Art. 61
Modifiche all'articolo 209
del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36
1. All'articolo 209, comma 1, lettera b), sono apportate le
seguenti modificazioni:
a) al capoverso Articolo 121, comma 1, le parole: «nella Gazzetta
ufficiale dell'Unione europea o nella Gazzetta ufficiale della
Repubblica italiana,», ovunque ricorrano, sono soppresse;
b) al capoverso Articolo 121, comma 6, le parole: «nella Gazzetta
ufficiale dell'Unione europea ovvero nella Gazzetta Ufficiale della
Repubblica italiana», ovunque ricorrano, sono soppresse.
Note all'art. 61:
- Si riporta l'articolo 209 del citato decreto
legislativo 31 marzo 2023, n. 36, come modificato dal
presente decreto:
«Art. 209 (Modifiche al codice del processo
amministrativo di cui all'allegato 1 al decreto legislativo
2 luglio 2010, n. 104). - 1. Al codice del processo
amministrativo, di cui all'allegato 1 al decreto
legislativo 2 luglio 2010, n. 104, sono apportate le
seguenti modificazioni:
a) l'articolo 120 e' sostituito dal seguente:
"Art. 120 (Disposizioni specifiche ai giudizi di
cui all'articolo 119, comma 1, lettera a)). - 1. Gli atti
delle procedure di affidamento e di concessione
disciplinate dal codice dei contratti pubblici, di cui al
decreto legislativo di attuazione della legge 21 giugno
2022, n. 78, comprese le procedure di affidamento di
incarichi e concorsi di progettazione e di attivita'
tecnico-amministrative a esse connesse, i quali siano
relativi a pubblici lavori, servizi o forniture, nonche' i
provvedimenti dell'Autorita' nazionale anticorruzione in
materia di contratti pubblici, sono impugnabili unicamente
mediante ricorso al tribunale amministrativo regionale
competente. In tutti gli atti di parte e in tutti i
provvedimenti del giudice e' indicato il codice
identificativo di gara (CIG); nel caso di mancata
indicazione il giudice procede in ogni caso e anche
d'ufficio, su segnalazione della segreteria, ai sensi
dell'articolo 86, comma 1.
2. Per l'impugnazione degli atti di cui al
presente articolo il ricorso, principale o incidentale, e i
motivi aggiunti, anche avverso atti diversi da quelli gia'
impugnati, sono proposti nel termine di trenta giorni. Il
termine decorre, per il ricorso principale e per i motivi
aggiunti, dalla ricezione della comunicazione di cui
all'articolo 90 del codice dei contratti pubblici, di cui
al decreto legislativo di attuazione della legge n. 78 del
2022 oppure dal momento in cui gli atti sono messi a
disposizione ai sensi dell'articolo 36, commi 1 e 2, del
medesimo codice. Per i bandi e gli avvisi con cui si indice
una gara che siano autonomamente lesivi, il termine decorre
dalla pubblicazione di cui agli articoli 84 e 85 del codice
dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo di
attuazione della legge n. 78 del 2022. Il ricorso
incidentale e' disciplinato dall'articolo 42.
3. Nel caso in cui sia mancata la pubblicita' del
bando, il ricorso e' comunque proposto entro trenta giorni
dalla data di pubblicazione dell'avviso di aggiudicazione o
della determinazione di procedere all'affidamento in house
al soggetto partecipato o controllato. Per la decorrenza
del termine l'avviso deve contenere la motivazione
dell'atto di aggiudicazione e della scelta di affidare il
contratto senza pubblicazione del bando e l'indicazione del
sito dove sono visionabili gli atti e i documenti
presupposti. Se sono omessi gli avvisi o le informazioni di
cui al presente comma oppure se essi non sono conformi alle
prescrizioni ivi indicate, il ricorso puo' essere proposto
non oltre sei mesi dal giorno successivo alla data di
stipulazione del contratto comunicata ai sensi del codice
dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo di
attuazione della legge n. 78 del 2022.
4. Se la stazione appaltante o l'ente concedente
e' rappresentato dall'Avvocatura dello Stato, il ricorso e'
notificato anche presso la sede dell'Amministrazione, ai
soli fini della operativita' della sospensione obbligatoria
del termine per la stipulazione del contratto.
5. Se le parti richiedono congiuntamente di
limitare la decisione all'esame di un'unica questione,
nonche' in ogni altro caso compatibilmente con le esigenze
di difesa di tutte le parti in relazione alla complessita'
della causa, il giudizio e' di norma definito, anche in
deroga al comma 1, primo periodo, dell'articolo 74, in
esito all'udienza cautelare ai sensi dell'articolo 60, ove
ne ricorrano i presupposti, e, in mancanza, e' comunque
definito con sentenza in forma semplificata a una udienza
fissata d'ufficio, da tenersi entro quarantacinque giorni
dalla scadenza del termine per la costituzione delle parti
diverse dal ricorrente e nel rispetto dei termini per il
deposito dei documenti e delle memorie. Della data di
udienza e' dato immediato avviso alle parti a cura della
segreteria, a mezzo posta elettronica certificata. In caso
di esigenze istruttorie o quando e' necessario integrare il
contraddittorio o assicurare il rispetto di termini a
difesa, la definizione del merito e' rinviata, con
l'ordinanza che dispone gli adempimenti istruttori o
l'integrazione del contraddittorio o dispone il rinvio per
l'esigenza di rispetto dei termini a difesa, a una udienza
da tenersi non oltre trenta giorni.
6. In caso di istanza cautelare, all'esito
dell'udienza in camera di consiglio e anche in caso di
rigetto dell'istanza, il giudice provvede ai necessari
approfondimenti istruttori.
7. I nuovi atti attinenti alla medesima procedura
di gara sono impugnati con ricorso per motivi aggiunti,
senza pagamento del contributo unificato.
8. Salvo quanto previsto dal presente articolo e
dagli articoli da 121 a 125, si applica l'articolo 119.
9. Anche se dalla decisione sulla domanda
cautelare non derivino effetti irreversibili, il collegio
puo' subordinare la concessione o il diniego della misura
cautelare alla prestazione, anche mediante fideiussione, di
una cauzione di importo commisurato al valore dell'appalto
e comunque non superiore allo 0,5 per cento di tale valore.
La durata della misura subordinata alla cauzione e'
indicata nell'ordinanza. Resta fermo quanto stabilito dal
comma 3 dell'articolo 119.
10. Nella decisione cautelare il giudice tiene
conto di quanto previsto dagli articoli 121, comma 1, e
122, e delle esigenze imperative connesse a un interesse
generale all'esecuzione del contratto, dandone conto nella
motivazione.
11. Il giudice deposita la sentenza con la quale
definisce il giudizio entro quindici giorni dall'udienza di
discussione. Quando la stesura della motivazione e'
particolarmente complessa, il giudice pubblica il
dispositivo nel termine di cui al primo periodo, indicando
anche le domande eventualmente accolte e le misure per
darvi attuazione, e comunque deposita la sentenza entro
trenta giorni dall'udienza.
12. Le disposizioni dei commi 1, secondo periodo,
5, 6, 8, 9, 10 e 11 si applicano anche innanzi al Consiglio
di Stato nel giudizio di appello proposto avverso la
sentenza o avverso l'ordinanza cautelare, e nei giudizi di
revocazione o opposizione di terzo. La parte puo' proporre
appello avverso il dispositivo per ottenerne la sospensione
prima della pubblicazione della sentenza.
13. Nel caso di presentazione di offerte per piu'
lotti l'impugnazione si propone con ricorso cumulativo solo
se sono dedotti identici motivi di ricorso avverso lo
stesso atto.";
b) l'articolo 121 e' sostituito dal seguente:
"Art. 121 (Inefficacia del contratto nei casi di
gravi violazioni). - 1. Il giudice che annulla
l'aggiudicazione o gli affidamenti senza bando di cui al
comma 2 dell'articolo 120 dichiara l'inefficacia del
contratto nei seguenti casi:
a) se l'aggiudicazione e' avvenuta senza
pubblicazione del bando o avviso con cui si indice una gara
quando tale pubblicazione e' prescritta dal codice dei
contratti pubblici, di cui al decreto legislativo di
attuazione della legge n. 78 del 2022;
b) se l'aggiudicazione e' avvenuta con procedura
negoziata senza bando o con affidamento in economia fuori
dai casi consentiti e questo abbia determinato l'omissione
della pubblicita' del bando o avviso con cui si indice una
gara quando tale pubblicazione e' prescritta dal codice dei
contratti pubblici, di cui al decreto legislativo di
attuazione della legge n. 78 del 2022;
c) se il contratto e' stato stipulato senza
rispettare il termine dilatorio stabilito dall'articolo 18
del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto
legislativo di attuazione della legge n. 78 del 2022,
qualora tale violazione abbia impedito al ricorrente di
avvalersi di mezzi di ricorso prima della stipulazione del
contratto e sempre che tale violazione, aggiungendosi a
vizi propri dell'aggiudicazione, abbia influito sulle
possibilita' del ricorrente di ottenere l'affidamento;
d) se il contratto e' stato stipulato senza
rispettare la sospensione obbligatoria del termine per la
stipulazione derivante dalla proposizione del ricorso
giurisdizionale avverso l'aggiudicazione, ai sensi
dell'articolo 18, comma 4, del codice dei contratti
pubblici, di cui al decreto legislativo di attuazione della
legge n. 78 del 2022, qualora tale violazione,
aggiungendosi a vizi propri dell'aggiudicazione, abbia
influito sulle possibilita' del ricorrente di ottenere
l'affidamento.
2. Il giudice precisa, in funzione delle
deduzioni delle parti e della valutazione della gravita'
della condotta della stazione appaltante o dell'ente
concedente e della situazione di fatto, se la declaratoria
di inefficacia e' limitata alle prestazioni ancora da
eseguire alla data della pubblicazione del dispositivo o se
essa opera in via retroattiva.
3. Il contratto resta efficace, anche in presenza
delle violazioni di cui al comma 1, qualora venga accertato
che il rispetto di esigenze imperative connesse a un
interesse generale imponga che i suoi effetti siano
mantenuti. Tra le esigenze imperative rientrano, fra
l'altro, quelle imprescindibili di carattere tecnico o di
altro tipo, tali da rendere evidente che i residui obblighi
contrattuali possono essere rispettati solo dall'esecutore
attuale. Gli interessi economici sono presi in
considerazione come esigenze imperative solo quando
l'inefficacia del contratto condurrebbe a conseguenze
sproporzionate, avuto anche riguardo all'eventuale mancata
proposizione della domanda di subentro nel contratto nei
casi in cui il vizio dell'aggiudicazione non comporta
l'obbligo di rinnovare la gara. Non costituiscono esigenze
imperative gli interessi economici legati direttamente al
contratto, che comprendono fra l'altro i costi derivanti
dal ritardo nell'esecuzione del contratto stesso, dalla
necessita' di indire una nuova procedura di aggiudicazione,
dal cambio dell'operatore economico e dagli obblighi di
legge risultanti dalla dichiarazione di inefficacia.
4. A cura della segreteria, le sentenze che
provvedono in applicazione del comma 3 sono trasmesse alla
Presidenza del Consiglio dei ministri - Dipartimento per le
politiche europee.
5. Quando, nonostante le violazioni, il contratto
e' considerato efficace o l'inefficacia e' temporalmente
limitata, si applicano le sanzioni alternative di cui
all'articolo 123.
6. La inefficacia del contratto prevista dal
comma 1, lettere a) e b), non si applica quando la stazione
appaltante o l'ente concedente ha seguito la seguente
procedura:
a) con atto motivato anteriore all'avvio della
procedura di affidamento ha dichiarato che la procedura
senza pubblicazione del bando o avviso con cui si indice
una gara e' consentita dal codice dei contratti pubblici,
di cui al decreto legislativo di attuazione della legge n.
78 del 2022;
b) rispettivamente per i contratti di rilevanza
europea e per quelli sotto soglia, ha pubblicato un avviso
volontario per la trasparenza preventiva ai sensi
dell'articolo 86 del codice dei contratti pubblici, di cui
al decreto legislativo di attuazione della legge n. 78 del
2022, in cui manifesta l'intenzione di concludere il
contratto;
c) il contratto non e' stato concluso prima dello
scadere di un termine di almeno dieci giorni decorrenti dal
giorno successivo alla data di pubblicazione dell'avviso di
cui alla lettera b).
c) all'articolo 123, comma 1, alinea, le parole:
"di cui all'articolo 121, comma 4" sono sostituite dalle
seguenti: "di cui all'articolo 121, comma 5";
d) l'articolo 124 e' sostituito dal seguente:
"Art. 124 (Tutela in forma specifica e per
equivalente). - 1. L'accoglimento della domanda di
conseguire l'aggiudicazione e di stipulare il contratto e'
comunque condizionato alla dichiarazione di inefficacia del
contratto ai sensi degli articoli 121, comma 1, e 122. Se
non dichiara l'inefficacia del contratto, il giudice
dispone il risarcimento per equivalente del danno subito e
provato. Il giudice conosce anche delle azioni risarcitorie
e di quelle di rivalsa proposte dalla stazione appaltante
nei confronti dell'operatore economico che, con un
comportamento illecito, ha concorso a determinare un esito
della gara illegittimo.
2. La condotta processuale della parte che, senza
giustificato motivo, non ha proposto la domanda di cui al
comma 1, o non si e' resa disponibile a subentrare nel
contratto, e' valutata dal giudice ai sensi dell'articolo
1227 del codice civile.
3. Ai sensi dell'articolo 34, comma 4, il giudice
individua i criteri di liquidazione del danno e assegna un
termine entro il quale la parte danneggiante deve formulare
una proposta risarcitoria. La mancata formulazione della
proposta nel termine assegnato o la significativa
differenza tra l'importo indicato nella proposta e quello
liquidato nella sentenza resa sull'eventuale giudizio di
ottemperanza costituiscono elementi valutativi ai fini
della regolamentazione delle spese di lite in tale
giudizio, fatto salvo quanto disposto dall'articolo 91,
primo comma, del codice di procedura civile.».