale, che deve essere trasmesso
al giudice del dibattimento.
Si e' ritenuto che la particolare attivita' del pubblico ministero
quale magistrato che svolge contemporaneamente, nel suo ruolo di
organo giudiziario pubblico, funzioni di capo della polizia
giudiziaria e funzioni di parte nel processo, rende opportuno che
alla redazione del verbale e delle annotazioni, provveda l'ufficiale
di polizia giudiziaria o il segretario che lo assiste (comma 6).
L'articolo 372 riproduce, con ovvi correttivi, l'art. 250 c.p.p.
Il comma 2 nel codice vigente e' previsto per consentire il rinvio a
giudizio anche quando non vi e' stata contestazione "rituale"; si
spiega ora con riguardo alla direttiva 44 sul giudizio immediato. Ad
evitare "utilizzazioni strumentali" dell'istituto e' stato effettuato
il richiamo agli artt. 71, 72 e 363.
E' stata ritenuta superflua qualsiasi precisazione circa la
possibilita' di disporre le misure cautelari solo quando ricorrono le
condizioni e sussistono le esigenze cautelari specificate negli artt.
273 e 274.
Con l'articolo 373 si e' voluto prevedere specificamente in qual
modo il pubblico ministero possa ottenere la presenza dell'imputato
quando cio' sia necessario per procedere ad atti di indagine (ad es.
interrogatorio, confronto o ispezione cui partecipi l'imputato,
individuazione di persona che richieda la presenza dell'imputato,
etc.). L'istituto, a tale scopo designato, e' l'"invito a
presentarsi" (comma 1), gia' menzionato, peraltro, nell'art. 363.
Il contenuto di tale "invito" e' disciplinato nel secondo comma in
merito al quale si osserva che: la formulazione della lett. a)
ricalca l'articolo 264 comma 1 n. 1 c.p.p. concernente i "requisiti
formali dei mandati"; la formulazione della lett. b) ricalca lo
stesso art. 264 comma 4 c.p.p.; nella lett. c) si e' fatto richiamo,
nel caso in cui l'imputazione non possa essere indicata, perche'
ancora non formulata, alle indicazioni previste dall'articolo 367
sulla "informazione di garanzia"; la lett. d) prevede l'avvertimento
per l'eventuale successivo accompagnamento coattivo dell'indiziato
(v. anche sub art. 131).
Anche la disposizione del comma 3, che stabilisce il termine di
tre giorni per la comparizione o la deroga in caso di urgenza, e'
modellata sulla falsariga dell'art. 264, ultimo comma del codice di
rito vigente.
L'articolo 374 prevede le ipotesi in cui l'invito a presentarsi
era stato rivolto dal pubblico ministero al fine di procedere ad
interrogatorio o confronto e l'indiziato aveva omesso di comparire
senza addurre legittimo impedimento. Per tali ipotesi, la Commissione
ha ritenuto opportuno prevedere che l'accompagnamento possa essere
disposto dal pubblico ministero solo su autorizzazione del giudice
delle indagini preliminari: una autorizzazione che, viceversa, non
necessita negli altri casi in cui l'accompagnamento coattivo puo'
essere disposto dal pubblico ministero (art. 373 comma 1 e comma 2
lett. d) e che riguardano atti rispetto ai quali e' pero' diverso il
"ruolo" che all'indiziato e' richiesto di assumere.
L'articolo 375, nel comma 1, prevede la citazione da parte del
pubblico ministero della persona offesa e delle persone in grado di
riferire su circostanze rilevanti per la ricostruzione dei fatti. Non
si e' utilizzato il termine "testimone" nelle indagini preliminari
per evitare qualsiasi confusione tra "testimonianza" costituente
mezzo di prova, e "raccolta di informazioni" costituente mezzo di
ricerca delle fonti di prova.
Il comma 2 stabilisce quale debba essere il contenuto del decreto.
La disposizione, per le lett. a ) e b), ripete, con le dovute
modifiche, quella dei nn. 1) e 2) dell'art. 353 c.p.p.. La lett. c),
con la previsione dell'avvertimento circa la possibilita' che sia
disposto l'accompagnamento coattivo, tende a rendere praticamente
efficace la norma.
Il comma 3 estende il sistema della citazione - sulle cui
modalita' si rinvia al commento dell'art. 150 - al consulente
tecnico, all'interprete ed al custode di cose sequestrate.
L'articolo 376 ripete nella sostanza il contenuto dell'attuale
art. 77 c.p.p. e quello dell'art. 130 del Progetto (peraltro relativo
ai "poteri coercitivi del giudice"). La introduzione di tale norma e'
resa necessaria dal complesso delle funzioni riconosciute
dall'ordinamento al pubblico ministero.
TITOLO VI
ARRESTO IN FLAGRANZA E FERMO
Premessa.
Le disposizioni relative all'arresto in flagranza ed al fermo
formano il contenuto degli artt. da 377 a 388.
Si e' ritenuto che questa (libro V titolo VI) fosse la sede piu'
opportuna per tali norme, nonostante i rilievi critici mossi in
proposito e fondati sulla considerazione che un inserimento nel libro
IV, relativo alle misure cautelari, avrebbe obbedito a criteri di
maggiore sistematicita'.
Appare infatti dirimente, a favore della soluzione accolta, il
rilievo che l'arresto ed il fermo sono misure coercitive tipiche
della fase delle indagini preliminari, notazione che non perde il suo
peso neppure oggi che la legge-delega del 1987 ha diffuso in piu'
direttive (31, 32, 33) l'individuazione dei "poteri-doveri ed
obblighi della polizia giudiziaria" che quella del 1974 considerava
nella sola direttiva 30.
Entrambe le leggi si sono mosse, infatti, nella medesima ottica di
considerare l'arresto ed il fermo quali momenti tipici delle indagini
preliminari e le direttive che li prevedono sono, per cosi' dire,
"disancorate" da quelle (direttive 59 e 64) dettate per le misure
cautelari personali.
Cio' non toglie, evidentemente, che ricorrano profili di
connessione fra i due istituti anche perche' il potere-dovere di
arresto e fermo e' collegato ad esigenze e criteri di
discrezionalita' vincolata e di adeguatezza analoghi a quelli delle
altre misure cautelari personali.
E' anche opportuno far menzione, in questa premessa, del tema
relativo all'individuazione degli organi legittimati all'arresto in
flagranza.
E' stato infatti discusso se, alla stregua della delega del 1987,
il potere d'arresto potesse essere attribuito anche al pubblico
ministero, come avveniva secondo l'art. 387 del Progetto preliminare
del 1978, ma la questione e' stata risolta in senso negativo.
Va rilevato, infatti, che se e' vero che l'art. 387 fu formulato
sulla base di una direttiva della legge-delega del 1974 (30) che
menzionava solo la polizia giudiziaria come destinataria del
potere-dovere d'arresto (e cio' sul rilievo della posizione
sopraordinata che il pubblico ministero assume rispetto alla polizia
giudiziaria nella fase delle indagini preliminari) e se e' pur vero
che il vigente art. 243 c.p.p. prevede il potere di cattura del
pubblico ministero nei casi di arresto obbligatorio e facoltativo ex
artt. 235 e 236, tuttavia un'opzione in senso contrario emerge dalla
delega del 1987. Qui, infatti, (direttiva 32), il pubblico ministero
e' menzionato, con la polizia giudiziaria, solo in relazione al fermo
("potere-dovere della polizia giudiziaria di fermare e del pubblico
ministero di disporre il fermo..."), mentre la previsione contenuta
nella stessa direttiva e concernente l'arresto in flagranza fa
riferimento alla sola polizia giudiziaria.
Sempre sull'arresto in flagranza e' ancora da notare, in via
generale, che la direttiva 32 della legge-delega, che detta i criteri
cui deve ispirarsi la disciplina dell'istituto, si muove in una
prospettiva nuova rispetto a quella della normativa ora vigente e
contenuta negli artt. 235 e 236 c.p.p..
Questa, specie con la legge 397/1984, e' stata improntata
all'esigenza di ridurre le ipotesi di arresto, che sono previste con
generale riferimento alla pena stabilita per il reato - modulata
anche in relazione alle condizioni soggettive dell'arrestando - salvo
che per le ipotesi di arresto facoltativo di cui all'art. 236 comma 3
c.p.p.
E' peraltro rimasto in vigore l'art. 245 c.p.p. (Regole per
l'esercizio della facolta' di arresto), sicche' vaghi ed
indeterminati sono tuttora i criteri cui la polizia giudiziaria deve
ispirarsi nell'esercizio di quella facolta', anche se puo' essere
utilizzato il richiamo all'art. 254 comma c.p.p.. La disciplina
dettata dal codice vigente si caratterizza anche per la ricerca di
una tendenziale coincidenza fra l'area dell'arresto facoltativo e
quella della cattura facoltativa, in modo da eliminare sfasature nel
punto.
La direttiva 32 della legge-delega disegna la disciplina
dell'arresto in flagranza in termini di "obbligo rigido ed assoluto"
e di "obbligo condizionato", prevedendo inoltre, all'interno delle
due figure, spazi per "eccezioni" limitate e gia' parzialmente
definite.
Cosi' l'arresto e' obbligatorio per colui che e' colto nella
flagranza di "delitti consumati o tentati punibili con la reclusione
non inferiore nel minimo a cinque anni e nel massimo a venti anni" e
l'eccezione riguarda l'obbligo dell'arresto anche per "altri delitti
predeterminati, avuto riguardo a speciali esigenze di tutela della
collettivita'", mentre l'arresto e' facoltativo "relativamente a
delitti punibili con la reclusione superiore nel massimo a tre anni"
e l'eccezione concerne, "solo per alcuni reati di particolare
gravita', tassativamente indicati", anche "delitti punibili con la
reclusione non inferiore nel massimo a tre anni".
Illustrazione degli articoli.
L'articolo 377 e' dedicato alla determinazione della pena agli
effetti delle disposizioni del titolo VI ed in particolare di quelle
contenute negli artt. 378 (Arresto obbligatorio in flagranza), 379
(Arresto facoltativo) e 382 (Fermo di indiziato di delitto): il
criterio assunto a tal fine e' identico a quello dettato, in tema di
misure cautelari, dall'art. 278, al quale e' stato dunque operato il
rinvio.
L'articolo 378 individua le ipotesi di arresto obbligatorio in
flagranza.
Il comma 1 da' attuazione alla lett. a) della direttiva 32 (che
prevede, come si e' ricordato, l'arresto obbligatorio per i "delitti
consumati o tentati punibili con la reclusione non inferiore nel
minimo a cinque anni e nel massimo a venti..."): nella formulazione
della disposizione e' stato fatto riferimento anche alla pena
dell'ergastolo, piu' grave di quella indicata nella direttiva, anche
se da questa non richiamata e si e' specificato, anche se cio'
rileva, in particolare, per la seconda ipotesi di arresto
obbligatorio, che deve trattarsi di delitti non colposi, ai quali
anche il vigente art. 235 c.p.p. limita la misura dell'arresto
obbligatorio.
Il comma 2 disciplina i casi di arresto obbligatorio definiti
"eccezionali" e riferiti, dalla lett. b) della direttiva 32, ad altri
delitti predeterminati, avuto riguardo "a speciali esigenze di tutela
della collettivita'".
L'individuazione del contenuto di tale locuzione, che caratterizza
la direttiva in senso fortemente limitativo, e' stata operata tenendo
presenti anche i criteri che ispirano taluni dei provvedimenti che
costituiscono la cosiddetta legislazione dell'emergenza (disciplina
dei divieti di concessione di liberta' provvisoria: l. 152/1975, l.
15/1980; l. 398/1984; proroga dei termini di custodia cautelare: l.
398/1984), le disposizioni della l. 98/1974 e della l. 575/1/965 (che
riguardano i casi in cui e' ammessa l'intercettazione delle
conversazioni telefoniche ovvero quelle ipotesi di reato che traggono
particolare disvalore dalle qualita' soggettive dei loro autori in
quanto esaltano la pericolosita' dei fatti medesimi), le disposizioni
che concernono il giudizio direttissimo atipico, inteso quale
giudizio esemplare.
Il significato piu' pregnante della locuzione e' stato tuttavia
colto nelle indicazioni contenute nella sentenza n. 1 del 1980 della
Corte costituzionale ed in quelle esplicitate nell'art. 279 del
Progetto preliminare del 1978 i cui principi sono stati trasfusi
nell'art. 274 comma 1 lett. c), in tema di misure cautelari.
La Corte costituzionale, giudicando dell'articolo 1 l. 22 maggio
1975, n. 152 (Disposizioni a tutela dell'ordine pubblico) ha ritenuto
che l'espressione, indubbiamente generica, "esigenza di tutela della
collettivita'" trova delimitazione e senso concreto, sia pure nel e
dal contesto della legge 152/1975, in relazione ai reati che hanno
quali caratteristiche l'uso di armi o di altri mezzi di violenza
contro le persone, la riferibilita' ad organizzazioni criminali
comuni e politiche, la direzione lesiva verso le condizioni di base
della sicurezza collettiva e dell'ordine democratico.
L'art. 274 comma 1 lett. c), che, come si e' accennato, ha
recepito i principi formulati nell'art. 279 del Progetto preliminare
del 1978, prevede, in tema di "esigenze cautelari", che "Fermo quanto
e' disposto dall'articolo precedente le misure cautelari sono
disposte:... c) quando, per specifiche modalita' e circostanze del
fatto e per la personalita' dell'imputato, sussiste il concreto
pericolo che questi commetta gravi delitti della stessa indole di
quelli per cui si procede o diretti contro la sicurezza collettiva o
l'ordine democratico ovvero gravi delitti di criminalita'
organizzata".
In definitiva, dunque, si e' ritenuto di seguire, come criterio di
massima per la predeterminazione degli "altri delitti... avuto
riguardo a speciali esigenze di tutela della collettivita'" di cui
alla lett. b) della direttiva 32, quello che ha riferimento
all'essere il delitto grave e diretto contro la sicurezza collettiva
o l'ordine costituzionale o l'essere un grave delitto di criminalita'
organizzata, mentre non e' sembrato conveniente aver riguardo alle
condizioni soggettive dell'arrestando, pur menzionate nei vigenti
artt. 235 e 236 c.p.p., poiche', fra l'altro, l'area dell'arresto
obbligatorio, ex lett. b) direttiva 32, avrebbe subito una troppo
drastica riduzione.
Procedendo, ora, ad una analitica ricognizione delle ipotesi
previste dal comma 2, si vedra' che:
rispondono al principio della salvaguardia dell'ordine
costituzionale quelle indicate alle lett. a ), i ) ed l) per quanto
attiene alle associazioni segrete ed alle associazioni, movimenti o
gruppi previsti dalla l. 645/1952. A proposito delle associazioni
segrete e' sembrato opportuno prevedere l'arresto obbligatorio per i
delitti concernenti la loro promozione, costituzione, direzione ed
organizzazione, benche' la pena sia stabilita in misura non elevata e
comunque sensibilmente inferiore a quella prevista dalla l. 635/1952,
per la specificita' dell'interesse protetto e per le difficolta'
d'ordine pratico che conseguirebbero al confinamento dell'ipotesi fra
quelle ad arresto facoltativo;
rispondono, precipuamente, al principio della salvaguardia della
sicurezza collettiva quelle indicate alle lett. b ), c ), g) (qui il
riferimento puo' essere anche all'ordine costituzionale ed alla
criminalita' organizzata) e si e' avuto cura di escludere
dall'arresto obbligatorio, per quanto riguarda i delitti concernenti
le armi comuni da sparo, sia i fatti che hanno ad oggetto solo
un'arma o che concernono solo le parti di essa, sia, infine, quelli
relativi alle armi previste dall'art. 2 comma 3 l. 110/1975: da
bersaglio, ad aria compressa, lanciarazzi etc.);
rispondono al criterio dell'esser delitti, anche gravi, di
criminalita' organizzata, quelli indicati alle lett. h ), l) (per
quanto attiene alle associazioni mafiose) ed m).
Per quanto riguarda le altre lettere del comma 2 puo' notarsi che
la menzione della riduzione in schiavitu' (lett. d), mutuata dal n. 9
dell'articolo 280 del Progetto preliminare del 1978, e' sembrata
opportuna ora che e' stata dichiarata l'incostituzionalita' dell'art.
603 c.p. (plagio), mentre l'indicazione di talune fattispecie di
furto aggravato (lett. e) e dei delitti di rapina e di estorsione
(lett. f) trova giustificazione, da un lato nell'estrema diffusione
di tali reati, di guisa che non sembra del tutto improprio un
riferimento al criterio - sia pur ampiamente inteso - di sicurezza
collettiva, e dall'altro nella considerazione che la coscienza
sociale ritiene naturale ed imprescindibile la misura coercitiva a
carico del fur manifestus per lo scandalo e l'emozione che tale reato
suscita, di guisa che, confinato il reato (con quelli di rapina ed
estorsione semplice) fra i casi di arresto facoltativo, verrebbe
sottratto al privato - la cui facolta' d'arresto e' opportuno
mantenere per i soli casi d'arresto obbligatorio - ogni potere
coercitivo con l'insorgere di possibili questioni ove il reo fosse
"trattenuto".
L'ultima notazione sul comma 2 riguarda la menzione, anche qui,
come nel comma 1, dei delitti tentati accanto a quelli consumati,
menzione che, pur nel mancato riferimento a tale categoria di delitti
ad opera della lett. b) direttiva 32, appare legittima per il
riferimento agli "altri... delitti" in essa contenuto e che richiama
la locuzione "delitti consumati o tentati....", di cui alla lett. a).
Del resto l'esplicita indicazione dei delitti tentati e' resa
necessaria dall'autonomia di tale figura rispetto all'ipotesi tipica,
con la conseguenza che, quando la legge fa riferimento a
quest'ultima, l'estensione alla prima puo' avvenire solo avuto
riguardo alla materia disciplinata dalla legge e l'estensione non
sarebbe nella specie consentita trattandosi di disposizione che
introduce limitazioni alla liberta' personale.
Il comma 3 disciplina l'ipotesi in cui l'arresto riguardi un
delitto punibile a querela, situazione che puo' ricorrere solo per i
casi previsti dalla lett. e) quando si verificano le condizioni di
cui all'art. 649 c.p.
Con riferimento alle disposizioni dell'art. 378, la Commissione ha
ampiamente dibattuto sulla opportunita' di ricorrere alla elencazione
di reati poi proposta e che certamente, non risponde a criteri di una
buona tecnica legislativa. Va rilevato peraltro che l'elencazione
consegue, di fatto, alla eccessiva restrizione dei casi di arresto
obbligatorio in flagranza previsti dalla legge-delega nella lett. a)
della direttiva 32 (e poi trasfusi nel comma 1 dell'art. 377).
Il ricorso all'elencazione infatti sarebbe stato evitato o
comunque sensibilmente ridotto ove la direttiva 32 avesse previsto,
alla lett. a), la possibilita' di procedere all'arresto obbligatorio
in flagranza per "i delitti... punibili con la reclusione non
inferiore nel minimo a cinque anni o nel massimo a venti..."
anziche', come ha fatto, "punibili con la reclusione non inferiore
nel minimo a cinque anni e nel massimo a venti".
L'articolo 379 disciplina l'arresto facoltativo ed il comma 1 ha
riferimento alla prima delle due ipotesi considerate dalla direttiva
32 della legge-delega che prevede la "facolta' della polizia
giudiziaria di procedere all'arresto in flagranza solo se la misura
e' giustificata dalla gravita' o dalle circostanze del fatto o dalla
pericolosita' del soggetto, relativamente a delitti punibili con la
reclusione superiore nel massimo a tre anni".
Riservando ad un secondo momento l'analisi degli indici dei quali
la polizia giudiziaria deve tener conto nell'esercizio della facolta'
di arresto, e' qui da notare che nella prima figura di arresto
facoltativo e' stato introdotto, nessun ostacolo a cio' derivando
dalla delega, il riferimento anche ai delitti colposi, sia pur
sanzionati con pena superiore a quella prevista per i dolosi ed
indicata nella reclusione non inferiore nel massimo a cinque anni,
misura che e' stata individuata tenendo anche conto della sanzione
comminata per talune fattispecie di delitto colposo (artt. 449 e 452
c.p.).
Il comma 2 articola la seconda ipotesi di arresto facoltativo,
prevista dalla legge-delega "solo per alcuni reati di particolare
gravita', tassativamente indicati" con riferimento "anche a delitti
punibili con la reclusione non inferiore nel massimo a tre anni".
Anche qui, come gia' avveniva per la seconda ipotesi di arresto
obbligatorio ove la predeterminazione dei delitti doveva esser
configurata in rapporto a "speciali esigenze di tutela della
collettivita'", la tassativa indicazione della fattispecie deve
collegarsi ad un parametro che la direttiva descrive in termini di
"particolare gravita'", parametro che deve aver riguardo alla
"qualita' del reato" poiche' la pena edittale, per la sua misura
standard, e' inidonea a fondare un criterio di diversificata
gravita'.
L'individuazione delle concrete ipotesi di arresto e' stata,
cosi', operata avendo riguardo, da un lato, all'esclusione di certi
reati dall'ambito di applicazione dei provvedimenti di amnistia, come
in quelle previste dalle lett. a ), b ), d), (negli ultimi due casi
e' esclusa anche la depenalizzazione), mentre negli altri casi si e'
utilizzato il criterio della avvertita sensibile gravita' del reato
anche in rapporto alla necessita' di interrompere l'attivita'
criminosa (si pensi al danneggiamento, ai furti, alle truffe, alle
corruzioni di minorenni).
Rimangono, ora, da illustrare gli indici dei quali la polizia
giudiziaria deve tener conto nell'esercizio della facolta' di arresto
e che formano oggetto del comma 4. Anzitutto, in precisa attuazione
della direttiva 32, i parametri della gravita' del reato o della
pericolosita' del soggetto sono stati riferiti sia all'ipotesi
"generale" che a quella "eccezionale" di arresto facoltativo.
Nell'articolato si e' altresi' fornito di un contenuto concreto il
riferimento alla pericolosita' precisando che i dati dai quali essa
deve esser desunta consistono nella personalita' del soggetto o nelle
circostanze del fatto.
Se, dunque, i criteri ora cennati concernono entrambe le ipotesi
di arresto facoltativo in flagranza, per la seconda (comma 2) si e'
ritenuto di dover introdurre, per l'esercizio della relativa
facolta', un ulteriore presupposto, identificato nella "necessita' di
interrompere l'attivita' criminosa", condizione che trova il suo
precedente nell'art. 388 comma 2 del Progetto preliminare del 1978 e
che vale a connotare di un ulteriore elemento di specificita' le
ipotesi di arresto facoltativo "eccezionale".
L'articolo 380 definisce lo stato di flagranza con una formula che
elimina la rilevata "ambiguita'" della locuzione "E' flagrante il
reato che si commette attualmente" usata dal vigente art. 237 c.p.p.,
centrando la definizione sul concetto di sorpresa; unifica le ipotesi
di flagranza in considerazione degli effetti che ne conseguono e
restringe la possibilita' di interpretazioni estensive cui potevano
dar luogo le espressioni "immediatamente dopo il reato" e "abbia
commesso poco prima il reato", contenute nell'art. 237 c.p.p.. Nella
nuova formulazione, infatti, si fa riferimento all'inseguimento
effettuato "subito dopo" il reato ed alla sorpresa del reo con cose o
tracce dalle quali appaia che egli abbia commesso il reato
"immediatamente prima".
La facolta' di arresto da parte dei privati e' regolata
dall'articolo 381.
Si e' ritenuto, dopo approfondita discussione, di mantenere
l'istituto, considerato, del resto, costituzionalmente legittimo
dalla Corte costituzionale con sentenza n. 89 del 1970.
Essendosi operata, con l'art. 378, una notevole riduzione delle
ipotesi di arresto obbligatorio, la previsione della facolta' di
arresto da parte del privato viene riferita a tutti i casi di
obbligatorieta' dell'arresto da parte della polizia giudiziaria,
purche', come prevede il vigente articolo 242 c.p.p., si tratti di
delitti perseguibili di ufficio.
L'articolo 382 prevede il fermo di indiziato di delitto, dando
attuazione alla direttiva 32 della legge-delega nella parte in cui
enuncia il principio "... al di fuori dei casi di flagranza,
potere-dovere della polizia giudiziaria di fermare e del pubblico
ministero di disporre il fermo di colui che e' fortemente indiziato
di gravi delitti quando vi e' fondato pericolo di fuga".
Si e' ritenuto opportuno prevedere, anche in sintonia con quanto
dispone l'art. 348 in tema di poteri della polizia giudiziaria, che
il potere di fermo spetti in via principale all'organo che dirige le
indagini - e cioe' al pubblico ministero - ed alla polizia
giudiziaria prima che il pubblico ministero abbia assunto quella
direzione (comma 2) ovvero nell'ipotesi di sopravvenute emergenze
(comma 3) rappresentate dalla successiva individuazione
dell'indiziato o dalla sopravvenienza di specifici elementi che
rendono fondato il pericolo che costui stia per darsi alla fuga e non
sia possibile, per l'urgenza, attendere il provvedimento del pubblico
ministero.
Quanto all'individuazione dei "gravi delitti" cui la direttiva 32
collega il potere-dovere di fermo, e' da ritenere, anzitutto, che
l'indicazione tassativa dei casi eccezionali cui fa riferimento
l'art. 13 Cost. deve ritenersi adempiuta anche mediante
l'utilizzazione del criterio relativo alle pene minime e/o massime
(qui individuate in quelle dell'ergastolo e della reclusione "non
inferiore nel minimo a due anni e superiore nel massimo a sei anni")
irrogabili per il reato. Si e' poi rilevato che se e' vero che sia il
vigente art. 238 c.p.p. che il Progetto preliminare del 1978 si sono
mossi secondo l'ottica di assegnare alle ipotesi di fermo un ambito
piu' ristretto rispetto a quelle relative all'arresto in flagranza,
ora pero' - eliminata la cattura automatica, ristretti notevolmente i
casi di arresto obbligatorio, correlato il fermo al pericolo fondato
di fuga - un tale orientamento potesse essere rivisto. In questa
direzione si muove, infatti, l'articolato che, svincolando il
concetto di "gravi delitti" dal riferimento necessario a speciali
esigenze di tutela della collettivita', ritiene di poterlo
individuare in base a parametri tratti dalle disposizioni in tema di
misure cautelari.
In particolare, nell'art. 274 comma 1 lett. b), l'esigenza
cautelare connessa alla fuga od al suo concreto pericolo, emerge
quando "il giudice ritenga che possa essere irrogata una pena
superiore a due anni di reclusione" e da cio' puo' dedursi la
previsione del fermo quando per il delitto e' previsto un determinato
minimo di pena irrogabile. Su un altro versante, poi, l'art. 303
(termini di durata massima della custodia cautelare) contiene
molteplici disposizioni relative ai delitti punibili "con la pena
della reclusione superiore nel massimo ad anni sei", criterio che,
analogamente a quanto previsto dal vigente art. 238 c.p.p. e
dall'art. 391 del Progetto preliminare del 1978, e' indicativo di
gravita' del delitto.
Accanto al parametro fondato sulla entita' della pena si e' fatto
riferimento - come avviene nel vigente art. 238 c.p.p., ma con
previsione piu' restrittiva - anche ai delitti concernenti le armi da
guerra e gli esplosivi.
E' infine da notare che al fine di esplicitare il concetto di
"fondato pericolo di fuga" di cui alla direttiva 32, si e' previsto
che esso deve essere desunto da "specifici elementi".
L'articolo 383 prevede i casi di divieto di arresto o di fermo: la
disposizione e' adeguatamente correlata con quella dell'art. 273 in
tema di misure cautelari personali e, per il resto, riproduce la
formulazione dell'art. 240 c.p.p.
I doveri della polizia giudiziaria in caso di arresto o di fermo
sono regolati dall'articolo 384 in attuazione di quanto prevede la
parte finale della direttiva 32: "obbligo della polizia
giudiziaria... di porre a disposizione del pubblico ministero, al
piu' presto, e comunque non oltre ventiquattro ore dall'arresto o dal
fermo, le persone arrestate o fermate".
I doveri che sono riferiti, cumulativamente, a tutti i soggetti
che svolgono funzioni di polizia giudiziaria, hanno i seguenti
contenuti e cadenze: a) immediata notizia dell'arresto o del fermo al
pubblico ministero del luogo ove la misura e' stata eseguita, secondo
la rispettiva competenza per materia. Benche' la delega non preveda,
con quello di porre a disposizione del pubblico ministero l'arrestato
o il fermato, l'autonomo obbligo relativo alla comunicazione
dell'arresto o del fermo, si e' ritenuto che anch'esso - del resto
esplicitamente menzionato nell'art. 13 Cost. - debba essere
disciplinato con la previsione del suo immediato adempimento, il che
giovera', fra l'altro, ad accelerare l'adempimento delle formalita'
connesse alla facolta' ed agli obblighi del pubblico ministero per il
cui esercizio sono previsti termini assai ristretti; b) richiesta al
pubblico ministero di provvedere alla nomina del difensore di
ufficio, allorche' l'arrestato od il fermato, avvertito della
relativa facolta', non abbia nominato quello di fiducia e salvi i
casi previsti dall'art. 96 comma 3. La previsione da' attuazione alla
direttiva 5 della delega e la riserva concerne i casi in cui la
polizia giudiziaria ha necessita' di procedere ad atti cui il
difensore ha diritto di assistere. E' sembrato infatti inopportuno
che alla obbligatoria ed immediata nomina provvedesse sempre la
polizia giudiziaria, pur quando la condotta del difensore poteva
riguardare solo attivita' da compiere dinanzi alla autorita'
giudiziaria; c) immediata informativa al difensore dell'avvenuto
arresto o fermo; d) messa a disposizione del pubblico ministero, al
piu' presto e comunque non oltre ventiquattro ore dall'arresto o dal
fermo, dell'arrestato o del fermato, mediante la trasmissione del
relativo verbale e sempre che non ricorra uno dei casi di "immediata
liberazione". A proposito della "messa a disposizione" del pubblico
ministero, si e' rilevato che essa non puo' essere individuata avendo
riguardo al momento del trasferimento in carcere dell'arrestato o del
fermato (anche la giurisprudenza ha assegnato natura meramente
ordinatoria alla norma che concerne la traduzione in carcere) e si e'
quindi ritenuto di doverla alla norma che concerne la traduzione in
carcere) e si e' quindi ritenuto di doverla far coincidere con la
trasmissione del verbale d'arresto o di fermo, il cui contenuto e'
stato disciplinato nel comma 3, tenendo anche presente che
l'apposizione del timbro di ricezione del verbale da parte
dell'ufficio del pubblico ministero da' piena certezza del rispetto -
o meno - del termine entro il quale deve avvenire la messa a
disposizione; e) traduzione dell'arrestato o del fermato, al piu'
presto e comunque non oltre le ventiquattro ore, nella casa
circondariale o mandamentale del luogo ove la misura e' stata
eseguita, con attribuzione al pubblico ministero (comma 5) del potere
di disporre che il soggetto sia custodito, se infermo, presso la
propria abitazione od in luogo di cura, ovvero, quando ne possa
derivare grave pregiudizio per le indagini, presso altra casa
circondariale o mandamentale.
Nell'articolo 385 e' trasfusa la disciplina, introdotta con la l.
932/1969, dell'avviso dell'avvenuto arresto o fermo ai familiari,
previo consenso dell'interessato. L'articolo 386 disciplina
l'interrogatorio dell'arrestato o del fermato, previsto, in
conformita' della direttiva 34, in termini di facolta'. La
legge-delega prevede il " diritto del difensore di assistere
all'interrogatorio ", ma, come emerge dai lavori preparatori, la
previsione non sta a rendere obbligatoria la partecipazione del
difensore all'atto, bensi' ad eliminare l'impressione che potesse
trattarsi di una " facoltativita' " dipendente da scelte del pubblico
ministero.
Nel comma 1, si e' previsto che il difensore debba essere
tempestivamente avvisato dell'atto, evitando cosi' formule troppo
rigide sui tempi dell'avviso, tanto piu' che l'impossibilita' di
rispettare il termine " rigido " avrebbe sempre comportato il ricorso
all'art. 363 che prevede l'omissione dell'avviso nelle ipotesi di
assoluta urgenza.
Poiche' le finalita' dell'interrogatorio debbono rinvenirsi sia
nella funzione difensiva cui l'atto assolve, sia in quella della
raccolta di elementi che " occorrono per le determinazioni inerenti
all'esercizio della azione penale ", si e' ritenuto, in conformita'
del resto con la delega, di non aggettivare l'interrogatorio come "
sommario ", tenuti presenti anche i dubbi di compatibilita' con
l'art. 2 della Convenzione europea dei diritti dell'uomo e con l'art.
9 n. 2 del Patto internazionale sui diritti civili e politici, che
l'uso di quell'attributo aveva fatto sorgere.
Nell'articolo 387 sono precisati i casi in cui il pubblico
ministero o, prima dell'intervento di questi, l'ufficiale di polizia
giudiziaria, deve procedere all'immediata liberazione dell'arrestato
o del fermato. Nella redazione della norma si e' adottata la formula
" fuori dei casi previsti dalla legge ", ritenuta comprensiva di
qualsiasi ipotesi di illegittima privazione della liberta' personale:
puo' cioe' trattarsi di misura vietata in via assoluta, come nel caso
in cui difettino i presupposti di legittimita' in relazione, ad
esempio, al titolo del reato od ai limiti di pena, ovvero di casi di
difetto o di errata valutazione delle concrete condizioni richieste
per l'adozione della misura.
Fra i casi di immediata liberazione e' compreso quello in cui la
misura e' divenuta inefficace per la mancata presentazione
dell'arrestato o del fermato al giudice nel termine previsto (art.
388 comma 3).
L'articolo 388 disciplina la presentazione dell'arrestato o del
fermato al giudice prevedendo che il pubblico ministero debba porre
il soggetto a disposizione del giudice richiedendo la decisione sulla
convalida, entro quarantotto ore dall'arresto o dal fermo.
E' dunque la richiesta della decisione sulla convalida (che deve
intervenire nel termine ora ricordato) che assolve l'obbligo -
prescritto dalla direttiva 34 - di " porre a disposizione del
giudice, per la decisione sulla convalida, l'arrestato o il fermato
entro quarantotto ore dall'arresto o dal fermo ".
Il giudice, poi, deve fissare l'udienza di convalida, al piu'
presto e comunque entro le quarantotto ore successive e compete al
pubblico ministero dare avviso dell'udienza, senza ritardo, al
difensore e disporre la traduzione dell'arrestato o del fermato
detenuto.
Alla mancata presentazione, nei termini prescritti, da parte del
pubblico ministero, consegue l'inefficacia della misura, sanzione,
questa, che e' stata prevista quale sviluppo della prescrizione
contenuta nell'art. 13 Cost.
L'articolo 389 disciplina l'udienza di convalida davanti al
giudice per le indagini preliminari, prevedendo, anzitutto, la sua
non pubblicita'.
Le " garanzie di assistenza difensiva nel giudizio sulla convalida
" di cui e' menzione nella direttiva 34, sono assicurate mediante la
previsione che, nell'ipotesi di mancata reperibilita' o comparizione
del difensore di fiducia o di ufficio, il giudice designi un altro
difensore immediatamente reperibile secondo la procedura prevista
dall'art. 96 comma 4 e a tale difensore, ove ne faccia richiesta,
possa essere concesso un termine. L'udienza si svolge attraverso
l'indicazione, da parte del pubblico ministero, dei motivi
dell'arresto o del fermo e la presentazione delle richieste in ordine
alla liberta' personale.
Vengono poi sentiti l'imputato o il fermato ed il difensore,
ovvero solo quest'ultimo quando l'arrestato o il fermato non abbia
potuto o si sia rifiutato di comparire all'udienza.
Il giudice provvede alla convalida con ordinanza, alla duplice
condizione che l'arresto o il fermo sia stato legittimamente eseguito
e siano stati osservati i termini previsti dagli artt. 384 e 388.
Se ricorrono le condizioni di applicabilita' delle misure
cautelari personali e le esigenze cautelari previste,
rispettivamente, dagli artt. 273 e 274, il giudice, con il
provvedimento di convalida, ordina la conversione dell'arresto o del
fermo in una delle misure di coercizione previste dalla legge. Il
comma 5 prevede espressamente la convertibilita', in una misura di
coercizione, anche dell'arresto facoltativo a norma dell'art. 379
comma 2 in ordine a delitti punibili con la reclusione non inferiore
nel massimo a 3 anni, e cio' benche' l'art. 280 disponga che le
misure coercitive " possono essere applicate solo quando si procede
per delitti per i quali la legge stabilisce la pena della reclusione
superiore nel massimo a tre anni ".
L'apparente discrasia fra le direttive 32 e 59, la cui
applicazione letterale avrebbe comportato che l'arresto eseguito ai
sensi dell'art. 378 comma 2 sarebbe stato convalidabile ma non
convertibile, e' stata superata riconoscendo carattere di
specialita', rispetto alla direttiva 59, alla direttiva 32 e
ritenendo che questa fosse pertanto frutto della scelta del
legislatore di consentire la conversione, in una delle misure di
coercizione, anche per quelle ipotesi delittuose per le quali tali
misure non potrebbero essere autonomamente disposte.
Ove l'arresto o il fermo non sia convalidato il giudice deve
disporre la liberazione del soggetto.
E' infine prevista (comma 7) la cessazione di efficacia
dell'arresto o del fermo ove il giudice non decida sulla convalida e
l'eventuale conversione nelle quarantotto ore successive al momento
in cui l'arrestato o il fermato e' stato posto a sua disposizione.
TITOLO VII
INCIDENTE PROBATORIO
Premessa.
L'" incidente probatorio " e' tra gli istituti che arrecano
maggiore novita' all'impianto processuale penale delineato dalla
legge-delega del 1987.
La sua ratio e' intimamente connessa con il nuovo modello di
processo penale, scaturito proprio dai rilievi critici che aveva
suscitato la previsione, nella legge-delega del 1974, di una fase di
" atti di istruzione " che, dopo le indagini preliminari del pubblico
ministero, il giudice istruttore era chiamato a compiere per decidere
se prosciogliere o rinviare a giudizio l'imputato, con il solo limite
che si trattasse di accertamenti generici, di atti non rinviabili al
dibattimento e di prove utili per l'immediato proscioglimento
dell'imputato (direttiva 42 legge-delega 1974). Quella critica,
ritornata in modo insistente anche nei lavori preparatori della nuova
legge-delega (v. Camera, Relazione on. Martinazzoli-Sabbatini al
d.d.l. n. 691, 21 ottobre 1983, direttiva 40; Camera, int. on. Casini
Aula 26 giugno 1984; ivi, on. Rizzo; ivi, on. De Luca, 1 giugno
1984; ivi, on. Gargani 26 giugno 1984; Senato, Relazione per l'Aula
sen. Coco 18 novembre 1986; Senato, int. sen. Vassalli, Aula, 19
novembre 1986; ivi, sen. Ricci, 19 novembre 1986; ivi, sen. De
Cataldo 19 novembre 1986; ivi, sen. Gallo, 20 novembre 1986; ivi,
sen. Coco, 20 novembre 1986; Camera, Commissione Giustizia, on.
Casini, res. somm., 26 novembre 1986; ivi, on. Macis res. somm., 27
gennaio 1987; Camera, Relazione per l'Aula, on. Casini, 29 gennaio
1987) determino' l'articolarsi delle linee essenziali dell'incidente
probatorio.
La previsione che le indagini preliminari del pubblico ministero
dovessero essere contenute nel termine " perentorio " di 30 giorni
dalla notizia di reato e che a queste, fuori dei casi di giudizio
immediato, dovesse succedere una fase di atti di istruzione
dilatabile in un arco temporale di tredici mesi faceva fondatamente
paventare il riprodursi di una fase istruttoria del tutto simile
all'attuale istruzione formale. Ne' il limite cronologico - gia' di
per se' ampio - ne' la specificazione che in tale fase si potessero
compiere solo determinati atti potevano impedire che di fatto si
tornasse a una attivita' istruttoria organicamente concepita come
formazione esaustiva della prova: in tale senso, tra l'altro, non
poteva non spingere la previsione che - piu' o meno come nel sistema
vigente - in tale fase fossero da acquisire le prove necessarie per
decidere se l'imputato dovesse essere prosciolto o rinviato a
giudizio.
Tutto cio', in definitiva, faceva cogliere che ne usciva
largamente compromesso il proposito di costruire il nuovo processo
penale secondo il sistema accusatorio, e cioe', in concreto,
destinando le indagini preliminari all'attivita' di investigazione e
riservando la formazione della prova al giudizio.
Su queste linee si e' pertanto incanalata la elaborazione della
nuova legge-delega. Al tempo stesso, peraltro, ci si e' dovuti far
carico di un'esigenza insopprimibile, vale a dire quella di
congegnare un meccanismo processuale idoneo ad evitare, durante le
indagini preliminari, " il rischio di dispersione di prove non
rinviabili al dibattimento " (Camera, Relazione Martinazzoli -
Sabbatini, cit.). Di qui il nuovo istituto dell'incidente probatorio,
che per l'appunto consente che, durante il tempo necessario per
l'espletamento dell'investigazione, si anticipino i meccanismi
dibattimentali di acquisizione probatoria quando sia necessario
assumere subito una prova, pena la sua dispersione.
Il sistema delineato nel Progetto tiene conto delle preoccupazioni
avanzate con riferimento al pericolo che il meccanismo dell'incidente
probatorio potesse prestarsi - in linea di fatto - a riprodurre lo
schema e gli inconvenienti tipici della istruzione formale: in
particolare, mediante un suo impiego eccessivamente dilatato da parte
del pubblico ministero, intenzionato a precostituirsi fin dalla fase
preliminare la maggior parte delle prove destinate a essere
utilizzate nel dibattimento. A tale pericolo si e' ritenuto di
ovviare accogliendo, nell'individuazione degli " atti non rinviabili
" al dibattimento (e quindi assumibili con l'incidente probatorio),
criteri sufficientemente rigidi che evitassero l'attribuzione al
giudice di margini troppo ampi di discrezionalita' sulla valutazione
della ammissibilita' delle richieste.
La rigida determinazione dell'area di operativita' dell'incidente
probatorio presenta l'ulteriore e non meno rilevante vantaggio di
restringere anche il pericolo di un uso distorto e strumentale
dell'istituto da parte dei difensori: finalizzato, stavolta, alla
conoscenza degli elementi acquisiti dal pubblico ministero nel corso
delle indagini preliminari.
Il vaglio di ammissibilita' del giudice e la rigida determinazione
degli " atti non rinviabili al dibattimento " fanno apparire remota
la possibilita' di abusi sistematici di un istituto che, sotto altro
aspetto, e' stato " costruito " prevedendo il rigoroso rispetto dei
principi del contraddittorio (artt. 396 comma 3, 398, 399 e 401) ed
evitando, quindi, il ricorso a procedure ibride che avrebbero potuto
trascinare nel nuovo processo i metodi e la mentalita' dell'attuale
istruzione inquisitoria.
La scelta rispetta pienamente la volonta' del legislatore
delegante che, prima di pervenire alla formulazione della direttiva
40, s'era gia' fatto carico dei pericoli che per la speditezza, la
segretezza e il corretto svolgimento delle indagini potevano
discendere, specie nei processi contro la criminalita' organizzata,
dalla partecipazione dell'imputato e dei difensori al compimento
degli " atti non rinviabili ". E, in proposito, aveva respinto (v.
Relazione per l'aula sen. Coco 18 novembre 1986; int. sen. Coco 20
novembre 1986) le proposte privilegianti il " contraddittorio
differito " o il ricorso ad altre modalita' di compimento degli atti
(quali ad esempio quelle gia' suggerite dalla Commissione
ministeriale) attente a impedire pericoli di inquinamento probatorio.
L'assunzione anticipata della prova non rinviabile alla
fisiologica sede dibattimentale ha reso pero' necessaria la
predisposizione di un sistema che, accanto alla garanzia delle
posizioni di tutti i soggetti interessati, scongiurasse sotto altro
aspetto, un pletorico intervento di persone a vario titolo coinvolte
nell'indagine, ma sostanzialmente " terze " rispetto all'oggetto
della prova da assumere. Assieme, quindi, a
un articolato meccanismo di garanzie mutuato dalla fase del
dibattimento, si e' evitato il richiamo alla integralita' delle norme
previste per tale fase che, sistematicamente, mal si sarebbero
conciliate con un istituto destinato ad operare in uno stadio
pre-processuale.
Illustrazione degli articoli.
Nel prevedere l'incidente probatorio come atto di formazione della
prova in via anticipata rispetto al dibattimento, con le medesime
forme che valgono per questo e quindi con l'intervento del giudice
delle indagini preliminari, la legge-delega ha dettato direttive
specifiche e dettagliate, che vincolano in modo rigoroso il
legislatore delegato.
Nell'articolo 390 si sono tipizzate le ipotesi nelle quali sono da
ravvisare i requisiti del concetto di " atto non rinviabile al
dibattimento " formulato dalla legge-delega. Si e' ritenuto di dover
passare da una enunciazione generica alla enucleazione di specifiche
ipotesi proprio per adempiere alla prescrizione del legislatore
delegante, scongiurando cosi' - nei limiti possibili - il pericolo
che l'uso dell'istituto esorbiti dall'eccezionalita'. A tal fine si
sono individuati essenzialmente quattro tipi di situazioni in cui le
diverse figure di atti individuate dalla legge-delega (testimonianza,
esame dell'indiziato, confronto, ricognizione, esperimento giudiziale
e perizia) risultano non rinviabili al dibattimento: la prova che, se
differita al dibattimento, vedrebbe sopravvenire l'impossibilita' di
essere acquisita (e' il caso tradizionale della testimonianza a
futura memoria, recepita nella lett. a del comma 1 e, per l'esame
dell'indiziato sul fatto altrui, il confronto e la ricognizione,
nelle lett. b, c, d); la prova esposta a inquinamento (lett. b,
nonche' c, d); la prova esposta a modificazione dell'oggetto su cui
essa deve vertere (lett. e, f); la prova le cui attivita' di
acquisizione non sono compatibili con la concentrazione
dibattimentale (e' il caso della perizia di cui al comma 2).
Nell'articolo 391 e' stabilito che la richiesta di incidente
probatorio deve contenere le indicazioni indispensabili perche' il
giudice possa motivatamente accoglierla o rigettarla. Il comma 4,
inoltre, disciplina i rapporti tra richiesta di incidente probatorio
e richiesta di proroga del termine per le indagini preliminari,
consentendo che la seconda possa essere presentata funzionalmente
alla prima solo in limiti che garantiscano che l'incidente probatorio
non sia chiesto in un momento e in un modo che lo rendano
essenzialmente finalizzato a procrastinare pretestuosamente la
chiusura delle indagini preliminari.
Nell'articolo 392 si e' previsto per l'offeso dal reato (a cui la
legge-delega non riconosce la legittimazione a chiedere l'incidente
probatorio) la possibilita' di stimolare il pubblico ministero alla
richiesta.
L'articolo 393, nel disciplinare le formalita' della richiesta,
pone a carico del richiedente - per ragioni di semplificazione del
rito e di speditezza - l'onere di informarne gli altri soggetti. Alle
medesime finalita' e' informato l'articolo 394: per rendere snello e
celere l'espletamento dell'incidente probatorio, si e' previsto un
contraddittorio mediante deduzioni scritte che i soggetti interessati
sono tenuti a svolgere in un termine anteriore al provvedimento del
giudice sulla sua ammissione.
Nell'articolo 395 e' disciplinato il differimento che il pubblico
ministero puo' chiedere quando dall'immediato espletamento
dell'incidente probatorio potrebbe derivare pregiudizio per
determinate indagini. La stessa legge-delega, peraltro, si e'
premurata di stabilire che il differimento non pregiudichi
l'assunzione della prova chiesta dall'indiziato, facendo prevalere
questo interesse su quello di tutela delle indagini del pubblico
ministero. Sulla base di queste direttive e' pertanto stabilito che
nel chiedere il differimento, il pubblico ministero specifichi gli
atti di indagine che sarebbero pregiudicati dall'immediato
svolgimento dell'incidente probatorio (comma 2); e che il giudice,
nell'accogliere la richiesta, differisca l'incidente probatorio per
il tempo strettamente necessario.
L'articolo 396, nel prevedere il provvedimento che decide sulla
richiesta, prescrive che il giudice, quando ammette l'incidente
probatorio, ne stabilisca anche i confini, con riguardo sia
all'oggetto che ai soggetti che possano parteciparvi. Nella medesima
disposizione e' anche prescritto che il giudice, nel dare tali
statuizioni, deve mantenersi nei confini tracciati dalle richieste e
deduzioni del pubblico ministero e dell'indiziato, in omaggio alla
regola generale (che riguardo a tale istituto non puo' patire
eccezioni, come avviene invece nel dibattimento) per cui l'iniziativa
probatoria e' riservata alle parti.
L'articolo 397 si fa carico del fatto che oggetto dell'incidente
probatorio e' una prova la cui assunzione puo' presentarsi
frequentemente di particolare o assoluta urgenza e pertanto
conferisce al giudice il potere di ridurre i termini del rito nella
misura necessaria.
La disciplina dell'udienza per l'incidente probatorio e' contenuta
nell'articolo 398. Tale udienza riproduce le forme dibattimentali,
con due eccezioni fondamentali: la non pubblicita' e la possibilita'
per l'indiziato e l'offeso dal reato di assistervi di persona solo
dietro autorizzazione del giudice, salvo che si tratti di
testimonianza o esame dell'indiziato. E' inoltre stabilito che
nell'udienza non possono essere oggetto di trattazione o di nuovi
provvedimenti le questioni relative all'ammissibilita' e fondatezza
della richiesta di incidente probatorio, e cio' al fine di evitare
una dilatazione dell'udienza al di la' della sua funzione di
assunzione in via eccezionale della prova. Nel comma 6 si e' poi
stabilito che l'attivita' probatoria non puo' essere estesa a fatti
concernenti persone diverse da quelle i cui difensori sono presenti e
si e' sancito il divieto di verbalizzare e comunque utilizzare
dichiarazioni concernenti le dette persone. Tale limite puo' essere
superato solo ricorrendo al meccanismo previsto dall'articolo 399 per
l'estensione dell'incidente probatorio, che ha la funzione di
soddisfare la duplice esigenza di compiuta formazione della prova e
di salvaguardia, al tempo stesso, dei diritti di difesa delle persone
interessate.
L'articolo 400 stabilisce le regole dell'utilizzabilita' delle
prove assunte con l'incidente probatorio. Mentre per il giudizio e'
previsto il limite soggettivo segnato dai soggetti che hanno
partecipato all'incidente (comma 1), tale limite non opera con
riguardo ai provvedimenti da adottare nel corso delle indagini
preliminari, in sede di chiusura delle stesse, nell'udienza
preliminare o nel giudizio abbreviato. La ragione di cio' sta nel
fatto che per tali provvedimenti sono utilizzabili atti meno
"garantiti" dell'incidente probatorio, cosi' che sarebbe risultata
ingiustificata (e anzi irrazionale) una inutilizzabilita' di
quest'ultimo. Nel medesimo ordine di idee si inscrive, poi, la
previsione dell'articolo 401, che esclude l'efficacia della prova nei
confronti del danneggiato dal reato che non sia stato posto in grado
di partecipare all'incidente probatorio.
TITOLO VIII
CHIUSURA DELLE INDAGINI PRELIMINARI
Le disposizioni contenute nel titolo VIII descrivono il
procedimento di chiusura delle indagini preliminari cosi' da offrire
all'interprete un catalogo degli epiloghi previsti per l'attivita'
del pubblico ministero, accompagnato peraltro dalla sola disciplina
degli esiti che non si traducono nell'inizio dell'azione penale.
Mentre infatti l'archiviazione della notizia di reato e i rimedi
contro l'inerzia del pubblico ministero sono regolati dalle norme
racchiuse nel presente titolo, la normativa sulle diverse attivita'
processuali che prendono avvio a seguito della formulazione
dell'imputazione trova posto in altre parti del Progetto, nello
stesso libro V (v. titolo IX: Udienza preliminare) ovvero nel libro
VI dedicato ai processi condotti secondo un rito contratto e
differenziato rispetto a quello "ordinario" (Procedimenti speciali).
Anche sul piano sistematico ne deriva percio' una netta scansione
tra il procedimento, che si articola nelle indagini preliminari, e il
processo, che nasce quando il pubblico ministero imbocca la strada
della formulazione dell'accusa rendendo ineludibile la pronuncia
giurisdizionale.
Di questa scansione si trova traccia nel disposto dell'articolo
402 comma 1 che fissa in termini inquivocabili l'alternativa tra
archiviazione e inizio dell'azione penale seguendo le direttive
contenute nella direttiva 48 della legge-delega. Escluso cosi' che
possa riproporsi qualsiasi disputa di carattere teorico sulla natura
del provvedimento di archiviazione, decisamente collocato fuori
dell'area della giurisdizionalita', risulta altrettanto chiaramente
dalla norma in esame che sono forme di inizio dell'azione penale non
solo la richiesta di rinvio a giudizio, rivolta al giudice per le
indagini preliminari, ma anche la richiesta di applicazione di pena a
norma dell'art. 439 (c.d. patteggiamento), la presentazione
dell'imputato o la sua citazione per il giudizio direttissimo (artt.
443 e 444), la richiesta di giudizio immediato (art. 447) e, infine,
la richiesta di decreto penale di condanna (art. 453). E' omesso il
solo richiamo del giudizio abbreviato, non certo perche' la sua
instaurazione prescinda dall'azione penale, ma semplicemente in
ragione della superfluita' di un rinvio ad una forma processuale che,
essendo incardinata nell'udienza preliminare (art. 434), vede tra i
suoi presupposti la richiesta di rinvio a giudizio, cioe' l'atto
tipico con il quale viene dato avvio al periodo propriamente
processuale.
Il comma 2 dell'art. 402 stabilisce il termine di durata delle
indagini preliminari facendolo decorrere dalla data di iscrizione del
nome della persona cui e' attribuito il reato nel registro previsto
dall'art. 335. Il rapporto tra la disposizione in esame e il regime
delle proroghe delineato nell'art. 403 lascia intendere che il
termine di sei mesi e' quello ordinario, come risulta del resto
nitidamente dalla direttiva 48 della legge-delega.
La ratio del comma 3 e' evidente: soltanto dal momento in cui, a
seguito della rimozione dell'ostacolo al promovimento dell'azione
penale, l'attivita' del pubblico ministero puo' considerarsi utiliter
gesta, e' legittimo ritenere operante un termine dettato in vista
dello svolgimento di una fase procedimentale il cui scopo e' quello
di verificare se sussistono gli elementi sufficienti per formulare
l'accusa e dar vita al processo.
La disciplina delle proroghe, assai dettagliata nella direttiva 48
delle legge-delega, ha richiesto alcune messe a punto concettuali e
d'ordine sistematico al fine di rendere piu' funzionale il congegno
del controllo giurisdizionale sui tempi delle indagini (articolo
403).
Si e' anzitutto stabilito un principio di gradualita' nelle cause
che possono determinare la proroga dell'attivita' del pubblico
ministero. Mentre il provvedimento che autorizza per la prima volta
il pubblico ministero a superare il termine di sei mesi, puo' essere
motivato da una pluralita' di ragioni riconducibili al concetto
elastico di "giusta causa", le proroghe successive debbono ancorarsi
a parametri definiti in modo piu' rigoroso e stringente ("particolari
complessita' delle indagini" ovvero "oggettiva impossibilita' di
concluderle").
Quanto poi alle forme in cui viene compiuto il controllo, si e'
pensato di prevedere, accanto ad una decisione in camera di consiglio
prima della quale il contraddittorio e' garantito dal diritto delle
"parti" di presentare memorie (art. 403 comma 3), una udienza
modellata secondo le linee dell'art. 126 che assicura la presenza
delle "parti" senza peraltro richiedere tutto quel complesso di
formalita' e di adempimenti che sono tipici della udienza preliminare
(artt.413 - 417). In altre parole, si e' ritenuto di interpretare il
richiamo all'"udienza preliminare", contenuto nella direttiva 48
della legge-delega, come riferimento ad un rito piu' garantito di
quello esperibile nei casi in cui il giudice ritenga manifestamente
giustificata la richiesta di proroga presentata dal pubblico
ministero, senza con cio' intendere l'impegno ad una disciplina piu'
garantistica come vincolo a riprodurre tutti i meccanismi
dell'udienza preliminare. Del resto che, al di la' della
nomenclatura, la legge-delega non abbia voluto riferirsi all'istituto
di cui alla direttiva 52, e' dimostrato dallo stesso contesto della
direttiva 48 nel quale, subito dopo l'udienza preliminare introdotta
dal giudice ex officio quando non ritiene di concedere la proroga
dopo aver "sentite le parti", si indicano gli epiloghi delle indagini
nella alternativa tra richiesta di archiviazione e richiesta di
udienza preliminare "formulata l'imputazione". Solo in questa seconda
accezione l'istituto e' designato nella sua funzione tipica di filtro
dell'accusa contestata dal pubblico ministero, mentre nell'ambito
della disciplina della proroga non puo' rivestire l'identica portata
operativa poiche' al giudice delle indagini preliminari non e'
consentito di formulare l'imputazione quando il pubblico ministero
manifesta la volonta' di proseguire le indagini per acquisire gli
elementi di cui ritiene di doversi avvalere al fine di esercitare
l'azione penale. Al riguardo, il comma 6 dell'art. 403 enuncia
chiaramente gli epiloghi della udienza di proroga nell'ambito della
dicotomia rigetto della richiesta/autorizzazione a proseguire le
indagini, mentre l'ultimo comma del medesimo articolo lascia
intendere che, in caso di rigetto della richiesta, il pubblico
ministero e' tenuto a prendere posizione chiedendo l'archiviazione o
il rinvio a giudizio.
Il tema della durata massima delle indagini ha impegnato il lavoro
della Commissione su due piani. Anzitutto, e' stato necessario dare
attuazione alla parte della direttiva 48 della legge-delega nella
quale il limite massimo e' fissato in due anni in relazione ai
"processi per criminalita' organizzata e in ipotesi eccezionali
specificamente indicate". In proposito i criteri cui si ispira la
disciplina tracciata nel comma 2 dell'articolo 404 sono agevolmente
desumibili dal tenore letterale delle disposizioni: gravita' e
allarme sociale di alcune ipotesi criminose in cui si profila la
struttura associativa (lett. a); maxi-indagini sia dal punto di vista
dell'estensione oggettiva e soggettiva dell'accertamento, sia con
riguardo all'elevato numero delle persone offese (lett. b);
necessita' di compiere atti fuori del territorio dello Stato (lett.
c); esigenza di mantenere il collegamento tra piu' uffici del
pubblico ministero nei casi in cui sia stato instaurato un modus
procedendi che postula una continuita' di rapporti tra i magistrati
impegnati nelle indagini (lett. d).
Ancora piu' delicato e' sembrato il problema della efficacia degli
atti compiuti dal pubblico ministero dopo la scadenza del termine
massimo di durata delle indagini, stabilito dalla legge o risultante
dal provvedimento di proroga del giudice. E' bensi' vero che la
direttiva 48 della legge-delega prevede la "inutilizzabilita' degli
atti compiuti dal pubblico ministero oltre i termini stabiliti o
prorogati", ma questa sanzione e' ricollegata espressamente alla
omissione del deposito della richiesta dell'udienza preliminare cosi'
da suscitare l'interrogativo circa la sorte degli atti compiuti
eventualmente dallo stesso pubblico ministero dopo l'inizio
dell'azione penale nei termini previsti dalla legge-delega. E
poiche', da un lato, la direttiva 49 parla di "atti integrativi" di
indagine per il periodo successivo al provvedimento che dispone il
giudizio, e, dall'altro, non era possibile riprodurre l'art. 403 del
Progetto 1978 che attribuiva al giudice dell'udienza preliminare il
potere di compiere atti urgenti nel periodo intercorrente tra il
deposito della richiesta del pubblico ministero e la data
dell'udienza, la Commissione si e' trovata a dover scegliere tra la
previsione del divieto di ogni indagine dopo la scadenza del termine
e il conferimento al pubblico ministero di un potere di compiere atti
non dissimili da quelli che la direttiva 49 definisce integrativi.
L'orientamento in favore della seconda prospettiva si e' imposto
non solo alla luce di esigenze di carattere pratico-operativo che
hanno sconsigliato di creare un "periodo bianco" nel quale fosse
vietato il compimento di qualsiasi atto, ma anche in considerazione
della struttura del nuovo processo che non puo' negare alla parte
pubblica il potere di compiere le investigazioni cui e' ovviamente
legittimata, parallelamente, anche la parte privata.
Questa scelta non si e' tradotta in una espressa formulazione
normativa (v. invece art. 378 Progetto 1978), ma puo' desumersi sia
dal tenore letterale dell'art. 404 ultimo comma, sia, e ancor piu'
chiaramente, dall'art. 416 comma 3 che fa riferimento "alle indagini
eventualmente espletate dopo la richiesta di rinvio a giudizio".
La disciplina dell'archiviazione per infondatezza della notizia di
reato (articoli 405, 406 e 407) ricalca le linee degli artt. 379 381
del Progetto del 1978 cui le direttive 50 e 51 della legge-delega
mostrano del resto di aver attinto per definire i profili di fondo
dell'istituto, anche con riguardo ai poteri dell'offeso dal reato.
Va segnalato che con la richiesta di archiviazione il pubblico
ministero deve depositare, a norma dell'art. 495 comma 1, il suo
fascicolo con tutti gli atti acquisiti nel corso delle indagini (v.
invece la diversa disciplina che si desume a contrario dall'art. 403
comma 3 quanto alla richiesta di proroga).
L'eventuale udienza fissata dal giudice delle indagini
preliminari, in caso di rigetto della richiesta del pubblico
ministero, si svolge nelle forme del procedimento in camera di
consiglio (art. 126). Per le ragioni gia' anticipate nella
illustrazione dell'art. 403, la Commissione ha ritenuto che la
locuzione "udienza preliminare" nelle direttive 50 e 51 non potesse
essere interpretata come richiamo all'istituto delineato nella
direttiva 52, il cui presupposto e' la formulazione dell'accusa.
Nell'articolo 407 e' regolata piu' puntualmente l'iniziativa
dell'offeso dal reato che si rivolge al giudice per sollecitare il
proseguimento delle indagini. Si e' pensato di denominare il rimedio
di cui si avvale l'offeso come "opposizione" per sottolineare piu'
chiaramente la funzione dialetticamente contrapposta all'assunto del
pubblico ministero che si e' espresso nel senso di non promuovere
l'azione penale.
L'articolo 408 estende la normativa dettata per i casi di
manifesta infondatezza alle ipotesi di improcedibilita' ed estinzione
del reato (v. gia' art. 382 Progetto 1978) nonche' alle situazioni in
cui risulta che il fatto non e' previsto dalla legge come reato. Il
provvedimento di archiviazione e' in questi casi subordinato
all'evidenza della causa che lo giustifica ("senza necessita' di
particolari indagini").
La previsione del termine massimo delle indagini, con la
conseguente decadenza del pubblico ministero dal potere di presentare
al giudice le richieste di cui agli artt. 402 e 404, ha posto il
problema della tutela degli interessi pubblici e privati di fronte
all'inerzia dell'organi dell'accusa. Respinta l'idea che il decorso
del termine possa configurarsi come una vera e propria decadenza
dall'azione penale, la Commissione ha ritenuto indispensabile
prevedere un meccanismo capace di condurre le indagini al loro
epilogo naturale. Sulla scia del Progetto del 1978 (cfr. artt. 384 e
386) e della legge-delega (cfr. direttiva 42), il congegno piu'
appropriato e' sembrato l'avocazione disposta dal procuratore
generale sia di propria iniziativa, sia a richiesta dell'indiziato o
dell'offeso dal reato (articoli 409 e 410). Ad evitare, comunque, che
l'istituto venga utilizzato al fine di aggirare il limite massimo per
le indagini stabilito dalla legge, si e' previsto che il procuratore
generale possa disporre di un termine non superiore a trenta giorni
per compiere le indagini integrative necessarie a formulare le sue
richieste.
In tema di riapertura delle indagini l'articolo 411 stabilisce, in
attuazione della direttiva 56 della legge-delega, che dopo il decreto
di archiviazione - cui non viene riconosciuta una efficacia
preclusiva analoga a quella della sentenza di non luogo a procedere
(art. 430) -, il pubblico ministero debba rivolgersi al giudice per
essere autorizzato ad investigare sui medesimi fatti e nei confronti
della stessa persona. L'autorizzazione sara' concessa anche quando
non siano emersi nuovi elementi e l'organo dell'accusa si limiti a
prospettare al giudice un nuovo piano di indagine che puo' scaturire
dalla diversa interpretazione degli elementi gia' acquisiti.
L'articolo 412 disciplina l'archiviazione per le ipotesi di reato
commesso da persone ignote prevedendo forme di controllo che possono
assicurare il rispetto della obbligatorieta' dell'azione penale nei
casi in cui il pubblico ministero non abbia adempiuto al dovere di
procedere all'iscrizione del nome della persona indiziata nel
registro previsto dall'art. 335, cosi' impedendo la decorrenza del
termine stabilito dall'art. 402.
TITOLO IX
UDIENZA PRELIMINARE
Premessa.
Al tema dell'udienza preliminare la Commissione si e' dedicata con
particolare impegno nella consapevolezza sia del rilievo centrale che
spetta all'istituto nella struttura del nuovo processo, sia
dell'esistenza di profili problematici che si prospettano nella messa
a punto della disciplina normativa alla luce del complesso iter di
elaborazione delle direttive della legge-delega riguardanti questo
argomento.
Escluso anzitutto l'impiego della nozione di udienza preliminare
nelle situazioni in cui manca la formulazione dell'accusa (udienza di
proroga delle indagini: art. 403; udienza per l'archiviazione: artt.
406 e 407), la Commissione ha ritenuto di scorgere nell'istituto
delineato dalla direttiva 52 della legge una duplice ratio, di
garanzia del diritto di difesa dell'imputato e, al tempo stesso, di
economia processuale. Sul punto sono illuminanti gli orientamenti
espressi dal Parlamento la' dove ha assegnato all'udienza preliminare
il ruolo di "filtro della richiesta di dibattimento avanzata dal
pubblico ministero" (v. Relazione Coco, Senato, p. 12) mettendone in
luce la "funzione di decongestione del sistema" (v. Relazione Casini,
Camera, p. 16).
Il controllo giurisdizionale volto a delibare il fondamento
dell'accusa non si traduce peraltro in un intervento cosi' penetrante
da assumere compiti di supplenza rispetto alle lacune nei risultati
delle indagini svolte dal pubblico ministero o alle carenze
nell'esercizio della attivita' difensiva. Al riguardo la scelta
fissata dalla legge-delega e' chiarissima: al giudice dell'udienza
preliminare e' negato qualsiasi potere di iniziativa nella raccolta
della prova, anche quello suppletivo e residuale che viene
riconosciuto al giudice del dibattimento (direttiva 73). Si e' voluto
porre "rimedio al pericolo della rinascita di un'attivita'
istruttoria" (Relazione Casini, Camera, p. 16) accogliendo
l'orientamento secondo cui, abolito il giudice istruttore, il giudice
dell'udienza preliminare "e' privato di ogni potere o facolta' di
istruzione" (Relazione Coco, Senato, p. 12).
Preso atto della nuova dimensione strutturale e funzionale
impressa dalla legge-delega all'istituto, gia' concepito come
"udienza di smistamento" nel Progetto del 1978, la Commissione si e'
sforzata di risolvere in modo coerente al sistema e rispettoso dei
diritti delle parti il problema del supplemento istruttorio in sede
di udienza preliminare.
La legge-delega non ha trascurato di esprimersi sulla eventualita'
di una situazione di stallo dovuta alla impossibilita' di decidere
allo stato degli atti. Abbandonata l'idea che il giudice possa
disporre l'assunzione degli atti indispensabili per la decisione (v.
direttiva 48, testo approvato dalla Commissione Giustizia della
Camera il 15 luglio 1982), la direttiva 52 gli riconosce il potere di
" rinviare ad altra udienza affinche' le parti forniscano ulteriori
elementi ai fini della decisione ". Di qui un'alternativa nella
delineazione del congegno operativo: l'integrazione probatoria e' da
realizzarsi fuori udienza, per consentirne poi il rifluire davanti al
giudice nella forma del verbale o deve formarsi nella sede
giurisdizionale, sia pure con una tecnica diversa da quella del
dibattimento cosi' da non creare quel pregiudizio di una formazione
anticipata della prova che il Parlamento ha inteso escludere?
Dopo un ampio dibattito, nel quale i sostenitori del modello della
" udienza cartolare " hanno confrontato i loro argomenti con quelli
avanzati da chi ha sottolineato l'imprescindibilita' di una
elaborazione probatoria, sia pure eventuale e contratta, davanti al
giudice, la Commissione ha deciso di privilegiare la seconda
prospettiva per ragioni d'ordine sistematico allineate allo spirito e
alla lettera della legge-delega.
La tesi che colloca l'acquisizione degli " ulteriori elementi ai
fini della decisione " fuori dell'udienza preliminare comporta una
abnorme regressione da una fase propriamente processuale ad uno
stadio preprocessuale qual e' quello delle indagini preliminari. Al
pubblico ministero sarebbe consentito di assumere, ad esempio, una
prova testimoniale nel segreto del suo ufficio per poi produrre il
verbale al giudice dell'udienza preliminare che dovrebbe servirsene
per la decisione. E l'imputato che intendesse far assumere la
deposizione del testimone dalle cui dichiarazioni intende far
emergere l'evidenza della non sussistenza del fatto, sarebbe
costretto a chiederne l'audizione proprio a quel pubblico ministero
che, nel corso delle indagini preliminari, potrebbe essersi rifiutato
di sentirlo nonostante le reiterate richieste presentate dal
difensore.
Non si puo' del resto ritenere praticabile il ricorso
all'incidente probatorio, i cui presupposti sono ben diversi da
quelli che caratterizzano il " supplemento istruttorio " ai fini
della decisione nell'udienza preliminare. Senza dire che, anche per
questa via, si determinerebbe una regressione della fase
giurisdizionale, segnata dall'inizio dell'azione penale, ad un
momento procedimentale in cui gli interventi del giudice hanno un
carattere puramente incidentale.
La Commissione si e' percio' orientata verso una interpretazione
della legge-delega capace di coniugare la garanzia del diritto alla
prova, attribuito all'imputato dalla direttiva 69, e il principio di
economia processuale, sotteso alla direttiva della semplificazione di
cui alla direttiva 1, con l'abolizione della funzione inquisitoria
del giudice della fase anteriore al dibattimento, voluta dal
Parlamento per evitare l'attuale invadenza delle valutazioni
istruttorie nella successiva fase del giudizio.
Seguendo questo impianto costruttivo, la disciplina tracciata
negli artt. 413 - 419 si incentra su un regime ordinario che vede
l'udienza preliminare modellata come procedimento allo stato degli
atti, cui puo' far seguito, eventualmente, un regime eccezionale
imperniato su limitate acquisizioni probatorie caratterizzate da una
efficacia interna alla fase. Mentre nel regime ordinario l'iter
procedurale richiama alla mente l'attuale procedimento incidentale di
esecuzione, trattandosi essenzialmente di discutere i risultati delle
indagini e il contenuto dei documenti prodotti dalle parti private
(art. 418), il regime extra ordinem consente l'ingresso di
testimonianze, consulenze tecniche e interrogatori di coimputati
quando, sui temi nuovi o incompleti indicati dal giudice, il pubblico
ministero o le parti private ne facciano richiesta e il giudice
ritenga decisiva la prova ai fini della sua pronuncia (art. 419).
Per evitare l'assimilazione dell'attivita' probatoria svolta in
udienza a quella propria del dibattimento si e' disciplinata
l'escussione della prova orale secondo una tecnica diversa dall'esame
diretto. Poiche' il " supplemento istruttorio ", pur essendo
introdotto dalla iniziativa delle parti, in assolvimento dei
rispettivi oneri probatori, nasce dalla posizione del tema da parte
del giudice, e' sembrato corretto attribuire a quest'ultimo il potere
di condurre l'audizione o l'interrogatorio, salvo ovviamente il
diritto delle parti di porre domande, ribaltando il regime tipico
della fase dibattimentale. Conseguentemente la prova elaborata con
questa modalita' non puo' essere utilizzata nel giudizio, per il suo
carattere atipico rispetto alla regola dell'esame diretto che trova
invece applicazione nell'incidente probatorio (art. 398 comma 5). La
conferma di questo regime in tema di utilizzabilita' si ricava
dall'art. 427 che non menziona il verbale dell'udienza preliminare
nell'elenco degli atti che formano il fascicolo per il dibattimento.
Illustrazione degli articoli.
Nell'articolo 413 si prevede che, con la richiesta di rinvio a
giudizio, il pubblico ministero debba depositare anche il suo
fascicolo contenente l'intera documentazione degli atti compiuti
dalla polizia giudiziaria e dallo stesso pubblico ministero. Si
realizza cosi', sostanzialmente, una anticipazione del deposito che
la direttiva 57 della legge-delega ha previsto con riguardo alla fase
dibattimentale. Un simile adempimento e' sembrato indispensabile al
fine di rendere possibile all'imputato e al suo difensore di compiere
le scelte nell'ambito delle diverse alternative poste dai cosiddetti
riti differenziati. Solo prendendo visione di tutti gli elementi di
prova acquisiti nelle indagini preliminari (v. art. 416 comma 2)
l'imputato e' in grado di stabilire se sia conveniente, ai fini della
sua difesa, rinunciare all'udienza preliminare (art. 416 comma 5),
richiedere il giudizio abbreviato (art. 434) ovvero chiedere
l'applicazione della pena o prestare il suo consenso a norma
dell'art. 439. Tra i requisiti formali della richiesta di rinvio a
giudizio si era proposto di includere l'esposizione sintetica dei
risultati conseguiti nelle indagini preliminari. Si e' preferito
pero' non appesantire il lavoro del pubblico ministero con la
previsione di un simile obbligo. L'articolo 414 si limita percio' a
richiedere l'elencazione delle fonti di prova acquisite.
Gli articoli 415 e 416 delineano la disciplina della fissazione
dell'udienza preliminare e dei suoi atti introduttivi secondo uno
schema che ricalca in gran parte le disposizioni degli artt. 401 e
402 del Progetto 1978. Come si e' gia' osservato sub art. 404,
l'avviso comunicato al pubblico ministero menziona la facolta' di
produrre la documentazione delle indagini che il pubblico ministero
ha eventualmente compiuto dopo il deposito della richiesta (art. 416
comma 3).
La Commissione ha confermato l'esclusione della pubblicita'
relativamente all'udienza preliminare, come risulta chiaramente dal
comma 1 dell'articolo 417 (" l'udienza si svolge in camera di
consiglio ") (v. gia' la rubrica dell'art. 405 Progetto 1978: "
svolgimento dell'udienza in camera di consiglio "). Rispetto alla
legge-delega del 1974 risulta invece notevolmente rafforzata la
garanzia della partecipazione dell'imputato, la cui mancata
comparizione rende operanti gli stessi adempimenti previsti per la
fase dibattimentale (cfr. la direttiva 82 della legge-delega nonche'
l'art. 417 comma 4).
L'articolo 418 descrive l'iter processuale ordinario dell'udienza
nella quale il giudice decide allo stato degli atti. Esauriti gli
accertamenti concernenti la costituzione delle parti l'imputato, che
gode del diritto di non essere sottoposto all'interrogatorio come
nella fase del giudizio, puo' chiedere di essere sentito. Come si e'
gia' anticipato in sede di considerazioni generali sull'udienza
preliminare, non si e' ritenuto opportuno, nell'assenza di specifiche
direttive della legge-delega, introdurre la tecnica dell'esame
diretto che avrebbe consacrato la piena efficacia probatoria
dell'atto.
All'eventuale interrogatorio dell'imputato seguono l'esposizione
del pubblico ministero e le difese delle parti private. Gli argomenti
e le conclusioni formulati nella discussione si fondano sugli atti
depositati dal pubblico ministero o prodotti dallo stesso all'udienza
nonche', ovviamente, sui documenti prodotti dalle parti private (art.
418 comma 3).
Qualora non sia possibile decidere allo stato degli atti, si apre
una nuova fase dell'udienza destinata ad acquisire " sommarie
informazioni ai fini della decisione ". Con questa formula,
deliberatamente riduttiva, si e' voluta designare l'attivita'
probatoria eccezionalmente inserita nell'udienza preliminare a
seguito della richiesta delle parti cui il giudice ha segnalato temi
nuovi o incompleti (articolo 419). Si sono gia' illustrate piu' sopra
(v. premessa) le ragioni che hanno indotto a dare spazio ad una
limitata attivita' probatoria nell'udienza preliminare. Qui bastera'
osservare che l'onere delle parti di " fornire gli elementi di prova
", secondo quanto richiesto dalla direttiva 52, e' puntualmente
descritto nel comma 2 dell'art. 419 imperniato sulla distinzione tra
prove a carico e prove a discarico. Quanto poi alla diversa
nomenclatura impiegata nelle disposizioni in cui si parla di "
ammissione di prove " e non di " elementi di prova ", val la pena di
ricordare come proprio il Parlamento abbia ammonito il legislatore
delegato a non recepire acriticamente il linguaggio della
legge-delega nel settore attinente al fenomeno probatorio (v.
Relazione Casini, Camera, p. 13, a proposito della distinzione tra "
prova " e " fonte di prova "). Non si puo' evidentemente ignorare
come, in una fase genuinamente giurisdizionale ove c'e' ormai
pienezza di contraddittorio, gli espedienti lessicali volti a
degradare il valore di cio' che si compie ai fini della decisione
finisca con il disorientare piu' che aiutare l'interprete. E'
sembrato percio' che, a far intendere l'efficacia interna alla fase
propria degli atti compiuti nell'udienza preliminare, sia piu' idonea
la tecnica di escussione probatoria, diversa da quella
dibattimentale, che non invece la pura e semplice variante
linguistica che ripudia il vocabolo "prova" nella sua pura e semplice
valenza semantica.
L'articolo 420 autorizza alcune ipotesi di modificazione
dell'accusa sulla falsariga dell'art. 407 del Progetto del 1978,
innovando per quanto attiene alla contestazione, demandata
interamente al pubblico ministero. Anche la disciplina prevista per i
casi di assenza dell'imputato, e' frutto di una messa a punto della
Commissione che ha inteso semplificare la procedura dell'udienza.
Quanto ai provvedimenti terminativi dell'udienza, gli articoli 421
e 422 riproducono quasi alla lettera la direttiva 52 della
legge-delega. Preso atto dell'orientamento del legislatore delegante,
preoccupato di sottolineare la portata puramente interlocutoria del
provvedimento che dispone il giudizio, la Commissione non ha potuto
peraltro fare a meno di rilevare quanto singolare sia, alla luce
della nostra cultura processualistica, denominare "decreto" il
provvedimento emesso da un giudice che si pronuncia nel
contraddittorio delle parti, dopo l'inizio dell'azione penale. Ne
deriva, tra l'altro, una certa dissonanza sul piano sistematico
tenuto conto che si e' denominato "ordinanza" il provvedimento con il
quale e' disposta l'archiviazione a seguito del procedimento in
contraddittorio che si svolge in camera di consiglio (art. 406 comma
3).
Nell'articolo 423 e' contenuta la normativa sulla condanna del
querelante alle spese ed ai danni. Le disposizioni ricalcano le linee
dell'art. 432 del Progetto del 1978 con alcune varianti imposte dalla
nuova struttura del sistema.
Il giudice collegiale competente a conoscere dall'appello proposto
contro la sentenza di non luogo a procedere (v. direttiva 59 della
legge-delega) e' stato individuato nella corte di appello (articolo
424), per ovvie ragioni di coerenza al principio ormai impostosi nel
nostro ordinamento con la legge n. 400/1984. Del resto la
legge-delega mostra chiaramente di aver voluto abolire la sezione
istruttoria, lasciata cadere a seguito della eliminazione
dell'istituto del giudice istruttore. Il comma 6 dell'art. 424
introduce il divieto della reformatio in peius in caso di appello del
solo imputato, innovando rispetto al sistema vigente.
Con il decreto che dispone il giudizio, il giudice dell'udienza
preliminare deve fissare la data di comparizione dell'imputato
davanti all'organo giurisdizionale competente per il dibattimento
(articolo 425 comma 1 lett. f). Il provvedimento assume dunque la
duplice funzione di atto di rinvio a giudizio, che attesta l'avvenuta
verifica dei risultati delle indagini preliminari, e di decreto di
citazione, atto introduttivo della ulteriore fase processuale.
Sulla praticabilita' del congegno che attribuisce al giudice
dell'udienza preliminare la facolta' di ingerirsi nel ruolo delle
cause di competenza del giudice dibattimentale, si e' sollevata
qualche riserva da parte di alcuni componenti della Commissione,
preoccupati della eventualita' di continui rinvii dell'udienza
disposti dal presidente del tribunale o della corte di assise a causa
della pluralita' di processi fissati da diversi giudici nella stessa
data (v. del resto, sul punto, quanto prevede l'art. 459). Si e'
peraltro ritenuto che, almeno negli uffici giudiziari di piccole e
medie dimensioni, il congegno previsto dall'art. 425 sia in pratica
realizzabile e che i vantaggi da esso derivanti prevalgono sui
possibili inconvenienti operativi.
Nell'articolo 426 e' recepita la direttiva 49 della legge-delega
in una formulazione letterale che ne riproduce quasi testualmente il
contenuto. Sui rapporti tra atti integrativi di indagine, compiuti
dopo il decreto che dispone il giudizio, ed investigazioni del
pubblico ministero realizzate dopo il deposito della richiesta di
rinvio a giudizio, v. sub art. 404.
La formazione del fascicolo per il dibattimento (direttiva 57
leggedelega) e di quello del pubblico ministero (direttiva 58
legge-delega) e' regolata dagli articoli 427 e 429. Quanto al primo,
sara' il giudice dell'udienza preliminare a compiere una selezione
degli atti in suo possesso, seguendo le indicazioni contenute nella
norma. Qualsiasi errore nella scelta degli atti non ripetibili puo'
comunque essere rilevato dalle parti in sede di decisione delle
questioni preliminari nella fase dibattimentale (art. 485 commi 4 e
5). Le regole per la formazione del secondo sono dettate dall'art.
429, ma assumono evidentemente minore rilievo poiche' il contenuto
del fascicolo del pubblico ministero e' delineato dall'art. 413.
Il diritto delle parti di prendere visione ed estrarre copia degli
atti contenuti nei due fascicoli e' sancito dall'art. 429, quanto al
fascicolo del pubblico ministero, e dall'art. 460 per quello che
viene trasmesso al giudice del dibattimento.
TITOLO X
REVOCA DELLA SENTENZA
DI NON LUOGO A PROCEDERE
Alla direttiva 56 della legge-delega e' stata data attuazione negli
articoli 430 - 433. Il raffronto con l'art. 411, in tema di
riapertura delle indagini dopo l'archiviazione lascia intendere, al
di la' della formulazione letterale dell'articolo 430, come la
sentenza di non luogo a procedere emessa nell'udienza preliminare sia
assistita da una specifica efficacia preclusiva: non e' consentito
dare avvio a nuove indagini fuori dei casi in cui sopravvengono o si
scoprono nuove prove che, da sole o unitamente a quelle gia'
acquisite, possono giustificare il rinvio a giudizio. In questo
presupposto e nell'intervento del giudice, che decide sulla richiesta
del pubblico ministero nel contraddittorio dell'indiziato o
dell'imputato (articolo 431 comma 3), si integrano le "garanzie" cui
fa riferimento la direttiva 56 della legge-delega.
Una ulteriore garanzia, in senso lato, puo' desumersi
dall'articolo 432 (comma 3) nel quale e' previsto un termine massimo
di sei mesi per lo svolgimento delle nuove indagini, fuori dei casi
in cui il pubblico ministero richieda, con la revoca della sentenza,
il rinvio a giudizio dell'imputato avendo gia' acquisito aliunde
ulteriori elementi di prova.
LIBRO VI
PROCEDIMENTI SPECIALI
Il libro VI raggruppa i "procedimenti speciali" previsti dalla
legge-delega. La specialita' va vista in relazione al procedimento
ordinario per i reati di competenza del tribunale, che si sviluppa
nella seguente sequenza: indagini preliminari, udienza preliminare,
giudizio di primo grado, impugnazioni (appello e ricorso per
cassazione).
Le deviazioni che nei procedimenti speciali si riscontrano
rispetto al modello del procedimento ordinario tendono tutte a
semplificare i meccanismi processuali o ad abbreviare la durata del
processo mediante forme di definizione anticipata rispetto alle forme
del giudizio dibattimentale. In particolare: il giudizio abbreviato
(titolo I) consente di definire il procedimento di primo grado
nell'udienza preliminare e prevede riduzioni dell'ambito
dell'appello; l'applicazione della pena su richiesta delle parti
(titolo II) determina un immediato epilogo processuale, che elimina
anche l'appello; con il giudizio direttissimo (titolo III) ed il
giudizio immediato (titolo IV) e' evitata l'udienza preliminare; il
procedimento per decreto (titolo V) ha una struttura del tutto
autonoma, gia' conosciuta peraltro dal codice vigente.
Alcune differenze rispetto al modello ordinario sono collegate ai
caratteri oggettivi del processo (evidenza della prova), altre si
basano sulla volonta' delle parti (e' questo il caso del giudizio
abbreviato e dell'applicazione della pena su richiesta); il giudizio
direttissimo (titolo III) si fonda sull'arresto in flagranza ovvero
sull'intervenuta confessione dell'imputato.
Alcuni di questi procedimenti possono essere introdotti durante le
indagini preliminari e prima che si sia instaurato un vero e proprio
processo: da qui l'uso del termine piu' ampio di "procedimenti
speciali", anziche' di processi.
Nel libro VI trovano la loro disciplina quelli che, durante i
lavori preparatori della legge-delega sono stati spesso indicati come
" riti differenziati " e che si e' cercato di incrementare il piu'
possibile. E' diffuso il convincimento che ad essi e' affidata in
gran parte la possibilita' di funzionamento del procedimento
ordinario, che prevede meccanismi di formazione della prova
particolarmente garantiti, e quindi non suscettibili di applicazione
generalizzata, per evidenti ragioni di economia processuale.
Soprattutto ai riti abbreviati (titoli I e II) e' affidata la
funzione di evitare il passaggio alla fase dibattimentale di un gran
numero di procedimenti, secondo uno schema di deflazione comune a
tutti i sistemi processuali che si ispirano al modello accusatorio.
Si e' efficacemente detto, nel corso della approvazione della
legge-delega, che il nuovo processo " funzionera' se riusciremo a far
pervenire al dibattimento soltanto una parte piccola di processi "
(Intervento on. Casini alla Camera dei deputati, Aula, 10 luglio
1984).
E' innegabile che l'accordo tra accusa e difesa su cui si fondano
i procedimenti speciali previsti nei primi due titoli rappresenta una
rilevante novita' del nostro sistema processuale, in quanto anche
l'istituto del titolo II - che pur si rifa' al c.d. " patteggiamento
" introdotto dalla l. 24 novembre 1981, n. 689 - e' stato
sensibilmente ampliato ed ha assunto nuove caratteristiche. Ma la
scelta del sistema accusatorio - alla quale si ispira il nuovo
processo - non puo' non comportare anche maggiori poteri nella
posizione delle parti e la possibilita' per le stesse - su un piano
di parita' - di decidere dello sviluppo del rito processuale. D'altro
canto l'esperienza dei paesi anglosassoni insegna che e' ritenuto del
tutto incongruo e antieconomico prevedere il passaggio alla fase
dibattimentale in caso di ammissione da parte dell'imputato delle
proprie responsabilita', cioe' in situazioni in cui l'unico aspetto
controverso puo' essere la determinazione in concreto della pena. Ove
l'imputato rinunci alla celebrazione del dibattimento, deve percio'
essere incentivata la sua propensione ad avvalersi dei riti
semplificati. Nei limiti in cui la legge-delega ha ritenuto di
attribuire rilevanza alle pattuizioni delle parti, delineando gli
istituti maggiormente innovativi previsti nella direttiva 45
(applicazione della pena sulla richiesta delle parti) e 53 (giudizio
abbreviato), il Progetto ha cercato di costruire una disciplina degli
stessi (rispettivamente, nel titolo II e nel titolo I) che offrisse
ampie possibilita' di applicazione.
TITOLO I
GIUDIZIO ABBREVIATO
Premessa.
Tra i procedimenti speciali il giudizio abbreviato costituisce una
importante novita' del nuovo codice. Esso e' cosi' delineato nella
direttiva 53 della legge-delega: " potere del giudice di pronunciare
nell'udienza preliminare anche sentenza di merito, se vi e' richiesta
dell'imputato e consenso del pubblico ministero a che il processo
venga definito nell'udienza preliminare stessa e se il giudice
ritiene di poter decidere allo stato degli atti; previsione che nel
caso di condanna le pene previste per il reato ritenuto in sentenza
siano diminuite di un terzo; previsione di limiti all'appellabilita'
della sentenza; previsione che la sentenza faccia stato nel giudizio
civile soltanto quando la parte civile consente all'abbreviazione del
rito ".
Il procedimento speciale cosi' configurato dalla delega e' stato
denominato " giudizio abbreviato ", perche' consente di anticipare
all'udienza preliminare la sentenza di assoluzione o di condanna
quando l'imputato ne faccia richiesta e il pubblico ministero vi
consenta.
Idoneo incentivo a richiedere il giudizio abbreviato e' la
previsione di usufruire, in caso di condanna, della riduzione della
pena di un terzo; dal canto suo il pubblico ministero si
determinera', nei debiti casi, ad acconsentirvi in ragione della
particolare semplicita' del rito e quindi dell'opportunita' di
addivenire ad una sentenza definitiva con una notevole economia
processuale.
Durante i lavori preparatori della legge-delega l'istituto qui
considerato e' stato efficacemente qualificato come " patteggiamento
sul rito " e in tal modo distinto dal " patteggiamento sulla pena ",
che trova la sua disciplina nel titolo successivo (applicazione della
pena su richiesta delle parti): in tal senso l'intervento dell'on.
Casini alla Camera dei Deputati (Aula, 26 giugno 1984).
La contrapposizione chiarisce bene le analogie e le differenze tra
i procedimenti speciali disciplinati nei primi due titoli del libro
VI. Il " patteggiamento sulla pena " sta ad indicare un accordo tra
pubblico ministero ed imputato sul merito dell'imputazione
(responsabilita' dell'imputato e pena conseguente); il "
patteggiamento sul rito " non tocca in alcun modo il merito della
imputazione, in quanto l'accordo tra pubblico ministero e imputato
concerne esclusivamente il rito semplificato da seguire.
Differente e', di conseguenza, nei due procedimenti, la posizione
del pubblico ministero. Nel patteggiamento sulla pena, al pubblico
ministero (non diversamente che all'imputato) puo' essere
riconosciuto un potere decisionale in ordine al rito processuale, non
anche in merito alla sanzione. Egli ha la facolta' (art. 442) di
impedire, con il suo dissenso sulla richiesta dell'imputato, la
definizione anticipata del processo, ma tale dissenso non e' di
ostacolo a che il giudice, in esito al procedimento ordinario,
accolga tale richiesta ed applichi la relativa sanzione. Nel giudizio
abbreviato, al contrario, l'oggetto esclusivo dell'accordo tra le
parti e' il particolare rito da seguire: il potere del pubblico
ministero (come quello dell'imputato) e' al riguardo pieno, nel senso
che la sua scelta dell'uno o dell'altro tipo di procedimento non e'
sindacabile dal giudice, onde al dissenso del pubblico ministero
sulla richiesta di giudizio abbreviato e' attribuita una efficacia
ostativa alla esperibilita' di tale procedimento.
Una correlativa differenza caratterizza la posizione del giudice
nei due procedimenti. Nell'applicazione della pena sulla richiesta
delle parti il giudice conserva, pur di fronte a tale accordo, un
potere di giudizio sulla responsabilita' dell'imputato e sulla
correttezza delle conseguenze che le parti ne hanno tratte (art.
439), ma in nessun modo puo' interloquire nella scelta del rito.
Infatti se non ha obiezioni sul merito, e' tenuto a disporre la
definizione anticipata al processo voluta dalle parti.
Corrispondentemente, nel giudizio abbreviato, la scelta delle parti
in ordine al rito non forma oggetto di controllo del giudice se non
sotto il limitato aspetto - essenziale all'esercizio della funzione
giudiziaria - che egli ritenga di potere decidere allo stato degli
atti e cioe' di potere emanare la pronunzia conclusiva del giudizio
sulla base dei soli atti esistenti nel momento in cui, recependo
l'accordo delle parti, dispone il giudizio abbreviato. Nessuna altra
valutazione relativa al rito puo' entrare nella considerazione del
giudice, che e' tenuto a rispettare le scelte inerenti al potere di
azione del pubblico ministero ed al diritto di difesa dell'imputato.
La diversita' di oggetto della richiesta dell'imputato spiega
perche' il giudizio abbreviato e' caratterizzato, rispetto al "
patteggiamento sulla pena ", dalla insindacabilita' sia della scelta
del pubblico ministero di consentire o meno alla richiesta
dell'imputato, sia della decisione del giudice, di fronte al consenso
delle parti, di disporre o meno il giudizio abbreviato.
Va qui osservato - in aggiunta alle considerazioni che si sono
tratte dai poteri che, in linea generale, il pubblico ministero ha
sulla scelta del rito - che il consenso o il dissenso di tale organo
al giudizio abbreviato si determina sulla base di parametri non
tipizzati ne' tipizzabili dalla legge. Sulla scelta del pubblico
ministero potranno, di volta in volta, avere valore decisivo tutti o
solo alcuni degli aspetti che differenziano il giudizio abbreviato
rispetto al giudizio ordinario, oltre alla economia processuale che
costituisce la ragione ispiratrice del nuovo istituto: la diversita'
di organo decisorio (singolo o collegiale nei processi di competenza
del tribunale e della Corte di assise), la segretezza o la
pubblicita' del giudizio, la opportunita' o meno di facilitare la
partecipazione al giudizio della parte civile, la utilita' che sia
limitata la proponibilita' dell'appello, la rilevanza che rispetto
all'esito del giudizio puo' assumere il diverso regime di
utilizzabilita' degli atti compiuti ai fini della decisione di
merito, la stessa diminuzione della pena nel caso che l'imputato
venga condannato.
Tutti questi aspetti di profonda diversita' tra i due tipi di
giudizio entreranno nella scelta - dell'imputato come del pubblico
ministero - di richiedere e di consentire al giudizio abbreviato,
scelta che sara' il frutto di una valutazione tanto complessa da
rendere estremamente difficile anche la mera configurabilita' in
astratto di un riesame (del consenso o del dissenso del pubblico
ministero).
Per la decisione del giudice, a differenza che per la scelta del
pubblico ministero, il parametro legale esiste: come si desume
chiaramente dalla direttiva 53 della delega, il giudice dispone il
giudizio abbreviato se " ritiene di poter decidere allo stato degli
atti ". L'accordo delle parti che precede tale decisione del giudice
proprio perche' e' un accordo limitato al rito processuale (anche se
con conseguenze sull'entita' della pena in caso di condanna) - in
nessun modo riguarda il merito dell'imputazione.
Come gia' si legge nella relazione al disegno di legge n. 691
presentato alla Camera dei deputati dal ministro Martinazzoli, il
giudizio abbreviato potra' essere utilizzato nel caso di " ammissione
di colpevolezza da parte dell'imputato, ma non solo in questo, dato
che il procedimento abbreviato non comporta necessariamente una
sentenza di condanna ". Non puo' non essere attribuito al giudice che
deve decidere sull'imputazione il potere di accertare previamente se
la situazione degli atti lo ponga in grado di prendere tale
decisione, in un momento che e' anticipato rispetto all'esito normale
del processo. Anche di questa valutazione, pero', puo' essere
difficilmente configurata una sindacabilita': la possibilita' o meno
per il giudice di pronunciare la sentenza di merito e' gia' in se' un
fatto che attiene alla sua coscienza ed e' percio' il frutto di
valutazioni personali. A cio' si aggiunga che con l'inciso " allo
stato degli atti " si e' inteso fare riferimento a tutti gli atti
fino a quel momento compiuti, mentre solo alcuni di essi saranno poi
conosciuti dai giudici delle successive fasi processuali. Pertanto
anche sotto il profilo tecnico diventa impossibile un controllo nel
corso dell'ulteriore iter del processo sull'eventuale decisione del
giudice di non disporre il giudizio abbreviato, nonostante il
consenso delle parti su tale rito.
Non puo' sottovalutarsi il fatto che il dissenso del pubblico
ministero sulla richiesta di giudizio abbreviato proposta
dall'imputato ovvero la decisione negativa del giudice impediscono
all'imputato condannato di beneficiare della riduzione del terzo
della pena inflittagli. Emergono qui le ragioni di qualche
perplessita' che l'innovazione del giudizio abbreviato ha fatto
emergere nel corso dei lavori preparatori della legge-delega, e che
sono state bene espresse nell'intervento del sen. Vassalli (Aula
Senato, 19 novembre 1986): " Ho qualche intima riserva sul fatto che
in questo caso si dia al condannato il premio della riduzione di un
terzo della pena, solo perche' egli consente di procedere al giudizio
nell'udienza preliminare, ma si sa che si danno dei premi anche agli
imputati che agevolano l'andamento del processo. E' un aspetto un po'
curioso, che puo' dare spazio a qualche perplessita' dal punto di
vista dei principi ".
Indubbiamente l'innovazione del giudizio abbreviato crea una
commistione tra decisioni processuali e trattamento sanzionatorio
dell'imputato responsabile e questa commistione, per il nostro
ordinamento, ha caratteri di assoluta originalita'. L'innovazione,
come si e' detto, e' determinata dalla finalita' pratica di creare un
incentivo alla richiesta di giudizi abbreviati da parte degli
imputati ed e' certo che l'assenza dell'incentivo renderebbe
l'istituto pressoche' inutile. La previsione che sia pero'
sufficiente la sola proposizione della richiesta per poter
beneficiare comunque della riduzione di pena renderebbe, all'inverso,
tale richiesta una formalistica attivita' che ogni imputato non si
asterrebbe dal compiere per l'evidente vantaggio che da essa potrebbe
trarre anche nel caso in cui il pubblico ministero non consentisse al
" giudizio abbreviato " (in tal senso, gia', lucidamente,
l'intervento dell'on. Casini alla Camera dei deputati, Aula 26 giugno
1984).
Illustrazione degli articoli.
Una prima indicazione sistematica che si trae dalla legge-delega
e' che il giudizio abbreviato si inscrive nell'udienza preliminare
come possibile modo di definizione del processo in tale udienza.
L'articolo 434 comma 1, esprime questa correlazione quando indica
come oggetto della richiesta di giudizio abbreviato " che il processo
sia definito nell'udienza preliminare ".
In via generale tale atto di iniziativa presuppone, pertanto, che
il pubblico ministero abbia presentato la richiesta di rinvio a
giudizio dell'imputato (art. 413), da disporsi nell'udienza
preliminare fissata dal giudice (art. 415). Prima che il pubblico
ministero concluda le indagini preliminari e formuli l'imputazione,
una richiesta di giudizio abbreviato da parte dell'indiziato
risulterebbe chiaramente prematura. Poiche' la richiesta di rinvio a
giudizio e la conseguente fissazione dell'udienza preliminare
presuppongono non solo la formulazione della imputazione (art. 414),
ma altresi' il deposito di tutti gli atti relativi alle indagini
espletate e la facolta' dell'imputato di prenderne visione (art.
416), l'imputato e' posto in grado di conoscere tutti gli elementi
del processo prima di decidere se chiedere o meno il giudizio
abbreviato.
La correlazione tra udienza preliminare e giudizio abbreviato, se
e' coerente con lo sviluppo del processo ordinario, pone alcuni
problemi per i processi nei quali non vi e' l'udienza preliminare
(procedimenti speciali, come il giudizio direttissimo, il giudizio
immediato o il giudizio conseguente ad opposizione a decreto penale
ed altresi' il processo pretorile). Si e' ritenuto di non privare
l'imputato della possibilita' di chiedere il giudizio abbreviato
anche in tali processi e di potere cosi' beneficiare - in presenza
degli altri presupposti - della riduzione di pena del terzo.
Disposizioni particolari sono state, percio', previste per la
richiesta di giudizio abbreviato dopo che il pubblico ministero abbia
instaurato il giudizio direttissimo (art. 446 comma 2), ovvero dopo
che il giudice abbia disposto il giudizio immediato (art. 452),
ovvero contestualmente alla opposizione a decreto penale (art. 458
comma 1).
Una disciplina del tutto particolare del giudizio abbreviato e'
prevista, altresi', nel processo pretorile, ed essa resta percio'
esclusa dalla illustrazione qui compiuta.
Sempre dall'art. 434 si desume che l'impulso del giudizio
abbreviato spetta in via esclusiva all'imputato, mentre il pubblico
ministero ha il potere di consentire o meno alla richiesta. Per
ambedue gli atti il codice non impone alcun contenuto specifico, pure
se potra' essere opportuno che tali atti motivino sulla sussistenza
del presupposto della definibilita' del processo allo stato degli
atti, posto che sulla base di questo parametro il giudice decidera'
se disporre o meno il giudizio abbreviato.
Nel giudizio ordinario due possono essere le sequenze
procedimentali che instaurano il giudizio abbreviato. I tre
presupposti di esso (richiesta dell'imputato, consenso del pubblico
ministero, ordinanza del giudice che dispone il giudizio speciale)
possono intervenire prima della data fissata per l'udienza
preliminare ovvero anche nel corso di tale udienza. Le due sequenze
implicano alcune sensibili differenze.
Al fine di accelerare i tempi del giudizio abbreviato, l'art. 434
comma 2 stabilisce che l'imputato, quando intende farne richiesta,
debba procurare di acquisire il consenso del pubblico ministero cosi'
da depositare congiuntamente i due atti in cancelleria almeno cinque
giorni prima della data dell'udienza. Quando la richiesta sia
presentata entro questo termine il giudice, se l'accoglie, dispone
senz'altro il giudizio abbreviato (articolo 435 comma 1), di modo che
l'udienza preliminare avra' per oggetto la decisione del merito.
A questa sequenza si e' ritenuto di aggiungerne un'altra, in modo
da dare la possibilita' all'imputato di proporre la richiesta di
giudizio abbreviato anche nel corso dell'udienza preliminare, sino a
che non sono formulate le conclusioni previste dall'art. 418 comma 3,
ovvero anche le successive conclusioni previste dall'art. 419 comma 8
(nell'ipotesi in cui il giudice abbia ritenuto di acquisire ulteriori
informazioni ai fini della decisione sul rinvio a giudizio chiesto
dal pubblico ministero). L'accoglimento della richiesta proposta nel
corso dell'udienza preliminare (art. 434 comma 3 e art. 435 comma 2,
ultima parte) determina una sorta di conversione di tale udienza,
che, da momento di decisione tra il rinvio a giudizio e il non luogo
a procedere, diventa momento di decisione a norma degli artt. 522 e
seguenti (condanna, assoluzione, non doversi procedere).
La previsione del giudizio abbreviato disposto nel corso
dell'udienza preliminare e' stata dettata dalla esigenza di ampliare
il piu' possibile la possibilita' di instaurazione di tale
procedimento speciale. Il fatto che la decisione debba avvenire come
afferma la delega- " allo stato degli atti " sembra impedire
ulteriori acquisizioni probatorie una volta che sia stata disposta
tale forma di giudizio. L'esistenza di una preclusione rigida e'
stata ampiamente di battuta durante i lavori della Commissione che ha
redatto il Progetto, perche' si ritiene che essa possa avere
un'efficacia sensibilmente disincentivante per l'applicazione del
nuovo istituto. D'altro canto, l'esistenza della preclusione trova il
suo fondamento non solo nell'espressione usata dalla delega, ma
altresi' nel fatto che, durante i lavori preparatori, e' stata
eliminata l'espressa previsione della possibilita' di compiere, nel
corso del giudizio abbreviato, atti ritenuti necessari per la
decisione (cfr. la formulazione della direttiva 47 esistente nel
testo approvato dalla Commissione giustizia della Camera dei
deputati). Va, inoltre, rilevato che il consenso delle parti al rito
abbreviato si forma sulla base del materiale probatorio esistente in
un determinato momento processuale, onde sarebbe scorretto mantenere
l'efficacia di quel consenso pur in presenza di un sopravvenuto
mutamento di tale materiale.
Si e' mantenuta ferma, pertanto, pur nel dissenso di ampia parte
della Commissione redigente, l'esclusione di ogni attivita'
probatoria nel corso del giudizio abbreviato, e cioe' dopo che si sia
avuto il consenso delle parti e la susseguente ordinanza del giudice.
La possibilita', pero', che l'udienza preliminare si converta nel
giudizio abbreviato consente di utilizzare in tale giudizio tutte le
eventuali acquisizioni probatorie che si siano avute in tale udienza
(a norma dell'art. 419), le quali peraltro dovranno necessariamente
precedere il consenso delle parti al rito abbreviato e l'ordinanza
che disporra' il giudizio allo " stato degli atti " sino a quel
momento acquisiti.
Il meccanismo escogitato finisce, cosi', con l'essere rispettoso
non solo della formulazione della delega, ma altresi' della corretta
formazione del consenso delle parti al giudizio abbreviato e della
stessa decisione del giudice sulla idoneita' degli atti compiuti fino
a quel momento a consentire la definizione del giudizio.
Le finalita' della sequenza procedimentale qui illustrata spiegano
il contenuto dell'art. 435 comma 3, secondo cui la richiesta
dell'imputato di giudizio abbreviato puo' essere proposta anche piu'
volte nel corso dell'udienza preliminare (e sempre sino al momento
preclusivo della formulazione delle conclusioni), senza che cio'
trovi ostacolo nel dissenso in precedenza espresso dal pubblico
ministero o nel rigetto della richiesta che il giudice abbia
anteriormente pronunziato. Il consenso del pubblico ministero ed il
provvedimento favorevole del giudice potranno, infatti, sempre
intervenire in ogni momento successivo dell'udienza preliminare.
Ovviamente, quando la richiesta di giudizio abbreviato si
inserisce nei procedimenti speciali che non hanno l'udienza
preliminare, il giudizio abbreviato non puo' essere chiesto nel corso
di tale udienza, ma l'ordinanza che lo dispone dovra' sempre
precedere l'effettuazione dell'udienza destinata allo svolgimento di
tale giudizio.
Dopo quanto detto non ha bisogno di illustrazione l'articolo 436
comma 1, che, per lo svolgimento del giudizio abbreviato, rinvia alle
norme sull'udienza preliminare, fatta eccezione per le disposizioni
concernenti l'assunzione di prove (art. 419).
Va esplicitata soltanto un'implicazione di tale rinvio. Per la
decisione di merito in esito al giudizio abbreviato sono utilizzabili
tutti gli atti delle indagini preliminari, non diversamente da cio'
che avviene per la decisione di rito da prendere alla fine
dell'udienza preliminare. Si e' gia' posta in luce la correlazione
che la delega pone tra disciplina dell'udienza preliminare (direttiva
52) e previsione del giudizio abbreviato (direttiva 53). D'altronde,
anche sotto il profilo tecnico, il giudice dell'udienza preliminare,
quando dispone il giudizio abbreviato, gia' e' in grado di conoscere
(nella prima sequenza procedimentale) o conosce effettivamente (nella
seconda sequenza) gli atti delle indagini, cosi' che apparirebbe del
tutto teorico inibirne l'utilizzabilita' per la decisione di merito.
L'art. 436 comma 2, contiene una norma che presuppone il principio
che si desume dall'art. 643 comma 2, secondo cui la sentenza di
assoluzione nel giudizio abbreviato ha efficacia di giudicato
rispetto alla parte civile solo se questa parte ha accettato il rito
abbreviato. Questo principio, mentre esclude che la parte civile
possa interloquire in ordine alla decisione di procedere al giudizio
abbreviato, da' ad essa la possibilita' di impedire - non accettando
espressamente tale rito - che la sentenza di assoluzione emessa nel
giudizio abbreviato faccia stato nel giudizio civile. Come unica
eccezione alla necessita' di espressa accettazione si e' prevista,
nel comma che si commenta, un'ipotesi di tacito consenso al giudizio
abbreviato ad opera della parte civile che si costituisca dopo avere
avuto conoscenza dell'ordinanza che lo dispone.
Nell'articolo 437 comma 1 la decisione che conclude il giudizio
abbreviato e' disciplinata con un rinvio alla tipologia
dibattimentale della sentenza (artt. 522 e segg.).
L'art. 437 comma 2 contiene la norma relativa alla diminuzione
della pena di un terzo nel caso di condanna. Questa diminuzione va
apportata sulla pena determinata in concreto dal giudice, nel senso
che essa si applica dopo che sia stato effettuato il giudizio di
comparazione tra le circostanze.
La Commissione redigente ha ampiamente discusso sulla limitazione
o meno dei reati per i quali e' possibile il giudizio abbreviato, e
in particolare sulla esclusione dall'ambito dello stesso giudizio dei
reati di competenza della corte di assise. Pur tra le molte
perplessita' emerse, e' stata adottata la soluzione piu' ampia sulla
base della considerazione che il Senato della Repubblica ha
modificato il testo della delega approvato dalla Camera dei deputati,
che ancorava la previsione del giudizio abbreviato a categorie di
reato predeterminate (cfr. la relazione del sen. Coco del 18 novembre
1986). D'altro canto si e' ritenuto di consentire il maggiore spazio
possibile al giudizio abbreviato, tenuto conto del fatto che esso e'
richiesto dall'imputato, il quale - nella logica del processo
accusatorio - puo' anche rinunziare alla garanzia rappresentata dalla
partecipazione popolare nei giudizi di Corte di assise.
Si e' posto allora il problema di rendere possibile la riduzione
del terzo rispetto ai reati per i quali il giudice debba infliggere
l'ergastolo. L'applicabilita' del criterio di diminuzione previsto
dall'art. 65 n. 2 c.p. (reclusione da venti a ventiquattro anni) e'
stata scartata anche per la considerazione che la delega prevede una
diminuzione " secca " (di un terzo), onde e' sembrato preferibile
determinare in modo fisso la pena da sostituire all'ergastolo.
L'entita' della pena indicata nell'art. 437 (trenta anni) e' motivata
da esigenze di prevenzione generale, che giustificano il richiamo al
limite massimo della pena della reclusione consentito dal nostro
ordinamento penale (art. 66 c.p.).
L'articolo 438 da' attuazione alla direttiva della legge-delega
circa la limitazione dell'appellabilita' della sentenza emessa nel
giudizio abbreviato. Si sono previste ipotesi in cui non puo'
appellare nessuna delle due parti (comma 1), alle quali vanno
aggiunti i casi di non appellabilita' da parte dell'imputato (comma
2) o del pubblico ministero (comma 3).
Il comma 4 prevede che il giudizio di appello si svolge con il
procedimento in camera diconsiglio (art. 592).
Le disposizioni dell'art. 438 tendono ad evitare, in attuazione
delle finalita' espresse dalla legge-delega, che il giudizio svoltosi
con rito abbreviato in primo grado possa ritardare la sua completa
definizione, cosa che avrebbe reso inutile l'accelerazione del primo
grado del giudizio.
TITOLO II
APPLICAZIONE DELLA PENA
SU RICHIESTA DELLE PARTI
Premessa.
L'istituto dell'applicazione della pena su richiesta delle parti ha
fatto la sua comparsa, nell'iter parlamentare della legge-delega,
nella direttiva 35 terza parte del testo licenziato nel marzo 1982
dal comitato ristretto della Commissione giustizia della Camera dei
deputati. L'esigenza di un'adeguata differenziazione dei riti penali
era stata tradotta, per l'appunto, non solo nella previsione di un
giudizio immediato (che era venuto a sostituire il giudizio
direttissimo gia' indicato nelle proposte governative del febbraio
1980) e nella delineazione di un giudizio per decreto (nuovamente
limitato alle sole pene pecuniarie, sia pure sostitutive della pena
detentiva), bensi' anche nell'individuazione di due nuovi schemi
processuali, nei quali era stato attuato in termini inediti il
principio del " premio-incentivo " per atteggiamenti di "
meritorieta' processuale " dell'imputato. Ed uno dei procedimenti
cosi' strutturati era quello della direttiva 35 terza parte, che
richiamava da vicino le forme del c.d. patteggiamento, introdotto
pochi mesi prima con la l. 24 novembre 1981, n. 689.
Rispetto all'istituto disciplinato negli artt. 77 - 85 della l. n.
689 del 1981, comunque, si poteva subito rilevare l'indubbio
ampliamento delle ipotesi applicative e la particolare
significativita' della previsione premiale: difatti, si prevedeva che
il " pubblico ministero, ottenuto il consenso dell'indiziato o
dell'imputato, e questi ultimi, ottenuto il consenso del pubblico
ministero, potessero chiedere al giudice in apposita udienza, o nella
udienza preliminare o nel giudizio fino a che non siano state
compiute le formalita' di apertura, l'applicazione - nei casi
consentiti - di una delle sanzioni sostitutive della detenzione
previste dalla legge " (e non piu' soltanto della pena pecuniaria e
della liberta' controllata) " ovvero di una pena detentiva in misura
pari a quella edittale per il reato per cui si procede, diminuita di
un terzo e comunque non superiore a tre mesi di reclusione o di
arresto ".
Il prosieguo del cammino parlamentare della futura legge-delega
doveva segnare, senza alcuna inversione di rotta, un ulteriore e
progressivo allargamento degli spazi operativi dell'istituto in
esame, sulla base della consapevolezza degli innegabili vantaggi per
la deflazione e la celerita' della giustizia derivanti dal
potenziamento, in generale, dei meccanismi processuali differenziati
e, in particolare, di questa nuova specie di " patteggiamento ".
Si e' cosi' giunti all'attuale testo della direttiva 45, nella
quale si prevede che " il pubblico ministero, con il consenso
dell'imputato, ovvero l'imputato con il consenso del pubblico
ministero, possano chiedere al giudice, fino all'apertura del
dibattimento, l'applicazione delle sanzioni sostitutive nei casi
consentiti, o della pena detentiva irrogabile per il reato quando
essa, tenuto conto delle circostanze e diminuita fino a un terzo, non
superi due anni di reclusione o di arresto soli o congiunti a pena
pecuniaria " e che " il giudice, in udienza, applichi la sanzione
nella misura richiesta, provvedendo con sentenza inappellabile ". E'
stato inoltre demandato al legislatore delegato il compito di
disciplinare, " in rapporto ai diversi tipi di sanzioni applicate ",
gli " altri effetti della pronuncia ".
Si tratta indubbiamente di una scelta coraggiosa, in quanto
consente il ricorso al rito differenziato per una gamma assai ampia
di imputazioni. Del resto, nella sua relazione alla Camera (29
gennaio 1987), l'on. Casini aveva fatto rilevare come "buona parte
dell'efficienza del nuovo codice" fosse "affidata a questo istituto",
che consente non solo di risparmiare tutto il dibattimento, ma anche
di eliminare un grado di impugnazione, vista l'inappellabilita' della
sentenza emessa su accordo delle parti; istituto che se da un lato si
ricollega nell'ispirazione al " patteggiamento " della l. n. 689 del
1981, dall'altro se ne differenzia notevolmente per una impostazione
piu' matura e robusta, che ha superato le originarie incertezze,
anche di natura costituzionale.
Il " patteggiamento " della legge n. 689 puo' dar luogo solo
all'applicazione di una sanzione sostitutiva (sanzione pecuniaria o
liberta' controllata), della cui natura penale si e' discusso, con
una sentenza che dichiara estinto il reato e mette capo ad un
meccanismo esecutivo diverso da quello relativo alle pene,
rafforzato, per il caso di inosservanza, da un'apposita fattispecie
delittuosa (art. 83 l. n. 689). Si tratta, secondo una ricostruzione,
di un "beneficio" (v. Corte cost., sent. n. 267/87), per la cui
fruizione sono previste esclusioni soggettive (art. 80 l. n. 689) e
che, per la giurisprudenza e la dottrina prevalenti, e' incompatibile
con l'altro " beneficio " della sospensione condizionale della pena.
In sostanza nel " patteggiamento " della l. n. 689 alla diversita'
del procedimento si ricollega un regime sanzionatorio radicalmente
diverso da quello generale, che sembra giustificabile solo in ragione
delle particolari sanzioni applicabili (sanzione pecuniaria e
liberta' controllata). Nel nuovo " patteggiamento ", quello della
direttiva 45, e' invece applicabile una pena, di qualunque specie
(escluso l'ergastolo), e quindi la sua costruzione e' diversa: non si
tratta di un " beneficio ", ma di uno speciale procedimento,
collegato (come ha rilevato il relatore on. Casini) ad un accordo tra
imputato e pubblico ministero sull'applicazione della pena, che
quindi riguarda il merito e si riflette sul rito, a differenza
dell'accordo del giudizio abbreviato che riguarda invece
esclusivamente il rito. Il nuovo " patteggiamento " esce dunque
dall'ambiguita', che aveva connotato quello della legge n. 689 anche
per la prevista estinzione del reato, che era sembrata difficilmente
conciliabile con la contestuale applicazione della sanzione. Nella
direttiva 45 e' caduta la previsione estintiva (che invece figurava
nella direttiva 35 terza parte del testo del comitato ristretto,
inizialmente ricordata, ed anche nella direttiva 44 del testo
approvato dalla Camera nella seduta del 18 luglio 1984) e l'accordo
e' stato incentivato attraverso la diminuzione di un terzo della pena
ed ulteriori misure rimesse al legislatore delegato, tenuto a
disciplinare gli "altri effetti della pronuncia"; il che puntualmente
e' stato fatto. La specifica individuazione di queste misure, ed
anche dei contenuti e degli effetti della sentenza applicativa della
pena, ha evitato non solo, come si e' detto, le ambiguita' teoriche
della legge n. 689 ma anche le numerose questioni pratiche che da
quelle ambiguita' avevano tratto origine. Caratteristica del nuovo "
patteggiamento " e' anche la sua generale applicabilita', nei limiti
di pena della direttiva 45, in quanto non sono previste esclusioni
soggettive (del genere di quelle dell'art. 80 l. n. 689) od oggettive
(in relazione a specifici reati o a categorie di reati). E'
significativa in proposito la modificazione della direttiva operata
dal Senato, che ha sostituito le parole " l'applicazione, nei casi
consentiti, delle sanzioni sostitutive o della pena detentiva " con
le parole " l'applicazione delle sanzioni sostitutive nei casi
consentiti ", chiarendo cosi', da un lato, che il legislatore
delegato non ha il compito di specificare, al di la' delle previsioni
del delegante, i casi in cui e' consentita l'applicazione delle pene
su richiesta delle parti e, dall'altro, che l'applicazione delle
sanzioni sostitutive su richiesta e' ammessa nei soli casi in cui
queste sanzioni risultano applicabili in generale (indipendentemente
cioe' dalla richiesta delle parti), in base alla l. n. 689 del 1981,
che le ha introdotte nel nostro ordinamento e le disciplina.
Le diverse caratteristiche del " patteggiamento " previsto dalla
direttiva 45 lo rendono sicuramente compatibile con la sospensione
condizionale della pena, perche', al contrario di quello della l. n.
689, non costituisce un " beneficio " che possa apparire alternativo
alla sospensione condizionale. Cio' significa che, se ne ricorrono le
condizioni, anche nel caso di applicazione della pena su richiesta
delle parti puo' disporsi la sospensione condizionale e che viene
quindi meno, con il nuovo istituto, quello che e' stato ritenuto
l'ostacolo piu' rilevante alla diffusione dell'attuale "
patteggiamento ".
Illustrazione degli articoli.
L'istituto dell'applicazione della pena su richiesta delle parti
emerge, nei suoi aspetti fondamentali, dalle disposizioni
dell'articolo 439. Nel silenzio della direttiva 45 sulle pene
pecuniarie, il comma 1 dell'art. 439 chiarisce che anche per queste
e' ammesso il " patteggiamento ". Una soluzione diversa avrebbe
riproposto le questioni cui ha dato origine l'art. 77 l. n. 689 e
sarebbe risultata irrazionale, perche' nel caso di applicabilita'
della pena pecuniaria non vi sono ragioni per negare gli effetti
vantaggiosi previsti dalle disposizioni in esame all'imputato che ne
voglia usufruire. D'altro canto la circostanza che nella direttiva 45
non si parli della pena pecuniaria non e' sembrata di ostacolo,
perche' la menzione solo delle sanzioni sostitutive e della pena
detentiva si puo' spiegare con la considerazione che per queste il
legislatore delegante ha ritenuto di dover fissare direttive
specifiche: per le prime allo scopo di chiarire che le sanzioni
sostitutive su richiesta sono applicabili nei soli casi attualmente
previsti, sicche' non potrebbe il legislatore delegato, nel
disciplinare gli " altri effetti della pronuncia ", ampliare
l'utilizzabilita' di tali sanzioni o renderne diversa la disciplina
(come invece era stato previsto nel disegno di legge n. 2609/C
presentato dal ministro di grazia e giustizia nella nona
legislatura); per la seconda allo scopo di fissare i limiti entro i
quali e' ammesso il " patteggiamento " in relazione alle pene
detentive. E' da ritenere quindi che la mancata menzione della pena
pecuniaria sia dovuta al fatto che il legislatore non ha avvertito
alcun motivo per prenderla in considerazione e che percio' abbia un
significato non di esclusione ma di inserimento nel nuovo istituto
senza limiti, che altrimenti sarebbero stati espressamente previsti,
come e' accaduto per la pena detentiva.
Nel comma 1 si stabilisce inoltre che nel caso di applicazione su
richiesta la pena e' sempre diminuita fino a un terzo. Di una
diminuzione siffatta nella direttiva si parla solo con riferimento
alle pene detentive (ed in modo indiretto, quando si fissa il limite
di due anni); ma, se vengono diminuite le pene detentive, eguale deve
essere il trattamento delle pene sostitutive, visto che queste si
applicano in un secondo tempo dopo aver determinato la pena detentiva
da sostituire. Per le pene pecuniarie si e' poi ritenuto che una
volta inserite nell'ambito di operativita' dell'istituto non possa
non riferirsi anche ad esse il dato caratteristico della "
premialita' ", costituito dalla riduzione di pena.
Nel comma 2 e' delineata l'attivita' demandata al giudice per la
decisione sulla richiesta. La decisione viene presa " sulla base
degli atti ", senza quindi acquisire ulteriori elementi probatori.
Anche alla luce di alcune indicazioni ricavabili dai lavori
parlamentari (v. la relazione dell'on. Casini del 29 gennaio 1987
alla Camera), si e' peraltro riconosciuto al giudice il potere di
rifiutare la " ratifica " dell'accordo (sia esso espresso da una
richiesta congiunta o da una richiesta con il consenso dell'altra
parte) quando egli non conviene sugli elementi giuridici che
determinano la " cornice " entro cui e' avvenuta la commisurazione
della pena. Pertanto il giudice non provvedera' secondo la richiesta
quando riterra' che la qualificazione giuridica del fatto sia diversa
da quella operata e comporti una pena maggiore o che le circostanze
attenuanti prospettate non ricorrano od ancora che diverso debba
essere l'esito del giudizio di comparazione.
Per contro, al giudice non viene riconosciuto alcun sindacato
sulla congruita' della pena richiesta, trattandosi di materia
riservata alla deteminazione esclusiva delle parti. Quindi, una volta
verificata la correttezza della qualificazione giuridica del fatto,
dell'applicazione delle circostanze e del giudizio di comparazione,
il giudice non potra' fare altro che applicare la pena nella specie e
nella misura indicate dalle parti. Resta pero' fermo il potere-dovere
del giudice di pronunciare il proscioglimento a norma dell'art. 128,
se ne ricorrono le condizioni.
In conclusione il compito del giudice e' di accertare, sulla base
degli atti, se esistono le condizioni per il proscioglimento e, in
caso negativo, se e' esatto il quadro (qualificazione giuridica,
circostanze e comparazione) nel cui ambito le parti hanno determinato
la pena, mentre non occorre un positivo accertamento della
responsabilita' penale. Soprattutto per questa ragione si e' escluso
che il giudice possa decidere su eventuali domande della parte
civile, ma si e' anche considerato che una soluzione diversa sarebbe
stata fortemente disincentivante per l'imputato, la cui richiesta
avrebbe finito normalmente con il comportarne la soccombenza nella
controversia civile.
Poiche', come si e' ricordato, e' possibile concedere la
sospensione condizionale della pena, si e' ritenuto di dover evitare
che l'imputato rinunci a formulare la richiesta di applicazione della
pena, per l'incertezza sulla concessione della sospensione.
E' evidente infatti che, nel caso in cui si trovi in condizione di
ottenere la sospensione, l'imputato potrebbe essere disposto a farsi
applicare la pena solo in quanto questa venga anche sospesa. D'altro
canto, la prognosi che giustifica la sospensione e la valutazione
circa eventuali obblighi ai quali subordinarla non possono non essere
rimesse al giudice.
Pertanto, nel comma 3 dell'art. 439 si e' espressamente prevista
la possibilita' per l'imputato di subordinare la richiesta di
applicazione della pena alla concessione della sospensione
condizionale, di modo che il giudice si trovera' di fronte
all'alternativa di accogliere integralmente la richiesta, concedendo
anche la sospensione condizionale, ovvero di rigettarla facendo venir
meno la possibilita' di adottare le forme del procedimento speciale.
L'articolo 440 regola gli effetti della sentenza di applicazione
della pena su richiesta, risolvendo espressamente alcune delle
questioni che si sono poste con riferimento all'art. 77 l. n. 689 del
1981. Sono stati quindi ribaditi gli aspetti di premialita' gia'
presenti nell'art. 77 cit. (e cioe', l'esclusione delle pene
accessorie e delle misure di sicurezza, fatta eccezione per la
confisca ex art. 240 comma 2 c.p.), aspetti che acquistano senza
dubbio un peso consistente in considerazione dell'ampio ambito di
operativita' del nuovo istituto, e si e' chiarito che la sentenza
emessa su accordo delle parti non comporta la condanna al pagamento
delle spese del procedimento e non ha efficacia nei giudizi civili o
amministrativi. Per quanto non espressamente previsto la sentenza e'
equiparata a una pronuncia di condanna, cosi', ad esempio, e'
valutabile ai fini della recidiva, se non vi e' stata l'estinzione
degli effetti penali, prevista dal comma 2. Nel comma 2 emergono gli
altri aspetti premiali, costituiti, nell'ordine, dall'estinzione del
reato, dall'estinzione di ogni effetto penale e dalla non ostativita'
dell'applicazione su richiesta rispetto ad una successiva sospensione
condizionale.
A differenza di quanto e' previsto dall'art. 77 l. n. 689 del
1981, l'effetto estintivo non e' collegato in modo diretto ed
esclusivo all'applicazione su richiesta, ma postula anche un
comportamento successivo uguale a quello previsto per l'estinzione
del reato in caso di sospensione condizionale della pena. Cosi', se
nell'applicare la sanzione e' stata concessa dal giudice la
sospensione condizionale, la pena non viene eseguita e gli effetti
estintivi si cumulano, mentre se la sospensione condizionale non e'
stata concessa la pena deve essere eseguita, ma se nel periodo
previsto non sono commessi reati si determina l'estinzione del reato.
Si estingue inoltre ogni altro effetto penale della condanna, e cio'
comporta che dell'applicazione su richiesta non si tiene conto
neppure agli effetti della recidiva e dell'abitualita' nel reato
(art. 106 comma 2 c.p.). Infine si e' stabilito che, nel caso in cui
" e' stata applicata una pena pecuniaria o una sanzione sostitutiva,
l'applicazione non e' di ostacolo alla concessione di una successiva
sospensione condizionale della pena "; e con la previsione di
quest'ultimo e assai vantaggioso effetto si e' data applicazione a
quella parte della direttiva 45 che impone di disciplinare gli "
altri effetti della pronuncia ", " in rapporto ai diversi tipi di
sanzioni applicate ".
Nell'articolo 441 si individua innanzi tutto il momento finale
entro il quale le parti possono formulare la richiesta, e la dizione
della direttiva 45 " fino all'apertura del dibattimento " e' stata
tradotta con l'espressione " fino al termine dell'esposizione
introduttiva del giudizio di primo grado " (art. 487), dato che e'
con questa esposizione che le parti intervengono nella fase iniziale
del dibattimento.
Si e' ritenuto di non poter consentire al difensore di formulare
la richiesta o di dare il consenso, trattandosi di atti
personalissimi, che possono incidere sulla sfera della liberta'
personale e su quella patrimoniale dell'imputato oltre che sull'iter
processuale. Per semplificare pero' e' stato riconosciuto al
difensore il potere di autenticare la dichiarazione, come risulta dal
rinvio operato all'art. 576 comma 3.
L'ultimo comma dell'art. 441, nello stabilire che nel caso di
dissenso sulla richiesta dell'imputato il pubblico ministero e'
tenuto ad enunciarne le ragioni, introduce una disposizione che si
ricollega, come si vedra', a quella del comma 3 dell'articolo
successivo, il quale da' al giudice il potere di sindacare
l'eventuale dissenso dell'organo dell'accusa. Occorre sottolineare
che la determinazione del pubblico ministero e' discrezionale, non
arbitraria; per negare il consenso devono esistere delle valide
ragioni, che vanno esternate.
Nell'articolo 442 sono delineate, all'inizio, le sequenze che
possono condurre alla pronuncia di una sentenza di applicazione della
pena su richiesta ancor prima dell'udienza preliminare. La direttiva
45 non contiene piu' la specificazione " in apposita udienza, o
nell'udienza preliminare o nel giudizio " ma cio' non significa che
la decisione del giudice possa essere presa solo nell'udienza
preliminare e nel giudizio, ed e' parso opportuno consentire in caso
di richiesta un immediato epilogo processuale anche durante le
indagini preliminari, mediante la fissazione di una udienza ad hoc. A
tal fine, per il caso in cui non vi e' una richiesta congiunta o
accompagnata dal consenso dell'altra parte, e' stato congegnato un
meccanismo di interpello volto ad evitare inutili attese ed inutili
prosecuzioni di indagini. L'irrevocabilita' e l'immodificabilita'
della richiesta nel periodo dell'interpello, stabilite nell'ultima
parte del comma 2, si giustificano appunto con l'apertura di una fase
incidentale, che deve giungere a compimento senza trovare ostacoli
nella stessa parte che l'ha provocata.
In ogni caso, e cioe' anche se prima e' stato negato, come precisa
il comma 3, il consenso puo' essere dato fino a quando non e' spirato
il termine finale, che e' quello dell'esposizione introduttiva del
giudizio di primo grado.
Quando vi e' la concorde volonta' delle parti e ricorrono le
condizioni indicate nell'art. 439, il giudice (se non e' stato in
grado di provvedere durante le indagini preliminari), nell'udienza
preliminare o nel giudizio, pronuncia immediatamente la sentenza di
applicazione della pena su richiesta. Il comma 4 aggiunge che dopo la
chiusura del giudizio di primo grado o nel giudizio di impugnazione
il giudice puo' accogliere la richiesta dell'imputato anche in
mancanza del consenso del pubblico ministero, se ritiene che il
consenso e' stato negato ingiustificatamente.
Con quest'ultima disposizione sono state recepite le indicazioni
contenute nella sentenza 30 aprile 1984, n. 120 della Corte
costituzionale, che con una pronuncia interpretativa di rigetto ha
escluso l'illegittimita' costituzionale degli artt. 77 e 78 l. n. 689
del 1981. La Corte ha ritenuto che il parere del pubblico ministero
sia vincolante per il rito ma non per il merito e cioe', che nel caso
di parere negativo sia precluso l'epilogo anticipato del
procedimento, ma non l'accoglimento della richiesta dell'imputato da
parte del giudice, una volta completato regolarmente il dibattimento.
Si e' gia' detto che il pubblico ministero si muove in un quadro di
discrezionalita' e deve enunciare le ragioni del proprio dissenso;
non e' e non puo' essere arbitro delle sorti dell'imputato, e quindi
non puo' precludergli un trattamento vantaggioso quando ne ricorrono
le condizioni ed il dissenso, all'esame del giudice, risulta
ingiustificato. E' invece un potere tipico del pubblico ministero
come parte, non sindacabile dal giudice, quello di consentire o meno
che il procedimento si svolga in forme diverse dalle ordinarie, ed e'
per questa ragione che se manca il consenso del pubblico ministero,
cosi' come da un lato deve essere escluso un epilogo anticipato,
dall'altro deve essere riconosciuto a tale parte il diritto di
proporre l'appello contro la sentenza di primo grado, anziche' il
ricorso per cassazione, che e' l'unico mezzo consentito invece per le
parti che hanno richiesto l'applicazione della pena o che su di essa
hanno concordato.
Nell'ultimo comma, infine, si stabilisce che quando la sentenza di
applicazione della pena su richiesta e' emessa nel giudizio di
impugnazione, il giudice, se in precedenza era stata pronunciata
condanna alle restituzioni o al risarcimento dei danni, decide
sull'azione civile com'e' previsto nel caso di dichiarazione di
estinzione del reato per amnistia o per prescrizione. Puo' infatti
accadere che nel giudizio d'impugnazione venga riformata la sentenza
che non aveva accolto la richiesta per aver ritenuto che ne
mancassero le condizioni o che fosse giustificato il dissenso del
pubblico ministero, ma in questo caso, come in quello in cui viene
dichiarata l'estinzione del reato, ci si trova in presenza di un
accertamento gia' compiuto e di una decisione sull'azione civile, che
non puo' essere messa nel nulla con la vanificazione di un'attivita'
processuale non breve e la frustrazione delle legittime aspettative
della parte civile.
TITOLO III
GIUDIZIO DIRETTISSIMO
Premessa.
Il giudizio direttissimo presenta una caratteristica comune al
giudizio immediato, che evidenzia la diversita' di questi due
procedimenti rispetto agli altri procedimenti speciali disciplinati
nel libro VI: entrambi si atteggiano come meccanismi processuali
semplificati che tuttavia hanno il loro epilogo nella udienza
dibattimentale. Piu' precisamente essi sono accomunati dalla mancata
previsione dell'udienza preliminare.
Va sottolineato che i due istituti (giudizio direttissimo e
giudizio immediato) si presentano come tipologie procedimentali
semplificate delle quali tuttavia l'una comprende l'altra senza
residui, nel senso che e' consentito al pubblico ministero, ogni qual
volta non sia possibile accedere alla piu' rapida delle due forme (il
giudizio direttissimo), di operare un recupero verso l'altra forma,
come si osservera' meglio in seguito.
E' stato notato nel corso dei lavori preparatori che la novita'
della nuova legge-delega rispetto alla precedente sta proprio
nell'ampio spazio di operativita' attribuito ai procedimenti
differenziati. Con riferimento al giudizio direttissimo, il sen.
Vassalli aveva giudicato estremamente positivo il recupero di un
istituto che, cancellato nel Progetto del 1978, presenta invece una
accentuata caratterizzazione sugli schemi del processo accusatorio
(Senato, Aula, 19 novembre 1986). La marcata accentuazione
accusatoria del giudizio direttissimo unitamente al positivo bilancio
che deve trarsi dalla esperienza degli ultimi anni (soprattutto con
riferimento al giudizio direttissimo davanti al pretore disciplinato
dal vigente art. 505 c.p.p. cosi' come novellato nel 1984) ha
pertanto indotto il Parlamento a introdurre l'istituto del giudizio
direttissimo con una previsione molto ampia, analiticamente descritta
nella direttiva 43 della legge-delega.
In particolare il legislatore delegante ha inteso ampliare,
rispetto alla situazione attuale, la possibilita' di ricorso al
giudizio direttissimo, aggiungendo alla condizione dell'arresto in
flagranza o comunque dello stato di custodia dell'imputato, e in
alternativa a questa, la circostanza dell'avvenuta confessione ad
opera dell'imputato in stato di liberta'.
Elemento caratterizzante il giudizio direttissimo e' pertanto
l'esistenza originaria di una situazione di evidenza della prova,
della quale l'arresto in flagranza e la confessione dell'imputato
rappresentano le due sole ipotesi predeterminate dalla legge.
In quest'ottica, i quindici giorni concessi al pubblico ministero
per l'instaurazione del giudizio direttissimo vanno intesi come tempo
utilizzabile per verificare l'effettivita' della iniziale situazione
di evidenza e quindi per valutare preliminarmente se la vicenda
concreta sia suscettibile di presentare o meno, al dibattimento,
aspetti di difficolta' probatoria tali da richiedere accertamenti,
che, per la loro natura, non potrebbero essere svolti agevolmente e
speditamente all'udienza stessa.
Di regola, ove si profili sin dall'inizio l'esigenza di indagini
non esperibili in dibattimento, la mancanza di evidenza probatoria
impone al pubblico ministero di rinunciare alla pretesa di instaurare
il giudizio direttissimo, potendo tuttavia ancora usufruire del
giudizio immediato ogni qualvolta le indagini rimangano comunque
contenute nello spazio di novanta giorni.
Le disposizioni sul giudizio direttissimo erano nel codice del
1930 collocate tra i giudizi speciali nel capo IV del libro III, per
l'esatto criterio sistematico che vedeva in un rito tendenzialmente
accusatorio un quid di derogante rispetto alle cadenze usuali
dell'istruttoria.
Nel corso dei lavori preparatori era sembrato opportuno
sottolineare anche nella collocazione topografica che tutti i modelli
processuali hanno le medesime caratteristiche di accusatorieta' e si
distinguono soltanto per aspetti marginali ed adattamenti imposti
dalla natura delle cose. Il riferimento a " Procedimenti
differenziati " sarebbe stato preferibile; ma se continua a parlarsi
di " Procedimenti speciali " e' soltanto perche' la terminologia e'
di uso comune.
Illustrazione degli articoli.
Quanto ai casi ed ai modi di questo giudizio, per l'art. 502
c.p.p. del 1930 nel testo piu' volte innovato, il pubblico ministero
puo' direttamente condurre all'udienza l'imputato in vinculis, dopo
un sommario interrogatorio, la convalida (in caso di arresto in
flagranza), e l'apprezzamento circa la non necessita' di speciali
indagini, non oltre il decimo giorno dall'arresto; mentre per i reati
di sua competenza l'art. 505 c.p.p. del 1930 impone al pretore il
rito direttissimo immediatamente dopo la convalida dell'arresto in
flagranza.
L'articolo 443 ha generalizzato, al comma 1, questa previsione,
consentendo la convalida ed il contestuale giudizio direttissimo
anche per i reati di competenza del tribunale e della corte d'assise
(per i reati di competenza pretorile v. l'art. 559). Il comma 2
riproduce il nucleo del giudizio direttissimo tradizionale, elevando
a quindici giorni il termine di presentazione dell'arrestato al
dibattimento. E' stato eliminato il riferimento alla non necessita'
di speciali indagini; d'altronde e' implicito che in tanto il
pubblico ministero si determinera' ad esercitare la facolta' di
instaurare il giudizio direttissimo, in quanto le fonti di " prova "
denotino una situazione di particolare evidenza, potendo optare
altrimenti per i tempi meno ristretti del giudizio immediato.
Il comma 3 " recupera " una situazione specifica di evidenza,
circoscritta alla confessione resa nel corso dell'interrogatorio o
dell'esame: in tal caso puo' procedersi col rito differenziato anche
nei confronti dell'imputato libero (che deve essere regolarmente
citato) ed il termine decorre dal giorno dell'iscrizione nel registro
delle notizie di reato.
Il comma 4 prescrive di regola la separazione per i reati connessi
in ordine ai quali non si giustifichi la scelta del direttissimo;
altrimenti prevale il rito ordinario.
Venuta meno la tradizionale condizione dello stato detentivo
dell'imputato, l'articolo 444 prevede una duplice disciplina per
l'instaurazione del giudizio direttissimo.
Il comma 1 si riferisce alla presentazione diretta in udienza
dell'imputato arrestato in flagranza o in stato di custodia cautelare
per il reato per cui si procede; i commi 2, 3 e 4 descrivono le
formalita' predibattimentali da adempiere nel caso di imputato libero
che abbia reso confessione. Da segnalare che, nel rispetto di quanto
statuito dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 164 del 1983 ed
alla luce delle vivaci critiche emerse in dottrina contrarie alla
prassi oggi invalsa per cui il pubblico ministero stabilisce a suo
illimitato piacimento il giudice dibattimentale, non ci si poteva
sottrarre all'imperativo che " anche su tal punto la disciplina venga
adeguatamente migliorata e l'udienza per il giudizio direttissimo sia
fissata mediante il normale meccanismo dalla legge predisposto per
gli altri processi, pur con i necessari adeguamenti alla rapidita'
che e' propria di detto giudizio " (Corte cost., sentenza n. 164 del
1983). Per questo motivo e' stato recuperato il meccanismo di
investitura del giudice dibattimentale delineato per il processo di
pretura.
Quanto al comma 3, da un lato l'omesso riferimento alla lettera d)
dell'art. 425 si spiega col fatto che qui la confessione non solo e'
fonte di prova ma soprattutto e' il presupposto per l'instaurazione
del rito; dall'altro non poteva operarsi un richiamo integrale alla
lettera f) della medesima disposizione, concernente l'avvertimento
relativo all'instaurazione del giudizio contumaciale in caso di non
comparizione, esito escluso dall'art. 445 comma 4.
L'articolo 445, nel disciplinare lo svolgimento del giudizio
direttissimo, migliora la formulazione dell'articolo 503 c.p.p.
attuale. Nel comma 4 e' chiarito che la contestazione e' compito del
pubblico ministero e che il rito differenziato in tanto puo' essere
concretamente celebrato in quanto l'imputato sia presente. Nel comma
5 e' prevista la possibilita' per l'imputato di chiedere la
trasformazione del giudizio direttissimo in rito abbreviato ed il
c.d. patteggiamento.
Nel comma 6, il meccanismo del termine a difesa e' stato
radicalmente innovato, passandosi da un regime di mera
discrezionalita' ad un sistema di obbligatorieta', che lo rende
effettivo e non piu' meramente illusorio. Il presidente e' tenuto ad
avvertire l'imputato del suo diritto al termine a difesa ed, a fronte
di una richiesta in tal senso, e' obbligato a sospendere il
dibattimento; rimane la discrezionalita' soltanto circa il quantum
della sospensione, comunque non superiore a dieci giorni.
L'articolo 446 disciplina in modo piu' lineare i cosiddetti
epiloghi atipici del giudizio direttissimo.
TITOLO IV
GIUDIZIO IMMEDIATO
Premessa.
Il giudizio immediato si traduce in un meccanismo di sfoltimento
che assume, assieme agli altri procedimenti speciali, importanza e
rilievo fondamentali nel nuovo sistema processuale.
E' stato piu' volte sottolineato che solo con un ricorso
frequentissimo ai riti differenziati "sara' possibile dispiegare le
energie senza impacci laddove si percorrono per intero indagini
preliminari, udienza preliminare e dibattimento" (on. Casini, Camera
deputati, Aula, 20 gennaio 1987). Significativa al riguardo e' la
autonomia reciproca acquisita dal giudizio immediato e dal giudizio
direttissimo, che nel testo originario (della Commissione giustizia
della Camera dei deputati) erano accorpati nella stessa previsione
(direttiva 40) nonche' la estensione della sfera di applicabilita'
del giudizio immediato mediante: a) la esclusione della condizione
della non necessita' di indagini; b) la fissazione di un dies a quo
diverso rispetto al testo originario (l'iscrizione della notizia di
reato anziche' la commissione del reato).
Analogamente al giudizio direttissimo, il giudizio immediato e'
espressione ulteriore della accentuazione delle caratteristiche
accusatorie del nuovo processo penale indicata dalla mancanza della
udienza preliminare. Deve pero' precisarsi che e' proprio questo
aspetto l'elemento caratterizzante il giudizio immediato, e non la
mancanza delle indagini preliminari che possono e devono svolgersi
secondo le regole generali. La prevedibilita' di effettuazione delle
indagini preliminari consente peraltro di comprendere le ragioni
della previsione dell'intervento del giudice, senza la quale potrebbe
risultare arduo distinguere tra giudizio direttissimo e giudizio
immediato. In realta' nei lavori preparatori vi e' traccia delle
perplessita' circa la opportunita' o addirittura la validita' di
siffatta distinzione posto che un rito snello fortemente accusatorio
avrebbe dovuto consentire sempre la presentazione diretta da parte
del pubblico ministero. Tuttavia e' stato evidenziato che "
l'intervento del giudice svolge un ruolo di garanzia perche' il
dibattimento puo' di per se' determinare conseguenze negative per
l'imputato e suppone una valutazione degli elementi per rinviare a
giudizio " (rel. on. Casini, p. 8). Va pero' precisato, come si dira'
appresso, che si tratta di un " controllo " molto rapido: non viene
svolto dal giudice nell'udienza preliminare, non vi e'
contraddittorio, ma " vi sono soltanto due occhi in piu' che
giudicano se il rinvio a giudizio e' o non e' opportuno " (on.
Casini, Camera dei deputati, Aula, 12 luglio 1984).
Come e' stato detto a proposito del giudizio direttissimo, il
giudizio immediato e' stato costruito in maniera tale da potere
essere raccordato, con riferimento alle valutazioni del pubblico
ministero in ordine al modus procedendi, al giudizio direttissimo:
ove l'organo della pubblica accusa rinunci alla pretesa di instaurare
il giudizio direttissimo (per la mancanza della condizione di
evidenza probatoria), potra' egli tuttavia ancora usufruire del