Art. 176
Affidamento a contraente generale
(art. 9, d.lgs. n. 190/2002; art. 2, d.lgs. n. 189/2005)
1. Con il contratto di cui all'articolo 173, comma 1, lettera b),
il soggetto aggiudicatore, in deroga all'articolo 53, affida ad un
soggetto dotato di adeguata esperienza e qualificazione nella
costruzione di opere nonche' di adeguata capacita' organizzativa,
tecnico-realizzativa e finanziaria la realizzazione con qualsiasi
mezzo dell'opera, nel rispetto delle esigenze specificate nel
progetto preliminare o nel progetto definitivo redatto dal soggetto
aggiudicatore e posto a base di gara, contro un corrispettivo pagato
in tutto o in parte dopo l'ultimazione dei lavori.
2. Il contraente generale provvede:
a) allo sviluppo del progetto definitivo e alle attivita' tecnico
amministrative occorrenti al soggetto aggiudicatore per pervenire
all'approvazione dello stesso da parte del CIPE, ove detto progetto
non sia stato posto a base di gara;
b) all'acquisizione delle aree di sedime; la delega di cui
all'articolo 6, comma 8, del decreto del Presidente della Repubblica
8 giugno 2001, n. 327, in assenza di un concessionario, puo' essere
accordata al contraente generale;
c) alla progettazione esecutiva;
d) all'esecuzione con qualsiasi mezzo dei lavori e alla loro
direzione;
e) al prefinanziamento, in tutto o in parte, dell'opera da
realizzare;
f) ove richiesto, all'individuazione delle modalita' gestionali
dell'opera e di selezione dei soggetti gestori;
g) all'indicazione, al soggetto aggiudicatore, del piano degli
affidamenti, delle espropriazioni, delle forniture di materiale e di
tutti gli altri elementi utili a prevenire le infiltrazioni della
criminalita', secondo le forme stabilite tra quest'ultimo e gli
organi competenti in materia.
3. Il soggetto aggiudicatore provvede:
a) alle attivita' necessarie all'approvazione del progetto
definitivo da parte del CIPE, ove detto progetto non sia stato posto
a base di gara;
b) all'approvazione del progetto esecutivo e delle varianti;
c) alla alta sorveglianza sulla realizzazione delle opere;
d) al collaudo delle stesse;
e) alla stipulazione di appositi accordi con gli organi
competenti in materia di sicurezza nonche' di prevenzione e
repressione della criminalita', finalizzati alla verifica preventiva
del programma di esecuzione dei lavori in vista del successivo
monitoraggio di tutte le fasi di esecuzione delle opere e dei
soggetti che le realizzano.
4. Il contraente generale risponde nei confronti del soggetto
aggiudicatore della corretta e tempestiva esecuzione dell'opera,
secondo le successive previsioni del presente capo. I rapporti tra
soggetto aggiudicatore e contraente generale sono regolati, per
quanto non previsto dalla legge 21 dicembre 2001, n. 443, dal
presente capo e dal regolamento, dalle norme della parte II che
costituiscono attuazione della direttiva 2004/18 o dalle norme della
parte III, dagli atti di gara e dalle norme del codice civile
regolanti l'appalto.
5. Alle varianti del progetto affidato al contraente generale non
si applicano gli articoli 56, 57 e 132; esse sono regolate dalle
norme della parte II che costituiscono attuazione della direttiva
2004/18 o dalle norme della parte III e dalle disposizioni seguenti:
a) restano a carico del contraente generale le eventuali varianti
necessarie ad emendare i vizi o integrare le omissioni del progetto
redatto dallo stesso e approvato dal soggetto aggiudicatore, mentre
restano a carico del soggetto aggiudicatore le eventuali varianti
indotte da forza maggiore, sorpresa geologica o sopravvenute
prescrizioni di legge o di enti terzi o comunque richieste dal
soggetto aggiudicatore;
b) al di fuori dei casi di cui alla lettera a), il contraente
generale puo' proporre al soggetto aggiudicatore le varianti
progettuali o le modifiche tecniche ritenute dallo stesso utili a
ridurre il tempo o il costo di realizzazione delle opere; il soggetto
aggiudicatore puo' rifiutare la approvazione delle varianti o
modifiche tecniche ove queste non rispettino le specifiche tecniche e
le esigenze del soggetto aggiudicatore, specificate nel progetto
posto a base di gara, o comunque determinino peggioramento della
funzionalita', durabilita', manutenibilita' e sicurezza delle opere,
ovvero comportino maggiore spesa a carico del soggetto aggiudicatore
o ritardo del termine di ultimazione.
6. Il contraente generale provvede alla esecuzione unitaria delle
attivita' di cui al comma 2 direttamente ovvero, se costituito da
piu' soggetti, a mezzo della societa' di progetto di cui al comma 10;
i rapporti del contraente generale con i terzi sono rapporti di
diritto privato, a cui non si applica il presente codice, salvo
quanto previsto nel presente capo. Al contraente generale che sia
esso stesso amministrazione aggiudicatrice o ente aggiudicatore si
applicano le sole disposizioni di cui alla parte II, che
costituiscono attuazione della direttiva 2004/18, ovvero di cui alla
parte III.
7. Il contraente generale puo' eseguire i lavori affidati
direttamente, nei limiti della qualificazione posseduta a norma del
regolamento, ovvero mediante affidamento a soggetti terzi. I terzi
affidatari di lavori del contraente generale devono a loro volta
possedere i requisiti di qualificazione prescritti dal regolamento, e
possono subaffidare i lavori nei limiti e alle condizioni previste
per gli appaltatori di lavori pubblici; l'articolo 118 si applica ai
predetti subaffidamenti. Il soggetto aggiudicatore richiede al
contraente generale di individuare e indicare, in sede di offerta, le
imprese esecutrici di una quota non inferiore al trenta per cento
degli eventuali lavori che il contraente generale prevede di eseguire
mediante affidamento a terzi.
8. L'affidamento al contraente generale, nonche' gli affidamenti e
subaffidamenti di lavori del contraente generale, sono soggetti alle
verifiche antimafia, con le modalita' previste per i lavori pubblici.
9. Il soggetto aggiudicatore verifica periodicamente il regolare
adempimento degli obblighi contrattuali del contraente generale verso
i propri affidatari; ove risulti la inadempienza del contraente
generale, il soggetto aggiudicatore ha facolta' di applicare una
detrazione sui successivi pagamenti e procedere al pagamento diretto
all'affidatario, nonche' di applicare le eventuali diverse sanzioni
previste in contratto.
10. Per il compimento delle proprie prestazioni il contraente
generale, ove composto da piu' soggetti, costituisce una societa' di
progetto in forma di societa', anche consortile, per azioni o a
responsabilita' limitata. La societa' e' regolata dall'articolo 156 e
dalle successive disposizioni del presente articolo. Alla societa'
possono partecipare, oltre ai soggetti componenti il contraente
generale, istituzioni finanziarie, assicurative e tecnico operative
preventivamente indicate in sede di gara. La societa' cosi'
costituita subentra nel rapporto al contraente generale senza alcuna
autorizzazione, salvo le verifiche antimafia e senza che il subentro
costituisca cessione di contratto; salvo diversa previsione del
contratto, i soggetti componenti il contraente generale restano
solidalmente responsabili con la societa' di progetto nei confronti
del soggetto aggiudicatore per la buona esecuzione del contratto. In
alternativa, la societa' di progetto puo' fornire al soggetto
aggiudicatore garanzie bancarie e assicurative per la restituzione
delle somme percepite in corso d'opera, liberando in tal modo i soci.
Tali garanzie cessano alla data di emissione del certificato di
collaudo dell'opera. Il capitale minimo della societa' di progetto e'
indicato nel bando di gara.
11. Il contratto stabilisce le modalita' per la eventuale cessione
delle quote della societa' di progetto, fermo restando che i soci che
hanno concorso a formare i requisiti per la qualificazione sono
tenuti a partecipare alla societa' e a garantire, nei limiti del
contratto, il buon adempimento degli obblighi del contraente
generale, sino a che l'opera sia realizzata e collaudata. L'ingresso
nella societa' di progetto e lo smobilizzo di partecipazioni da parte
di istituti bancari e altri investitori istituzionali che non abbiano
concorso a formare i requisiti per la qualificazione puo' tuttavia
avvenire in qualsiasi momento. Il soggetto aggiudicatore non puo'
opporsi alla cessione di crediti effettuata dal contraente generale
nell'ipotesi di cui all'articolo 117.
12. Il bando determina la quota di valore dell'opera che deve
essere realizzata dal contraente generale con anticipazione di
risorse proprie e i tempi e i modi di pagamento del prezzo. Per i
bandi pubblicati entro il 31 dicembre 2006, tale quota non puo'
superare il venti per cento dell'importo dell'affidamento posto a
base di gara e, in ogni caso, il saldo della quota di corrispettivo
ritenuta a tal fine deve essere pagato alla ultimazione dei lavori.
Per il finanziamento della predetta quota, il contraente generale o
la societa' di progetto possono emettere obbligazioni, previa
autorizzazione degli organi di vigilanza, anche in deroga ai limiti
dell'articolo 2410 del codice civile. Il soggetto aggiudicatore
garantisce il pagamento delle obbligazioni emesse, nei limiti del
proprio debito verso il contraente generale quale risultante da stati
di avanzamento emessi ovvero dal conto finale o dal certificato di
collaudo dell'opera; le obbligazioni garantite dal soggetto
aggiudicatore possono essere utilizzate per la costituzione delle
riserve bancarie o assicurative previste dalla legislazione vigente.
Le modalita' di operativita' della garanzia di cui al terzo periodo
del presente comma sono stabilite con decreto del Ministro
dell'economia e delle finanze, di concerto con il Ministro delle
infrastrutture e dei trasporti. Le garanzie prestate dallo Stato ai
sensi del presente comma sono inserite nell'elenco allegato allo
stato di previsione del Ministero dell'economia e delle finanze, di
cui all'articolo 13 della legge 5 agosto 1978, n. 468, e successive
modificazioni e integrazioni.
13. I crediti delle societa' di progetto, ivi incluse quelle
costituite dai concessionari a norma dell'articolo 156, nei confronti
del soggetto aggiudicatore sono cedibili ai sensi dell'articolo 117;
la cessione puo' avere ad oggetto crediti non ancora liquidi ed
esigibili.
14. La cessione deve essere stipulata mediante atto pubblico o
scrittura privata autenticata e deve essere notificata al debitore
ceduto. L'atto notificato deve espressamente indicare se la cessione
e' effettuata a fronte di un finanziamento senza rivalsa o con
rivalsa limitata.
15. Il soggetto aggiudicatore liquida l'importo delle prestazioni
rese e prefinanziate dal contraente generale con la emissione di un
certificato di pagamento esigibile alla scadenza del prefinanziamento
secondo le previsioni contrattuali. Per i soli crediti di cui al
presente comma ceduti a fronte di finanziamenti senza rivalsa o con
rivalsa limitata, la emissione del certificato di pagamento
costituisce definitivo riconoscimento del credito del finanziatore
cessionario; al cessionario non e' applicabile nessuna eccezione di
pagamento delle quote di prefinanziamento riconosciute, derivante dai
rapporti tra debitore e creditore cedente, ivi inclusa la
compensazione con crediti derivanti dall'adempimento dello stesso
contratto o con qualsiasi diverso credito nei confronti del
contraente generale cedente.
16. Il bando di gara indica la data ultima di pagamento dei crediti
riconosciuti definitivi ai sensi del comma 15, in tutti i casi di
mancato o ritardato completamento dell'opera.
17. Per gli affidamenti per i quali non sia prestata la garanzia
globale di cui al comma 13 e vi siano crediti riconosciuti definitivi
ai sensi del comma 15:
a) la garanzia di buon adempimento non e' soggetta alle riduzioni
progressive di cui all'articolo 113; ove la garanzia si sia gia'
ridotta ovvero la riduzione sia espressamente prevista nella garanzia
prestata, il riconoscimento definitivo del credito non opera se la
garanzia non e' ripristinata e la previsione di riduzione espunta
dalla garanzia;
b) in tutti i casi di risoluzione del rapporto per motivi
attribuibili al contraente generale si applicano le disposizioni
previste dall'articolo 159;
c) il contraente generale ha comunque facolta' di sostituire la
garanzia di buon adempimento con la garanzia globale, ove istituita;
in tale caso non si applicano le previsioni di cui alle lettere a) e
b).
18. Il contraente generale presta, una volta istituita, la garanzia
globale di esecuzione di cui all'articolo 129, comma 3, che deve
comprendere la possibilita' per il garante, in caso di fallimento o
inadempienza del contraente generale, di far subentrare nel rapporto
altro soggetto idoneo in possesso dei requisiti di contraente
generale, scelto direttamente dal garante stesso.
19. I capitolati prevedono, tra l'altro:
a) le modalita' e i tempi, nella fase di sviluppo e approvazione
del progetto definitivo ed esecutivo, delle prestazioni propedeutiche
ai lavori, pertinenti in particolare le prestazioni di cui
all'articolo 165, comma 8, e i lavori di cantierizzazione, ove
autorizzati;
b) le modalita' e i tempi per il pagamento dei ratei di
corrispettivo dovuti al contraente generale per le prestazioni
compiute prima dell'inizio dei lavori, pertinenti in particolare le
attivita' progettuali e le prestazioni di cui alla lettera a).
20. Al fine di garantire l'attuazione di idonee misure volte al
perseguimento delle finalita' di prevenzione e repressione della
criminalita' e dei tentativi di infiltrazione mafiosa di cui agli
articoli 176, comma 3, lettera e), e 180, comma 5, il soggetto
aggiudicatore indica nel bando di gara un'aliquota forfettaria, non
sottoposta al ribasso d'asta, ragguagliata all'importo complessivo
dell'intervento, secondo valutazioni preliminari che il contraente
generale e' tenuto a recepire nell'offerta formulata in sede di gara.
Nel progetto che si pone a base di gara, elaborato dal soggetto
aggiudicatore, la somma corrispondente a detta aliquota e' inclusa
nelle somme a disposizione del quadro economico, ed e' unita una
relazione di massima che correda il progetto, indicante
l'articolazione delle suddette misure, nonche' la stima dei costi.
Tale stima e' riportata nelle successive fasi della progettazione. Le
variazioni tecniche per l'attuazione delle misure in questione,
eventualmente proposte dal contraente generale, in qualunque fase
dell'opera, non possono essere motivo di maggiori oneri a carico del
soggetto aggiudicatore. Ove il progetto preliminare sia prodotto per
iniziativa del promotore, quest'ultimo predispone analoga
articolazione delle misure in questione, con relativa indicazione dei
costi, non sottoposti a ribasso d'asta e inseriti nelle somme a
disposizione dell'amministrazione. Le disposizioni del presente comma
si applicano, in quanto compatibili, anche nei casi di affidamento
mediante concessione
Note all'art. 176:
- Il testo dell'art. 6, comma 8, del decreto del
Presidente della Repubblica 8 giugno 2001, n. 327, citato
all'art. 128, e' il seguente:
"8. Se l'opera pubblica o di pubblica utilita' va
realizzata da un concessionario o contraente generale,
l'amministrazione titolare del potere espropriativo puo'
delegare, in tutto o in parte, l'esercizio dei propri
poteri espropriativi, determinando chiaramente l'ambito
della delega nella concessione o nell'atto di affidamento,
i cui estremi vanno specificati in ogni atto del
procedimento espropriativo. A questo scopo i soggetti
privati cui sono attribuiti per legge o per delega poteri
espropriativi, possono avvalersi di societa' controllata. I
soggetti privati possono altresi' avvalersi di societa' di
servizi ai fini delle attivita' preparatorie.".
- Per la legge 21 dicembre 2001, n. 443, vedi le note
all'art. 161.
- Per la direttiva 2004/18/CE vedi le note alle
premesse.
- L'art. 2410 del codice civile cosi' recita:
"Art. 2410 (Emissione). - 1. Se la legge o lo statuto
non dispongono diversamente, l'emissione di obbligazioni e'
deliberata dagli amministratori.
In ogni caso la deliberazione di emissione deve
risultare da verbale redatto da notaio ed e' depositata ed
iscritta a norma dell'art. 2436.".
- Il testo dell'art. 13 della legge 5 agosto 1978, n.
468 (Riforma di alcune norme di contabilita' generale dello
Stato in materia di bilancio), e' il seguente:
"Art. 13 (Garanzie statali). - 1. In allegato allo
stato di previsione della spesa del Ministero del tesoro
sono elencate le garanzie principali e sussidiarie prestate
dallo Stato a favore di enti o altri soggetti.".