Art. 44.
(Delega al Governo per l'attuazione della direttiva 2007/66/CE del
Parlamento europeo e del Consiglio, dell'11 dicembre 2007, che
modifica le direttive 89/665/CEE e 92/13/ CEE del Consiglio per
quanto riguarda il miglioramento dell'efficacia delle procedure di
ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici)
1. Il Governo e' delegato ad adottare, entro il termine e con le
modalita' di cui all'articolo 1, uno o piu' decreti legislativi volti
a recepire la direttiva 2007/66/CE del Parlamento europeo e del
Consiglio, dell' 11 dicembre 2007, che modifica le direttive 89/
665/CEE e 92/13/CEE del Consiglio per quanto riguarda il
miglioramento dell'efficacia delle procedure di ricorso in materia di
aggiudicazione degli appalti pubblici. Sugli schemi dei decreti
legislativi e' acquisito il parere del Consiglio di Stato. Decorsi
quarantacinque giorni dalla data di trasmissione, i decreti sono
emanati anche in mancanza del parere.
2. Entro due anni dalla data di entrata in vigore dei decreti
legislativi previsti dal comma 1, possono essere emanate disposizioni
correttive e integrative nel rispettodelle medesime procedure di cui
al citato comma 1.
3. Ai fini della delega di cui al presente articolo, per stazione
appaltante si intendono i soggetti di cui agli articoli 32 e 207 del
codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture,
di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, e successive
modificazioni, e ogni altro soggetto tenuto, secondo il diritto
comunitario o nazionale, al rispetto di procedure o principi di
evidenza pubblica nell'affidamento di contratti relativi a lavori,
servizi o forniture. I decreti legislativi di cui al comma 1 sono
adottati nel rispetto dei principi e criteri direttivi generali di
cui all'articolo 2, nonche' dei seguenti principi e criteri direttivi
specifici:
a) circoscrivere il recepimento alle disposizioni elencate nel
presente articolo e comunque a quanto necessario per rendere il
quadro normativo vigente in tema di tutela giurisdizionale conforme
alle direttive 89/ 665/CEE e 92/13/CEE, come modificate dalla
direttiva 2007/66/CE, previa verifica della coerenza con tali
direttive degli istituti processuali gia' vigenti e gia' adeguati,
anche alla luce della giurisprudenza comunitaria e nazionale, e
inserendo coerentemente i nuovi istituti nel vigente sistema
processuale, nel rispetto del diritto di difesa e dei principi di
effettivita' della tutela giurisdizionale e di ragionevole durata del
processo;
b) assicurare un quadro processuale omogeneo per tutti i contratti
contemplati dal citato codice di cui al decreto legislativo 12 aprile
2006, n. 163, ancorche' non rientranti nell'ambito di applicazione
delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE, e operare un recepimento
unitario delle direttive 89/665/ CEE e 92/13/CEE, come modificate
dalla direttiva 2007/66/CE;
c) assicurare il coordinamento con il vigente sistema processuale,
prevedendo le abrogazioni necessarie;
d) recepire integralmente l'articolo 1, paragrafo 4, della
direttiva 89/665/CEE e l'articolo 1, paragrafo 4, della direttiva 92/
13/CEE, come modificati dalla direttiva 2007/66/CE, prevedendo,
inoltre, che la stazione appaltante, tempestivamente informata
dell'imminente proposizione di un ricorso giurisdizionale, con una
indicazione sommaria dei relativi motivi, si pronunci valutando se
intervenire o meno in autotutela;
e) recepire gli articoli 2-bis e 2-ter, lettera b), della
direttiva 89/665/CEE e gli articoli 2-bis e 2-ter, lettera b), della
direttiva 92/13/CEE, come modificati dalla direttiva 2007/66/CE,
fissando un termine dilatorio per la stipula del contratto e
prevedendo termini e mezzi certi per la comunicazione a tutti gli
interessati del provvedimento di aggiudicazione e degli altri
provvedimenti adottati in corso di procedura;
f) recepire l'articolo 2, paragrafo 6, e l'articolo 2-quater della
direttiva 89/665/ CEE, nonche' l'articolo 2, paragrafo 1, ultimo
capoverso, e l'articolo 2-quater della direttiva 92/13/CEE, come
modificati dalla direttiva 2007/66/CE, prevedendo:
1) che i provvedimenti delle procedure di affidamento sono
impugnati entro un termine non superiore a trenta giorni dalla
ricezione e i bandi entro un termine non superiore a trenta giorni
dalla pubblicazione;
2) che i bandi, ove immediatamente lesivi, e le esclusioni sono
impugnati autonomamente e non possono essere contestati con
l'impugnazione dell'aggiudicazione definitiva, mentre tutti gli altri
atti delle procedure di affidamento sono impugnati con
l'aggiudicazione definitiva, fatta comunque salva l'eventuale
riunione dei procedimenti;
3) che il rito processuale davanti al giudice amministrativo si
svolge con la massima celerita' e immediatezza nel rispetto del
contraddittorio e della prova, con razionalizzazione e abbreviazione
dei vigenti termini di deposito del ricorso, costituzione delle altre
parti, motivi aggiunti, ricorsi incidentali;
4) che tutti i ricorsi e scritti di parte e provvedimenti del
giudice hanno forma sintetica;
5) che tutti i ricorsi relativi alla medesima procedura di
affidamento sono concentrati nel medesimo giudizio ovvero riuniti, se
cio' non ostacoli le esigenze di celere definizione;
g) recepire l'articolo 2, paragrafi 3 e 4, della direttiva
89/665/CEE e l'articolo 2, paragrafi 3 e 3-bis, della direttiva
92/13/CEE, come modificati dalla direttiva 2007/66/CE, prevedendo la
sospensione della stipulazione del contratto in caso di proposizione
di ricorso giurisdizionale avverso un provvedimento di aggiudicazione
definitiva, accompagnato da contestuale domanda cautelare e rivolto
al giudice competente, con i seguenti criteri:
1) la competenza, sia territoriale che per materia, e'
inderogabile e rilevabile d'ufficio prima di ogni altra questione;
2) la preclusione alla stipulazione del contratto opera fino alla
pubblicazione del provvedimento cautelare definitivo, ovvero fino
alla pubblicazione del dispositivo della sentenza di primo grado, in
udienza o entro i successivi sette giorni, se la causa puo' essere
decisa nel merito nella camera di consiglio fissata per l'esame della
domanda cautelare;
3) il termine per l'impugnazione del provvedimento cautelare e'
di quindici giorni dalla sua comunicazione o dall'eventuale notifica,
se anteriore;
h) recepire gli articoli 2, paragrafo 7, 2- quinquies, 2-sexies e
3-bis della direttiva 89/ 665/CEE e gli articoli 2, paragrafo 6,
2-quinquies, 2-sexies e 3-bis della direttiva 92/13/ CEE, come
modificati dalla direttiva 2007/ 66/CE, nell'ambito di una
giurisdizione esclusiva e di merito, con i seguenti criteri:
1) prevedere la privazione di effetti del contratto nei casi di
cui all'articolo 2- quinquies, paragrafo 1, lettere a) e b), della
direttiva 89/665/CEE e all'articolo 2-quinquies, paragrafo 1, lettere
a) e b), della direttiva 92/13/CEE, con le deroghe e i temperamenti
ivi previsti, lasciando al giudice che annulla l'aggiudicazione la
scelta, in funzione del bilanciamento degli interessi coinvolti nei
casi concreti, tra privazione di effetti retroattiva o limitata alle
prestazioni da eseguire;
2) nel caso di cui all'articolo 2-sexies, paragrafo 1, della
direttiva 89/665/CEE e all'articolo 2-sexies, paragrafo 1, della
direttiva 92/13/CEE, lasciare al giudice che annulla l'aggiudicazione
la scelta, in funzione del bilanciamento degli interessi coinvolti
nei casi concreti, tra privazione di effetti del contratto e relativa
decorrenza, e sanzioni alternative;
3) fuori dei casi di cui ai numeri 1) e 2), lasciare al giudice
che annulla l'aggiudicazione la scelta, in funzione del bilanciamento
degli interessi coinvolti nei casi concreti, tra privazione di
effetti del contratto e relativa decorrenza, ovvero risarcimento per
equivalente del danno subito e comprovato;
4) disciplinare le sanzioni alternative fissando i limiti minimi e
massimi delle stesse;
i) recepire l'articolo 2-septies della direttiva 89/665/CEE e
l'articolo 2-septies della direttiva 92/13/CEE, come modificati dalla
direttiva 2007/66/CE, prevedendo i termini minimi di ricorso di cui
al paragrafo 1, lettere a) e b), dei citati articoli 2-septies, e il
termine di trenta giorni nel caso di cui al paragrafo 2 dei citati
articoli 2-septies;
l) recepire gli articoli 3 e 4 della direttiva 89/665/CEE e gli
articoli 8 e 12 della direttiva 92/13/CEE, come modificati dalla
direttiva 2007/66/CE, individuando il Ministero competente e il
procedimento;
m) dettare disposizioni razionalizzatrici dell'arbitrato, secondo
i seguenti criteri:
1) incentivare l'accordo bonario;
2) prevedere l'arbitrato come ordinario rimedio alternativo al
giudizio civile;
3) prevedere che le stazioni appaltanti indichino fin dal bando o
avviso di indizione della gara se il contratto conterra' o meno la
clausola arbitrale, proibendo contestualmente il ricorso al negozio
compromissorio successivamente alla stipula del contratto;
4) contenere i costi del giudizio arbitrale;
5) prevedere misure acceleratorie del giudizio di impugnazione
del lodo arbitrale.
4. Resta ferma la disciplina di cui all'articolo 20, comma 8, del
decreto-legge 29 novembre 2008, n. 185, convertito, con
modificazioni, dalla legge 28 gennaio 2009, n. 2, nei limiti
temporali ivi previsti.
5. Dall'attuazione del presente articolo non devono derivare nuovi
o maggiori oneri per la finanza pubblica.
6. Le amministrazioni provvedono agli adempimenti previsti
dall'attuazione del presente articolo con le risorse umane,
strumentali e finanziarie previste a legislazione vigente.
Note all'art. 44:
- La direttiva 2007/66/CE e' pubblicata nella G.U.C.E.
20 dicembre 2007, n. L 335.
- La direttiva 89/665/CEE e' pubblicata nella G.U.C.E.
30 dicembre 1989, n. L 395.
- La direttiva 92/13/CEE e' pubblicata nella G.U.C.E. 23
marzo 1992, n. L 76.
- Il decreto legislativo 12 aprile 2006, n.163, e'
pubblicato nella Gazzetta Ufficiale 2 maggio 2006, n. 100,
S.O.
- Le direttive 2004/17/CEE e 2004/18/CE sono pubblicate
nella G.U.C.E. 30 aprile 2004, n. L 1, 30 aprile 2004, n. L
134.
- Si riporta il testo dell'art. 20, comma 8, del
decreto-legge 29 novembre 2008, n. 185, pubblicato nella
Gazzetta Ufficiale 29 novembre 2008, n. 280, S.O.,
convertito, con modificazioni, dalla legge 28 gennaio 2009,
n. 2, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale 28 gennaio 2009,
n. 22:
«8. I provvedimenti adottati ai sensi del presente
articolo sono comunicati agli interessati a mezzo fax o
posta elettronica all'indirizzo da essi indicato. L'accesso
agli atti del procedimento e' consentito entro dieci giorni
dall'invio della comunicazione del provvedimento. Il
termine per la notificazione del ricorso al competente
Tribunale amministrativo regionale avverso i provvedimenti
emanati ai sensi del presente articolo e' di trenta giorni
dalla comunicazione o dall'avvenuta conoscenza, comunque
acquisita. Il ricorso principale va depositato presso il
Tar entro cinque giorni dalla scadenza del termine di
notificazione del ricorso; in luogo della prova della
notifica puo' essere depositata attestazione dell'ufficiale
giudiziario che il ricorso e' stato consegnato per le
notifiche; la prova delle eseguite notifiche va depositata
entro cinque giorni da quando e' disponibile. Le altre
parti si costituiscono entro dieci giorni dalla
notificazione del ricorso principale e entro lo stesso
termine possono proporre ricorso incidentale; il ricorso
incidentale va depositato con le modalita' e termini
previsti per il ricorso principale. I motivi aggiunti
possono essere proposti entro dieci giorni dall'accesso
agli atti e vanno notificati e depositati con le modalita'
previste per il ricorso principale. Il processo viene
definito ad una udienza da fissarsi entro 15 giorni dalla
scadenza del termine per la costituzione delle parti
diverse dal ricorrente; il dispositivo della sentenza e'
pubblicato in udienza; la sentenza e' redatta in forma
semplificata, con i criteri di cui all'art. 26, quarto
comma, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034. Le misure
cautelari e l'annullamento dei provvedimenti impugnati non
possono comportare, in alcun caso, la sospensione o la
caducazione degli effetti del contratto gia' stipulato, e,
in caso di annullamento degli atti della procedura, il
giudice puo' esclusivamente disporre il risarcimento degli
eventuali danni, ove comprovati, solo per equivalente. Il
risarcimento per equivalente del danno comprovato non puo'
comunque eccedere la misura del decimo dell'importo delle
opere che sarebbero state eseguite se il ricorrente fosse
risultato aggiudicatario, in base all'offerta economica
presentata in gara. Se la parte soccombente ha agito o
resistito in giudizio con mala fede o colpa grave si
applicano le disposizioni di cui all'art. 96 del codice di
procedura civile. Per quanto non espressamente disposto dal
presente articolo, si applica l'art. 23-bis della legge 6
dicembre 1971, n. 1034 e l'art. 246 del decreto legislativo
12 aprile 2006, n. 163 e successive modificazioni.
Dall'attuazione del presente comma non devono derivare
nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica.».