Art. 121
Inefficacia del contratto nei casi di gravi violazioni
1. Il giudice che annulla l'aggiudicazione definitiva dichiara
l'inefficacia del contratto nei seguenti casi, precisando in funzione
delle deduzioni delle parti e della valutazione della gravita' della
condotta della stazione appaltante e della situazione di fatto, se la
declaratoria di inefficacia e' limitata alle prestazioni ancora da
eseguire alla data della pubblicazione del dispositivo o opera in via
retroattiva:
a) se l'aggiudicazione definitiva e' avvenuta senza previa
pubblicazione del bando o avviso con cui si indice una gara nella
Gazzetta Ufficiale dell'Unione europea o nella Gazzetta Ufficiale
della Repubblica italiana, quando tale pubblicazione e' prescritta
dal decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163;
b) se l'aggiudicazione definitiva e' avvenuta con procedura
negoziata senza bando o con affidamento in economia fuori dai casi
consentiti e questo abbia determinato l'omissione della pubblicita'
del bando o avviso con cui si indice una gara nella Gazzetta
Ufficiale dell'Unione europea o nella Gazzetta Ufficiale della
Repubblica italiana, quando tale pubblicazione e' prescritta dal
decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163;
c) se il contratto e' stato stipulato senza rispettare il termine
dilatorio stabilito dall'articolo 11, comma 10, del decreto
legislativo 12 aprile 2006, n. 163, qualora tale violazione abbia
privato il ricorrente della possibilita' di avvalersi di mezzi di
ricorso prima della stipulazione del contratto e sempre che tale
violazione, aggiungendosi a vizi propri dell'aggiudicazione
definitiva, abbia influito sulle possibilita' del ricorrente di
ottenere l'affidamento;
d) se il contratto e' stato stipulato senza rispettare la
sospensione obbligatoria del termine per la stipulazione derivante
dalla proposizione del ricorso giurisdizionale avverso
l'aggiudicazione definitiva, ai sensi dell'articolo 11, comma 10-ter,
del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, qualora tale
violazione, aggiungendosi a vizi propri dell'aggiudicazione
definitiva, abbia influito sulle possibilita' del ricorrente di
ottenere l'affidamento.
2. Il contratto resta efficace, anche in presenza delle
violazioni di cui al comma 1 qualora venga accertato che il rispetto
di esigenze imperative connesse ad un interesse generale imponga che
i suoi effetti siano mantenuti. Tra le esigenze imperative rientrano,
fra l'altro, quelle imprescindibili di carattere tecnico o di altro
tipo, tali da rendere evidente che i residui obblighi contrattuali
possono essere rispettati solo dall'esecutore attuale. Gli interessi
economici possono essere presi in considerazione come esigenze
imperative solo in circostanze eccezionali in cui l'inefficacia del
contratto conduce a conseguenze sproporzionate, avuto anche riguardo
all'eventuale mancata proposizione della domanda di subentro nel
contratto nei casi in cui il vizio dell'aggiudicazione non comporta
l'obbligo di rinnovare la gara. Non costituiscono esigenze imperative
gli interessi economici legati direttamente al contratto, che
comprendono fra l'altro i costi derivanti dal ritardo nell'esecuzione
del contratto stesso, dalla necessita' di indire una nuova procedura
di aggiudicazione, dal cambio dell'operatore economico e dagli
obblighi di legge risultanti dalla dichiarazione di inefficacia.
3. A cura della segreteria, le sentenze che provvedono in
applicazione del comma 2 sono trasmesse alla Presidenza del Consiglio
dei Ministri - Dipartimento per le politiche comunitarie.
4. Nei casi in cui, nonostante le violazioni, il contratto sia
considerato efficace o l'inefficacia sia temporalmente limitata si
applicano le sanzioni alternative di cui all'articolo 123.
5. La inefficacia del contratto prevista dal comma 1, lettere a)
e b), non trova applicazione quando la stazione appaltante abbia
posto in essere la seguente procedura:
a) abbia con atto motivato anteriore all'avvio della procedura di
affidamento dichiarato di ritenere che la procedura senza previa
pubblicazione del bando o avviso con cui si indice una gara nella
Gazzetta Ufficiale dell'Unione europea ovvero nella Gazzetta
Ufficiale della Repubblica italiana sia consentita dal decreto
legislativo 12 aprile 2006, n. 163;
b) abbia pubblicato, rispettivamente per i contratti di rilevanza
comunitaria e per quelli sotto soglia, nella Gazzetta Ufficiale
dell'Unione europea ovvero nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica
italiana un avviso volontario per la trasparenza preventiva ai sensi
dell'articolo 79-bis del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163,
in cui manifesta l'intenzione di concludere il contratto;
c) il contratto non sia stato concluso prima dello scadere di un
termine di almeno dieci giorni decorrenti dal giorno successivo alla
data di pubblicazione dell'avviso di cui alla lettera b).
Note all'art. 121
Il decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 («Codice
dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e
forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e
2004/18/CE») e' pubblicato in Gazz. Uff., S.O., 2 maggio
2006, n. 100.
- Si riporta il testo dell'articolo 11 del citato
decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, come modificato
dall'articolo 3, comma 19, dell'allegato 4:
«Art. 11. Fasi delle procedure di affidamento. (artt.
16, 17 e 19, r.d. n. 2440 del 1923; art. 109, d.P.R. n. 554
del 1999; art. 44, comma 3, lett. b) ed e), l. n. 88 del
2009; art. 2 bis e 2 ter, lett. b), direttiva 89/665/CEE;
artt. 2 bis e 2 ter, lett. b), direttiva 92/13/CEE, come
modificati dalla direttiva 2007/66/CE)
1. Le procedure di affidamento dei contratti pubblici
hanno luogo nel rispetto degli atti di programmazione delle
amministrazioni aggiudicatrici, se previsti dal presente
codice o dalle norme vigenti.
2. Prima dell'avvio delle procedure di affidamento dei
contratti pubblici, le amministrazioni aggiudicatrici
decretano o determinano di contrarre, in conformita' ai
propri ordinamenti, individuando gli elementi essenziali
del contratto e i criteri di selezione degli operatori
economici e delle offerte.
3. La selezione dei partecipanti avviene mediante uno
dei sistemi previsti dal presente codice per
l'individuazione dei soggetti offerenti.
4. Le procedure di affidamento selezionano la migliore
offerta, mediante uno dei criteri previsti dal presente
codice. Al termine della procedura e' dichiarata
l'aggiudicazione provvisoria a favore del miglior
offerente.
5. La stazione appaltante, previa verifica
dell'aggiudicazione provvisoria ai sensi dell'articolo 12,
comma 1, provvede all'aggiudicazione definitiva.
6. Ciascun concorrente non puo' presentare piu' di
un'offerta. L'offerta e' vincolante per il periodo indicato
nel bando o nell'invito e, in caso di mancata indicazione,
per centottanta giorni dalla scadenza del termine per la
sua presentazione. La stazione appaltante puo' chiedere
agli offerenti il differimento di detto termine.
7. L'aggiudicazione definitiva non equivale ad
accettazione dell'offerta. L'offerta dell'aggiudicatario e'
irrevocabile fino al termine stabilito nel comma 9.
8. L'aggiudicazione definitiva diventa efficace dopo la
verifica del possesso dei prescritti requisiti.
9. Divenuta efficace l'aggiudicazione definitiva, e
fatto salvo l'esercizio dei poteri di autotutela nei casi
consentiti dalle norme vigenti, la stipulazione del
contratto di appalto o di concessione ha luogo entro il
termine di sessanta giorni, salvo diverso termine previsto
nel bando o nell'invito ad offrire, ovvero l'ipotesi di
differimento espressamente concordata con l'aggiudicatario.
Se la stipulazione del contratto non avviene nel termine
fissato, ovvero il controllo di cui all'articolo 12, comma
3, non avviene nel termine ivi previsto, l'aggiudicatario
puo', mediante atto notificato alla stazione appaltante,
sciogliersi da ogni vincolo o recedere dal contratto.
All'aggiudicatario non spetta alcun indennizzo, salvo il
rimborso delle spese contrattuali documentate. Nel caso di
lavori, se e' intervenuta la consegna dei lavori in via di
urgenza e nel caso di servizi e forniture, se si e' dato
avvio all'esecuzione del contratto in via d'urgenza,
l'aggiudicatario ha diritto al rimborso delle spese
sostenute per l'esecuzione dei lavori ordinati dal
direttore dei lavori, ivi comprese quelle per opere
provvisionali. Nel caso di servizi e forniture, se si e'
dato avvio all'esecuzione del contratto in via d'urgenza,
l'aggiudicatario ha diritto al rimborso delle spese
sostenute per le prestazioni espletate su ordine del
direttore dell'esecuzione. L'esecuzione di urgenza di cui
al presente comma non e' consentita durante il termine
dilatorio di cui al comma 10 e durante il periodo di
sospensione obbligatoria del termine per la stipulazione
del contratto previsto dal comma 10-ter, salvo che nelle
procedure in cui la normativa vigente non prevede la
pubblicazione del bando di gara, ovvero nei casi in cui la
mancata esecuzione immediata della prestazione dedotta
nella gara determinerebbe un grave danno all'interesse
pubblico che e' destinata a soddisfare, ivi compresa la
perdita di finanziamenti comunitari.
10. Il contratto non puo' comunque essere stipulato
prima di trentacinque giorni dall'invio dell'ultima delle
comunicazioni del provvedimento di aggiudicazione
definitiva ai sensi dell'articolo 79.
10 bis. Il termine dilatorio di cui al comma 10 non si
applica nei seguenti casi:
a) se, a seguito di pubblicazione di bando o avviso con
cui si indice una gara o inoltro degli inviti nel rispetto
del presente codice, e' stata presentata o e' stata ammessa
una sola offerta e non sono state tempestivamente proposte
impugnazioni del bando o della lettera di invito o queste
impugnazioni risultano gia' respinte con decisione
definitiva;
b) nel caso di un appalto basato su un accordo quadro
di cui all'articolo 59 e in caso di appalti specifici
basati su un sistema dinamico di acquisizione di cui
all'articolo 60.
10 ter. Se e' proposto ricorso avverso l'aggiudicazione
definitiva con contestuale domanda cautelare, il contratto
non puo' essere stipulato, dal momento della notificazione
dell'istanza cautelare alla stazione appaltante e per i
successivi venti giorni, a condizione che entro tale
termine intervenga almeno il provvedimento cautelare di
primo grado o la pubblicazione del dispositivo della
sentenza di primo grado in caso di decisione del merito
all'udienza cautelare ovvero fino alla pronuncia di detti
provvedimenti se successiva. L'effetto sospensivo sulla
stipula del contratto cessa quando, in sede di esame della
domanda cautelare, il giudice si dichiara incompetente ai
sensi dell'articolo 14, comma 4, del codice del processo
amministrativo o fissa con ordinanza la data di discussione
del merito senza concedere misure cautelari o rinvia al
giudizio di merito l'esame della domanda cautelare, con il
consenso delle parti, da intendersi quale implicita
rinuncia all'immediato esame della domanda cautelare.
11. Il contratto e' sottoposto alla condizione
sospensiva dell'esito positivo dell'eventuale approvazione
e degli altri controlli previsti dalle norme proprie delle
stazioni appaltanti o degli enti aggiudicatori.
12. L'esecuzione del contratto puo' avere inizio solo
dopo che lo stesso e' divenuto efficace, salvo che, in casi
di urgenza, la stazione appaltante o l'ente aggiudicatore
ne chieda l'esecuzione anticipata, nei modi e alle
condizioni previste dal regolamento.
13. Il contratto e' stipulato mediante atto pubblico
notarile, o mediante forma pubblica amministrativa a cura
dell'Ufficiale rogante dell'amministrazione aggiudicatrice,
ovvero mediante scrittura privata, nonche' in forma
elettronica secondo le norme vigenti per ciascuna stazione
appaltante.».
- Si riporta il testo dell'articolo 79 bis del citato
decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163:
«Art. 79 bis. Avviso volontario per la trasparenza
preventiva. (art. 44, comma 1, lett. h), l. n. 88 del 2009;
art. 3 bis, direttiva 89/665/CEE e art. 3 bis, direttiva
92/13/CEE, come modificati dalla direttiva 2007/66/CE)
1. L'avviso volontario per la trasparenza preventiva il
cui formato e' stabilito, per i contratti di rilevanza
comunitaria, dalla Commissione europea secondo la procedura
di consultazione di cui all'articolo 3-ter, paragrafo 2,
della direttiva 89/665/CE e di cui all'articolo 3-ter,
paragrafo 2, della direttiva 92/13/CE, contiene le seguenti
informazioni:
a) denominazione e recapito della stazione appaltante;
b) descrizione dell'oggetto del contratto;
c) motivazione della decisione della stazione
appaltante di affidare il contratto senza la previa
pubblicazione di un bando di gara nella Gazzetta Ufficiale
dell'Unione europea o nella Gazzetta Ufficiale della
Repubblica italiana, rispettivamente per i contratti di
rilevanza comunitaria e per quelli sotto soglia;
d) denominazione e recapito dell'operatore economico a
favore del quale e' avvenuta l'aggiudicazione definitiva;
e) se del caso, qualunque altra informazione ritenuta
utile dalla stazione appaltante.».