Allegato A
Norme tecniche e linee guida applicative delle disposizioni in
materia di sponsorizzazioni di beni culturali, anche in funzione di
coordinamento rispetto a fattispecie analoghe o collegate di
partecipazione di privati al finanziamento o alla realizzazione
degli interventi conservativi su beni culturali.
Premessa
La sponsorizzazione di beni culturali, quale peculiare rapporto
di partenariato pubblico-privato che si caratterizza per
l'associazione del nome, del marchio, dell'immagine o del prodotto di
un'impresa a un bene o a un'iniziativa culturale, suscita crescente
interesse sia da parte della pubblica amministrazione, sia da parte
degli operatori economici. La prima rinviene in essa, infatti, una
modalita' duttile e agevolmente percorribile per il reperimento di
risorse, o anche di beni e servizi, da destinare al perseguimento dei
propri scopi istituzionali; i secondi dimostrano di ritenere
particolarmente appetibile il vantaggio promozionale che puo' essere
tratto dall'accostamento dell'azienda o dei suoi prodotti al
prestigioso patrimonio culturale nazionale.
Da cio' l'affermarsi della sponsorizzazione - istituto di recente
elaborazione negoziale, tradizionalmente presente in altri ambiti
socio-culturali (si veda ad esempio lo spettacolo e lo sport) - quale
efficace strumento di conservazione e di valorizzazione del
patrimonio culturale.
Il valore pubblicitario e di immagine che le imprese possono
ritrarre dall'associazione del proprio nome o del proprio marchio al
restauro di importanti monumenti dimostra peraltro che esiste un
mercato all'interno del quale questi valori sono contendibili.
Ne discende la necessita' di regolare il confronto
concorrenziale, nel duplice interesse, da un lato,
dell'amministrazione - che puo' legittimamente puntare a incrementare
l'apporto economico dello sponsor - e, dall'altro lato, delle stesse
imprese private, per evitare a priori contenziosi e poter confidare
su un quadro certo di regole applicabili.
Non e' dunque un caso che il rispetto delle regole procedurali
sia stato imposto gia' dal 2004 sia dal diritto dell'Unione europea,
sia dal diritto nazionale (articolo 2 del decreto legislativo 22
gennaio 2004, n. 30, i cui principi sono poi rifluiti negli articoli
26 e 27 del Codice dei contratti pubblici, che richiedono il
rispetto, nelle sponsorizzazioni, dei principi di economicita',
efficacia, imparzialita', parita' di trattamento, trasparenza,
proporzionalita').
Da ultimo, l'articolo 199-bis - rubricato "Disciplina delle
procedure per la selezione di sponsor" - introdotto nel Codice dei
contratti pubblici (di seguito Codice c.p.), nel capo dedicato ai
contratti relativi ai beni culturali, dal decreto legge 9 febbraio
2012, n. 5, recante "Disposizioni urgenti in materia di
semplificazione e di sviluppo", convertito, con modificazioni, dalla
legge 4 aprile 2012, n. 35, punta a definire un percorso
amministrativo chiaro e preciso per dare certezza di legittimita'
all'operato dell'amministrazione e delle imprese private che hanno
interesse a contribuire alla tutela del patrimonio culturale
attraverso la stipulazione di contratti di sponsorizzazione.
L'articolo 61, comma 1, del medesimo decreto legge n. 5 del 2012,
sempre nel solco dell'esigenza di definire compiutamente l'iter che
le amministrazioni sono chiamate a seguire al fine del ricorso a tale
peculiare strumento contrattuale di partenariato pubblico-privato, ha
altresi' demandato al Ministro per i beni e le attivita' culturali il
compito di approvare con proprio decreto "norme tecniche e linee
guida applicative delle disposizioni contenute nell'articolo 199-bis
del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, nonche' di quelle
contenute nell'articolo 120 del decreto legislativo 22 gennaio 2004,
n. 42, e successive modificazioni, anche in funzione di coordinamento
rispetto a fattispecie analoghe o collegate di partecipazione di
privati al finanziamento o alla realizzazione degli interventi
conservativi su beni culturali, in particolare mediante l'affissione
di messaggi promozionali sui ponteggi e sulle altre strutture
provvisorie di cantiere e la vendita o concessione dei relativi spazi
pubblicitari".
Il presente Documento reca pertanto - in attuazione della
disposizione ora richiamata - l'elaborazione delle disposizioni
finalizzate ad orientare l'azione degli uffici nell'applicazione del
complesso quadro normativo attualmente vigente in materia di
sponsorizzazioni di beni culturali.
Quanto alla valenza giuridica da riconoscere allo stesso, si
reputa di dover distinguere le indicazioni aventi natura di norme
tecniche, da quelle che assumono rilevanza quali semplici linee
guida, anche allo scopo di chiarirne la vincolativita' rispetto agli
enti dotati di autonomia.
Invero, sono da intendersi come norme tecniche di portata
precettiva esclusivamente quelle attinenti alla tutela del patrimonio
culturale. Ci si riferisce, in particolare, alle istruzioni volte a
dare attuazione a quanto disposto dall'articolo 120 del Codice dei
beni culturali e del paesaggio (di seguito, Codice bb.cc.), per cio'
che attiene alla compatibilita' delle sponsorizzazioni con il
carattere artistico o storico, l'aspetto e il decoro del bene
culturale da tutelare o valorizzare, nonche' alle indicazioni
concernenti i requisiti di qualificazione delle imprese affidatarie
dei lavori in caso di sponsorizzazione tecnica.
Viceversa, va riconosciuta portata di linee guida alle
indicazioni aventi ad oggetto l'interpretazione del quadro normativo
vigente e l'applicazione delle disposizioni concernenti le modalita'
di affidamento dei contratti di sponsorizzazione e dei rapporti di
carattere affine. In tale parte, quindi, il presente Documento dovra'
intendersi bensi' come atto di indirizzo e di direttiva nei confronti
degli uffici del Ministero per i beni e le attivita' culturali,
mentre assumera' valenza di atto di contenuto orientativo e
interpretativo nei confronti delle altre amministrazioni e, in
particolare, nei confronti degli Enti dotati di autonomia.
Quanto ai contenuti delle presenti norme tecniche e linee guida,
esse operano anzitutto una compiuta definizione del contratto di
sponsorizzazione, distinguendolo sia da tipologie contrattuali
affini, sia dagli accordi di varia natura volti a stabilire rapporti
di partnership pubblico-privato. In secondo luogo, vengono esaminate
e illustrate nel dettaglio le modalita' procedimentali attraverso le
quali l'amministrazione addiviene alla stipulazione delle tipologie
contrattuali considerate. Da ultimo, vengono presi in considerazione
alcuni profili problematici emersi nella prassi applicativa degli
istituti, quali: gli aspetti contabili inerenti alla gestione degli
introiti delle sponsorizzazioni; il tema della possibilita' di
stabilire rapporti di partnership rispetto a soggetti del terzo
settore; la ricognizione della vigente disciplina fiscale,
particolarmente rilevante al fine di incoraggiare l'apporto di
capitali privati per la realizzazione di attivita' di tutela e
valorizzazione del patrimonio culturale.
Il quadro normativo da tenere presente, al riguardo, e'
costituito - oltre alle gia' richiamate disposizioni di cui agli
articoli 26, 27 e 199-bis del Codice c.p. - anche dall'articolo 120
del Codice bb.cc., che reca la definizione della "sponsorizzazione di
beni culturali".
Non costituiscono, viceversa, oggetto del presente Documento le
disposizioni specificamente dettate dall'articolo 2, comma 7, del
decreto legge 31 marzo 2011, n. 34, convertito, con modificazioni,
dalla legge 26 maggio 2011, n. 75, al fine di disciplinare il ricorso
alle sponsorizzazioni per la realizzazione del programma
straordinario e urgente di interventi nell'area archeologica di
Pompei e nei luoghi ricadenti nella competenza territoriale della
soprintendenza speciale per i beni archeologici di Napoli e di
Pompei. E', peraltro, da segnalare come le suddette previsioni
normative siano espressamente fatte salve dall'articolo 20, comma 2,
del decreto legge n. 5 del 2012 e siano da ritenere, quindi,
senz'altro vigenti. Tali disposizioni speciali - ispirate, peraltro,
ai medesimi principi e criteri direttivi della norma generale
introdotta nel Codice c.p. (articolo 199-bis) - si caratterizzano per
una maggiore semplificazione e saranno fatte oggetto di apposita
circolare esplicativa per gli uffici.
I
Le sponsorizzazioni di beni culturali
I.1 Nozione. - I.1.1 Sponsorizzazione tecnica, pura, mista e
relativa disciplina. - I.2 L'applicazione dell'articolo 199-bis alle
sponsorizzazioni di servizi o forniture. - I.3 Ipotesi applicative
particolari della sponsorizzazione di beni culturali e distinzione
rispetto a figure affini. - I.3.1 Distinzione rispetto alle
erogazioni liberali. - I.3.2 Distinzione rispetto ai rapporti di
partenariato con i soggetti del terzo settore. - I.3.3 L'adozione di
un monumento. - I.3.4 Distinzione rispetto al project financing. -
I.3.5 Contratti di concessione di spazi pubblicitari. - I.3.6 Le
modalita' di realizzazione di eventi espositivi presso istituti e
luoghi della cultura.
I.1 Nozione.
La prima definizione normativa del contratto di sponsorizzazione
della pubblica amministrazione si rinviene all'articolo 43 della
legge 27 dicembre 1997, n. 449, recante "Misure per la
stabilizzazione della finanza pubblica". Il comma 1 della suddetta
disposizione prevede infatti che, "al fine di favorire l'innovazione
dell'organizzazione amministrativa e di realizzare maggiori economie,
nonche' una migliore qualita' dei servizi prestati, le pubbliche
amministrazioni possono stipulare contratti di sponsorizzazione ed
accordi di collaborazione con soggetti privati ed associazioni, senza
fini di lucro, costituite con atto notarile". Il comma 2 aggiunge,
tra l'altro, che le iniziative in argomento "devono essere dirette al
perseguimento di interessi pubblici, devono escludere forme di
conflitto di interesse tra l'attivita' pubblica e quella privata e
devono comportare risparmi di spesa rispetto agli stanziamenti
disposti. (...)".
Il Codice bb.cc. dedica alla "sponsorizzazione di beni culturali"
l'articolo 120, contenuto nel Titolo II (Fruizione e valorizzazione),
Capo II (Principi della valorizzazione dei beni culturali) della
Parte Seconda. La collocazione nell'ambito delle disposizioni
specificamente dedicate alla valorizzazione del patrimonio culturale
non deve, pero', indurre a ritenere che la sponsorizzazione sia
destinata unicamente a tale finalita' (intesa in primo luogo anche
come miglioramento delle condizioni economiche per la tutela). Il
comma 1 del citato articolo 120 fornisce, infatti, un'ampia nozione
della sponsorizzazione di beni culturali, che include "ogni
contributo, anche in beni o servizi, erogato per la progettazione o
l'attuazione di iniziative in ordine alla tutela ovvero alla
valorizzazione del patrimonio culturale, con lo scopo di promuovere
il nome, il marchio, l'immagine, l'attivita' o il prodotto
dell'attivita' del soggetto erogante (...)". Il comma 2 del medesimo
articolo 120 specifica poi che "la promozione di cui al comma 1
avviene attraverso l'associazione del nome, del marchio,
dell'immagine, dell'attivita' o del prodotto all'iniziativa oggetto
del contributo, in forme compatibili con il carattere artistico o
storico, l'aspetto e il decoro del bene culturale da tutelare o
valorizzare, da stabilirsi con il contratto di sponsorizzazione".
Finalita' propria della sponsorizzazione e', pertanto, il
perseguimento di finalita' di tutela e valorizzazione dei beni
culturali mediante l'apporto di soggetti privati, i quali trovano la
propria remunerazione nell'associazione tra il proprio nome, prodotto
o attivita' e l'iniziativa sponsorizzata.
Sulla base della definizione generale elaborata dalla dottrina e
dalle giurisprudenza, cui appare coerentemente ispirato il modello
offerto dall'articolo 120 del Codice bb.cc., il contratto di
sponsorizzazione puo' in via generale definirsi come negozio
innominato, a titolo oneroso e a prestazioni corrispettive, stipulato
tra due parti cosi' definite:
- lo sponsee, che, nell'ambito di iniziative destinate al
pubblico (programmi televisivi, spettacoli musicali, lavori di
restauro di beni di valore storico e/o artistico, competizioni
sportive, ecc.) si obbliga a fornire prestazioni di veicolazione del
nome, del marchio, dell'immagine, delle attivita' o dei prodotti di
un altro soggetto (lo sponsor);
- lo sponsor, generalmente un'impresa, che si obbliga, in
cambio della suddetta veicolazione, ad una prestazione pecuniaria,
ovvero ad assumere in proprio la realizzazione di lavori, servizi o
forniture in favore dello sponsee.
In ragione della molteplicita' di manifestazioni in cui si
sostanzia la sponsorizzazione - tutte affermatesi nella prassi - la
dottrina ha piu' volte tentato di ricondurne la natura negoziale a
diversi contratti tipici, al fine di individuarne induttivamente la
disciplina applicabile. Tuttavia, nessuno di tali tentativi ha avuto
successo, affermandosi in tal modo il convincimento, confermato anche
dalla giurisprudenza, che il contratto di sponsorizzazione sia invero
un negozio atipico, non riconducibile ad alcuna figura contrattuale
nominata (ex multis, Cons. Stato, sez. VI, 4 dicembre 2001, n. 6073;
Cass. civ., sez. I, 13 dicembre 1999, n. 13931). La sponsorizzazione
e' stata, ad esempio, via via assimilata all'appalto di servizi, al
contratto d'opera, allo schema del contratto di locazione o a quello
della vendita, al contratto di somministrazione, allo schema del
mandato o, infine, ricondotta nell'ambito dei rapporti associativi.
Gran parte delle difficolta' applicative dell'istituto derivano,
peraltro, proprio dall'incertezza con la quale l'una o l'altra
fattispecie negoziale influisce sulla disciplina che ad esso si
vorrebbe applicare. E', infatti, proprio l'atipicita' che connota il
contratto di sponsorizzazione ad averne in passato ostacolato
l'utilizzabilita' da parte delle pubbliche amministrazioni, in
omaggio al principio di stretta legalita' che governa l'agere
amministrativo. Tale orientamento deve dirsi ormai superato
dall'opposto principio secondo cui la pubblica amministrazione gode,
al pari di qualsiasi altro soggetto dell'ordinamento, di autonomia
contrattuale, potendo stipulare anche contratti atipici, purche'
diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela, principio che ha
trovato conferma sia nel comma 1-bis dell'articolo 1 della legge 7
agosto 1990, n. 241 e successive modificazioni, per il quale "la
pubblica amministrazione, nell'adozione di atti di natura non
autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato salvo che la
legge disponga diversamente", sia nella giurisprudenza del Consiglio
di Stato, che ha sottolineato la necessita' di tenere distinto il
principio di tipicita' dei contratti dal diverso principio di
tipicita' del provvedimento amministrativo (Cons. Stato, sez. VI, n.
6073 del 2001, cit.).
La causa del negozio atipico di sponsorizzazione e' il fine di
pubblicita' per il quale lo sponsor si impegna a finanziare lo
sponsee o a provvedere direttamente alle attivita' richieste da
quest'ultimo. Tuttavia, con specifico riferimento all'oggetto del
contratto in esame, l'obbligazione che grava sul soggetto
sponsorizzato e' di mezzi e non di risultato, dovendosi ritenere
preclusa la possibilita' per lo sponsor di dolersi dell'eventuale
mancato ritorno pubblicitario.
Peraltro, sebbene la causa comune a tutti i contratti di
sponsorizzazione sia da identificare nella promozione dell'immagine
dello sponsor, cio' non deve condurre a confondere il contratto in
oggetto con quello strettamente pubblicitario. Tale distinzione
appare rilevante e va tenuta presente anche ai fini di quanto si
dira' nei successivi paragrafi I.3.5 e II.4 in merito alle ipotesi di
stipulazione di contratti di vendita di spazi pubblicitari.
Mentre per i contratti di pubblicita', infatti, l'evento
pubblicizzato e' mera occasione di manifestazione del messaggio
divulgativo, e funge da mero contenitore e spazio di esposizione,
nella sponsorizzazione si realizza un vero e proprio processo di
abbinamento o di associazione, per cui lo sponsor trae direttamente
dall'iniziativa sponsorizzata vantaggi promozionali ulteriori, legati
alla notorieta' dell'evento, con effetti potenzialmente molto piu'
intensi o protratti nel tempo rispetto a quelli garantiti da una mera
comunicazione pubblicitaria. Inoltre, se la pubblicita' tende a
privilegiare lo sviluppo e la creazione delle vendite del prodotto
identificato dal marchio divulgato, la sponsorizzazione e' uno degli
strumenti piu' utili per creare le condizioni migliori per la vendita
promuovendo l'immagine dello sponsor, e solo indirettamente i suoi
prodotti.
Va altresi' evidenziato che la sponsorizzazione figura spesso
all'interno di piu' ampie e articolate operazioni economiche, nello
schema della combinazione negoziale. Cio' accade in modo
particolarmente evidente nel campo dei beni culturali, poiche' spesso
lo sponsor si presenta e agisce tramite, a monte, intermediazioni di
agenti e mandatari, in connessione con lo sfruttamento degli spazi
pubblicitari, e, a valle, per mezzo di imprese appaltatrici destinate
all'esecuzione dei lavori (nel caso di sponsorizzazioni cosi' dette
"tecniche").
In altri casi la sponsorizzazione si inserisce all'interno di
piu' articolati rapporti di lungo termine di collaborazione e di
partenariato non istituzionale, ma convenzionale, sia scientifico, di
ricerca, di catalogazione e inventariazione, sia di organizzazione e
gestione di istituti e luoghi della cultura. La sponsorizzazione
diviene, dunque, spesso, parte di una piu' complessa operazione
economico-giuridica, che non sempre si lascia inquadrare
compiutamente in schemi generali definibili a priori. Occorrera',
conseguentemente, che gli uffici prestino, in sede applicativa, la
massima attenzione nella corretta e compiuta ricognizione, analisi e
configurazione delle vicende e dei rapporti giuridici che si
presentano nella concreta realta' gestionale, potendo rinvenire nel
presente Documento i criteri generali di qualificazione giuridica e
amministrativa degli atti, ma dovendo pur sempre e necessariamente
completare e adattare in sede applicativa le indicazioni offerte alla
particolarita' delle singole fattispecie concrete esaminate.
I.1.1 Sponsorizzazione tecnica, pura, mista e relativa disciplina.
L'amministrazione puo' stipulare tre diversi tipi di contratti di
sponsorizzazione di interventi su beni culturali:
- la sponsorizzazione "tecnica", consistente in una forma di
partenariato estesa alla progettazione e alla realizzazione di parte
o di tutto l'intervento a cura e a spese dello sponsor delle
prestazioni richieste (oltre a lavori, le prestazioni rese dallo
sponsor potranno consistere, come si vedra', anche in servizi e
forniture strumentali ai primi - ad es., servizi di installazione e
montaggio di attrezzature e impianti, forniture degli arredi da
collocare nei locali - o in servizi e forniture autonomi, ad esempio
servizi necessari all'organizzazione di mostre all'interno di
istituti della cultura pubblici);
- la sponsorizzazione "pura", in cui lo sponsor si impegna
unicamente a finanziare, anche mediante accollo, le obbligazioni di
pagamento dei corrispettivi dell'appalto dovuti dall'amministrazione;
- la sponsorizzazione "mista" (ossia risultante dalla
combinazione delle prime due) in cui lo sponsor puo' - per esempio -
curare direttamente e fornire la sola progettazione, limitandosi ad
erogare il finanziamento per le lavorazioni previste.
Le diverse tipologie sono soggette a diversa disciplina.
1) La sponsorizzazione tecnica e' soggetta, sul piano dei
principi, all'applicazione degli articoli 26 e 27 del Codice c.p. -
di portata generale - e, per cio' che concerne le modalita' di
svolgimento della procedura di scelta dello sponsor, dall'articolo
199-bis del medesimo Codice, relativo in modo specifico agli
interventi aventi ad oggetto beni culturali.
L'Autorita' per la vigilanza sui contratti pubblici, gia'
anteriormente all'entrata in vigore del Codice c.p., aveva concluso
per la non applicabilita' della normativa sugli appalti di lavori
pubblici ai contratti di sponsorizzazione tecnica, poiche' gli stessi
non rientrano nella classificazione giuridica dei contratti passivi,
bensi' comportano un vantaggio economico e patrimoniale per la
pubblica amministrazione consistente in un risparmio di spesa (In
questo senso: AVCP, determinazione n. 24 del 5 dicembre 2011).
L'articolo 26 del Codice c.p. conferma quanto gia' ritenuto
dall'Autorita', escludendo l'applicazione delle disposizioni
ordinarie dettate dal Codice c.p. ai contratti di sponsorizzazione e
ai contratti a questi assimilabili, di cui siano parti
un'amministrazione aggiudicatrice o altro ente aggiudicatore e uno
sponsor che non sia un'amministrazione aggiudicatrice o altro ente
aggiudicatore, e che abbiano ad oggetto una serie di lavori, servizi
e forniture indicati dalla norma (tra i quali, per cio' che qui
rileva, i lavori di cui all'Allegato I, da intendersi comprensivi
degli interventi su immobili culturali, e le attivita' di restauro e
manutenzione di beni mobili e delle superfici decorate di beni
architettonici sottoposti a tutela ai sensi del Codice bb.cc.). La
previsione normativa individua l'ambito dell'esclusione
dall'applicazione della disciplina codicistica con riferimento alle
ipotesi in cui i lavori, servizi, o forniture siano acquisiti o
realizzati a cura e a spese dello sponsor; essa non tratta, pertanto,
della sponsorizzazione "pura". La disposizione prevede peraltro che,
quando i lavori, servizi e forniture acquisiti o realizzati a cura e
spese dello sponsor siano di importo superiore a 40.000 euro, trovino
applicazione i principi del Trattato per la scelta dello sponsor
(oltre, ovviamente, alle disposizioni in materia di requisiti di
qualificazione dei progettisti e degli esecutori del contratto).
Va al riguardo ricordato che, ai sensi del successivo articolo
27, "l'affidamento dei contratti pubblici aventi ad oggetto lavori,
servizi, forniture, esclusi, in tutto o in parte, dall'ambito di
applicazione oggettiva del presente codice, avviene nel rispetto dei
principi di economicita', efficacia, imparzialita', parita' di
trattamento, trasparenza, proporzionalita'. L'affidamento deve essere
preceduto da invito ad almeno cinque concorrenti, se compatibile con
l'oggetto del contratto".
In conclusione, ai sensi degli articoli 26 e 27, tali contratti
di sponsorizzazione sono soggetti:
- alle norme che fissano i requisiti di qualificazione dei
progettisti e degli esecutori del contratto, ovvero i requisiti di
capacita' tecnica e professionale per i primi, e di possesso
dell'attestazione SOA per i secondi;
- al controllo e alle prescrizioni impartite
dall'amministrazione aggiudicatrice o da altro ente aggiudicatore,
beneficiari delle opere, dei lavori, dei servizi, delle forniture,
per tutto quanto attiene alla progettazione, alla direzione e
all'esecuzione del contratto;
- e inoltre, al di sopra della soglia di 40.000 euro, ad
apposita disciplina per quanto attiene alla scelta dello sponsor, nel
senso che questa deve sempre avvenire a conclusione di una procedura
concorsuale, anche se semplificata, e comunque nel rispetto dei
principi di economicita', efficienza, efficacia, imparzialita',
parita' di trattamento e proporzionalita'. In applicazione di tali
principi, l'articolo 199-bis del Codice c.p. detta le modalita'
procedurali per la selezione dello sponsor per gli interventi
relativi ai beni culturali.
Ne discende che, al di sotto della soglia di 40.000 euro - ferma
restando, come si dira' meglio piu' oltre, la necessita' dei
requisiti di qualificazione e della vigilanza dell'amministrazione
preposta alla tutela - il contratto di sponsorizzazione puo' essere
stipulato mediante procedura negoziata, senza la necessita' di
nessuna formalita' amministrativa (diversa dalla normale delibera a
contrattare e dagli altri adempimenti contabili del caso).
Va, inoltre, richiamata l'attenzione sulla circostanza, sopra
riferita, che la disposizione dell'articolo 26 del Codice c.p. si
riferisce esclusivamente ai contratti di sponsorizzazione "di cui
siano parte un'amministrazione aggiudicatrice o altro ente
aggiudicatore e uno sponsor che non sia un'amministrazione
aggiudicatrice o altro ente aggiudicatore". Conseguentemente, e' da
ritenere che nell'ipotesi - non inverosimile - in cui lo sponsor sia,
invece, un soggetto rientrante tra quelli sottoposti all'ambito di
applicabilita' del Codice c.p. (ossia un'altra amministrazione
aggiudicatrice o un ente aggiudicatore, come definiti nell'articolo
3, commi 25 e 29, del Codice c.p.) la sponsorizzazione possa essere
affidata mediante trattativa privata, senza alcuna formalita'.
In considerazione della possibilita' che, in caso di
sponsorizzazione tecnica, lo sponsor sia esecutore dei lavori, ovvero
si avvalga di imprese terze per tale esecuzione, occorre chiarire
che, in riferimento alla seconda di queste eventualita', il bando
deve imporre la scelta di imprese che siano in possesso degli stessi
requisiti che sarebbero richiesti se i lavori fossero affidati
direttamente dall'amministrazione.
In altre parole, le imprese partecipanti alla procedura di
affidamento del contratto di sponsorizzazione comprensivo
dell'effettuazione dei lavori possono:
- da se' sole integrare i requisiti di capacita' tecnica e
professionale e di possesso dell'attestazione SOA;
- non possedere tali requisiti, dichiarando, sin dalla
presentazione della loro candidature alla sponsorizzazione, di
avvalersi di altre imprese (con le quali abbiano contratto impegni in
tal senso) che posseggano l'esperienza ed i requisiti previsti per
l'esecuzione delle lavorazioni che si intendono realizzare mediante
la sponsorizzazione;
- non possedere i requisiti, ma obbligarsi alla stipulazione,
all'esito della procedura di affidamento, di contratti di appalto con
imprese esecutrici dei lavori che ne siano necessariamente munite.
In quest'ultimo caso, giova far rilevare che non e' possibile
rinvenire nell'ordinamento alcuna norma specifica che prescriva un
obbligo da parte dello sponsor di selezionare mediante procedura ad
evidenza pubblica le imprese che eseguiranno le lavorazioni, posto
che ai sensi dell'articolo 32, comma 1, lett. d), del Codice c.p.
l'obbligo di rispettare le norme codicistiche sussiste solo nelle
ipotesi in cui l'amministrazione finanzi per piu' del 50 per cento la
realizzazione delle opere. E', pertanto, da ritenere che
l'individuazione dell'impresa esecutrice sia rimessa all'autonoma
scelta dello sponsor, salvo il necessario controllo da parte
dell'amministrazione in merito alla sussistenza dei necessari
requisiti di qualificazione.
2) La sponsorizzazione pura, dato il suo carattere di contratto
attivo, era in principio sottratta all'applicazione delle norme del
Codice c.p. e, nello specifico, non poteva ritenersi disciplinata
neppure dagli articoli 26 e 27 dello stesso, che fanno espresso
riferimento ai contratti aventi ad oggetto l'acquisizione o la
realizzazione di lavori, servizi e forniture, a cura e spese dello
sponsor.
In proposito, l'Autorita' per la vigilanza sui contratti
pubblici, con la deliberazione n. 9 dell'8 febbraio 2012, ha ritenuto
che la sponsorizzazione pura, come tutti i contratti che comportano
un'entrata per l'amministrazione, sia sottoposta alle norme di
contabilita' di Stato, le quali richiedono comunque l'esperimento di
procedure trasparenti e, quindi, il rispetto dei principi di
legalita', buon andamento, trasparenza dell'azione amministrativa, ma
non per questo debbono trovare applicazione le norme dettate dal
d.lvo n. 163 del 2006 per i contratti pubblici. Tuttavia, come gia'
chiarito sopra, per maggiore garanzia di pubblicita', trasparenza e
concorrenzialita' delle procedure, il legislatore del 2012 ha scelto
di estendere anche alla sponsorizzazione pura avente ad oggetto beni
culturali la nuova disciplina dettata dall'articolo 199-bis del
Codice c.p. Ne consegue che anche per i contratti di questo tipo
inerenti ad interventi conservativi su beni culturali
l'amministrazione deve seguire la procedura in esso indicata,
sempreche' - come meglio si dira' piu' avanti - si tratti di
contratti di valore superiore a 40.000 euro e aventi ad oggetto
lavori, nonche' - eventualmente - servizi e/o forniture accessori ai
lavori (v. paragrafo I.2).
3) In caso di sponsorizzazione mista dovra' applicarsi, per
ciascuna parte, il regime proprio della sponsorizzazione tecnica e di
quella pura (ad esempio, in caso di sponsorizzazione tecnica di
progettazione e di sponsorizzazione pura della realizzazione dei
lavori, sara' necessario regolare e svolgere la procedura, in parte
nel primo modo e in parte in linea con la seconda modalita').
La maggiore complessita' della sponsorizzazione tecnica, rispetto
a quella di solo danaro, comporta un conseguente aggravamento della
procedura, chiaramente specificata nell'articolo 199-bis del Codice
c.p.
In particolare, in caso di sponsorizzazione tecnica: il bando
indica gli elementi e i criteri di valutazione delle offerte;
l'aggiudicazione avviene in favore di chi abbia proposto l'offerta
realizzativa giudicata migliore, previa eventuale nomina, a tal fine,
di una commissione giudicatrice nei casi di maggiore complessita'.
Il medesimo articolo 199-bis chiarisce che, invece, in caso di
sponsorizzazione pura, e' sufficiente la richiesta di offerte in
aumento sull'importo del finanziamento minimo indicato, anche
mediante accollo, da parte dello sponsor, delle obbligazioni di
pagamento dei corrispettivi dell'appalto dovuti dall'amministrazione,
e che l'aggiudicazione avviene in favore del soggetto che ha offerto
il finanziamento maggiore.
La maggiore complessita' della procedura in caso di
sponsorizzazione tecnica si giustifica per il fatto che, in tale
ipotesi, sia pur indirettamente, l'amministrazione, nell'individuare
lo sponsor, non sceglie solo il soggetto finanziatore, ma anche il
soggetto che si assume la responsabilita' dell'esecuzione (ancorche'
eventualmente realizzata anche tramite terze imprese appaltatrici
indicate dallo sponsor medesimo).
In ordine all'ambito oggettivo di applicazione delle disposizioni
sulla selezione dello sponsor, deve aggiungersi, a migliore
illustrazione di quanto anticipato, che il decreto legge n. 5 del
2012 ha introdotto una importante modifica nell'articolo 26 del
Codice c.p., aggiungendo dopo le parole "spese delle sponsor" le
parole "per importi superiori a quarantamila euro". Ne consegue che
la regola generale minima dell'applicazione dei principi del Trattato
per la scelta dello sponsor non si applica quando le spese dello
sponsor siano inferiori o pari a 40.000 euro. Ora, per un evidente
principio di logica, come il piu' contiene il meno, se la novella del
2012 ha inteso escludere, per queste ipotesi minimali, addirittura il
rispetto dei soli principi del Trattato per la scelta dello sponsor,
a fortiori dovra' ritenersi che in questi casi minimali non trovi
applicazione neppure il nuovo articolo 199-bis in esame, e cio'
indipendentemente dalla circostanza che si tratti di sponsorizzazione
pura, tecnica o mista.
Ne discende che in tutte le ipotesi di sponsorizzazioni, di
qualunque tipologia, di importo fino a 40.000 euro (nonche', come si
dira' al successivo paragrafo I.2, per le sponsorizzazioni pure di
servizi e/o forniture non accessori a lavori di qualunque importo)
opereranno unicamente i principi di legalita', buon andamento e
trasparenza dell'azione amministrativa imposti dalle norme di
contabilita', secondo quanto chiarito dalle gia' richiamate
determinazioni dell'Autorita' per la vigilanza sui contratti
pubblici. Cio' implica la non operativita' dell'obbligo (stabilito
dall'articolo 27 del Codice c.p.) di invitare almeno cinque
concorrenti e la possibilita' dell'amministrazione di individuare il
contraente senza particolari formalita', purche' in modo trasparente,
imparziale e non discriminatorio. Si reputa, in particolare, che tali
obblighi possano ritenersi adeguatamente assolti ove venga pubblicata
sul sito web dell'amministrazione una scheda dell'intervento da
finanziare e l'amministrazione stessa si determini a negoziare
direttamente con il primo operatore che manifesti interesse al
riguardo.
Come gia' chiarito sopra, peraltro, anche nel caso delle
sponsorizzazioni tecniche al di sotto della soglia di 40.000 euro
devono sempre trovare necessaria applicazione le disposizioni in
materia di qualificazione delle imprese esecutrici dei lavori (v.
paragrafo II.7).
Sul piano sistematico puo' porsi la questione se, dopo
l'introduzione del nuovo articolo 199-bis, la sponsorizzazione di
lavori relativi ai beni culturali possa ancora considerarsi un
contratto escluso dal Codice c.p., come pure formalmente continua a
prevedere l'articolo 26 del medesimo Codice. La risposta resta
affermativa. Come bene chiarito dal raccordo sistematico operato
dall'innesto nell'articolo 26 del relativo rinvio all'articolo
199-bis, inserito dalla stessa fonte normativa del 2012, i contratti
di sponsorizzazione restano parzialmente esclusi dal Codice c.p.,
salvi i principi richiamati dall'articolo 27, ma con la
particolarita' per cui ai contratti relativi ai beni culturali, oltre
ai principi del Trattato per la scelta dello sponsor e alle
disposizioni in materia di requisiti di qualificazione dei
progettisti e degli esecutori del contratto, si applica la speciale
disciplina - che in realta' assorbe e specifica quella generalmente
indicata nello stesso articolo 26 - ora contenuta nel nuovo articolo
199-bis. Questo implica sul piano applicativo che di tali, nuove
norme procedurali deve operarsi in linea generale un'interpretazione
e un'applicazione restrittiva ai contratti da essi riguardati, con
esclusione di estensioni analogiche ad altre tipologie di contratti o
finalizzate all'applicazione ai contratti relativi ai beni culturali
di ulteriori disposizioni del Codice c.p. non espressamente
richiamate.
Deve, infine, segnalarsi come la necessaria applicazione delle
procedure previste dall'articolo 199-bis debba essere senz'altro
esclusa ove ricorrano particolari ragioni di urgenza, tali da non
consentire lo svolgimento di alcun tipo di procedura selettiva. In
tali ipotesi l'amministrazione potra' pertanto individuare lo sponsor
mediante negoziazione diretta, senza alcuna formalita'.
Tale conclusione discende pianamente dai principi che regolano la
materia dei contratti pubblici. L'articolo 57, comma 2, lett. c), del
Codice c.p. prevede infatti la possibilita' di ricorrere alla
procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara
"nella misura strettamente necessaria, quando l'estrema urgenza,
risultante da eventi imprevedibili per le stazioni appaltanti, non e'
compatibile con i termini imposti dalle procedure aperte, ristrette,
o negoziate previa pubblicazione di un bando di gara. Le circostanze
invocate a giustificazione della estrema urgenza non devono essere
imputabili alle stazioni appaltanti.". Se, pertanto, al ricorrere di
tali situazioni e' consentito fare ricorso alla negoziazione diretta
con riferimento ai contratti rientranti nell'ambito applicativo del
Codice c.p., a uguali conclusioni dovra' pervenirsi, a fortiori, con
riferimento ai contratti di sponsorizzazione, i quali, come detto,
sono tuttora da considerare come contratti esclusi. D'altra parte,
sarebbe incongruo ritenere che ove vi siano ragioni che richiedono di
provvedere con urgenza, ad esempio, all'effettuazione di interventi
di consolidamento statico di un immobile d'interesse culturale,
l'amministrazione possa senz'altro individuare senza formalita'
l'impresa con la quale stipulare un contratto di appalto di lavori e
non possa, invece, derogare alle procedure di cui all'articolo
199-bis del Codice c.p. per l'individuazione dello sponsor che
realizzi a propria cura l'intervento o ne assuma l'onere economico,
anche mediante accettazione di offerte spontanee provenienti da
imprese che intendano sponsorizzare l'intervento d'urgenza.
I.2 L'applicazione dell'articolo 199-bis alle sponsorizzazioni di
servizi o forniture.
Circa l'ambito oggettivo di operativita' del nuovo articolo
199-bis, puo' discutersi se la procedura in esso prevista sia
applicabile ai soli lavori relativi ai beni culturali e ai servizi e
alle procedure strumentali, secondo la logica dell'articolo 199,
comma 2, recante la disciplina degli appalti misti per alcune
tipologie di interventi, quali gli allestimenti dei musei, degli
archivi e delle biblioteche, la manutenzione e il restauro dei
giardini storici, i servizi di installazione e montaggio di
attrezzature e impianti, le forniture degli arredi da collocare nei
locali e nelle aree, o possa applicarsi anche ai contratti di servizi
e di forniture in se', non strumentali alla realizzazione di lavori
(si pensi, ad esempio, ai servizi di organizzazione di mostre ed
eventi culturali all'interno di istituti della cultura pubblici). Il
testo del nuovo articolo di legge e' da questo punto di vista ambiguo
(sia nel suo riferimento agli interventi relativi ai beni culturali,
sia nella parte in cui parla di lavori, servizi e forniture da
indicare nell'apposito elenco allegato al programma triennale dei
lavori). L'ambiguita' e' rafforzata dalla rubrica del capo in cui il
nuovo articolo e' inserito, che e' intitolato ai contratti relativi
ai beni culturali (anche se, poi, la quasi totalita' delle norme in
esso contenute sono relative ai soli lavori sui beni culturali o, al
massimo, a quelli misti, mentre il richiamo ai servizi di gestione
museale e' solo accennato nel riferimento, contenuto nel comma 3
dell'articolo 197, all'applicabilita' della disciplina del promotore
finanziario e della societa' di progetto all'affidamento di lavori e
servizi relativi ai beni culturali, nonche' alle concessioni di cui
agli articoli 115 e 117 del Codice bb.cc., secondo le modalita'
stabilite dal regolamento, che pero' nulla ha innovato sul punto).
Tra le due tesi pare piu' logica e coerente la prima, quella
restrittiva, che limita l'ambito oggettivo di applicazione delle
nuove disposizioni ai soli contratti relativi ai lavori sui beni
culturali, oltre che, naturalmente, alle prestazioni di servizi e di
forniture in essi inglobati e ad essi strumentali. Tale tesi e'
coerente altresi' con i contenuti propri del programma triennale dei
lavori, di cui all'articolo 128 del Codice c.p., nel cui ambito si
inquadra, sia pur con tutte le sue peculiarita', questo nuovo
allegato previsto dalla norma.
Ne consegue che la sponsorizzazione tecnica di beni e/o servizi,
non strumentali alla realizzazione di lavori (come potrebbe avvenire,
per l'appunto, per il mero allestimento di mostre ed eventi), sara'
soggetta - al di sopra, benvero, della soglia di rilevanza minima di
40.000 euro - unicamente alle disposizioni dell'articolo 26 del
Codice c.p., e non anche a quelle dell'articolo 199-bis.
Conseguentemente, l'osservanza dei principi del Trattato potra'
essere assicurata mediante la mera pubblicazione sul sito
dell'amministrazione dell'interesse a sollecitare sponsorship, con
assegnazione di un termine minimo ragionevole di risposta e di
candidatura (trenta giorni, salvi i casi di urgenza) e la successiva
acquisizione di un numero ragionevole di preventivi (o di offerte)
presso imprese potenzialmente interessate, senza la necessita' di
fare applicazione dell'articolo 199-bis Codice c.p.
Quanto, invece, alla sponsorizzazione pura di beni e/o servizi
non accessori a lavori, di qualunque importo, e' da ritenere che,
come gia' anticipato, la stessa non ricada ne' nell'ambito
applicativo dell'articolo 26 del Codice c.p., ne' in quello
dell'articolo 199-bis del medesimo Codice. Per essa, rimane fermo
quanto chiarito nella gia' citata determinazione n. 8 del 2012
dell'Autorita' per la vigilanza sui contratti pubblici, ossia
l'inapplicabilita' in toto del Codice c.p. e la mera soggezione ai
principi di legalita', buon andamento e trasparenza imposti in via
generale dai principi e dalle norme in materia di contabilita'
pubblica. Tali obblighi potranno ritenersi assolti, come gia'
indicato al precedente paragrafo I.1.1, anche mediante la
pubblicazione di una scheda dell'intervento sul sito
dell'amministrazione e la successiva negoziazione diretta con il
primo operatore economico interessato.
I.3 Ipotesi applicative particolari della sponsorizzazione di beni
culturali e distinzione rispetto a figure affini.
I.3.1 Distinzione rispetto alle erogazioni liberali.
Come descritto, gli elementi caratterizzanti il contratto di
sponsorizzazione sono l'onerosita' e la corrispettivita' delle
prestazioni, caratteri che valgono a differenziare il negozio in
esame dalle ipotesi di cd. erogazioni o elargizioni liberali (o
mecenatismo o patrocinio o patronage).
Rispetto alla sponsorizzazione, tali fattispecie si distinguono
per il fatto che il soggetto, pubblico o privato, il quale consente
che l'attivita' di altri si svolga sotto il suo patrocinio, non trova
corrispettivo nel vantaggio atteso dalla pubblicizzazione della sua
figura di patrocinatore (Cass. Civ. 21 maggio 1998, n. 5086). Il
contratto, dunque, non rientra nella categoria dei negozi a
prestazioni corrispettive, ma, a seconda del concreto atteggiarsi
della fattispecie, puo' risultare riconducibile nello schema della
donazione modale, ovvero in quello della c.d. "sponsorizzazione
interna", intendendosi per tale - secondo quanto chiarito
dall'Autorita' per la vigilanza sui contratti pubblici con la gia'
citata determinazione n. 24 del 2001 - un negozio gratuito modale
che, "a differenza del contratto di donazione, e' sempre
caratterizzato, e quindi giustificato causalmente, da un interesse
patrimoniale anche mediato, purche' giuridicamente rilevante, di chi
si obbliga o trasferisce". In tal caso, quindi, il ritorno
pubblicitario ha carattere del tutto indiretto e non dipende da una
controprestazione posta a carico del soggetto beneficiato;
conseguentemente il contratto, pur non essendo oneroso, non presenta
tuttavia carattere di liberalita'.
Nella prassi, una vera e propria donazione modale potra' essere
perlopiu' riscontrata nel caso in cui il soggetto erogante sia una
persona fisica, che presumibilmente trarra' dalla prestazione un
vantaggio meramente morale, mentre ove l'erogante sia un'impresa, e'
piu' frequente il ricorrere della gia' vista figura del negozio
gratuito modale.
Va, tuttavia, segnalato sin da subito come l'anzidetta
distinzione, pur rilevante dal punto di vista civilistico, non
comporta alcuna differenza di trattamento ai fini del regime
amministrativo e fiscale delle due fattispecie. In entrambi i casi,
infatti, e' esclusa in radice la qualificabilita' del rapporto come
sponsorizzazione e, quindi - come subito si dira' - l'applicabilita'
delle disposizioni del Codice c.p., mentre e' pacifica la
possibilita' di beneficiare delle previste agevolazioni fiscali (v.
paragrafo V.2). Conseguentemente, nel presente Documento le
espressioni "erogazione liberale", "elargizione liberale",
"mecenatismo", "patrocino" o "patronage" saranno impiegate per
riferirsi indifferentemente a entrambe le ipotesi, che sono del tutto
assimilabili per quanto in questa sede interessa.
Premesso quanto sopra, occorre precisare che, ai fini della
qualificazione giuridica del rapporto come sponsorizzazione piuttosto
che come erogazione liberale, nel senso anzidetto, assume rilevanza
la presenza (sponsorizzazione) o l'assenza (erogazione liberale o
gratuita) di un "corrispettivo". Quest'ultimo va correttamente inteso
nel senso giuridico di causa tipica ed essenziale dell'operazione
economico-giuridica, non gia' nel senso di motivo personale e
soggettivo che spinge all'elargizione, il quale non rileva, come
tale, ai fini della predetta qualificazione. Precisazione, questa,
che conduce a chiarire - cio' che si precisera' meglio piu' innanzi -
che deve considerarsi errata ogni automatica esclusione della
possibilita' di ricondurre un conferimento in danaro o opere entro lo
schema dell'elargizione liberale o patrocinio, per una sua
qualificazione in termini di sponsorizzazione, sol perche' il
benefattore accetti o chieda una qualche forma di riconoscimento,
soprattutto morale e ideale (o comunque inerente a un interesse
patrimoniale che non trova diretta corrispettivita' in un obbligo
posto a carico dell'amministrazione), dell'elargizione accordata.
Questa distinzione e' particolarmente importante. I rapporti di
mecenatismo ben possono trovare attuazione e svolgimento in appositi
accordi accessori - riversati in atti convenzionali - aventi ad
oggetto la disciplina della partnership che, comunque, si va ad
instaurare, in un rapporto di durata tra mecenate e amministrazione
competente all'intervento di restauro (o altro). Tale rapporto e'
generato dall'atto di disposizione del mecenate e riguarda, oltre che
le modalita' esecutive, le forme, i modi e i tempi di realizzazione
degli interventi, il controllo e monitoraggio del rispetto delle
condizioni e del modus apposto all'atto negoziale liberale o
gratuito, nonche' le possibili forme di riconoscimento non economico
ed essenzialmente morale richiesto dal mecenate.
Questi accordi e atti convenzionali devono pero' essere tenuti
ben distinti dai contratti di sponsorizzazione, poiche' essi
costituiscono tuttora un'area interamente libera da condizioni e
procedure di tipo concorrenziale.
Se la novella del 2012 ha inteso rafforzare le formalita'
procedurali proprie delle sponsorizzazioni, estendendole anche alla
sponsorizzazione pura - che, come gia' chiarito, avrebbe potuto in
linea teorica restare fuori da siffatta procedimentalizzazione
selettiva - deve a fortiori ritenersi che il medesimo legislatore
abbia tacitamente confermato la legittimita' della stipula di accordi
di mecenatismo al di fuori di qualsivoglia forma di evidenza
pubblica, trattandosi, per l'appunto, di atti di liberalita' o
comunque di negozi gratuiti, e non invece di contratti a titolo
oneroso con prestazioni corrispettive. Poiche' l'amministrazione, in
sostanza, non da' nulla in cambio, non vi e' alcun dovere di
concorrenzialita' da osservare nella scelta del benefattore. Le
amministrazioni, dunque, potranno e dovranno senz'altro continuare ad
avvalersi dei contributi derivanti dalle elargizioni liberali, senza
particolari formalita' procedurali, con una trattativa diretta e
libera con il mecenate, senza bisogno di fare in alcun modo
applicazione dell'articolo 199-bis del Codice c.p., ne' delle
ulteriori indicazioni procedurali contenute nel presente Documento.
Neppure puo' costituire motivo ostativo all'accettazione di atti di
liberalita' il fatto che l'attivita' cui si riferisce l'elargizione
sia gia' stata incluso nell'apposito elenco degli interventi per i
quali sollecitare offerte di sponsorizzazione; l'unico impedimento
puo' in realta' essere costituito dalla circostanza che siano in
corso i termini della sollecitazione (ovvero sia ancora aperto il
termine dato nell'avviso pubblico per la presentazione di offerte),
oppure sia in atto una procedura concorrenziale per la selezione
dello sponsor (siano, dunque, state presentate offerte per quel
medesimo intervento e sia pertanto possibile pervenire a una
sponsorizzazione ad esso riferita). In tutti i casi, invece, di
inutile decorso del termine senza che siano state presentate offerte
valide, oppure di mancata selezione (per qualsiasi motivo) di uno
sponsor, l'intervento potra' senz'altro essere considerato
immediatamente disponibile per qualsiasi proposta di liberalita' e di
mecenatismo.
Nel rinviare all'apposito paragrafo V la trattazione del diverso
regime fiscale delle erogazioni liberali e delle sponsorizzazioni,
occorre in questa sede evidenziare che uno spunto utile al fine di
distinguere le due fattispecie e' fornito dal d.m. 3 ottobre 2002,
attuativo dell'articolo 38 della legge 21 novembre 2000, n. 342,
recante la prima disciplina delle agevolazioni fiscali in favore
delle erogazioni liberali, il quale ha precisato, all'articolo 5,
comma 3, che possono considerarsi erogazioni liberali anche le
elargizioni che diano luogo ad un "pubblico ringraziamento" del
beneficiario al mecenate. La disposizione richiamata stabilisce,
infatti, che: "Ai fini del presente decreto, sono considerate
erogazioni liberali anche le elargizioni di denaro per le quali il
beneficiario formula pubblico ringraziamento al soggetto erogante."
La previsione normativa risolve, sia pur implicitamente, il problema
della distinzione tra mecenatismo e sponsorizzazioni, lasciando
intendere che quest'ultima figura puo' dirsi ricorrente solo qualora
la promozione del nome, dell'immagine, del marchio, dell'attivita',
dei prodotti dello sponsor sia oggetto di un preciso obbligo
giuridico gravante in capo al soggetto sponsorizzato, obbligo che
costituisce la controprestazione del finanziamento erogato dallo
sponsor. Qualora, invece, l'erogazione dello sponsor sia sorretta da
spirito di liberalita' o abbia comunque carattere di gratuita'
(ancorche' eventualmente corrisponda a un interesse di rilevanza
patrimoniale dell'erogante), e non sia accompagnata da alcun obbligo
posto a carico dello sponsee, si e' al di fuori dello schema della
sponsorizzazione, rientrandosi, invece, in quello del mecenatismo, e
cio' anche qualora il soggetto finanziatore benefici comunque di un
ritorno di immagine per effetto del comportamento spontaneo, di
pubblico ringraziamento, posto in essere dallo sponsorizzato.
La stessa disciplina fiscale non esclude, pertanto, la natura di
erogazione liberale dell'atto allorquando lo stesso sia accompagnato
da forme di riconoscimento essenzialmente morale, non trasmodante in
una forma di promozione dell'azienda o dei suoi prodotti. D'altra
parte, se e' vero che, di regola, l'elargizione liberale e' lo
strumento adoperato dalle persone fisiche e dalle persone giuridiche
non perseguenti fini di lucro, esso non e' percio' precluso alle
persone giuridiche lucrative e alle imprese commerciali in generale.
In tali casi l'amministrazione procedente dovra' prestare
un'attenzione particolare a che il riconoscimento morale attribuito
al donatore impresa commerciale non travalichi i limiti suoi propri
per assumere la consistenza di una vera e propria sponsorizzazione
(con i connessi regimi di selezione concorrenziale e tributario suoi
propri).
I.3.2 Distinzione rispetto ai rapporti di partenariato con i
soggetti del terzo settore.
Analoga alla figura del mecenatismo e' quella dell'accordo
culturale di valorizzazione tra un privato finanziatore e
l'amministrazione, avente ad oggetto un piu' ampio programma o
progetto di partnership pubblico-privato (di tipo contrattuale e non
istituzionale), riferito al restauro di un bene o di un complesso di
beni e articolato anche in attivita' culturali di vario genere
(inerenti direttamente o non alla tutela: dalla documentazione e
riproduzione dei lavori e degli interventi di conservazione, alla
catalogazione, alla pubblicazione dei risultati delle indagini, e via
dicendo).
Si tratta di figure complesse, riconducibili anche agli accordi
culturali di cui all'articolo 112 del Codice bb.cc. (dove la
valorizzazione deve intendersi soprattutto come miglioramento della
tutela, ma anche, in prospettiva, come miglioramento delle condizioni
di pubblica fruizione del bene). Anche questi accordi, che pure
possono assumere una notevole complessita' e possono contenere la
previsione di specifici obblighi di facere dell'amministrazione, se
stipulati con istituzioni scientifiche e culturali, anche di diritto
privato, italiane o straniere, quali fondazioni culturali o
associazioni e altri enti privi di fini di lucro, sono e restano
riferibili al mecenatismo e sono e restano, pertanto, liberi da
intralci burocratici; ad essi non e' applicabile l'articolo 199-bis
del Codice c.p. ed e' e rimane possibile e legittima la negoziazione
diretta e la trattativa privata, anche su specifica proposta e
iniziativa del mecenate privato.
Nel caso in cui un siffatto accordo di collaborazione di lungo
termine, di partenariato pubblico-privato preordinato alla gestione
comune e alla collaborazione nella gestione di progetti e iniziative
di tutela e valorizzazione di beni culturali, ancorche' con
connotazione scientifica e di ricerca, siano invece proposti da
imprese (societa' commerciali ed enti perseguenti scopi di lucro),
allora gli uffici dovranno prestare la massima attenzione nella
disamina e trattazione di tali rapporti, al fine di pervenire ad una
corretta e legittima qualificazione giuridica della vicenda, si' da
poter conseguentemente fare applicazione della disciplina appropriata
e pertinente.
In coerenza con quanto sopra detto, sono del tutto esclusi
dall'ambito applicativo delle disposizioni di cui agli articoli 26,
27 e 199-bis del Codice c.p. e del presente Documento e non
sottoposti ad alcuna restrizione anche i rapporti di partenariato con
soggetti non lucrativi finalizzati allo svolgimento di attivita' di
fund raising, nelle piu' varie e diverse forme, in favore della
realizzazione di interventi conservativi o di valorizzazione di beni
culturali.
Tali iniziative possono svolgersi secondo modalita' tra loro
assai diverse e, ovviamente, non tipizzabili a priori. Puo'
trattarsi, invero, sia di semplici raccolte di sottoscrizioni presso
il pubblico promosse da soggetti del c.d. "terzo settore" attraverso
i media (mediante "maratone per l'arte" e simili), sia
dell'organizzazione di eventi benefici presso istituti e luoghi della
cultura con le medesime finalita' (come nei casi, ad esempio, di cene
o serate di beneficenza presso un museo, allo scopo di destinare il
ricavato al restauro di un'opera facente parte della relativa
raccolta).
In tali ipotesi - giova ribadirlo - la semplice circostanza che,
eventualmente, l'amministrazione consenta al partner privato
l'utilizzazione di spazi presso istituti o luoghi della cultura o la
riproduzione dell'immagine dei beni culturali al cui restauro e'
l'iniziativa e' diretta non comportano - con tutta evidenza - ne'
l'applicazione delle norme relative alle procedure di evidenza
pubblica, ne' - tantomeno - la necessita' di richiedere il versamento
di un canone, ai sensi delle disposizioni di cui agli articoli 106
ss. del Codice bb.cc. relative alla concessione di uso individuale
dei beni culturali.
Pur nella grande variabilita' dei contenuti e del concreto
atteggiarsi di tali rapporti, essi si caratterizzano infatti perche'
sono volti unicamente al reperimento di finanziamenti da destinare
alla conservazione e/o alla valorizzazione di uno o piu' beni
culturali, senza che ricorra alcuna finalita' lucrativa e senza che
il partner privato possa trarre dall'iniziativa alcun vantaggio, al
di la' del mero riconoscimento morale dell'opera svolta.
I.3.3 L'adozione di un monumento.
Una volta chiarita la distinzione tra i rapporti di sponsorship e
le erogazioni liberali, occorre inquadrare correttamente la figura,
spesso invocata nella prassi, che si suole denominare "adozione di un
monumento". In proposito, mette conto anzitutto di evidenziare come
la suddetta espressione non corrisponda sul piano giuridico a un
autonomo istituto, ma abbia una valenza puramente descrittiva di un
fenomeno fattuale, di cui occorre esattamente chiarire la
sussumibilita' nelle fattispecie normativamente tipizzate.
Invero, il tratto caratterizzante delle variegate situazioni che
sogliono essere ricondotte nell'eterogenea tipologia dell'adozione di
un monumento e' costituito dalla circostanza che, in tali ipotesi,
l'apporto del soggetto privato (in denaro, lavori, servizi o
forniture) e' finalizzato a sopperire integralmente a una o piu'
specifiche necessita' di tutela e/o di valorizzazione di un bene
culturale, spesso per un determinato e piu' o meno lungo periodo di
tempo, in maniera tale da comportare sostanzialmente l'assunzione
della cura del monumento, o di alcune esigenze inerenti allo stesso.
Vi rientra, ad esempio, il caso di assunzione dell'obbligo di
provvedere (direttamente o mediante erogazioni in denaro) alla
manutenzione ordinaria e/o straordinaria del bene per un certo
periodo, oppure l'ipotesi in cui il privato si faccia carico
dell'onere di un intervento conservativo importante e destinato a
protrarsi nel tempo che muti in maniera significativa la situazione
del bene (ad esempio, un restauro di rilevante impegno economico
posto integralmente a carico del privato, ovvero un intervento
finalizzato a rendere fruibile un bene che prima non lo era, e via
dicendo).
Nei casi anzidetti, emerge quindi un legame del tutto peculiare -
di cui di seguito si approfondira' la valenza - non semplicemente tra
il privato erogatore e un puntuale intervento di tutela o
valorizzazione, bensi' direttamente tra il medesimo soggetto e il
bene culturale "adottato".
Deve, peraltro, immediatamente soggiungersi come l'espressione
"adozione di un monumento" - di cui si e' gia' rimarcato il carattere
neutro ai fini della qualificazione giuridica della fattispecie
concreta - venga indifferentemente utilizzata nella prassi tanto con
riferimento a ipotesi caratterizzate dall'assenza di qualsivoglia
prestazione a carico dell'amministrazione, quanto in casi in cui,
all'opposto, la c.d. "adozione" trovi la propria contropartita in un
ritorno d'immagine particolarmente intenso in favore del privato, in
quanto - come detto - realizzato mediante l'associazione del nome
dell'erogante non gia' a un determinato intervento di tutela o
valorizzazione, bensi' direttamente al bene culturale "preso in
cura".
Nel primo caso, stante l'assenza di corrispettivo (e ferma
restando l'eventualita' del c.d. "pubblico ringraziamento", di cui
gia' si e' detto), non vi e' dubbio che si ricada nell'ambito della
variegata fenomenologia del mecenatismo e delle erogazioni liberali.
Ipotesi diametralmente opposta e' quella in cui le attivita'
sopra descritte siano svolte in cambio della pubblicizzazione del
ruolo di "adottante" svolto dal privato nei confronti del bene
culturale. In tali fattispecie, infatti, non solo si e' in presenza
di una sponsorizzazione, ma il rapporto di sponsorship assume una
valenza "forte", ossia qualificata dalla speciale intensita' del
rapporto intercorrente con il bene. Mentre, infatti, ordinariamente
il rapporto di sponsorizzazione comporta un'associazione tra lo
sponsor e uno specifico intervento di tutela o valorizzazione, invece
la c.d. "adozione del monumento" consente al privato di legare
direttamente il proprio nome al bene culturale, comportando quindi
l'attribuzione di utilita' economiche di maggiore e piu' rilevante
entita'. Di tale circostanza, evidentemente, l'amministrazione dovra'
tenere conto, compiendo un'adeguata ponderazione, allo scopo di
stabilire se e in che misura non sia sufficiente o appropriata una
sponsorizzazione - per cosi' dire - "debole" e si ritenga invece
necessario consentire, allo scopo di rendere maggiormente appetibile
l'intervento o l'attivita' necessaria, ricorrere alla formula della
c.d. "adozione del monumento". Invero, la semplice sponsorizzazione
di lavori, servizi o forniture e' da ritenere ordinariamente
preferibile, sia perche' di regola consente una piu' appropriata
stima del valore economico della controprestazione offerta
dall'amministrazione, sia - soprattutto - perche' pone minori
problemi di compatibilita' rispetto alle esigenze di tutela e
valorizzazione del bene culturale interessato, in quanto non realizza
un'associazione tra lo sponsor e il bene destinata a protrarsi nel
tempo.
Da cio' discende la necessita' che l'amministrazione chiarisca
sempre puntualmente nei bandi e nei successivi contratti di
sponsorizzazione quali siano le controprestazioni offerte allo
sponsor, in modo che non sia revocabile in dubbio se l'associazione
consentita sia - come d'ordinario - tra lo sponsor e l'intervento o,
invece, tra lo sponsor e il bene "adottato". In tale ultima ipotesi,
il profilo inerente la compatibilita' della suddetta associazione
rispetto alle esigenze di tutela e valorizzazione dovra' essere
attentamente vagliato e dovra', altresi', essere precisato secondo
quali modalita' concrete ed entro quali termini temporali
l'associazione stessa possa essere realizzata.
Va, inoltre ricordato fin d'ora che - come meglio si chiarira' in
seguito (v. paragrafo III) - la verifica della compatibilita' delle
sponsorizzazioni, di qualunque natura, rispetto alle esigenze di
tutela e di valorizzazione dei beni culturali rientra sempre nella
competenza esclusiva del Ministero per i beni e le attivita'
culturali, ai sensi dell'articolo 120, comma 1, ultimo periodo, del
Codice bb.cc., indipendentemente dal soggetto proprietario o
consegnatario del bene. Pertanto, i soggetti pubblici e privati
proprietari dei beni sono sempre tenuti a richiedere la necessaria
autorizzazione in ordine ai rapporti di sponsorizzazioni che
intendano instaurare, anche ove l'associazione con il nome dello
sponsor non si realizzi nella tipica forma dell'apposizione di
cartelloni o altri mezzi di pubblicita', specificamente disciplinata
dall'articolo 49 del Codice bb.cc.
I.3.4 Distinzione rispetto al project financing.
Al fine di tratteggiare la distinzione tra sponsorizzazione e
project financing occorre innanzitutto premettere che, sebbene nella
finanza di progetto - come nella sponsorizzazione - le pubbliche
amministrazioni si avvantaggiano di fonti di finanziamento delle
attivita' istituzionali, alternative e/o aggiuntive a quelle ottenute
mediante i canali tradizionali, i due istituti devono comunque essere
ritenuti ontologicamente divergenti.
A differenza che nelle sponsorizzazioni, dove il privato si
limita a finanziare o a realizzare a proprie spese l'intervento,
ricevendo come controprestazione la promozione pubblicitaria del
proprio marchio, attivita', o immagine, nel project financing il
rapporto economico si presenta piu' complesso, posto che il soggetto
promotore/finanziatore, non solo si occupa della realizzazione, ma
anche della gestione dell'opera pubblica e con il flusso di cassa
generato ottiene la remunerazione del capitale investito, secondo lo
schema tipico della concessione di costruzione (realizzazione dei
lavori di restauro) e gestione (del servizio pubblico erogato dal
bene; nel caso di beni culturali, del servizio pubblico di apertura
alla pubblica fruizione e di valorizzazione del bene restaurato).
Il privato svolge, dunque, un ruolo attivo da cui deriva
l'applicabilita' di disposizioni del tutto peculiari, anche per cio'
che concerne le procedure di affidamento.
L'articolo 153 del Codice c.p. disciplina, infatti, diversi
moduli procedimentali attraverso cui realizzare la finanza di
progetto, all'interno dei quali differente peso assumono le proposte
dei soggetti privati interessati.
Tuttavia, come nella sponsorizzazione di interventi su beni
culturali, cosi' anche per il project financing tali proposte
spontanee non possono mai condurre alla stipula di contratti per
affidamento diretto, essendo previsto al massimo dall'articolo 153
Codice c.p. - nelle ipotesi di aggiudicazione della concessione
mediante doppia gara - un diritto di prelazione a favore del
promotore scelto all'esito della prima procedura che non risulti
aggiudicatario all'esito della seconda.
I.3.5 Contratti di concessione di spazi pubblicitari.
E' molto frequente nella prassi l'ipotesi in cui
l'amministrazione finanzi gli interventi conservativi su un bene
culturale mediante l'apposizione di manifesti o altri mezzi di
pubblicita' sui ponteggi installati per l'esecuzione dei lavori.
Tali ipotesi pongono una serie di problemi peculiari, poiche' si
rende necessario stabilire:
- se il rapporto negoziale sia riconducibile nello schema del
contratto di sponsorizzazione ovvero se dia luogo a un diverso
contratto di vendita di spazi pubblicitari;
- come debba essere ricostruito il rapporto tra
l'amministrazione, il soggetto che utilizza gli spazi pubblicitari
sui ponteggi e l'impresa di pubblicita', di cui spesso le
amministrazioni si avvalgono al fine del reperimento degli
inserzionisti;
- con quali modalita' procedurali debbano essere individuati i
contraenti.
E' noto invero che le amministrazioni possono stipulare contratti
di concessione di spazi pubblicitari con imprese operanti nel
settore. Secondo consolidata giurisprudenza, "nel caso di affidamento
della gestione degli spazi pubblicitari si realizza un rapporto
trilaterale tra amministrazione concedente, concessionario ed utenti,
nel quale il concessionario agisce in luogo dell'amministrazione
cedendo gli spazi a terzi, dietro compenso, e, nei confronti
dell'amministrazione, e' tenuto al pagamento di un canone, al quale,
nella specie, si aggiunge la fornitura ed il servizio di manutenzione
suddetti" (Cons. Stato, sez. V, 1 agosto 2007, n. 4270).
Per quanto rileva ai fini del presente Documento, e' possibile
prospettare diverse modalita' in concreto di utilizzazione degli
spazi presenti sulle impalcature del cantiere finalizzato
all'esecuzione di interventi conservativi su un bene culturale.
Accanto al caso in cui l'amministrazione individui in proprio e
direttamente l'operatore o gli operatori che beneficeranno degli
spazi stessi, puo' considerarsi l'ipotesi in cui venga affidato a
un'impresa pubblicitaria l'incarico di "cedere" gli spazi
pubblicitari a terzi utilizzatori. In tale ultima fattispecie, il
rapporto tra l'amministrazione e l'impresa pubblicitaria potrebbe
ricostruirsi in termini di mediazione, mandato, o agenzia e potrebbe,
inoltre, risultare configurabile un collegamento negoziale rispetto
al distinto rapporto intercorrente tra l'amministrazione e
l'utilizzatore degli spazi.
Diversa ipotesi e' quella in cui l'impresa di pubblicita'
acquisti essa stessa gli spazi offerti, riservandosi di utilizzarli
direttamente ovvero di cederli a terzi, i quali pero' non entreranno
in contatto con l'amministrazione proprietaria del bene, ma
stipuleranno appositi contratti di acquisto degli spazi medesimi con
la sola agenzia di pubblicita'. In tal caso, l'amministrazione dovra'
comunque assicurarsi che i successivi acquirenti degli spazi
rispettino i criteri di uso compatibile con le esigenze di tutela del
bene, prevedendo espressamente nel contratto con l'agenzia di
pubblicita' l'obbligo di rimettere i bozzetti delle immagini
pubblicitarie alla competente soprintendenza, ai fini del rilascio
della necessaria autorizzazione, ai sensi dell'articolo 49 del Codice
bb.cc. (v. paragrafo IV).
Potrebbe, inoltre, darsi il caso della stipulazione di un
contratto atipico con struttura trilaterale, in cui una societa' di
restauro si obbliga a compiere i lavori sul bene culturale in cambio
di un corrispettivo direttamente versato dalla societa'
pubblicitaria, che a sua volta consegue, quale contropartita, la
disponibilita' degli spazi collocati sulle impalcature, da cedere a
titolo oneroso a terzi.
Con riferimento alle diverse e talora complesse fattispecie cui
si e' fatto cenno, e' lecito chiedersi quale sia la natura giuridica
dei contratti stipulati e, piu' specificamente, se tali atti
negoziali siano qualificabili come sponsorizzazioni.
Al riguardo, occorre rilevare come, pur nella varieta' degli
schemi contrattuali e nel diverso atteggiarsi delle cause in concreto
degli accordi a vario titolo riconducibili nella nozione di
sponsorizzazione, un minimo denominatore comune pare rinvenibile
nella circostanza che lo sponsor riceve, a fronte della propria
prestazione, una utilita' consistente in un effetto promozionale di
un prodotto o di un marchio o in un ritorno di immagine di
un'azienda, per effetto dell'associazione del prodotto, del marchio o
della ditta ad un bene, ad un soggetto (es.: sportivo) o ad un evento
cui si attribuisce una speciale rilevanza.
Orbene, tale dato spesso non e' rinvenibile nelle fattispecie
sopra descritte. In particolare, con riferimento ai soggetti
acquirenti degli spazi, e' da chiedersi, valutando le circostanze del
caso concreto, se essi realizzino effettivamente una associazione del
proprio nome, marchio o prodotto all'intervento conservativo in atto
sul bene ovvero se non sfruttino piuttosto la collocazione del
cartello pubblicitario in un determinato e piu' o meno centrale e
frequentato spazio urbano. In tale ultima ipotesi, invero, non
sembrerebbe ravvisabile una sostanziale differenza rispetto a una
ordinaria concessione di spazi pubblicitari.
Ove pure l'amministrazione, come spesso accade, si avvalga di
un'impresa di pubblicita', questa svolge talora un ruolo di
intermediazione (lato sensu intesa, ossia qualificabile, come detto,
in termini di mediazione, mandato o agenzia) nell'individuazione
dell'inserzionista, oppure acquista in proprio il diritto di
utilizzare gli spazi pubblicitari, per poi cederli a terzi. Anche in
tale ultima ipotesi, peraltro, l'impresa pubblicitaria riceve come
contropartita per la propria prestazione non gia' un ritorno
promozionale indiretto, derivante dall'associazione della propria
ditta o di un proprio prodotto, servizio o marchio all'attivita' di
conservazione in corso sul bene culturale, bensi' la disponibilita'
di uno spazio pubblicitario, da cui trae un utile economico non
indiretto e mediato, ma diretto, attraverso la concessione a terzi a
titolo oneroso dell'utilizzazione dello spazio stesso. Anche in
questi casi, sembra quindi esulare la finalita' di sponsorizzazione.
Deve, pertanto, ritenersi che contratti rispondenti ai diversi
schemi sopra indicati, pur presentando alcune affinita' rispetto alla
sponsorizzazione, non sempre siano riconducibili in senso proprio a
tale figura, ma possano dare luogo, a seconda dei casi: a rapporti di
mediazione, mandato o agenzia funzionalmente collegati con contratti
di vendita di spazi pubblicitari; a rapporti atipici trilaterali del
tipo descritto dalla richiamata giurisprudenza in tema di affidamento
della gestione di spazi pubblicitari (gestione che spesso include
anche l'installazione e la manutenzione dei mezzi di pubblicita'); ad
altre fattispecie contrattuali atipiche comunque caratterizzate da
finalita' di mera pubblicita' piuttosto che di vera e propria
sponsorizzazione.
Occorre a questo punto interrogarsi in merito alla necessita' di
ricorrere, per l'affidamento dei contratti, ad apposite procedura di
evidenza pubblica.
Al quesito non puo' che darsi risposta affermativa.
Quanto, anzitutto, al caso in cui l'amministrazione si avvalga di
un'impresa che svolge attivita' di mediazione, mandato o agenzia,
preordinata alla selezione di operatori economici che stipuleranno a
loro volta con la stessa amministrazione distinti contratti di
vendita di spazi pubblicitari, si reputa che la fattispecie vada
trattata allo stesso modo rispetto all'intermediazione
nell'individuazione di sponsor, ipotesi nella quale - come si dira'
al successivo paragrafo II.4. - l'impresa lato sensu intermediatrice
dovra' essere selezionata mediante una procedura di evidenza
pubblica, nella misura in cui sia rinvenibile nella fattispecie un
appalto di servizi e, in particolare, di servizi pubblicitari
(Allegato IIA, categoria 13, del Codice c.p.).
Nelle diverse ipotesi, invece, di vendita di spazi pubblicitari
sui ponteggi di cantiere ovvero di ricorso alle varie tipologie di
rapporti atipici sopra indicate, sono ravvisabili contratti attivi
dell'amministrazione, come tali in linea di principio soggetti al
necessario rispetto dei principi generali di trasparenza,
pubblicita', parita' di trattamento, e via dicendo, imposti dalle
norme di contabilita' pubblica. E', peraltro, da ritenere che,
nonostante le peculiarita' delle fattispecie contrattuali descritte,
tali obblighi possano essere assolti mediante l'osservanza delle
previsioni degli articoli 26, 27 e 199-bis del Codice c.p. La
predetta conclusione e' sorretta sia dalla constatazione della non
infrequente difficolta' di appurare, in concreto, il ricorrere di un
fine di mera pubblicita' o di vera e propria sponsorizzazione
dell'intervento in corso nel cantiere su cui sono apposti i
cartelloni, sia, in ogni caso, dalla sostanziale assimilabilita' dei
rapporti di cui qui si tratta rispetto alle ipotesi espressamente
menzionate dalle disposizioni richiamate, che ne giustifica
l'applicazione in via estensiva o analogica.
Tale ultima considerazione trova, del resto, sostanziale conferma
nel dato normativo e, in particolare, nella previsione dell'articolo
61 del decreto legge n. 5 del 2012, ove le ipotesi di "affissione di
messaggi promozionali sui ponteggi e sulle altre strutture
provvisorie di cantiere e la vendita o concessione dei relativi spazi
pubblicitari" sono espressamente qualificate come "fattispecie
analoghe o collegate" rispetto alla sponsorizzazione di beni
culturali stricto sensu intesa. L'indicazione normativa prende con
cio' posizione in favore dell'assimilazione del trattamento di tali
fattispecie rispetto a quelle di sponsorizzazione in senso proprio;
assimilazione che permette sia di rendere chiaro e univoco il quadro
delle regole procedimentali da osservarsi da parte degli uffici, sia
di evitare ogni dubbio in ordine all'applicabilita', nelle diverse
ipotesi concrete, delle previsioni del nuovo articolo 199-bis del
Codice dei contratti pubblici.
Nel rinviare, pertanto, anche con riguardo alle suddette
peculiari ipotesi, a quanto si dira' al successivo paragrafo II.4, si
richiama sin d'ora l'attenzione sulla necessita' di garantire in ogni
caso, quale che sia il modello contrattuale prescelto, il rispetto
delle previsioni dell'articolo 49 del Codice bb.cc. e del controllo
ivi previsto da parte della soprintendenza allo scopo di assicurare
che l'utilizzazione a fini pubblicitari del bene avvenga in forme
compatibili con il carattere artistico o storico, l'aspetto e il
decoro dell'immobile da tutelare o valorizzare. Si rinvia, sul punto,
alle considerazioni che saranno svolte al successivo paragrafo IV.
I.3.6 Le modalita' di realizzazione di eventi espositivi presso
istituti e luoghi della cultura.
Occorre a questo punto chiarire in quali ipotesi ed entro quali
limiti sia qualificabile in termini di sponsorship il rapporto che si
instaura tra l'amministrazione e il soggetto privato che a vario
titolo contribuisce alla realizzazione di un evento espositivo presso
un istituto o luogo della cultura. Al riguardo, si rende necessario
premettere alcuni cenni che consentano di inquadrare correttamente il
tema.
La realizzazione di mostre presso istituti e luoghi della cultura
rientra invero nell'ambito delle attivita' di valorizzazione del
patrimonio culturale, come definite dall'articolo 6 del Codice bb.cc.
e disciplinate dalle disposizioni del Titolo II ("Fruizione e
valorizzazione") della Parte Seconda del medesimo Codice. In
particolare, la realizzazione di mostre presso istituti e luoghi
della cultura puo' avvenire secondo tre diverse modalita'.
In primo luogo, vi e' il caso in cui la suddetta attivita' di
valorizzazione sia gestita in forma diretta dalle stesse strutture
organizzative dell'amministrazione, ai sensi dell'articolo 115, commi
1 e 2, del Codice bb.cc. Diversa ipotesi e' quella della gestione
indiretta, anche questa disciplinata dal richiamato articolo 115 del
Codice bb.cc., che prevede la possibilita' di affidare le attivita'
di valorizzazione in concessione a terzi, mediante procedure di
evidenza pubblica, sulla base della valutazione comparativa di
specifici progetti (comma 3), prevedendo correlativamente la
concessione in uso degli spazi necessari all'esercizio delle
attivita' (comma 8). Vi e', infine, il caso in cui la mostra non
rientri nell'ambito delle attivita' di valorizzazione preordinate
dall'amministrazione, e da questa gestite direttamente o
indirettamente, ma sia proposta e realizzata a cura di un soggetto
terzo, il quale chieda l'utilizzazione di appositi spazi presso un
istituto o un luogo della cultura mediante semplice concessione d'uso
individuale, ai sensi dell'articolo 106 del Codice bb.cc.
La prima ipotesi non pone particolari problemi, poiche' in tal
caso l'amministrazione, nell'ambito dell'attivita' di valorizzazione
da essa direttamente gestita, potra' certamente valersi di uno o piu'
sponsor, e saranno applicabili tutte le considerazioni indicate nelle
presenti linee guida. Neppure sembra porre particolari difficolta'
l'ipotesi di mostra realizzata mediante gestione indiretta. In tal
caso, il concessionario potra' valersi di sponsor, nei casi e nel
rispetto dei limiti previamente determinati dall'amministrazione.
Problematico e', invece, soprattutto il terzo caso, non tanto e
non solo quanto al profilo inerente la possibilita' per il
concessionario degli spazi di ricorrere a rapporti di sponsorship,
quanto, piu' in generale, in ordine allo stesso inquadramento del
rapporto tra tale soggetto e l'amministrazione. Ancorche', infatti,
non si tratti - con tutta evidenza - di sponsorizzazione, si e'
tuttavia in presenza di una fattispecie rilevante ai fini della
presente trattazione, sia per l'esigenza di distinguerla dalla
sponsorizzazione, sia in quanto comunque inquadrabile tra le figure
affini, riconducibili nell'ampio ventaglio delle ipotesi di
partnership pubblico-privato, che il presente Documento e' chiamato
ad analizzare e approfondire, ai sensi dell'articolo 61, comma 1, del
decreto legge n. 5 del 2012.
Va, inoltre, considerato che nella prassi si rilevano
frequentemente ipotesi atipiche che possono considerarsi in certa
misura "ibride" tra le tre diverse opzioni indicate. Cio' costituisce
una conseguenza pressoche' fisiologica della circostanza che la
realizzazione di una mostra presso un istituto o luogo della cultura
comporta ex se l'associazione dell'evento al bene culturale che lo
ospita e, quindi, in qualche misura, la sua almeno esteriore
imputabilita' all'amministrazione. Conseguentemente, quest'ultima non
potra' limitarsi ad un mero vaglio di compatibilita' dell'iniziativa
con le esigenze di tutela e di decoro del bene, ma dovra' assicurare
la piena rispondenza dell'attivita' alle esigenze di valorizzazione
del bene stesso, anche in linea con il suo profilo di attivita' e la
sua programmazione. In tal senso, appare condivisibile la prassi di
un coinvolgimento dell'amministrazione nell'ideazione e nella
curatela della mostra, ancorche' realizzata da un soggetto terzo
proponente a propria cura e spese e dietro pagamento di un canone per
l'utilizzo degli spazi espositivi. Cio' potra' anche determinare
l'instaurarsi di veri e propri rapporti atipici di partnership
pubblico-privato. Nondimeno, rimarra' ferma la riconducibilita' in
linea di principio dell'attivita' nel quadro del disposto
dell'articolo 106 del Codice.
Da tale inquadramento giuridico discendono alcune importanti
conseguenze, attinenti: alla necessita' che l'amministrazione ponga a
carico del richiedente un canone adeguato; all'esigenza di
privilegiare, in base alle circostanze di fatto e allo stato dei
luoghi, la possibilita' di costruire percorsi di visita separati,
tali da consentire al pubblico di scegliere liberamente la visita
della mostra realizzata dal concessionario di uso individuale di
spazi espositivi; alla ponderazione dei possibili usi alternativi del
bene.
Tale ultimo profilo, in particolare, assume rilevanza non solo
ove sia ravvisabile una restrizione della libera concorrenza di
mercato tra soggetti interessati allo svolgimento della medesima
iniziativa economica, ma pure con riferimento ad attivita' non
lucrative, quali in tesi potrebbero ritenersi quelle inerenti
l'organizzazione e la gestione di mostre. Anche in questo caso,
infatti, l'amministrazione e' comunque tenuta, in principio, ad
assicurare la parita' di condizioni tra tutti i soggetti
potenzialmente interessati allo svolgimento dell'attivita', in base
ai principi di trasparenza, imparzialita' e parita' di trattamento
che devono guidare la sua azione in conformita' al dettato
costituzionale e che l'amministrazione e' sempre tenuta, nei rapporti
intersoggettivi, a rispettare. E cio' non solo nel caso di
stipulazione di contratti, ma anche in ogni altra ipotesi in cui
venga in contatto con altri soggetti dell'ordinamento, siano essi
pubblici o privati, sulla scorta dei principi di cui agli articoli 3,
41 e 97 della Costituzione, come declinati e precisati dall'articolo
1 della legge n. 241 del 1990.
Si evidenzia, pertanto, l'opportunita' che l'amministrazione
programmi e renda nota a priori, per quanto possibile, l'intenzione
di concedere spazi per la realizzazione di mostre, precisando tutte
le relative condizioni e il canone dovuto, e procedendo
successivamente alla valutazione delle proposte pervenute secondo i
criteri resi noti preventivamente.
II
La programmazione e le modalita' di selezione del contraente
II.1 Il principio della programmazione. - II.2 Lo studio di
fattibilita' necessario ai fini dell'indizione della procedura. -
II.3 La scelta della tipologia di sponsorizzazione e la necessita' di
definizione preventiva degli elementi essenziali della
controprestazione offerta. - II.3.1 Ulteriori forme di pubblicita' e
di sollecitazione dell'offerta di sponsorizzazioni e mecenatismo. -
II.4 L'intermediazione nella ricerca di mecenati o sponsor e nella
vendita di spazi pubblicitari. - II.5 La costruzione logica della
procedura di gara, in funzione dell'ottimizzazione dei risultati
conseguibili. - II.6 Documenti di gara. - II.7 Requisiti dei
partecipanti. - II.8 Modalita' operazionali della procedura. - II.9
L'ipotesi di esito negativo della procedura selettiva: il ricorso
alla negoziazione diretta. - II.10 Il versamento del corrispettivo da
parte dello sponsor mediante accollo del debito dell'amministrazione
verso l'esecutore dei lavori, servizi o forniture.
II.1 Il principio della programmazione.
L'articolo 199-bis del Codice c.p. dispone espressamente che le
amministrazioni aggiudicatrici competenti per la realizzazione di
interventi relativi ai beni culturali debbano integrare il programma
triennale dei lavori, di cui all'articolo 128 del Codice c.p.,
mediante un apposito allegato nel quale siano indicati i lavori, i
servizi e le forniture degli interventi in relazione ai quali
intendono ricercare sponsor. Tale indicazione, seppur in assenza di
una espressa diposizione in proposito, e' dovuta sia ove la
sponsorizzazione si sostanzi in un finanziamento (sponsorizzazione
pura), sia ove consista nella realizzazione di interventi operati da
parte dello stesso sponsor (o per suo conto) sui beni culturali
(sponsorizzazione tecnica o mista).
Come indicato nel primo capoverso del medesimo articolo 199-bis
del Codice c.p., l'anzidetta integrazione del programma assolve la
funzione di assicurare il rispetto dei principi di economicita',
efficacia, imparzialita', parita' di trattamento, trasparenza e
proporzionalita'. Nei termini descritti dall'articolo 128 del Codice
c.p., quindi, il programma triennale conferma l'importanza della
pianificazione nel graduare la definizione degli obiettivi e le
priorita' dell'amministrazione interessata agli interventi sul
patrimonio culturale ad essa affidato, in tal modo perseguendo i
medesimi intenti di cui all'articolo 29 del Codice bb.cc., che in
proposito recita: "La conservazione del patrimonio culturale e'
assicurata mediante una coerente, coordinata e programmata attivita'
di studio, prevenzione, manutenzione e restauro". L'attivita' di
programmazione, annuale e pluriennale e' dunque lo strumento, sotto
il profilo metodologico, capace di conferire organicita' ed
unitarieta' di indirizzi agli interventi ed ha funzione di primaria
importanza, per quanto riguarda l'attivita' di tutela, di
conservazione e valorizzazione del patrimonio culturale. Al contempo,
con particolare riferimento alla sponsorizzazione, la programmazione
triennale assolve l'ulteriore funzione di rendere l'amministrazione
interessata parte attiva della realizzazione di una serie organica di
iniziative, per la cui ideazione non deve attendere le proposte
spontanee dei privati. Lo scopo e' quello di superare l'approccio
episodico, consentendo di pianificare il coordinamento tra la
disponibilita' pubblica e l'apporto privato e di concentrare la prima
su quegli interventi piu' delicati, piu' urgenti, meno ripetitivi e,
meno appetibili, in termini di visibilita' per lo sponsor privato.
I programmi relativi ai lavori ed alle opere pubbliche, intesi
come costruzione, demolizione, recupero, ristrutturazione, restauro,
manutenzione, completamento, implicano, ai sensi dell'articolo 128
del Codice c.p., la previsione e la volonta' di realizzare un quadro
organico di interventi, definendone le priorita' in ragione delle
risorse finanziarie. Tuttavia nel caso della sponsorizzazione, vista
la natura privata dei finanziamenti, la programmazione assolve tanto
la funzione di conferire razionale pianificazione agli interventi,
quanto di prestare idonea pubblicita' ai progetti per i quali
l'amministrazione competente auspica il supporto dello sponsor. A tal
fine, come previsto dall'articolo 199-bis, l'amministrazione che
indica nell'apposito allegato l'intenzione di volersi avvalere di uno
sponsor, deve descrivere in che termini cio' possa avvenire,
redigendo uno studio di fattibilita' - anche semplificata - o un
progetto preliminare.
D'altra parte, ai sensi dell'articolo 128, comma 2, del Codice
c.p., "Il programma triennale costituisce momento attuativo di studi
di fattibilita' e di identificazione e quantificazione dei propri
bisogni che le amministrazioni aggiudicatrici predispongono
nell'esercizio delle loro autonome competenze". Sicche' anche la
sponsorizzazione, in applicazione dei principi di efficienza e buon
andamento di cui all'articolo 97 della Costituzione, deve essere
improntata alla ratio del citato articolo 128 che, a tal fine, affida
agli studi di fattibilita':
- l'individuazione dei bisogni che possono essere soddisfatti
tramite la realizzazione di lavori finanziabili con capitali privati,
in quanto suscettibili di gestione economica;
- l'indicazione delle caratteristiche funzionali, tecniche,
gestionali ed economico-finanziarie degli stessi;
- l'analisi dello stato di fatto di ogni intervento nelle sue
eventuali componenti storico-artistiche, architettoniche,
paesaggistiche, e nelle sue componenti di sostenibilita' ambientale,
socio-economiche, amministrative e tecniche.
Va, peraltro, subito evidenziato che, ai fini dell'inserimento
nell'apposito allegato, non e' necessario il rispetto delle rigorose
previsioni di cui all'articolo 128, comma 6, del Codice c.p. con
riferimento all'inserimento dei lavori nell'elenco annuale dei lavori
pubblici. Tale ultima disposizione stabilisce che "L'inclusione di un
lavoro nell'elenco annuale e' subordinata, per i lavori di importo
inferiore a 1.000.000 di euro, alla previa approvazione di uno studio
di fattibilita' e, per i lavori di importo pari o superiore a
1.000.000 di euro, alla previa approvazione della progettazione
preliminare, redatta ai sensi dell'articolo 93, salvo che per i
lavori di manutenzione, per i quali e' sufficiente l'indicazione
degli interventi accompagnata dalla stima sommaria dei costi".
L'inclusione dell'intervento nell'apposito allegato dedicato alle
iniziative per le quali si intenda sollecitare l'apporto dei privati
mediante sponsorizzazioni e' invece subordinata alla redazione, in
alternativa rispetto al progetto preliminare, di uno studio di
fattibilita' "anche semplificato", e cio' senza alcun riferimento al
valore stimato del contratto. Quanto ai contenuti del richiamato
"studio di fattibilita' semplificato" si rinvia, peraltro, a quanto
si dira' al successivo paragrafo II.2.
L'articolo 199-bis del Codice c.p. ammette che nell'allegato alla
programmazione triennale possano essere altresi' inseriti gli
interventi per i quali siano pervenute dichiarazioni spontanee di
interesse alla sponsorizzazione. Tali dichiarazioni, vagliate
dall'amministrazione sul piano oggettivo della possibilita' e
dell'interesse alla realizzazione dell'intervento proposto, dovranno
essere raccolte e inserite nel primo aggiornamento, per essere fatte
a loro volta oggetto della procedura ordinaria. Le proposte spontanee
di privati non possono, infatti, condurre alla stipula di contratti
di sponsorizzazione per affidamento diretto, pena la violazione dei
principi comunitari di imparzialita', pari trattamento, e trasparenza
di cui agli articoli 26, 27 e 199-bis del Codice c.p.
In ogni caso, non e' necessario che le dichiarazioni di interesse
siano corredate da studi di fattibilita', o progetti preliminari
redatti dal privato. Ferma restando la possibilita' che il candidato
sponsor presenti comunque studi o progetti, l'amministrazione puo'
inserire nell'elenco allegato al primo aggiornamento del programma
annuale dei lavori gli interventi indicati dal privato, ancorche' da
questi proposti solo negli estremi identificativi essenziali,
facendosi carico la stessa amministrazione di elaborare uno studio
minimo di fattibilita' propedeutico all'inserimento nella
programmazione e alla successiva messa a concorso delle proposte.
Si reputa peraltro utile fornire alcune indicazioni in merito
alle modalita' di inserimento delle sponsorizzazioni nel quadro della
programmazione di cui all'articolo 128 del Codice c.p. e all'articolo
271 del relativo Regolamento di esecuzione e di attuazione di cui al
decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207 e
successive modificazioni (di seguito: Regolamento c.p.).
Va, anzitutto, premesso che tutti gli atti programmatori - e,
quindi, anche quello specificamente richiesto, con riferimento agli
interventi oggetto di sponsorizzazione, dall'articolo 199-bis del
Codice c.p. - devono essere preceduti da un'adeguata istruttoria e
che la ponderazione delle scelte operata dall'amministrazione deve
essere adeguatamente illustrata nelle premesse dell'atto. Tale parte
motiva, dovendo fare riferimento alle norme applicabili alle diverse
amministrazioni e alle diverse situazioni che possono occorrere in
concreto, non puo' essere schematizzata in questa sede.
Quanto, invece, alle modalita' tecniche di integrazione della
programmazione mediante la puntuale indicazione degli interventi per
i quali si intende sollecitare la sponsorizzazione ai sensi
dell'articolo 199-bis del Codice, si forniscono le seguenti
indicazioni.
In attuazione del disposto dell'articolo 128, comma 11, del
Codice c.p. e dell'articolo 271 del Regolamento c.p. e' stato da
ultimo emanato il decreto del Ministro delle infrastrutture e dei
trasporti 11 novembre 2011, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 55
del 6 marzo 2012, recante la definizione degli schemi-tipo sulla base
dei quali le amministrazioni aggiudicatrici predispongono e adottano
il programma triennale, i suoi aggiornamenti annuali e l'elenco
annuale dei lavori pubblici, nonche' il programma annuale per
l'acquisizione di beni e servizi.
Cio' posto, alla luce delle previsioni del nuovo articolo 199-bis
del Codice c.p. si reputa che l'integrazione ivi prevista della
programmazione sia assolta secondo le modalita' di seguito
specificate.
Anzitutto, con riferimento ai lavori pubblici, si ricorda che, in
relazione alle disponibilita' finanziarie previste nei documenti di
programmazione, il quadro delle disponibilita' finanziarie e'
riportato secondo lo schema della Scheda 1, allegata al citato
decreto ministeriale, nella quale sono indicati, secondo le diverse
provenienze, le somme complessivamente destinate all'attuazione del
programma.
La Scheda 2 riporta l'articolazione della copertura finanziaria
relativa ai lavori pubblici; in tale scheda e' previsto un apposito
campo dedicato all'indicazione, per ciascun intervento,
dell'eventuale apporto di capitale privato. Ove, in particolare, tale
apporto derivi dal ricorso alla sponsorizzazione, dovra' essere
indicato - nell'ultima colonna della scheda in parola - il codice
"03" (sponsorizzazione) di cui alla Tabella 3 allegata al decreto
ministeriale.
Allo stesso modo, con riferimento alla programmazione annuale per
l'acquisizione di beni e servizi, la relativa Scheda 4 allegata al
medesimo decreto ministeriale prevede un apposito campo per
l'indicazione della fonte delle risorse finanziarie. Anche in questo
caso, occorrera', pertanto, indicare - nell'ultima colonna della
Scheda - il codice "03" (che si riferisce, in base alla
determinazione dei codici risultante dalla Tabella 6, alle "Risorse
acquisite mediante apporti di capitali privati"). Sara', inoltre,
necessario specificare, nell'apposito campo note della scheda, la
provenienza di tali risorse da "sponsorizzazione ai sensi
dell'articolo 199-bis del Codice".
Piu' schematicamente, nel rispetto dei principi di economicita',
semplificazione e buon andamento dell'azione amministrativa,
l'obbligo di integrazione della programmazione di cui all'articolo
199-bis del Codice c.p. mediante l'allegato concernente gli
interventi per i quali si intende sollecitare la sponsorizzazione e'
da ritenere assolto:
a) quanto ai lavori, mediante l'indicazione nel programma
triennale redatto in conformita' alla Scheda 2 allegata al d.m. 11
novembre 2011, del codice "03" nell'apposito campo dedicato alla
tipologia dell'apporto di capitale privato;
b) quanto ai servizi e alle forniture, riportando nell'ultima
colonna della Scheda 4 ("Fonte risorse finanziarie") il codice "03",
con la specifica indicazione, nel campo note della richiamata scheda,
della dicitura "sponsorizzazione ai sensi dell'articolo 199-bis del
Codice".
Una volta compilati nel modo illustrato i predetti documenti
programmatori, l'allegato relativo agli interventi per i quali si
intende sollecitare la sponsorizzazione da parte dei privati potra'
essere prodotto sulla base di una semplice operazione di
estrapolazione dei dati relativi ai soli interventi per i quali sia
stato indicato il citato codice "03" nei pertinenti campi, come sopra
esposto.
Con riferimento ai servizi e alle forniture, occorre tuttavia
rendere una importante precisazione. E' noto, infatti, che
l'elaborazione del programma annuale dei servizi e delle forniture di
cui all'articolo 271 del Regolamento c.p. non e' obbligatoria, ma
costituisce una mera facolta' delle amministrazioni aggiudicatrici.
E', pertanto, del tutto evidente che tale atto programmatorio non
diviene obbligatorio per tutti i servizi e le forniture in virtu'
della sola circostanza che si intenda sollecitare il finanziamento
mediante sponsorizzazione di uno o piu' interventi.
Conseguentemente, l'amministrazione potra' scegliere se
procedere, mediante la compilazione della predetta Scheda 4, alla
redazione di un programma annuale relativo a tutti i servizi e le
forniture (anche quelli per i quali non si ipotizza il ricorso alla
sponsorizzazione e quelli, pur eventualmente oggetto di
sponsorizzazione, che, comunque, non ricadono nell'ambito applicativo
dell'articolo 199-bis del Codice c.p., secondo quanto illustrato al
paragrafo I.2), ovvero se avvalersi dello schema di cui alla medesima
Scheda 4 allegata al d.m. 11 novembre 2011 al fine di programmare i
soli servizi e le sole forniture per i quali si intende sollecitare
il ricorso alla sponsorizzazione sensi dell'articolo 199-bis del
Codice c.p.
Al riguardo si precisa che nel caso in cui l'amministrazione
decida di procedere mediante la compilazione della predetta Scheda 4
alla redazione di un programma annuale relativo a tutti i servizi e
le forniture, compresi quelli per i quali non sussiste l'obbligo di
programmazione ai sensi dell'articolo 199-bis del Codice, l'allegato
relativo agli interventi per i quali si intende sollecitare la
sponsorizzazione da parte dei privati potra' essere prodotto, come
sopra detto, sulla base di una semplice operazione di estrapolazione
dei dati relativi ai soli interventi per i quali sia stato indicato
il codice "03" e specificata nel campo note la provenienza delle
risorse da sponsorizzazione.
Viceversa, nel caso in cui l'amministrazione proceda, ai sensi di
legge, a programmare i soli servizi e forniture per i quali si
intende sollecitare il ricorso alla sponsorizzazione ai sensi
dell'articolo 199-bis del Codice c.p., l'allegato di cui al citato
articolo 199-bis di fatto coincidera' con la Scheda 4.
Rimane fermo, in ogni caso, che tutti gli interventi per i quali
l'amministrazione ipotizza il ricorso alla sponsorizzazione -
indipendentemente dalla circostanza che abbiano ad oggetto lavori,
servizi o forniture - possono essere inseriti nell'apposito allegato
alla programmazione dei lavori pubblici sulla base di un mero studio
di fattibilita', anche redatto in forma semplificata.
Occorre, altresi', ritenere che l'amministrazione possa, in ogni
momento e anche in corso d'anno, redigere e/o aggiornare il suddetto
allegato relativo alla programmazione degli interventi oggetto di
sponsorizzazione, ove emergano specifiche esigenze o sopravvenienze
(ad esempio, il taglio dei finanziamenti e la conseguente ritenuta
necessita' di tentare il reperimento di sponsor privati; la
necessita' di completare un intervento rimasto incompiuto a causa
della risoluzione del contratto con l'appaltatore, e via dicendo).
II.2 Lo studio di fattibilita' necessario ai fini dell'indizione
della procedura.
Come si e' detto, l'onere minimo al fine dell'inserimento di un
intervento nell'apposito allegato al programma triennale dei lavori
pubblici consiste nella redazione di uno studio di fattibilita',
anche semplificato. Si rende, pertanto, necessario fornire alcune
indicazioni in merito alle modalita' di redazione del suddetto
documento.
In proposito, occorre anzitutto richiamare le previsioni
dell'articolo 14 del Regolamento c.p., ove sono contenute
disposizioni concernenti la redazione dello studio di fattibilita'.
La disposizione normativa citata prevede, al comma 1, che questo si
componga "di una relazione illustrativa contenente:
a) le caratteristiche funzionali, tecniche, gestionali,
economico-finanziarie dei lavori da realizzare;
b) l'analisi delle possibili alternative rispetto alla
soluzione realizzativa individuata;
c) la verifica della possibilita' di realizzazione mediante i
contratti di partenariato pubblico privato di cui all'articolo 3,
comma 15-ter, del codice;
d) l'analisi dello stato di fatto, nelle sue eventuali
componenti architettoniche, geologiche, socio-economiche,
amministrative;
e) la descrizione, ai fini della valutazione preventiva della
sostenibilita' ambientale e della compatibilita' paesaggistica
dell'intervento, dei requisiti dell'opera da progettare, delle
caratteristiche e dei collegamenti con il contesto nel quale
l'intervento si inserisce, con particolare riferimento alla verifica
dei vincoli ambientali, storici, archeologici, paesaggistici
interferenti sulle aree o sugli immobili interessati dall'intervento,
nonche' l'individuazione delle misure idonee a salvaguardare la
tutela ambientale e i valori culturali e paesaggistici."
Con specifico riferimento alla sollecitazione delle
sponsorizzazioni, l'espressa previsione normativa relativa alla
possibilita' di procedere alla redazione di uno studio di
fattibilita' in forma semplificata induce a ritenere che i contenuti
stabiliti nella sopra riportata previsione regolamentare possano
essere significativamente alleggeriti. A tal fine, occorrera'
evidentemente tenere presente l'esigenza che siano identificati
comunque gli elementi essenziali dell'intervento, mentre gli altri
profili potranno essere omessi o trattati succintamente.
In tale prospettiva, ove l'intervento da sponsorizzare abbia ad
oggetto lavori, si ritiene che l'amministrazione possa limitarsi a
una sintetica relazione in ordine ai profili di cui alle lettere a)
(caratteristiche dell'intervento), d) (analisi dello stato di fatto)
e - limitatamente ad alcuni aspetti - anche e) (descrizione dei
requisiti dell'opera).
Per cio' che attiene, in particolare, alle indicazioni di cui
alla lettera e), e' evidente che la tipologia di interventi oggetto
della presente disamina rende necessaria, di regola, unicamente
l'indicazione dei vincoli esistenti sul bene oggetto dell'intervento.
Si tratta, peraltro, di dato che puo' essere fornito in modo
estremamente sintetico e anche mediante riferimento ad eventuali atti
in possesso dell'amministrazione nei quali i profili di pregio del
bene siano stati espressamente enunciati (ad esempio, provvedimenti
emessi in esito alla verifica dell'interesse culturale svolta ai
sensi dell'articolo 12 del Codice bb.cc.).
Non sembra, viceversa, necessaria l'indicazione analitica delle
alternative realizzative (lettera b) e la verifica della possibilita'
di realizzazione mediante contratti ai sensi dell'articolo 3, comma
15-ter, del Codice c.p. Quest'ultima disposizione si riferisce,
invero, ai "contratti di partenariato pubblico privato", qualificati
come "contratti aventi per oggetto una o piu' prestazioni quali la
progettazione, la costruzione, la gestione o la manutenzione di
un'opera pubblica o di pubblica utilita', oppure la fornitura di un
servizio, compreso in ogni caso il finanziamento totale o parziale a
carico di privati, anche in forme diverse, di tali prestazioni, con
allocazione dei rischi ai sensi delle prescrizioni e degli indirizzi
comunitari vigenti.". La previsione normativa include, a titolo
esemplificativo, tra i contratti di partenariato pubblico privato la
concessione di lavori, la concessione di servizi, la locazione
finanziaria, il contratto di disponibilita' l'affidamento di lavori
mediante finanza di progetto, le societa' miste. Nel caso della
redazione di studi di fattibilita' in forma semplificata finalizzati
all'inclusione degli interventi nella programmazione preordinata alla
stipulazione di contratti di sponsorizzazione, non sembra necessario
aver preso specificamente in considerazione l'eventualita' di
istaurazione dei suddetti rapporti di partnership pubblico privato,
proprio perche' l'amministrazione ritiene di potersi avvalere della
collaborazione dei soggetti privati nella forma della
sponsorizzazione.
Con riguardo, invece, alla documentazione necessaria ai fini
della programmazione delle sponsorizzazioni di servizi o forniture,
e' da ritenere sufficiente la redazione di una semplice scheda
descrittiva dell'intervento, in cui siano indicate, senza particolari
formalita', le esigenze da soddisfare mediante i suddetti contratti e
siano inoltre succintamente indicate le caratteristiche tecniche e la
quantita' dei servizi e delle forniture che l'amministrazione intende
reperire sul mercato mediante ricorso alla sponsorizzazione.
II.3 La scelta della tipologia di sponsorizzazione e la necessita' di
definizione preventiva degli elementi essenziali della
controprestazione offerta.
L'amministrazione procedente puo' scegliere se affidare un
contratto di sponsorizzazione tecnica, pura o mista.
La scelta dipendera' dalla capacita' dell'ente pubblico di
gestire la procedura di gara e le successive fasi di esecuzione del
contratto, dal livello di definizione degli elaborati progettuali
disponibili, nonche' dal tipo di intervento da realizzare.
Si propendera' per la sponsorizzazione tecnica nel caso in cui
l'amministrazione intenda evitare i gravosi oneri procedurali
inerenti alla gestione delle gare e/o le successive fasi contrattuali
e di cantiere. Potra', viceversa, optarsi per la sponsorizzazione
pura quando vi sia la disponibilita' dei progetti e la possibilita'
di curare le gare, gli appalti e la gestione dei rapporti. Lo schema
procedurale della sponsorizzazione mista potra', infine, essere
reputato preferibile qualora - per esempio - l'amministrazione
disponga di un mero studio di fattibilita' e voglia ottenere
direttamente dallo sponsor i documenti di progetto, per la successiva
messa a gara, a cura della stessa amministrazione e con finanziamento
a carico dello sponsor, della sola realizzazione dei lavori.
Per cio' che concerne le procedure di affidamento, la
sponsorizzazione pura risulta piu' semplice da attuare per l'ente
procedente, costituendo oggetto di gara la sola offerta economica di
finanziamento, mentre la sponsorizzazione tecnica e quella mista
risultano piu' complesse, dovendo il bando indicare, tra i criteri di
valutazione delle offerte, anche parametri relativi ai contenuti
progettuali e/o alle modalita' realizzative.
Da cio' consegue che la sponsorizzazione pura e' anche piu'
appetibile per le imprese, chiamate unicamente a presentare offerte
in aumento sull'importo del finanziamento minimo indicato.
Va, peraltro, segnalato come anche la sponsorizzazione tecnica
presenti aspetti vantaggiosi, in quanto, a fronte di un maggior
aggravio procedurale nella scelta dello sponsor, l'amministrazione
evita un diretto coinvolgimento nella complessa e impegnativa fase
realizzativa degli interventi, dovendo essa limitarsi a un mero ruolo
di vigilanza.
E' importante aggiungere che l'amministrazione ha sempre
l'obbligo di predeterminare il tipo di contratto da affidare,
specificandolo nell'avviso pubblico. Sara', inoltre, sempre
necessario stabilire nel bando il tipo di controprestazione offerta
allo sponsor.
Al riguardo, occorre tenere presente che l'articolo 120, comma 1,
ultimo periodo del Codice bb.cc. riserva ai competenti Organi del
Ministero per i beni e le attivita' culturali la verifica della
compatibilita' delle prestazioni offerte allo sponsor rispetto ai
profili di pregio del bene culturale tutelato. Inoltre, il medesimo
Codice prevede all'articolo 49 il generale potere del soprintendente
di valutare tali profili in occasione della collocazione di manifesti
e cartelli pubblicitari. Al fine di rendere possibile per i candidati
sponsor un apprezzamento informato e ragionato del valore economico
della controprestazione, in termine di promozione della loro immagine
aziendale, tale da consentire la presentazione di un'offerta congrua,
nonche' al fine di prevenire contenziosi in sede di esecuzione del
contratto, e' importante che la stazione appaltante fornisca, sin
dall'avviso pubblico (mediante rinvio al documento all'uopo
pubblicato sul sito web), una descrizione la piu' chiara e precisa
possibile della controprestazione pubblicitaria consentita e offerta.
L'amministrazione dovra', inoltre, stabilire in quale fase
procedurale debba collocarsi la valutazione definitiva circa la
compatibilita' delle modalita' di uso del bene proposte dai
candidati, pur nei limiti della griglia ammessa in sede di avviso
pubblico, rispetto ai valori protetti dal citato articolo 120 Codice
bb.cc. (v. paragrafi III e IV).
Pur non potendosi offrire, in questa sede, una soluzione univoca
al tema, che andra' affrontato secondo le specificita' del caso
concreto, si reputa comunque utile segnalare che la verifica di
compatibilita' puo' astrattamente essere collocata in diversi
momenti, a seconda delle circostanze, salva la necessaria
specificazione nel bando delle relative modalita'.
E', anzitutto, ipotizzabile che la valutazione in questione sia
svolta nell'ambito della medesima procedura di selezione dello
sponsor. Tale eventualita' puo' ricorrere, ad esempio, ove
l'amministrazione aggiudicatrice sia anche competente alla verifica
(ossia si tratti di un'articolazione del Ministero per i beni e le
attivita' culturali) e, inoltre, ai partecipanti sia stato richiesto
di redigere una relazione illustrativa delle modalita' con le quali
intendono promuovere le loro immagine nei limiti indicati nella
documentazione disciplinante la selezione.
Altra eventualita' e' quella del differimento della verifica ad
un momento successivo alla redazione della graduatoria delle offerte,
ma anteriore all'aggiudicazione.
Vi e' poi la possibilita' che la verifica sia effettuata dopo
l'aggiudicazione. Tale ipotesi ricorre ordinariamente nel caso di
contratti di sponsorizzazione o, ancor piu' frequentemente, di
vendita di spazi pubblicitari, in cui l'aggiudicatario consegue il
diritto di utilizzare per un certo tempo uno spazio per l'esposizione
di cartelli promozionali. In tali eventualita', l'amministrazione
aggiudicatrice subordina espressamente la possibilita' di effettiva
collocazione dei mezzi pubblicitari all'approvazione dei bozzetti da
parte della competente soprintendenza.
II.3.1 Ulteriori forme di pubblicita' e di sollecitazione
dell'offerta di sponsorizzazioni e mecenatismo.
E' da segnalare, a integrazione di quanto detto al precedente
paragrafo, che l'amministrazione ben potrebbe, al fine di
determinarsi correttamente in ordine alla tipologia di contratto
(patronato o sponsorizzazione pura, tecnica o mista) e/o alla
controprestazione da offrire allo sponsor, pubblicare sul proprio
sito, senza particolari formalita', gli interventi che intende
realizzare e per i quali e' disposta a valutare la possibilita' di
provvedere mediante rapporti di mecenatismo o di sponsorizzazione. Si
tratta di una pubblicazione - di carattere puramente facoltativo -
avente, evidentemente, la sola finalita' di sollecitare proposte da
parte di soggetti privati interessati alla stipulazione dell'una o
dell'altra tipologia contrattuale; ben diversa, quindi, dalla
necessaria pubblicazione del bando di gara che avviene a seguito
dell'assunzione della determinazione di aggiudicare il contratto
mediante una determinata modalita' di sponsorizzazione (pura, tecnica
o mista) e in cambio di una controprestazione determinata.
In particolare, l'amministrazione puo' inserire in apposita
sezione del proprio sito le schede relative agli interventi per i
quali si intende ricorrere al finanziamento privato, anche senza
precisarne le modalita', in modo da consentire ai privati di
manifestare il proprio interesse. Cio' puo' avvenire sia prima che
dopo l'inserimento degli interventi stessi nella programmazione
finalizzata al reperimento di sponsor, perche' - come gia' si e'
detto - l'amministrazione e' comunque libera di stipulare per tali
interventi contratti di mecenatismo, a meno che non sia pendente un
bando finalizzato all'aggiudicazione di un contratto di
sponsorizzazione.
A seguito di tale pubblicita', potra' accadere che pervengano
proposte di stipulazione di contratti di "erogazione liberale"
(patronato o mecenatismo) oppure proposte di sponsorizzazione pura,
tecnica o mista. Nel primo caso, l'amministrazione potra' - una volta
verificata l'onorabilita' del mecenate, nelle forme e modalita'
ritenute opportune e, in caso di offerta di prestazioni, il rispetto
dei requisiti idoneativi tecnico-professionali (v. paragrafo II.7) -
determinarsi senz'altro alla stipulazione del contratto e cio', si
ripete, anche se l'intervento era stato inserito nella programmazione
finalizzata al reperimento di sponsor.
Ove, invece, pervengano proposte di sponsorizzazione,
l'amministrazione potra' negoziare direttamente con l'offerente
soltanto nel caso di contratti sottratti in toto all'obbligo di
previe procedure selettive, ossia di valore inferiore o pari a 40.000
euro oppure aventi a oggetto sponsorizzazioni pure di servizi o
forniture non accessori a lavori di qualunque importo. Al di fuori di
tali ipotesi, sara' invece necessario procedere alla eventuale
integrazione dell'elenco degli interventi per i quali sollecitare la
sponsorizzazione (ove l'iniziativa non fosse inclusa nell'elenco gia'
approvato) e alla pubblicazione di un bando, secondo le modalita'
prescritte dall'articolo 199-bis, meglio illustrate al successivo
paragrafo II.8. Anche in tal caso, peraltro, la previa pubblicita'
sul sito svolgera' un ruolo di particolare rilevanza, perche' si
rivelera' particolarmente utile per l'amministrazione al fine di
orientarsi nella determinazione del valore di mercato delle
prestazioni offerte e nella scelta della tipologia di
sponsorizzazione.
II.4. L'intermediazione nella ricerca di mecenati o sponsor e nella
vendita di spazi pubblicitari.
Nella prassi e' piuttosto frequente il ricorso da parte
dell'amministrazione all'opera di intermediari o di agenti al fine di
venire in contatto con soggetti interessati a sponsorizzare
interventi conservativi su beni culturali o ad acquistare spazi
pubblicitari sui ponteggi di cantiere per la realizzazione dei
medesimi interventi conservativi.
Le considerazioni gia' esposte al precedente paragrafo I.3.5 in
merito alle diverse possibilita' di ricostruzione dei rapporti
contrattuali tra amministrazione, impresa di pubblicita' e soggetto
terzo acquirente di spazi pubblicitari possono ritenersi predicabili
allo stesso modo anche nell'ipotesi in cui l'attivita' del soggetto
"intermediatore" sia finalizzata (non gia' al reperimento di uno o
piu' inserzionisti pubblicitari, ma) alla ricerca di uno o piu'
sponsor.
E' possibile, pertanto, ipotizzare:
a) che l'amministrazione si limiti a stipulare un contratto con
un mediatore, mandatario o agente, intrattenendo un distinto rapporto
con lo sponsor o inserzionista pubblicitario individuato grazie
all'opera di questi (potendosi in tal caso configurare un
collegamento negoziale tra il rapporto di mediazione, mandato o
agenzia e quello di sponsorizzazione o vendita di spazi
pubblicitari);
b) che l'impresa di pubblicita' acquisti in proprio gli spazi
pubblicitari o il "pacchetto" di prestazioni offerte in favore dello
sponsor (esempio: pubblicita' sui biglietti di ingresso al museo
sponsorizzato, organizzazione di eventi presso un istituto o luogo
della cultura, e via dicendo), riservandosi di cederli a terzi, salva
la valutazione - rimessa in via esclusiva al soprintendente - in
ordine alla compatibilita' dei messaggi pubblicitari e delle
prestazioni offerte con le esigenze di tutela del bene;
c) che si instauri un rapporto trilaterale tra
l'amministrazione, un'impresa operante nel campo della pubblicita' e
un'impresa di restauro, con la previsione dell'assunzione, da parte
della societa' di restauro, dell'obbligazione di compiere determinati
lavori su immobili di interesse culturale, in cambio di un
corrispettivo direttamente versato dalla societa' pubblicitaria, la
quale consegue, a sua volta, come contropartita la disponibilita' di
appositi spazi pubblicitari collocati sulle impalcature poste sugli
immobili da restaurare, ovvero specifiche prestazioni di
sponsorizzazione, da cedere a terzi utilizzatori.
Con riferimento all'ipotesi sub a), l'impresa lato sensu
intermediatrice dovra' essere selezionata mediante una procedura di
evidenza pubblica, nella misura in cui sia rinvenibile nella
fattispecie un appalto di servizi e, in particolare, di servizi
pubblicitari (Allegato IIA, categoria 13, del Codice c.p.).
In tale ipotesi, peraltro, si reputa che la selezione mediante
gara del mediatore, mandatario o agente escluda la necessita' di
procedere a ulteriori procedure selettive al fine dell'individuazione
dei contraenti dallo stesso procacciati.
Al riguardo, occorre inoltre porre in evidenza come - pur nella
liberta' per le amministrazioni di affidare a terzi, nell'ambito che
qui interessa, specifiche attivita' (quali, appunto, quelle inerenti
l'individuazione dell'inserzionista o sponsor) - alcuni compiti si
configurino ontologicamente come non delegabili, pena l'inammissibile
"privatizzazione" della funzione pubblica. Tali sono, in particolare,
quelli inerenti la programmazione (v. paragrafo II.1), nonche' la
necessaria valutazione, da parte dei competenti uffici del Ministero
per i beni e le attivita' culturali, della compatibilita' delle
pubblicita' o delle prestazioni ipotizzate in favore dello sponsor
con le esigenze di tutela del patrimonio culturale (v. paragrafi III
e IV).
E', inoltre, da ritenere che il conferimento all'impresa
mandataria, mediatrice o agente del compito di reperire sponsor o
inserzionisti pubblicitari, sulla base delle condizioni stabilite nel
relativo contratto, debba avvenire con riferimento a uno specifico
intervento o, in alternativa, per un lasso di tempo ragionevolmente
limitato (ad esempio, per i soli interventi oggetto di
sponsorizzazione indicati in relazione a una data annualita'
nell'apposito allegato al programma triennale dei lavori). Invero,
ove l'amministrazione selezionasse un mandatario, mediatore o agente
e conferisse allo stesso l'incarico di individuare inserzionisti o
sponsor per un periodo eccessivamente lungo o a tempo indeterminato,
si determinerebbe, ancora una volta, una sostanziale - e
inammissibile - privatizzazione della funzione pubblica di
individuazione del contraente spettante alla medesima
amministrazione.
Il suddetto ruolo di mediazione nella ricerca di rapporti di
sponsorizzazione o pubblicita' puo' essere svolto in favore
dell'amministrazione anche da parte societa' in house, le quali - in
base ai principi - possono essere affidatarie di appalti di servizi
senza necessita' di selezione mediante procedure di evidenza
pubblica. In tali ipotesi e', tuttavia, da ritenere che lo
svolgimento di procedure concorsuali sia indefettibile - per cosi'
dire - "a valle", ossia ai fini dell'individuazione degli
inserzionisti o degli sponsor da parte della societa' diretta
affidataria del ruolo di "intermediazione". E' noto, infatti, che le
societa' pubbliche in house agiscono come vere e proprie
amministrazioni aggiudicatici e soggiacciono, per questo, alle norme
del Codice c.p.
Quanto all'ipotesi sub b), va ribadito che, come gia' affermato
al paragrafo I.3.5, l'impresa acquirente in proprio (salvo
trasferimento a terzi) degli spazi pubblicitari o del "pacchetto" di
prestazioni di sponsorship va selezionata ai sensi degli articoli 26,
27 e 199-bis del Codice c.p.
Con riferimento al caso sub c), il necessario ricorso ad apposite
procedure concorsuali, ai sensi degli articoli 26, 27 e 199-bis del
Codice c.p., consente di evitare il duplice rischio - da un lato - di
non stimare adeguatamente il valore economico dell'utilita' messa a
disposizione della societa' pubblicitaria e - dall'altro - di
parametrare la durata di collocazione dei ponteggi recanti i cartelli
pubblicitari non gia' ponendo come termine ultimo quello di
fisiologica durata dei lavori (come prescritto dall'articolo 49,
comma 3, del Codice bb.cc.), ma sul tempo necessario alla societa'
pubblicitaria per avere un ritorno sufficiente a coprire l'importo
degli interventi da eseguire.
Rimane, peraltro, rimesso alle valutazioni dell'ufficio stabilire
se ricorrere a distinte procedure di gara, con aggiudicazione di
separati contratti di concessione di spazi pubblicitari (o di
"pacchetti" di prestazioni di sponsorizzazione) e di affidamento di
lavori di restauro, ovvero a un'unica procedura per l'aggiudicazione
di un contratto atipico trilaterale, con la partecipazione associata
alla gara di societa' pubblicitarie unitamente a societa' di
restauro. In tale ultimo caso, giova sottolineare e ribadire
l'indefettibile necessita' di procedere comunque a una preventiva,
formale, puntuale e documentata verifica del possesso dei requisiti
idoneativi prescritti dal Codice c.p., sia di quelli generali
(soggettivi e morali), sia di quelli speciali (oggettivi,
economico-finanziari e, soprattutto, di idoneita' tecnica,
adeguatamente comprovata da certificazione SOA, e via dicendo).
II.5 La costruzione logica della procedura di gara, in funzione
dell'ottimizzazione dei risultati conseguibili.
Altro profilo, strettamente inerente a quelli fin qui esaminati,
attiene alla determinazione, per cosi' dire, della "base d'asta",
ossia alla valutazione economica della controprestazione offerta allo
sponsor, che deve orientare la stazione appaltante nello stabilire
quale sia la soglia minima da indicare nell'avviso pubblico, sulla
quale sollecitare le offerte in rialzo dei candidati sponsor. Come si
chiarira' meglio qui di seguito, infatti, tale importo di base della
procedura selettiva non puo' e non deve essere automaticamente
identificato nel valore dei lavori, dei servizi e delle forniture
richiesti e da eseguire o acquistare, ma deve tenere conto
soprattutto del valore del ritorno pubblicitario e di immagine (in
senso lato) ritraibile dall'abbinamento del nome o del marchio
d'impresa agli interventi da realizzare, che e', in sintesi, il
valore che l'impresa candidata intende acquistare con la sua offerta.
L'amministrazione deve, infatti, tendere a massimizzare il profitto
conseguibile mediante il ricorso alla sponsorizzazione, e tale
imprescindibile necessita' richiede che il controvalore offerto sia
adeguatamente stimato, sulla base della sua ritenuta appetibilita'
sul mercato. Cio' consente di evitare sia - in caso di
sopravvalutazione - il rischio che le procedure selettive vadano
deserte, sia - nell'ipotesi opposta di sottostima - l'attribuzione al
contraente privato di prestazioni di valore superiore rispetto al
corrispettivo ottenuto dall'amministrazione.
Il tema e', benvero, assai complesso e non e' possibile fornire
criteri univoci e applicabili per tutti gli interventi su
qualsivoglia tipologia di beni culturali e su tutto il territorio
nazionale, poiche' e' evidente che il valore delle prestazioni dello
sponsee presenta una variabilita' assai elevata e dipende,
sostanzialmente, dalle diverse condizioni di mercato. Pare
necessario, tuttavia, sottolineare come, in linea di principio, non
possa ritenersi congruo fare riferimento, ai fini della
determinazione dell'importo della sponsorizzazione, al valore
dell'intervento da realizzare, senza che sia dato rilievo alla
diversa appetibilita' economica dei beni o delle iniziative cui lo
sponsor potra' legare il proprio nome.
Atteso, peraltro, che potrebbe risultare eccessivamente complesso
e oneroso ricorrere a societa' terze per l'effettuazione di una stima
attendibile del valore delle prestazioni offerte, le amministrazioni
possono valersi di alcuni accorgimenti.
Sotto un primo profilo, la valutazione della prestazione dello
sponsee puo' essere parametrata in considerazione dell'esperienza
tratta dalle procedure selettive analoghe gia' svolte, ove possibile
anche da parte di altri uffici o amministrazioni, in modo da
addivenire ad una stima il piu' possibile attendibile del valore
delle prestazioni offerte.
In secondo luogo, sara' possibile avvalersi del particolare
schema procedurale prefigurato dal comma 1, penultimo periodo,
dell'articolo 199-bis, gia' richiamato, ove e' prevista la
possibilita' che l'amministrazione, dopo aver stilato la graduatoria
delle offerte, indica una successiva fase finalizzata
all'acquisizione di ulteriori offerte migliorative, stabilendo il
termine ultimo per i rilanci. In tal modo l'amministrazione potra'
porre rimedio in itinere, ossia nel corso dello svolgimento della
procedura, a una eventuale sottostima iniziale del valore della
controprestazione offerta. L'amministrazione potrebbe, in
particolare, fare riferimento ai criteri e ai principi desumibili
dalle disposizioni dell'articolo 58 del Codice c.p. in materia di
dialogo competitivo. Cio', peraltro, tenendo ben presente che
quest'ultimo istituto presenta un ambito applicativo diverso, poiche'
e' finalizzato a consentire all'amministrazione di individuare la
propria controparte contrattuale nel caso in cui la stessa non sia
oggettivamente in grado di definire i mezzi tecnici atti a soddisfare
le sue necessita' o i suoi obiettivi ovvero non sia oggettivamente in
grado di specificare l'impostazione giuridica o finanziaria di un
progetto, con conseguentemente aggiudicazione con il criterio
dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa. Nel caso che qui
interessa, invece, la fase dei successivi rilanci delle offerte e'
ipotizzabile anche rispetto alle procedure di selezione del
contraente nell'ambito di una sponsorizzazione pura, ove
l'aggiudicazione avvenga semplicemente in favore del soggetto che
offra l'importo piu' elevato in cambio della prestazione o del
pacchetto di prestazioni indicato nel bando.
In tal modo, l'amministrazione potra' effettivamente avere la
ragionevole certezza di addivenire all'aggiudicazione in cambio di un
corrispettivo corrispondente all'effettivo valore di mercato delle
prestazioni offerte, spesso - come detto - di stima non agevole.
E', quindi, affidata alla scelta tecnico-discrezionale di
ciascuna amministrazione la elaborazione di metodi, anche di dialogo
competitivo e di altri negoziati piu' semplici ed efficaci.
Quanto sin qui detto impone di richiamare l'attenzione sulla
necessita' che l'amministrazione prenda in considerazione
l'eventualita' di ottenere dallo sponsor selezionato una
controprestazione maggiore rispetto a quanto occorrente per
l'effettuazione degli interventi di tutela o di valorizzazione
necessari.
Tale evenienza, benvero, non comporta nessun particolare problema
nel caso di sponsorizzazioni pure non realizzate mediante il
meccanismo dell'accollo del debito di cui al successivo paragrafo
II.10, poiche' l'amministrazione potra' limitarsi a incamerare
l'eccedenza, destinandola ad altre finalita' (in primis, di
conservazione programmata, ai sensi dell'articolo 29 Codice b.c., del
medesimo bene cui erano riferiti gli interventi oggetto di
sponsorizzazione).
Parimenti, non appare particolarmente problematico il caso della
sponsorizzazione tecnica, ove la particolare appetibilita' delle
prestazioni offerte allo sponsor si tradurra' nella proposizione, da
parte dei concorrenti alla procedura selettiva, di modalita'
realizzative migliori.
Quanto ai casi di sponsorizzazione pura in cui e' previsto che lo
sponsor si accolli il debito dell'amministrazione verso
l'appaltatore, emerge invece una effettiva difficolta', in ragione
dell'impossibilita', per gli uffici non dotati di speciale autonomia
contabile, di introitare direttamente l'eventuale ulteriore importo
offerto dal concorrente in eccesso rispetto al valore dei lavori. In
tali ipotesi, potra' essere tenuta presente la possibilita' di
operare anche l'aggiudicazione della sponsorizzazione pura con il
meccanismo dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, come piu'
diffusamente si dira' al successivo paragrafo II.8, al quale si
rinvia.
II.6 Documenti di gara.
Lo svolgimento delle procedure di individuazione dello sponsor
richiede la predisposizione, a cura dell'amministrazione, di alcuni
documenti. Oltre all'integrazione della programmazione, secondo le
modalita' illustrate al precedente paragrafo II.1, occorre infatti
predisporre: il bando di gara, l'avviso pubblico di pubblicazione del
bando, il contratto di sponsorizzazione e l'eventuale capitolato
d'oneri.
Al riguardo, nonostante, come gia' detto, i contratti di
sponsorizzazione debbano continuare a considerarsi sostanzialmente
esclusi dall'ambito di operativita' del Codice c.p., si reputa
tuttavia necessario applicare agli stessi, in tutti i casi in cui sia
doverosa la predisposizione di un bando di selezione - ossia nelle
ipotesi soggette alle previsioni dell'articolo 199-bis - la
disciplina, avente portata generale, di cui agli articoli 46, comma
1-bis, e 64, comma 4-bis, del Codice c.p. Tali disposizioni recano,
rispettivamente, la tipizzazione delle cause di esclusione dei
concorrenti (articolo 46, comma 1-bis) e la previsione della
necessita' per le stazioni appaltanti di predisporre i bandi di gara
attenendosi agli appositi bandi-tipo approvati dall'Autorita' per la
vigilanza sui contratti pubblici (articolo 64, comma 4-bis).
Quest'ultima prescrizione normativa ha trovato attuazione mediante la
Determinazione dell'Autorita' in data 10 ottobre 2012, n. 4, recante
"BANDO-TIPO. Indicazioni generali per la redazione dei bandi di gara
ai sensi degli articoli 64, comma 4-bis e 46, comma 1-bis, del Codice
dei contratti pubblici", che sara' seguita, secondo quanto indicato
dalla stessa Autorita', dall'elaborazione di specifici bandi-tipo
distinti in base all'oggetto del contratto (lavori, servizi o
forniture). Le amministrazioni dovranno pertanto, per le
sponsorizzazioni ricadenti nell'ambito applicativo dell'articolo
199-bis del Codice c.p., attenersi alle suddette prescrizioni
impartite dall'Autorita'.
Quanto, invece, all'avviso pubblico - che, ai sensi dell'articolo
199-bis, comma 1, del Codice c.p., dovra' essere a sua volta
pubblicato su almeno due dei principali quotidiani a diffusione
nazionale e nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana,
nonche' per contratti di importo superiore alle soglie di cui
all'articolo 28 del Codice c.p., nella Gazzetta Ufficiale dell'Unione
europea - questo dovra' essere elaborato dall'amministrazione sulla
base delle informazioni essenziali contenute nel bando.
In particolare, in base al medesimo comma 1 dell'articolo
199-bis, l'avviso dovra' contenere:
- la comunicazione di avvenuta pubblicazione del bando sul sito
dell'amministrazione;
- la sommaria descrizione dell'intervento, con l'indicazione
del valore di massima e dei tempi di realizzazione;
- la tipologia di sponsorizzazione richiesta: pura, tecnica o
mista, con la richiesta di offerte in aumento sull'importo del
finanziamento minimo indicato (in caso di sponsorizzazione pura)
ovvero degli elementi e dei criteri di valutazione delle offerte (in
caso di sponsorizzazione tecnica);
- il termine (non inferiore a sessanta giorni) per la
presentazione delle offerte.
II.7 Requisiti dei partecipanti.
La partecipazione alle procedure di evidenza pubblica finalizzate
all'aggiudicazione dei contratti pubblici richiede in via generale il
possesso di una pluralita' di requisiti, rispondenti a diverse
finalita'. Vi sono, anzitutto, i requisiti di ordine generale, di cui
all'articolo 38 del Codice c.p., che attengono alla idoneita' sul
piano soggettivo-morale; i requisiti attinenti all'idoneita'
professionale (articolo 39 del Codice c.p.) e alla qualificazione per
eseguire i lavori pubblici (articolo 40 del Codice c.p.). Apposite
disposizioni sono inoltre riferite alla capacita' economica e
finanziaria dei fornitori e prestatori di servizi (articolo 41 del
Codice c.p.) e alla capacita' tecnica e professionale dei medesimi
soggetti (articolo 42 del Codice c.p.).
Il Codice c.p. reca poi, al Capo II del Titolo IV della Parte II,
specifiche disposizioni in tema di "Contratti relativi ai beni
culturali". In particolare, l'articolo 201 ha ad oggetto la
qualificazione dei soggetti esecutori dei lavori di cui all'articolo
198, ossia quelli "concernenti beni mobili e immobili e interventi
sugli elementi architettonici e sulle superfici decorate di beni del
patrimonio culturale, sottoposti alle disposizioni di tutela di cui
al decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42, al fine di assicurare
l'interesse pubblico alla conservazione e protezione di detti beni e
in considerazione delle loro caratteristiche oggettive".
L'articolo 198 sopra citato rinvia, per la puntuale definizione
degli specifici requisiti di qualificazione in argomento alle
previsioni del Regolamento c.p., il quale reca apposite disposizioni
all'articolo 248. Inoltre, in base alla previsioni dell'allegato A al
Regolamento, relativo alle "Categorie di opere generali e
specializzate", le categorie di qualificazione rilevanti ai fini che
qui interessano sono la categoria generale OG2 ("Restauro e
manutenzione di beni immobili sottoposti a tutela ai sensi delle
disposizioni in materia di beni culturali e ambientali") e le
categorie di opere specializzate OS2-A ("Superfici decorate di beni
immobili del patrimonio culturale e beni culturali mobili di
interesse storico, artistico, archeologico ed etnoantropologico") e
OS2-B ("Beni culturali mobili di interesse archivistico e librario").
Occorre, pertanto, chiarire, alla luce di quanto fin qui esposto,
quali dei suddetti requisiti di qualificazione debbano considerarsi
necessari ai fini della stipulazione di contratti di
sponsorizzazione.
Al riguardo, occorre ricordare che l'articolo 199-bis del Codice
c.p., dopo aver dettato le disposizioni procedimentali che saranno
meglio illustrate al successivo paragrafo II.8, stabilisce
espressamente, al comma 3, che "restano fermi i presupposti e i
requisiti di compatibilita' stabiliti dall'articolo 120 del decreto
legislativo 22 gennaio 2004, n. 42, e successive modificazioni,
recante il codice dei beni culturali e del paesaggio, nonche' (...) i
requisiti di partecipazione di ordine generale dei partecipanti
stabiliti nell'articolo 38 del presente codice, nonche' per i
soggetti incaricati di tutta o di parte della realizzazione degli
interventi, i requisiti di idoneita' professionale, di qualificazione
per eseguire lavori pubblici, di capacita' economica e finanziaria,
tecnica e professionale dei fornitori e dei prestatori di servizi, di
cui agli articoli 39, 40, 41 e 42, oltre ai requisiti speciali e
ulteriori di cui all'articolo 201 del presente codice".
Come anticipato al paragrafo I.1.1, e' da ritenere che la
suddetta disposizione trovi applicazione con riferimento a tutte le
sponsorizzazioni di beni culturali, e non solo con riferimento a
quelle di lavori, servizi o forniture di importo superiore a 40.000
euro, alle quali soltanto sono riferibili, come gia' si e' detto, le
previsioni di cui ai precedenti commi 1 e 2. In tal senso depone
anzitutto l'associazione delle disposizioni in materia di requisiti
generali e di qualificazione con quelle relative ai "requisiti di
compatibilita'" di cui all'articolo 120 del Codice bb.cc., queste
ultime aventi certamente ad oggetto qualsivoglia contratto di
sponsorizzazione, a prescindere dal relativo valore economico.
D'altra parte, nello stesso senso milita l'espressione "restano
fermi", che ben si spiega ove intenda riferirsi alla necessaria
salvaguardia dell'applicabilita' di disposizioni aventi un ambito
oggettivo di riferimento piu' ampio rispetto a quelle di cui ai
precedenti commi 1 e 2. Per altro verso, la ricostruzione che qui si
propone appare del tutto coerente con il sistema e con i principi,
poiche' la verifica del possesso dei suddetti requisiti appare non
solo ragionevole, ma anche necessaria, atteso che la presenza dei
requisiti minimi di qualificazione attiene al rispetto degli articoli
9 Cost. e 29 Codice bb.cc. (non a caso, del resto, l'imprescindibile
necessita' di assicurare questa minima garanzia di tutela era gia'
espressamente stabilita dalla norma introduttiva della
sponsorizzazione di lavori su beni culturali, l'articolo 2, comma 1,
del gia' richiamato decreto legislativo n. 30 del 2004).
Piu' in dettaglio, occorre precisare che i requisiti di carattere
soggettivo-morale (in particolare, quelli di cui all'articolo 38 del
Codice c.p.) sono sempre necessari, qualunque sia la tipologia di
sponsorizzazione (pura, tecnica o mista) e a prescindere dal valore
economico del contratto, poiche' e' sempre necessario che
l'amministrazione verifichi l'idoneita' del contraente con riguardo
ai suddetti profili.
Quanto, invece, ai requisiti di idoneita' professionale, di
qualificazione per eseguire lavori, di capacita' economica e
finanziaria, tecnica e professionale dei fornitori e dei prestatori
di servizi, la disposizione sopra citata va logicamente intesa nel
senso che tali requisiti devono essere necessariamente posseduti solo
ed esclusivamente dal soggetto che effettivamente procede
all'esecuzione delle suddette prestazioni.
E' evidente, invero, che nel caso di sponsorizzazione pura, in
cui e' l'amministrazione a dover successivamente aggiudicare
l'esecuzione dei lavori, dei servizi e delle forniture, il possesso
dei pertinenti requisiti di professionalita', capacita' e
qualificazione dovra' essere previsto nel relativo bando, successivo
alla stipulazione del contratto di sponsorizzazione.
Quanto alle sponsorizzazioni tecniche, occorrera' invece
prevedere nel bando e verificare il possesso dei requisiti in
argomento solo in capo all'esecutore dei lavori, dei servizi o delle
forniture. Tali requisiti, quindi, dovranno necessariamente
sussistere in capo allo sponsor solo nel caso in cui questi si offra
di eseguire direttamente la prestazione stabilita. Ove, invece, lo
sponsor si impegni di procurare a sua cura e spese l'esecuzione dei
lavori o la prestazione dei servizi o delle forniture, sara'
unicamente il soggetto incaricato della prestazione dal medesimo
sponsor a dover risultare tecnicamente idoneo secondo le modalita'
previste, apparendo illogica e arbitraria una diversa soluzione.
Si ribadisce, inoltre, che, come sopra detto, in caso di
sponsorizzazione tecnica, l'esecutore qualificato non dovra'
necessariamente essere selezionato mediante procedura di evidenza
pubblica.
Occorre infine fare cenno, per completezza, alla fattispecie del
tutto diversa dei contratti di mecenatismo, aventi ad oggetto
erogazioni liberali in denaro ovvero prestazioni di lavori, servizi o
forniture non assistite da una specifica controprestazione a carico
dell'amministrazione. In tali casi, invero, come si e' piu' volte
ripetuto, si esula completamente dall'ambito applicativo del Codice
c.p. E', tuttavia, da ritenere che nel caso in cui il mecenate offra
di provvedere direttamente o mediante impresa reperita e remunerata a
sua cura e spese l'esecuzione di prestazioni di lavori, servizi o
forniture l'amministrazione non possa comunque esimersi dal
riscontrare il possesso dei requisiti idoneativi tecnici in capo
all'esecutore.
E', infatti, da ritenere che, con riferimento ai lavori, servizi
e forniture relativi ai beni culturali le stesse esigenze di tutela
impongano all'amministrazione di rivolgersi sempre ed esclusivamente
a soggetti qualificati, anche al di fuori dell'ambito di applicazione
del Codice c.p.
Invero, dall'articolo 29 del Codice bb.cc. discende la regola
generale della necessita' che i lavori aventi ad oggetto beni
culturali siano eseguiti solo da soggetti riconosciuti in possesso di
specifica professionalita'. Ma anche al di la' del suddetto
principio, che trova applicazione sempre, anche con riferimento agli
interventi eseguiti su beni appartenenti a soggetti privati, e' da
ritenere che, con riferimento ai contratti aventi ad oggetto
l'esecuzione di lavori servizi o forniture inerenti a beni culturali
appartenenti a soggetti pubblici debba richiedersi il possesso degli
specifici requisiti idoneativi previsti dal Codice c.p.,
indipendentemente dalla forma contrattuale adottata e dall'importo
dei lavori. Poiche', infatti, il possesso dei requisiti in argomento
si pone in diretta correlazione con le esigenze di tutela del
patrimonio culturale di cui all'articolo 9 della Costituzione,
risulterebbe arbitrario e irragionevole far dipendere la soglia della
tutela assicurata nei confronti dei medesimi beni da circostanze
occasionali e accidentali, quali l'importo complessivo dei lavori o
la scelta di ricorrere a una data tipologia contrattuale.
E', in altri termini, da ritenere che un'interpretazione
costituzionalmente orientata delle disposizioni di cui all'articolo
199-bis, comma 3, e 201 del Codice c.p., nonche' 29 e 120 del Codice
bb.cc. conduca necessariamente a ritenere che i requisiti di
idoneita' tecnico-professionale debbano trovare necessaria
applicazione in occasione dell'esecuzione di prestazioni aventi a
oggetto beni culturali, a prescindere dalla tipologia contrattuale e
dal valore del contratto.
E', invece, da escludere che la stipulazione di contratti di
patrocinio sia di per se' soggetta all'applicazione delle
disposizioni dell'articolo 38 del Codice c.p. in tema di requisiti di
idoneita' generali. Cio', ovviamente, non toglie che
l'amministrazione sia pur sempre tenuta, secondo i principi e
nell'osservanza delle norme di contabilita', ad accertare
l'onorabilita' delle proprie controparti contrattuali, ancorche'
senza l'obbligo di attenersi rigidamente alle prescrizioni del citato
articolo 38 del Codice c.p.
II.8 Modalita' operazionali della procedura.
Il meccanismo procedurale predisposto dalla nuova disciplina
ricalca la migliore prassi e recepisce le indicazioni ricavabili
dalle diverse pronunce intervenute in merito (v. in proposito, per i
profili inerenti il necessario rispetto delle regole concorrenziali e
di pubblicità-trasparenza, Corte cost. n. 45 del 2010).
Il testo del nuovo articolo 199-bis e' costruito in forma
paratattica, con una sequenza di periodi brevi, per scandire in modo
chiaro la successione dei diversi passi procedurali da compiere.
Come detto, la disciplina della sponsorizzazione nell'ambito del
Codice c.p. e' ampiamente derogatoria rispetto a quella degli appalti
con riguardo alle modalita' di aggiudicazione del contratto. Nulla
vieta, peraltro, all'amministrazione di richiamare nel bando le
disposizioni del Codice c.p. che regolamentano la fase di selezione
del contraente. In tal caso, essa si vincolera' al rispetto di tali
disposizioni, ove impongano oneri procedurali piu' gravosi rispetto a
quelli stabiliti dal citato articolo 199-bis.
L'articolo 199-bis prevede che alla programmazione segua la
pubblicazione di appositi bandi, dai contenuti molto semplificati
(con una variante di maggiore dettaglio e specificazione per il caso
di sponsorizzazione tecnica), per accelerare e semplificare i compiti
della stazioni appaltanti.
L'amministrazione procedente deve decidere e scegliere, come gia'
detto, se vuole una sponsorizzazione tecnica, pura o mista. Questa
scelta di base e' fondamentale per la chiarezza della procedura da
seguire. Nel caso di sponsorizzazione tecnica, infatti, il bando
sara' piu' complesso, perche' dovra' indicare anche i parametri e i
criteri di valutazione delle offerte (in particolare, in ordine ai
contenuti progettuali e alle modalita' di selezione
dell'appaltatore).
E' da ritenere che la procedura selettiva finalizzata alla
stipulazione di una sponsorizzazione pura possa essere avviata gia'
sulla base del documento inserito nell'apposito allegato alla
programmazione dei lavori pubblici, che - come gia' detto - puo'
consistere anche in un mero studio di fattibilita' in forma
semplificata. Nel caso della sponsorizzazione tecnica o mista,
l'amministrazione porra' alla base della procedura l'elaborato
appropriato in relazione all'oggetto del bando, il quale, come pure
si e' detto, puo' mirare all'affidamento allo sponsor anche di uno o
piu' livelli di progettazione dell'intervento.
La pubblicazione deve avvenire secondo le modalita' ordinarie,
sul sito istituzionale dell'amministrazione procedente per almeno
trenta giorni, con avviso su almeno due dei principali quotidiani a
diffusione nazionale e nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica
italiana, nonche', per i contratti di importo superiore alle soglie
di cui all'articolo 28 del Codice c.p., nella Gazzetta Ufficiale
dell'Unione europea.
Il meccanismo di selezione di base e' improntato a criteri di
semplicita' e di chiarezza.
Nel caso di sponsorizzazione pura, si avra' - in genere, e salvo
quanto subito di seguito si dira' - una richiesta di offerte in
aumento sull'importo del finanziamento minimo indicato. Nel caso di
sponsorizzazione tecnica (o mista, per la parte "tecnica"), si avra'
(non solo una richiesta di offerte in aumento sull'entita' del
finanziamento minimo, ma anche) una richiesta del progetto o di
un'offerta complessiva di realizzazione dell'intervento a cura dello
sponsor.
Il criterio di aggiudicazione della sponsorizzazione pura e'
dunque generalmente quello del maggior rialzo sull'importo posto a
base di gara.
Il criterio di aggiudicazione della sponsorizzazione tecnica e',
invece, quello dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa.
Peraltro, anche in caso di sponsorizzazione pura, e' da ritenere
non esclusa la possibilita' per l'amministrazione di valutare, oltre
all'offerta economica, anche la strategia promozionale dello sponsor,
mediante l'attribuzione di un punteggio per il piano di comunicazione
elaborato dal concorrente, nel rispetto delle possibilita' e dei
limiti stabiliti dal bando. Tale punteggio potrebbe tenere conto, ad
esempio: delle potenzialita' del piano di comunicazione presentato in
termini di promozione della conoscenza o, comunque, di valorizzazione
del bene culturale; dell'entita' e tipologia di controprestazioni
ipotizzate a favore dello sponsor; di eventuali ulteriori vantaggi
offerti, con le modalita' predeterminate dal bando, in favore
dell'amministrazione (e che potranno anche consistere nell'offerta di
provvedere a ulteriori interventi conservativi, anche relativi ad
altri beni).
Va, peraltro, segnalato che l'amministrazione, in tali ipotesi,
potra' regolare il meccanismo di aggiudicazione secondo due diverse
modalita'. E', infatti, ipotizzabile sia la previsione nel bando di
un criterio di ponderazione dell'offerta economica rispetto a quella
tecnica, sia anche la fissazione di un tetto massimo di offerta
economica, raggiunto il quale verra' valutata la strategia di
comunicazione del singolo concorrente, con attribuzione di uno
specifico punteggio.
Le suddette soluzioni presentano indubbi pregi, specie nelle
operazioni di piu' elevato valore economico, poiche' consentono
all'amministrazione di risolvere sostanzialmente il problema
dell'adeguata stima della controprestazione offerta allo sponsor e
sollevano, inoltre, la stazione appaltante dall'onere di provvedere
alla puntuale predeterminazione delle controprestazioni offerte. Dal
punto di vista delle imprese, d'altra parte, e' in genere preferibile
non doversi attenere alle modalita' di promozione della propria
immagine rigidamente predeterminate dal bando, bensi' avere la
possibilita' di elaborare una propria strategia di comunicazione
fondata sulle specifiche esigenze aziendali. Pertanto, tale modalita'
potrebbe astrattamente consentire anche di aumentare il numero dei
concorrenti.
Inoltre, come si e' anticipato al paragrafo II.5,
l'aggiudicazione della sponsorizzazione pura con il criterio
dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa - e, in particolare, con
la fissazione di un tetto massimo di offerta economica
corrispondente, nella specie, all'importo dei lavori - consente di
superare i particolari problemi contabili degli uffici non dotati di
speciale autonomia del Ministero. Questi, infatti, sono obbligati,
nelle sponsorizzazioni pure, a prevedere l'accollo da parte dello
sponsor del debito dell'amministrazione verso l'appaltatore (per le
ragioni di cui si trattera' al paragrafo II.10) e non potrebbero
introitare direttamente l'eventuale eccedenza di offerta dello
sponsor rispetto all'importo dei lavori. Il problema e', invero,
risolto in radice ove sia previsto che lo sponsor, oltre ad
accollarsi l'intero corrispettivo degli interventi previsti, possa
essere valutato in base alla sua strategia di comunicazione e/o
rispetto alle eventuali ulteriori utilita' offerte, diverse dal
denaro.
In caso di aggiudicazione con il criterio dell'offerta
economicamente piu' vantaggiosa, troveranno ovviamente applicazione
le pertinenti disposizioni del Codice c.p. e del Regolamento c.p.
L'amministrazione procedente, ricevute le offerte, provvede a
stilare una graduatoria in ordine decrescente degli importi
complessivi offerti. E' previsto, come si e' detto, il potere
discrezionale dell'autorita' procedente di sollecitare un rilancio
sulle offerte in aumento.
In ogni caso, resta affidata anche alla scelta
tecnico-discrezionale di ciascuna amministrazione la elaborazione di
metodi, anche di dialogo competitivo e di altri negoziati piu'
semplici ed efficaci.
Nel caso di sponsorizzazione tecnica, occorrera' ricorrere alla
nomina di un'apposita commissione giudicatrice (secondo le regole
generali dettate dal Codice c.p.), sempre che si tratti di interventi
di valore superiore a un milione di euro e nei casi di particolare
complessita'. Il nono periodo del comma 1 del nuovo articolo 199-bis,
infatti, li' dove dispone che "le offerte pervenute sono esaminate
(...), in caso di interventi il cui valore stimato al netto
dell'imposta sul valore aggiunto sia superiore a un milione di euro e
nei casi di particolare complessita', mediante una commissione
giudicatrice", si riferisce esclusivamente al caso della
sponsorizzazione tecnica o mista. Cio' in quanto un tale
appesantimento procedurale non si giustificherebbe per il caso di
sponsorizzazione pura.
E' evidente che, allorche' si nomini una commissione di gara,
dovranno trovare applicazione i corrispondenti principi e norme del
Codice c.p. (v. in particolare, l'articolo 84). Anche le modalita' di
funzionamento della commissione giudicatrice, non diverse nel caso di
ricerca di sponsor rispetto alla generalita' dei casi di selezione
del privato contraente, sono quelle previste dal Codice c.p. ed
elaborate dalla giurisprudenza amministrativa di settore.
L'amministrazione procede alla stipula del contratto di
sponsorizzazione con il soggetto che ha offerto il finanziamento
maggiore, in caso di sponsorizzazione pura, o ha proposto l'offerta
realizzativa giudicata migliore, secondo i parametri di valutazione e
i criteri di giudizio enunciati nel bando, in caso di
sponsorizzazione tecnica.
Nel caso di sponsorizzazioni miste, naturalmente, si avra' una
corrispondente combinazione procedurale, per cui l'offerta economica
sara' collocata in graduatoria in ragione del maggior aumento offerto
sull'importo minimo del finanziamento stabilito nel bando, mentre la
parte tecnica dell'offerta sara' valutata alla stregua dei parametri
e dei criteri di giudizio appositamente stabiliti, per tale parte,
nel bando. L'aggiudicazione conseguira' alla sommatoria dei risultati
dei due distinti segmenti procedurali ora descritti.
Prima della stipula del contratto, l'amministrazione deve
provvedere a svolgere una serie di controlli.
Innanzitutto, richiede all'aggiudicatario nonche' al concorrente
che segue in graduatoria di provare il possesso dei requisiti.
L'aggiudicazione definitiva diventa efficace dopo la verifica del
possesso dei prescritti requisiti.
In disparte la questione dell'applicabilita' ai contratti di
sponsorizzazione, esclusi dalla integrale applicazione delle norme
codicistiche, delle disposizioni di carattere generale di cui
all'articolo 11 del Codice c.p., si raccomanda comunque, per fini di
cautela in vista di eventuali contenziosi, l'osservanza delle norme
che prescrivono uno standstill period tra l'aggiudicazione definitiva
e la stipulazione del contratto. In particolare, in base al comma 10
del richiamato articolo 11 del Codice c.p., il contratto non deve
essere stipulato prima di trentacinque giorni dall'invio dell'ultima
comunicazione del provvedimento di aggiudicazione definitiva.
Inoltre, ai sensi del successivo comma 10-ter, in caso di
proposizione di ricorso avverso l'aggiudicazione definitiva con
contestuale domanda cautelare, e' preclusa la stipulazione del
contratto dal momento della notificazione dell'istanza cautelare alla
stazione appaltante e per i successivi venti giorni, a condizione che
entro tale termine intervenga almeno il provvedimento cautelare di
primo grado o la pubblicazione del dispositivo della sentenza di
primo grado in caso di decisione del merito all'udienza cautelare
ovvero fino alla pronuncia di detti provvedimenti se successiva.
Occorre inoltre ricordare, per completezza della presente
disamina, che le procedure di selezione degli sponsor sono soggette
alle prescrizioni in materia di pubblicita' recentemente introdotte
dalla legge 6 novembre 2012, n. 190, recante "Disposizioni per la
prevenzione e la repressione della corruzione e dell'illegalita'
nella pubblica amministrazione". In particolare, dalle previsioni di
cui all'articolo 1, comma 15 e comma 16, lettera b), della legge in
argomento discende l'obbligo per le amministrazioni di pubblicare sui
propri siti istituzionali le informazioni relative alle procedure di
"scelta del contraente per l'affidamento di lavori, forniture o
servizi, anche con riferimento alla modalita' di selezione prescelta
(...)". In base al successivo comma 27, le informazioni pubblicate ai
sensi dei commi 15 e 16 sono trasmesse in via telematica alla
Commissione per la valutazione, la trasparenza e l'integrita' delle
amministrazioni pubbliche, di cui all'articolo 13 del decreto
legislativo 27 ottobre 2009, n. 150 e successive modificazioni.
Il comma 31 del medesimo articolo 1 della legge n. 190 del 2012
stabilisce, inoltre, che le informazioni rilevanti e le modalita'
della pubblicazione delle informazioni in argomento saranno
individuate mediante apposito decreto del Ministro per la pubblica
amministrazione e la semplificazione, di concerto con il Ministro
delle infrastrutture e dei trasporti per le materie di competenza,
sentita la Conferenza Unificata. Con specifico riferimento ai
procedimenti di scelta del contraente, le stazioni appaltanti sono
tenute in ogni caso, ai sensi del comma 32, a pubblicare nei propri
siti web istituzionali: la struttura proponente; l'oggetto del bando;
l'elenco degli operatori invitati a presentare offerte;
l'aggiudicatario; l'importo di aggiudicazione; i tempi di
completamento dell'opera, servizio o fornitura; l'importo delle somme
liquidate. E', inoltre, previsto che entro il 31 gennaio di ogni
anno, tali informazioni, relativamente all'anno precedente, siano
pubblicate in tabelle riassuntive rese liberamente scaricabili in un
formato digitale standard aperto che consenta di analizzare e
rielaborare, anche a fini statistici, i dati informatici. Le
amministrazioni sono tenute a trasmettere in formato digitale tali
informazioni all'Autorita' per la vigilanza sui contratti pubblici,
che le pubblica nel proprio sito web in una sezione liberamente
consultabile da tutti i cittadini, catalogate in base alla tipologia
di stazione appaltante e per regione.
II.9 L'ipotesi di esito negativo della procedura selettiva: il
ricorso alla negoziazione diretta.
In caso di esito negativo della gara, trovera' applicazione il
comma 2 dell'articolo 199-bis, il quale consente, in tale ipotesi,
alla stazione appaltante di ricercare di propria iniziativa, nei
successivi sei mesi, lo sponsor con cui negoziare il contratto.
La disposizione in esame disciplina espressamente un passaggio
procedurale che ha evidenziato particolari criticita'. La
possibilita' per l'amministrazione procedente, entro un lasso di
tempo successivo ragionevole (sei mesi), di individuare senza
formalita' il contraente con cui negoziare a trattativa privata il
contratto di sponsorizzazione e' invero subordinata alla condizione
che rimangano ferme "la natura e le condizioni essenziali delle
prestazioni richieste nella sollecitazione pubblica".
Conseguentemente, e' da ritenere vietata la stipula di una
sponsorizzazione pura dopo la richiesta, nella fase di sollecitazione
pubblica, di una sponsorizzazione tecnica. E', invece, consentito che
sia stipulata una sponsorizzazione mista dopo una gara di
sponsorizzazione pura rimasta deserta. La norma, infatti, lascia
spazi di elasticita' per una sua applicazione ragionevole: il
principio dell'identita' della prestazione e del tipo di contratto
(tra gara e fase successiva di negoziazione diretta) non puo' essere
interpretato in termini cosi' rigidi da precludere
(contraddittoriamente) ogni spazio agli esiti fisiologici della
negoziazione, che deve e puo' condurre a quegli aggiustamenti
ragionevoli che possano rendere l'operazione fattibile, eliminando
per l'appunto quelle previsioni di bando irrealistiche,
eccessivamente onerose o complesse, di difficile attuazione, che
avevano contribuito a causare l'esito negativo della gara.
Entro questi limiti e secondo principi di proporzionalita' e di
ragionevolezza, dunque, deve ritenersi permessa, a termini di questa
nuova disposizione, la conclusione di un contratto analogo a quello
prefigurato nell'avviso pubblico, purche' rispettoso della natura e
delle condizioni essenziali di quello ipotizzato nel bando.
La disposizione conclude, infine, prevedendo che, atteso
eventualmente, ove ritenuto opportuno, il termine di sei mesi aperto
alla ricerca negoziata dello sponsor, il medesimo progetto possa, a
discrezione dell'amministrazione, o essere accantonato (o realizzato
con fondi pubblici, se disponibili), o essere nuovamente pubblicato
nell'allegato del programma triennale dei lavori dell'anno
successivo.
II.10 Il versamento del corrispettivo da parte dello sponsor mediante
accollo del debito dell'amministrazione verso l'esecutore dei lavori,
servizi o forniture.
La nuova disposizione, recependo e disciplinando una prassi gia'
diffusa, ha previsto la possibilita' che il pagamento della
contribuzione economica dello sponsor possa avvenire anche mediante
accollo delle obbligazioni di pagamento dei corrispettivi
dell'appalto dovuti dall'amministrazione. In tale evenienza il
contratto di appalto, a valle della sponsorizzazione, assumera' una
configurazione trilaterale, con compartecipazione dello sponsor, che
si assumera' anche nei confronti dell'appaltatore l'obbligazione di
pagamento del corrispettivo dell'appalto, con contestuale
accettazione, da parte dell'impresa, di tale modalita' di pagamento,
che dovra' essere espressamente indicata nel bando per l'appalto dei
lavori.
La previsione in esame e' palesemente originata dall'esigenza di
sopperire alle peculiari rigidita' giuscontabili imposte dalla legge
alla gestione della maggior parte degli uffici periferici del
Ministero per i beni e le attivita' culturali. Ci si riferisce, in
particolare, alle Direzioni regionali, competenti in linea di massima
all'appalto degli interventi conservativi, nonche' alle
soprintendenze "ordinarie", ossia di quelle che non godono della
speciale autonomia contabile e finanziaria riconosciuta agli Istituti
centrali e a quelli dotati di autonomia speciale ai sensi
dell'articolo 15, commi 1 e 3, del decreto del Presidente della
Repubblica 26 novembre 2007, n. 233 e successive modificazioni,
recante il Regolamento di riorganizzazione del Ministero.
Occorre infatti considerare che gli uffici periferici del
Ministero diversi dagli Istituti centrali e da quelli dotati di
autonomia speciale si avvalgono esclusivamente delle dotazioni
finanziarie disponibili nelle relative contabilita' speciali. Tali
contabilita', pero', possono essere alimentate esclusivamente
mediante trasferimenti pubblici. Ne deriva che ove l'ufficio (si
ribadisce: non dotato dell'anzidetta speciale autonomia contabile)
stipuli un contratto di sponsorizzazione pura, lo sponsor dovra'
versare l'importo pattuito nell'apposito capitolo dello stato di
previsione dell'entrata del Ministero dell'economia e delle finanze
ai fini della successiva riassegnazione allo stato di previsione
della spesa del Ministero per i beni e le attivita' culturali e del
conseguentemente accredito nella contabilita' speciale dell'ufficio
interessato. Meccanismo, questo, di rilevante complessita', e
destinato di per se' a complicare e rallentare la procedura e lo
svolgimento dei lavori. Proprio per tale ragione, la disposizione
normativa fa espresso riferimento alla possibilita' che nelle
sponsorizzazioni pure il corrispettivo a carico dello sponsor non
debba essere direttamente versato all'amministrazione, bensi'
direttamente all'impresa aggiudicataria dei lavori, dei servizi o
delle forniture, attraverso l'accollo del relativo debito
dell'amministrazione. Ovviamente, in tale ipotesi la modalita' di
pagamento in argomento dovra' essere indicata nel bando di selezione
dell'impresa aggiudicataria dei lavori, servizi o forniture e,
inoltre, l'amministrazione dovra' prevedere, nel contratto stipulato
con lo sponsor, idonee cautele al fine di assicurare l'effettivo
adempimento delle obbligazioni assunte.
Occorre, comunque, segnalare per completezza che ne' gli importi
derivanti da sponsorizzazione ne' - a seguito di recenti modifiche
normative - quelli originanti da erogazioni liberali sono soggetti
alle disposizioni di cui all'articolo 2, comma 615 della legge 24
dicembre 2007, n. 244 (legge finanziaria 2008) e nel paragrafo 14
dell'elenco 1 allegato alla medesima legge.
Invero la suddetta disposizione ha stabilito il divieto di
riassegnazione diretta ai capitoli di bilancio del Ministero dei
proventi derivanti da una pluralita' di disposizioni incluse nel
richiamato elenco. In forza di questo divieto, le relative somme sono
riversate in conto entrate del tesoro per essere eventualmente
riassegnate, fino a un importo massimo del 50%, nel successivo anno
finanziario. Tuttavia, tra le norme indicate nell'elenco in argomento
non figura l'articolo 120 del Codice bb.cc. e, quindi, non sono da
ritenersi inclusi i proventi derivanti dalla sponsorizzazione di beni
culturali. Per altro verso, l'iniziale indicazione nell'elenco citato
delle disposizioni in materia di erogazioni liberali (legge 30 marzo
1965, n. 340, nonche' legge 8 ottobre 1997, n. 352, articolo 2, comma
8) e' stata espunta dall'articolo 42, comma 9, del decreto legge 6
dicembre 2011, n. 201 (recante "Disposizioni urgenti per la crescita,
l'equita' e il consolidamento dei conti pubblici"), convertito, con
modificazioni, dalla legge 22 dicembre 2011, n. 214.
Pertanto, come gia' si e' detto, i proventi derivanti da
sponsorizzazioni e da erogazioni liberali devono sempre essere
integralmente riassegnati allo stato di previsione della spesa del
Ministero per i beni e le attivita' culturali, senza alcuna
decurtazione. Cio', peraltro, non pregiudica quanto sopra detto in
merito all'opportunita', per gli uffici non dotati dell'anzidetta
speciale autonomia contabile, di ricorrere preferibilmente alle
sponsorizzazioni tecniche ovvero alle sponsorizzazioni pure con il
gia' detto meccanismo dell'accollo del debito, allo scopo di evitare
il notevole dispendio di attivita' amministrativa e, soprattutto, di
tempo legato alle procedure di riassegnazione delle risorse.
III
Linee guida attuative dell'articolo 120 del Codice dei beni culturali
e del paesaggio
L'articolo 120 del Codice bb.cc. e' essenzialmente rivolto ad
assicurare la compatibilita' dei rapporti di sponsorizzazione con le
esigenze di tutela dei beni culturali.
Cio' spiega perche' la disposizione - nella formulazione oggi
vigente, introdotta dal decreto legislativo 26 marzo 2008, n. 62 -
risulti applicabile in ogni ipotesi di sponsorizzazione di beni
culturali.
La disposizione contiene:
- un'ampia definizione dell'oggetto della sponsorizzazione, che
e' prevista "per la progettazione o l'attuazione di iniziative in
ordine alla tutela ovvero alla valorizzazione del patrimonio
culturale", vale a dire, in pratica, per ogni tipo di intervento che,
nel rispetto delle disposizioni del Codice bb.cc., puo' essere
realizzato nei confronti dei beni tutelati;
- la precisazione dell'indifferenza, dal punto di vista della
possibilita' di realizzare una sponsorizzazione, della natura,
pubblica, privata non lucrativa o commerciale, del soggetto titolare
dell'attivita' oggetto di sponsorizzazione, posto che le predette
"iniziative" possono essere "del Ministero, delle regioni, degli
altri enti pubblici territoriali, nonche' di altri soggetti pubblici
o di persone giuridiche private senza fine di lucro" ma anche "di
soggetti privati su beni culturali di loro proprieta'";
- un'ampia definizione del contenuto della prestazione dello
sponsor, che, coerentemente con la definizione data dal Codice c.p.,
rilevante ai distinti fini pro-concorrenziali, comprende "ogni
contributo, anche in beni o servizi"; nonche', in accordo con detta
definizione e con la configurazione che, in generale, la
sponsorizzazione ha assunto, secondo la giurisprudenza e nella
prassi, la definizione della prestazione dello sponsee, che consiste
nel consentire e favorire "l'associazione del nome, del marchio,
dell'immagine, dell'attivita' o del prodotto (dello sponsor)
all'iniziativa oggetto del contributo" e delle finalita' oggettive
della prestazione dello sponsor, che si concretizzano nello "scopo di
promuovere il nome, il marchio, l'immagine, l'attivita' o il prodotto
dell'attivita' del soggetto erogante".
Dalla predetta definizione discende anche la necessaria
destinazione all'iniziativa sponsorizzata della prestazione (sia essa
di contenuto finanziario, tecnico o misto) resa dallo sponsor.
In altri termini, appare estranea alla logica della disposizione
in esame, la possibilita' che si sponsorizzi un intervento su di un
bene culturale, per trarne vantaggi economici da utilizzare
esclusivamente a beneficio di un bene culturale tutt'affatto diverso
e che, secondo i programmi di tutela o le strategie dell'offerta di
valorizzazione, non sia collegato al primo. Va al riguardo rimarcato
che la sponsorizzazione comporta pur sempre l'impegno di beni
culturali per una finalita' commerciale; come tale, non compresa
nella destinazione precipua del patrimonio culturale (alla "pubblica
fruizione" - secondo i principi sanciti dagli articoli 1-3 del Codice
bb.cc. - per quanto tecnicamente e giuridicamente consentito dalle
caratteristiche dei singoli beni e dalla natura dei soggetti
proprietari) ed anzi suscettibile di intaccare il valore identitario
del bene, in quanto potenzialmente idonea a suggerire all'utente una
sorta di appropriazione del bene da parte dello sponsor. Per ovviare
a cio', nell'intenzione della norma, occorre che l'intervento dello
sponsor possa evidenziare una diretta ricaduta positiva sulla
conservazione e valorizzazione del bene la cui immagine, seppur
temporaneamente e parzialmente ed in modo controllato, lo sponsor
utilizza. Ovviamente cio' non contraddice quanto sopra detto in
ordine alla possibilita' (su cui v. il paragrafo II.5) che le
prestazioni rese dallo sponsor abbiano un valore superiore rispetto a
quello degli interventi necessari al bene oggetto delle
controprestazioni offerte al privato.
Il comma 1 dell'articolo 120 del Codice bb.cc., oltre a
puntualizzare i caratteri dell'istituto, a sgombrare i dubbi sulla
generale possibilita' di ricorrere alla sponsorizzazione e a
collegare la prestazione dello sponsor alla realizzazione
dell'iniziativa di tutela o valorizzazione sponsorizzata, precisa,
nell'ultimo periodo, che, in ogni ipotesi e sulla base delle
caratteristiche concrete del caso, e' necessario che
l'amministrazione competente effettui una previa "verifica della
compatibilita' ... con le esigenze della tutela" del bene (verifica
che riguarda sia l'iniziativa in se', sia la sponsorizzazione della
medesima).
Si tratta di un'applicazione, all'ipotesi della sponsorizzazione,
del principio della necessaria previa autorizzazione di ogni
intervento che incida (non soltanto materialmente, ma anche soltanto)
idealmente, sull'immagine e sul valore culturale del bene.
Il principio i parola e', in particolare, desumibile dagli
articoli 20, comma 1 (secondo il quale "I beni culturali non possono
essere distrutti, deteriorati, danneggiati o adibiti ad usi non
compatibili con il loro carattere storico o artistico oppure tali da
recare pregiudizio alla loro conservazione"), 21, comma 4 (che
richiede la comunicazione del "mutamento di destinazione d'uso", al
fine di consentire di verificare il rispetto del predetto divieto)
del Codice, e che discende da quello generale, sancito dall'articolo
6, comma 2, del Codice, secondo cui "La valorizzazione e' attuata in
forme compatibili con la tutela e tali da non pregiudicarne le
esigenze" (e la sponsorizzazione, anche quale forma di promozione e
sostegno degli interventi di conservazione del patrimonio culturale,
rientra a pieno titolo nell'ambito della valorizzazione, come
definito dall'articolo 6, comma 1, del Codice).
L'esigenza della previa valutazione di compatibilita' risulta
ulteriormente evidenziata nel comma 2 dell'articolo 120, dove, nel
definire il contenuto della prestazione dello sponsee, si ribadisce
che la promozione dello sponsor deve avvenire "in forme compatibili
con il carattere artistico o storico, l'aspetto e il decoro del bene
culturale da tutelare o valorizzare" e che la individuazione di dette
forme e modalita' deve "stabilirsi con il contratto di
sponsorizzazione".
Il parametro della valutazione di compatibilita' e' costituito
anzitutto dal provvedimento costitutivo del vincolo o da quello con
cui e' stato positivamente verificato l'interesse culturale del bene.
Il contratto, nella parte in cui individua i contenuti, le
finalita' ed i limiti dell'utilizzazione del bene culturale (o
meglio, nella gran parte dei casi, della sua immagine) consentita
allo sponsor, viene cosi' ad assumere rilevanza sotto il profilo
della tutela, rendendo necessaria la previa verifica della competente
soprintendenza, al pari di quanto richiesto dall'articolo 21 del
Codice bb.cc., per ogni modificazione materiale del bene culturale o
della sua collocazione.
In ogni caso, e' necessario che la soprintendenza consideri il
valore culturale del bene ed il suo significato identitario, per
stabilire se le relative iniziative siano concretamente
sponsorizzabili e quali limiti debbano essere eventualmente apposti
alla sponsorizzazione. Va da se' che, a seconda dei casi in cui
avviene la scelta dello sponsor e la definizione dei contenuti del
contratto, la valutazione di compatibilita' potra' comportare una
modifica della proposta pervenuta da parte dell'aspirante sponsor,
una rimodulazione del bando di selezione delle proposte, ovvero
l'inserimento di prescrizioni nell'autorizzazione rilasciata al
privato per la sponsorizzazione dei beni di sua proprieta'.
Da cio' deriva che, come e' espressamente previsto che nel
contratto di sponsorizzazione siano riportate con precisione "le
modalita' di erogazione del contributo, nonche' le forme di
controllo, da parte del soggetto erogante, sulla realizzazione
dell'iniziativa cui il contributo si riferisce" (articolo 120, comma
3), analogamente debbano essere riportati con chiarezza
(privilegiando un metodo di elencazione casistica tassativa) i
contenuti della prestazione dello sponsee, vale a dire le modalita',
conseguenti alla predetta valutazione di compatibilita', con le quali
lo sponsor potra' collegare la propria attivita' o la propria
immagine all'iniziativa sponsorizzata.
Cosi', ad esempio, in occasione dell'esecuzione di un intervento
di restauro, potranno essere valutate (oltre, naturalmente, alla
presentazione ufficiale attraverso i media dell'iniziativa e dello
sponsor) prestazioni quali: la presenza del logo dello sponsor sui
biglietti, sulle pubblicazioni e/o sul sito web dell'amministrazione;
la distribuzione presso le casse dei musei di depliant e materiale
pubblicitario dello sponsor; il rilascio di un certo numero di
biglietti gratuiti per l'accesso al museo oggetto della
sponsorizzazione o ad altri siti espositivi dell'amministrazione; la
concessione a titolo gratuito, fatto salvo il rimborso delle spese
eventualmente sostenute dall'amministrazione, di spazi per eventi,
definendone la durata; la pubblicazione dei lavori realizzati con
relativa presentazione alla stampa.
In linea di massima, non sembra opportuno che l'amministrazione
predisponga un "pacchetto" di offerte promozionali e proponga (o
imponga) agli interessati sempre le stesse, in quanto ogni
sponsorizzazione ha caratteristiche proprie, e la sua buona riuscita
e' affidata alla capacita' di personalizzare l'offerta di
comunicazione creando un proficuo collegamento tra l'immagine
aziendale e l'evento. Al contrario, nella previa definizione delle
modalita' della sponsorizzazione, l'amministrazione dovra'
considerare lo stretto legame che collega la sponsorizzazione alla
comunicazione e molte volte alla c.d. comunicazione integrata
dell'evento. Infatti per l'impresa l'obiettivo di fondo delle
sponsorizzazioni e' quello di aumentare il prestigio dell'azienda
nella comunita' in cui opera e di ottenere notorieta' presso un
particolare tipo di pubblico; a differenza degli altri strumenti
pubblicitari e promozionali, che sono diretti ad esaltare il prodotto
e finiscono pero' per esaurire la loro efficacia nel breve periodo,
la sponsorizzazione permette di qualificare l'azienda e la sua
produzione promuovendo l'immagine aziendale nella sua interezza e nel
tempo. Quindi nel programma complessivo relativo alle modalita' di
collegamento dell'immagine aziendale all'iniziativa sponsorizzata
sara' opportuno non trascurare le iniziative piu' dirette ed incisive
di comunicazione (come associare lo sponsor alla comunicazione
istituzionale dell'iniziativa, consentire allo sponsor di attuare
forme di comunicazione distintiva, di incontrare direttamente il
proprio pubblico, di accedere ai media, e via dicendo).
L'amministrazione dovra', inoltre, avere sempre presente,
nell'impostazione del rapporto, le esigenze da soddisfare mediante la
sponsorizzazione, il valore del contributo e il valore della
promozione del nome, del marchio o dell'immagine dello sponsor (per
quanto sia possibile desumere attraverso una considerazione di
fattori eterogenei, ma tutti indici presuntivi dell'importanza della
prestazione, quali: la rilevanza intrinseca dell'iniziativa,
l'impegno dell'amministrazione nella sua realizzazione, analoghe
esperienze di sponsorizzazione in ambito pubblico o privato, il
budget pubblicitario degli operatori potenzialmente interessati, e
via dicendo), in modo da rispettare il fondamentale canone della
proporzionalita' e dell'economicita' dell'attivita' amministrativa.
Fermo restando che (come meglio specificato ai paragrafi II.3.1 e
II.5) l'indice piu' significativo e' costituito dalla concreta
risposta data dagli operatori, a seguito di un sondaggio o un
interpello del mercato.
Una riflessione specifica e' necessaria in ordine alla
possibilita' che lo sponsor effettui pubblicita' sui ponteggi dei
cantieri di restauro, per la quale si rinvia al successivo paragrafo
IV.
IV
Manifesti e cartelli pubblicitari
Alcune considerazioni particolari devono svolgersi con riguardo
alle diverse ipotesi in cui il rapporto di sponsorizzazione o di
vendita di spazi pubblicitari preveda l'apposizione di cartelli o
altri mezzi di pubblicita' sugli edifici o nelle aree tutelati come
beni culturali. In tali casi, trovera' applicazione la disciplina
generale di cui all'articolo 49 del Codice bb.cc.
Va fin d'ora rimarcato che l'articolo 49 demanda alla
soprintendenza una valutazione di compatibilita' (dei cartelloni ed
altri mezzi pubblicitari) del tutto analoga a quella prevista
dall'articolo 120 per le sponsorizzazioni (e riguardante ogni
possibile contenuto della prestazione a favore dello sponsor,
compresa, appunto, l'installazione di mezzi pubblicitari).
La mancanza di un espresso coordinamento tra le previsioni
(parzialmente sovrapponibili) si spiega col fatto che l'articolo 49
vigente costituisce una maggiore articolazione dell'articolo 50 del
Testo Unico di cui al decreto legislativo 29 ottobre 1999, n. 490
(che a sua volta traeva origine dall'articolo 22 della legge 1°
giugno 1939, n. 1089), mentre la disciplina delle sponsorizzazioni
contenuta nell'articolo 120 costituisce una novita' del Codice bb.cc.
In ogni caso, non sussiste il problema di stabilire un rapporto
di specialita' o prevalenza tra le disposizioni, trattandosi di norme
in parte coincidenti e per il resto suscettibili di applicazione
congiunta.
L'articolo 49, infatti, prevede (al comma 1) un generale divieto
di "collocare o affiggere cartelli o altri mezzi di pubblicita' sugli
edifici e nelle aree tutelati come beni culturali", salvo che siano
autorizzati dal soprintendente, e sempre che "non danneggino
l'aspetto, il decoro o la pubblica fruizione" degli immobili
interessati. Analoga disposizione e' dettata (al comma 2) in ordine
alla collocazione di mezzi pubblicitari lungo le strade nell'ambito o
in prossimita' dei beni culturali; collocazione che e' sottoposta
alle autorizzazioni (di competenza degli enti gestori delle strade)
previste dal Codice della strada, le quali possono essere rilasciate
solo previo parere favorevole espresso dalla soprintendenza con
riferimento al medesimo parametro ("compatibilita' ... con l'aspetto,
il decoro e la pubblica fruizione dei beni tutelati") individuato al
comma 1.
In ogni caso (comma 3), "il nulla osta o l'assenso per
l'utilizzazione a fini pubblicitari delle coperture dei ponteggi
predisposti per l'esecuzione degli interventi di conservazione" puo'
essere rilasciato "per un periodo non superiore alla durata dei
lavori". Cio' all'evidente fine di coniugare la necessita' di
reperire, mediante la concessione degli spazi pubblicitari, i mezzi
finanziari o le prestazioni di lavori necessarie all'intervento
conservativo con quella di non mantenere oltre il necessario
installazioni che comunque incidono, limitandola, sulla pubblica
fruizione del bene.
L'esigenza di dettare apposite linee guida agli uffici per
l'applicazione dell'articolo 49, da tempo avvertita, ha gia' condotto
all'adozione di apposite indicazioni, fornite con la nota
dell'Ufficio di Gabinetto prot. n. 15550 del 13 luglio 2007. Con
detta nota, a fronte della richiesta di definire indirizzi e criteri
generali per l'esercizio da parte dei soprintendenti della facolta'
di autorizzare la collocazione o l'affissione di cartelli o altri
mezzi di pubblicita' sugli edifici e nelle aree tutelate come beni
culturali, incluse le coperture dei ponteggi, si e' opportunamente
evidenziato che ogni provvedimento di autorizzazione emanato al
riguardo, "si configura come atto assunto in deroga al vigente
divieto e pertanto in base ad una valutazione di natura
tecnico-discrezionale effettuata in stretta aderenza alle specifiche
circostanze di fatto, dalla quale non appare percio' possibile
estrapolare regole generali alla cui stregua adottare provvedimenti
autorizzativi con riferimento ad altre situazioni e localita'. Gli
unici parametri comuni che in proposito e' possibile stabilire sono
quelli gia' fissati per legge e possono cosi' sintetizzarsi: gli
strumenti pubblicitari ed i messaggi in essi contenuti, per poter
essere assentiti, devono avere caratteristiche tali, quanto a forme,
dimensioni, materiali e contenuti, da non risultare lesivi per la
dignita' storico-artistica degli immobili tutelati, considerata non
solo in se', ma anche per come essa e' percepita dall'esterno, e da
non risultare ostativi alla pubblica fruizione.".
Nella stessa nota, auspicando che, in considerazione della durata
degli interventi di restauro, i teli protettivi dei ponteggi fossero
realizzati in modo da raffigurare sempre la facciata dell'edificio
coperto dalle impalcature, per alterare il meno possibile i rapporti
prospettici e le visuali delle quinte architettoniche cosi' come
consolidatesi nel tempo (vale a dire, da non risultare ostativi alla
pubblica fruizione), si segnalava anche la necessita' di tenere in
debito conto la normativa concorrente in materia dettata dagli enti
locali (cio' in quanto la prescrizione di una tale soluzione per i
cantieri edilizi, attenendo alle misure di ornato pubblico, rientra
nelle competenze dei Comuni ai sensi dell'articolo 4, comma 1, del
Testo Unico di cui al d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 e successive
modificazioni).
Le soluzioni ivi indicate appaiono meritevoli senz'altro di
conferma nella presente sede, costituendo un buon punto di equilibrio
tra esigenze della tutela e necessita' di favorire (o non impedire)
il reperimento di risorse preordinate alla conservazione e al
restauro dei monumenti.
Puo' aggiungersi che la valutazione in ordine alla limitazione al
minimo possibile delle alterazioni dei rapporti prospettici e delle
visuali delle quinte architettoniche, nonche' ai rapporti tra la
superficie coperta dai ponteggi e riproducente la facciata
dell'edificio e quella destinata a essere occupata da messaggi e
immagini pubblicitarie deve essere condotta tenendo nella debita
considerazione le specifiche esigenze e peculiari necessita' di
tutela e di pubblica fruizione del singolo caso concreto. In
particolare, tale valutazione dovra' tenere conto della durata
dell'esposizione del messaggio pubblicitario, alle particolari
esigenze conservative del singolo bene (quanto a urgenza e a
rilevanza economica), dalla collocazione spaziale del bene, dalle
relative esigenze di pubblica fruizione, e via dicendo. In tale
prospettiva, e' da ritenere che, in linea di massima, sussista un
rapporto di proporzionalita' inversa tra le dimensioni del messaggio
pubblicitario - da un lato - e - dall'altro - la durata di
esposizione del medesimo messaggio, le esigenze di pubblica fruizione
del bene, la "appetibilita'" di mercato dello spazio pubblicitario
offerto. Cio' comporta che, ad esempio, ove un dato bene richieda
interventi conservativi urgenti e onerosi, ma presenti una modesta
"appetibilita'" di mercato e non sia attualmente oggetto di una
fruizione pubblica particolarmente intensa e qualificata, possa
ritenersi consentita anche l'autorizzazione di una copertura
pubblicitaria di notevoli dimensioni, ove - beninteso - ritenuta
necessaria per il perseguimento delle esigenze di tutela e di
valorizzazione dello stesso bene.
Deve, inoltre, precisarsi che le valutazioni effettuate dalla
soprintendenza sulle caratteristiche di compatibilita' con il bene
culturale dei mezzi di pubblicita' e dei teli protettivi dei ponteggi
prevalgono sulle disposizioni urbanistico-edilizie, salvo il
necessario rispetto di quelle prescrizioni che manifestino una
finalita' di sicurezza e prevenzione antinfortunistica dei lavoratori
e del pubblico.
Tuttavia, e' opportuno che l'amministrazione, ove intenda
concedere spazi quale contropartita di un rapporto di
sponsorizzazione o di altro genere, o comunque in sede di rilascio
dell'autorizzazione ai sensi dell'articolo 49 del Codice bb.cc.,
verifichi preventivamente la compatibilita' dell'affissione con le
disposizioni urbanistiche e con i regolamenti comunali vigenti. Al
fine di individuare soluzioni in grado di coordinare l'esercizio
delle distinte competenze e di contemperare le concorrenti esigenze,
si reputa opportuno che, nello spirito di collaborazione tra le
Istituzioni, siano attivati contatti e collaborazioni per la
definizione di accordi che semplifichino la gestione dei procedimenti
e consentano di individuare soluzioni tipo, beninteso da adattare ai
singoli casi.
Cio' posto, si ritiene, senza nessuna pretesa di esaustivita',
che (in ragione di principi costituzionali o di norme imperative
estrinseche rispetto all'ordinamento di settore) possano comunque
essere esclusi utilizzi degli spazi su ponteggi che implichino
propaganda di natura politica, sindacale, religiosa, pubblicita'
diretta alla produzione e/o distribuzione del tabacco (stante anche
il divieto di propaganda pubblicitaria dei prodotti da fumo, di cui
all'articolo unico della legge 10 aprile 1962, n. 165, come
sostituito dall'articolo 8 del decreto legge 10 gennaio 1983, n. 4,
convertito, con modificazioni, dalla legge 22 febbraio 1983 n. 52),
di bevande alcooliche, materiali di dubbia moralita', messaggi
offensivi, incluse espressioni di fanatismo, razzismo, odio o
minaccia, o comunque lesive della dignita' umana, in contrasto con
prescrizioni di leggi o regolamenti, oltre che (in questo caso per le
esigenze di tutela intrinseca dei beni) messaggi pubblicitari che
creino pregiudizio o danno all'aspetto e al decoro del patrimonio
artistico e culturale.
Occorre, inoltre, richiamare l'attenzione sulla circostanza, gia'
evidenziata al precedente paragrafo II.5, che, ove l'amministrazione
consenta l'apposizione di cartelli o altri mezzi di pubblicita'
nell'ambito di un rapporto sinallagmatico finalizzato al reperimento
di mezzi finanziari o di prestazioni necessarie all'esecuzione di
interventi finalizzati alla conservazione o alla valorizzazione del
bene (sia mediante sponsorizzazione, sia mediante concessione di
spazi pubblicitari) si rende necessaria una attenta stima del valore
di mercato della prestazione offerta. Tale dato dipendera'
evidentemente dall'estensione della superficie offerta, dalla
localizzazione del cantiere in area urbana, dalla concreta capacita'
del cartellone di collegarsi con l'iniziativa di conservazione o di
valorizzazione in corso di realizzazione e di promuovere in tal modo
l'immagine, il marchio, il prodotto pubblicizzati.
V
Profili fiscali (Cenni)
V.1 Premessa - V.2 Il regime fiscale delle erogazioni liberali. -
V.3 Il regime fiscale delle sponsorizzazioni - V.3.1 La
qualificazione delle sponsorizzazioni come spese di pubblicita'
ovvero di rappresentanza. - V.3.2 Il regime IVA delle
sponsorizzazioni.
V.1 Premessa.
Ancorche' le determinazioni in materia di regime fiscale delle
sponsorizzazioni siano istituzionalmente riservate ai competenti
uffici del Ministero dell'economia e delle finanze e dell'Agenzia
delle entrate, ed esclusa, dunque, in questa sede, ogni statuizione
giuridicamente vincolante su tale tema, si reputa tuttavia utile
fornire comunque agli uffici un'informativa di carattere generale e
alcune indicazioni di massima, basate su orientamenti sostanzialmente
consolidati, al mero scopo di orientarne l'azione e senza alcuna
pretesa di esaustivita'.