Art. 245.
Strumenti di tutela
(art. 81, direttiva 2004/18; art. 72, direttiva 2004/17; artt. 1 e 2,
direttiva 1989/665; art. 23-bis, l. n. 1034/1971; art. 14, decreto
legislativo n. 190/2002; art. 5, co. 12-quater, decreto-legge n.
35/2005, conv. nella legge n. 80/2005)
1. Gli atti delle procedure di affidamento, nonche' degli incarichi
e dei concorsi di progettazione, relativi a lavori, servizi e
forniture previsti dal presente codice, nonche' i provvedimenti
dell'Autorita', sono impugnabili, alternativamente, mediante ricorso
al tribunale amministrativo regionale competente o mediante ricorso
straordinario al Presidente della Repubblica. Davanti al giudice
amministrativo si applica il rito di cui all'articolo 23-bis, della
legge 6 dicembre 1971, n. 1034.
2. Si applicano i rimedi cautelari di cui all'articolo 21 e
all'articolo 23-bis, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, e di cui
all'articolo 3, comma 4, della legge 21 luglio 2000, n. 205, e gli
strumenti di esecuzione di cui agli articoli 33 e 37, della legge 6
dicembre 1971, n. 1034.
3. In caso di eccezionale gravita' e urgenza, tale da non
consentire neppure la previa notifica del ricorso e la richiesta di
misure cautelari provvisorie di cui all'art. 21, comma 9, della legge
6 dicembre 1971, n. 1034, il soggetto legittimato al ricorso puo'
proporre istanza per l'adozione delle misure interinali e provvisorie
che appaiono indispensabili durante il tempo occorrente per la
proposizione del ricorso di merito e della domanda cautelare di cui
ai commi 8 e 9 del citato articolo 21.
4. L'istanza, previamente notificata ai sensi dell'articolo 21,
comma 1, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, si propone al
Presidente del Tribunale amministrativo regionale competente per il
merito. Il Presidente, o il giudice da lui delegato, provvede
sull'istanza, sentite, ove possibile, le parti, e omessa ogni altra
formalita'. Le questioni di competenza di cui al presente comma sono
rilevabili d'ufficio.
5. Il provvedimento negativo non e' impugnabile, ma la domanda
cautelare puo' essere riproposta dopo l'inizio del giudizio di merito
ai sensi dell'articolo 21, commi 8 e 9, della legge 6 dicembre 1971,
n. 1034.
6. L'efficacia del provvedimento di accoglimento puo' essere
subordinata alla prestazione di una adeguata cauzione per i danni
alle parti e ai terzi. Esso e' notificato dal richiedente alle altre
parti entro un termine perentorio fissato dal giudice, non superiore
a cinque giorni. Il provvedimento di accoglimento perde comunque
effetto con il decorso di sessanta giorni dalla sua prima emissione,
dopo di che restano efficaci le sole misure cautelari che siano
confermate o concesse ai sensi dell'articolo 21, commi 8 e 9, della
legge 6 dicembre 1971, n. 1034. Il provvedimento di accoglimento non
e' appellabile, ma, fino a quando conserva efficacia, e' sempre
revocabile o modificabile senza formalita' dal Presidente, d'ufficio
o su istanza o reclamo di ogni interessato, nonche' dal Collegio dopo
l'inizio del giudizio di merito.
7. Per l'attuazione del provvedimento cautelare e per la pronuncia
in ordine alle spese si applica l'articolo 21 della legge 6 dicembre
1971, n. 1034.
8. Le disposizioni del presente art. non si applicano ai giudizi in
grado di appello, per i quali le istanze cautelari restano
disciplinate dagli articoli 21 e 23-bis della legge 6 dicembre 1971,
n. 1034.
Note all'art. 245:
- Il testo degli articoli 21, 23-bis, 33 e 37 della
legge 6 dicembre 1971, n. 1034, (Istituzione dei tribunali
amministrativi), e' il seguente:
«Art. 21. Il ricorso deve essere notificato tanto
all'organo che ha emesso l'atto impugnato quanto ai
controinteressati ai quali l'atto direttamente si
riferisce, o almeno ad alcuno tra essi, entro il termine di
sessanta giorni da quello in cui l'interessato ne abbia
ricevuta la notifica, o ne abbia comunque avuta piena
conoscenza, o, per gli atti di cui non sia richiesta la
notifica individuale, dal giorno in cui sia scaduto il
termine della pubblicazione, se questa sia prevista da
disposizioni di legge o di regolamento, salvo l'obbligo di
integrare le notifiche con le ulteriori notifiche agli
altri controinteressati, che siano ordinate dal tribunale
amministrativo regionale. Tutti i provvedimenti adottati in
pendenza del ricorso tra le stesse parti, connessi
all'oggetto del ricorso stesso, sono impugnati mediante
proposizione di motivi aggiunti. [In pendenza di un ricorso
l'impugnativa di cui dall'art. 25, comma 5, della legge 7
agosto 1990, n. 241, puo' essere proposta con istanza
presentata al presidente e depositata presso la segreteria
della sezione cui e' assegnato il ricorso, previa notifica
all'amministrazione ed ai controinteressati, e viene decisa
con ordinanza istruttoria adottata in camera di consiglio].
Il ricorso, con la prova delle avvenute notifiche, e
con copia del provvedimento impugnato, ove in possesso del
ricorrente, deve essere depositato nella segreteria del
tribunale amministrativo regionale, entro trenta giorni
dall'ultima notifica. Nel termine stesso deve essere
depositata copia del provvedimento impugnato, ove non
depositata con il ricorso, ovvero ove notificato o
comunicato al ricorrente, e dei documenti di cui il
ricorrente intenda avvalersi in giudizio.
La mancata produzione della copia del provvedimento
impugnato e della documentazione a sostegno del ricorso non
implica decadenza.
L'amministrazione, entro sessanta giorni dalla scadenza
del termine di deposito del ricorso, deve produrre
l'eventuale provvedimento impugnato nonche' gli atti e i
documenti in base ai quali l'atto e' stato emanato, quelli
in esso citati, e quelli che l'amministrazione ritiene
utili al giudizio.
Dell'avvenuta produzione del provvedimento impugnato,
nonche' degli atti e dei documenti in base ai quali l'atto
e' stato emanato, deve darsi comunicazione alle parti
costituite.
Ove l'amministrazione non provveda all'adempimento, il
presidente, ovvero un magistrato da lui delegato, ordina,
anche su istanza di parte, l'esibizione degli atti e dei
documenti nel termine e nei modi opportuni.
Analogo provvedimento il Presidente ha il potere di
adottare nei confronti di soggetti diversi
dall'amministrazione intimata per atti e documenti di cui
ritenga necessaria l'esibizione in giudizio. In ogni caso,
qualora l'esibizione importi una spesa, essa deve essere
anticipata dalla parte che ha proposto istanza per
l'acquisizione dei documenti.
Se il ricorrente, allegando un pregiudizio grave e
irreparabile derivante dall'esecuzione dell'atto impugnato,
ovvero dal comportamento inerte dell'amministrazione,
durante il tempo necessario a giungere ad una decisione sul
ricorso, chiede l'emanazione di misure cautelari, compresa
l'ingiunzione a pagare una somma, che appaiono, secondo le
circostanze, piu' idonee ad assicurare interinalmente gli
effetti della decisione sul ricorso, il tribunale
amministrativo regionale si pronuncia sull'istanza con
ordinanza emessa in camera di consiglio. Nel caso in cui
dall'esecuzione del provvedimento cautelare derivino
effetti irreversibili il giudice amministrativo puo'
altresi' disporre la prestazione di una cauzione, anche
mediante fideiussione, cui subordinare la concessione o il
diniego della misura cautelare. La concessione o il diniego
della misura cautelare non puo' essere subordinata a
cauzione quando la richiesta cautelare attenga ad interessi
essenziali della persona quali il diritto alla salute, alla
integrita' dell'ambiente, ovvero ad altri beni di primario
rilievo costituzionale. L'ordinanza cautelare motiva in
ordine alla valutazione del pregiudizio allegato, ed indica
i profili che, ad un sommario esame, inducono a una
ragionevole previsione sull'esito del ricorso. I difensori
delle parti sono sentiti in camera di consiglio, ove ne
facciano richiesta.
Prima della trattazione della domanda cautelare, in
caso di estrema gravita' ed urgenza, tale da non consentire
neppure la dilazione fino alla data della camera di
consiglio, il ricorrente puo', contestualmente alla domanda
cautelare o con separata istanza notificata alle
controparti, chiedere al presidente del tribunale
amministrativo regionale, o della sezione cui il ricorso e'
assegnato, di disporre misure cautelari provvisorie. Il
presidente provvede con decreto motivato, anche in assenza
di contraddittorio. Il decreto e' efficace sino alla
pronuncia del collegio, cui l'istanza cautelare e'
sottoposta nella prima camera di consiglio utile. Le
predette disposizioni si applicano anche dinanzi al
Consiglio di Stato, in caso di appello contro un'ordinanza
cautelare e in caso di domanda di sospensione della
sentenza appellata.
In sede di decisione della domanda cautelare, il
tribunale amministrativo regionale, accertata la
completezza del contraddittorio e dell'istruttoria ed ove
ne ricorrano i presupposti, sentite sul punto le parti
costituite, puo' definire il giudizio nel merito a norma
dell'art. 26. Ove necessario, il tribunale amministrativo
regionale dispone l'integrazione del contraddittorio e
fissa contestualmente la data della successiva trattazione
del ricorso a norma del comma undicesimo; adotta, ove ne
sia il caso, le misure cautelari interinali.
Con l'ordinanza che rigetta la domanda cautelare o
l'appello contro un'ordinanza cautelare ovvero li dichiara
inammissibili o irricevibili, il giudice puo' provvedere in
via provvisoria sulle spese del procedimento cautelare.
L'ordinanza del tribunale amministrativo regionale di
accoglimento della richiesta cautelare comporta priorita'
nella fissazione della data di trattazione del ricorso nel
merito.
La domanda di revoca o modificazione delle misure
cautelari concesse e la riproposizione della domanda
cautelare respinta sono ammissibili solo se motivate con
riferimento a fatti sopravvenuti.
Nel caso in cui l'amministrazione non abbia prestato
ottemperanza alle misure cautelari concesse, o vi abbia
adempiuto solo parzialmente, la parte interessata puo', con
istanza motivata e notificata alle altre parti, chiedere al
tribunale amministrativo regionale le opportune
disposizioni attuative. Il tribunale amministrativo
regionale esercita i poteri inerenti al giudizio di
ottemperanza al giudicato, di cui all'art. 27, primo comma,
numero 4), del testo unico delle leggi sul Consiglio di
Stato, approvato con regio decreto 26 giugno 1924, n. 1054,
e successive modificazioni, e dispone l'esecuzione
dell'ordinanza cautelare indicandone le modalita' e, ove
occorra, il soggetto che deve provvedere.
Le disposizioni dei precedenti commi si applicano anche
nei giudizi avanti al Consiglio di Stato.».
«Art. 23-bis. 1. Le disposizioni di cui al presente
articolo si applicano nei giudizi davanti agli organi di
giustizia amministrativa aventi ad oggetto:
a) i provvedimenti relativi a procedure di
affidamento di incarichi di progettazione e di attivita'
tecnico-amministrative ad esse connesse;
b) i provvedimenti relativi alle procedure di
aggiudicazione, affidamento ed esecuzione di opere
pubbliche o di pubblica utilita', ivi compresi i bandi di
gara e gli atti di esclusione dei concorrenti, nonche'
quelli relativi alle procedure di occupazione e di
espropriazione delle aree destinate alle predette opere;
c) i provvedimenti relativi alle procedure di
aggiudicazione, affidamento ed esecuzione di servizi
pubblici e forniture, ivi compresi i bandi di gara e gli
atti di esclusione dei concorrenti;
d) i provvedimenti adottati dalle autorita'
amministrative indipendenti;
e) i provvedimenti relativi alle procedure di
privatizzazione o di dismissione di imprese o beni
pubblici, nonche' quelli relativi alla costituzione,
modificazione o soppressione di societa', aziende e
istituzioni ai sensi dell'art. 22 della legge 8 giugno
1990, n. 142;
f) i provvedimenti di nomina, adottati previa
delibera del Consiglio dei Ministri ai sensi della legge 23
agosto 1988, n. 400;
g) i provvedimenti di scioglimento degli enti locali
e quelli connessi concernenti la formazione e il
funzionamento degli organi.
2. I termini processuali previsti sono ridotti alla
meta', salvo quelli per la proposizione del ricorso.
3. Salva l'applicazione dell'art. 26, quarto comma, il
tribunale amministrativo regionale chiamato a pronunciarsi
sulla domanda cautelare, accertata la completezza del
contraddittorio ovvero disposta l'integrazione dello stesso
ai sensi dell'art. 21, se ritiene ad un primo esame che il
ricorso evidenzi l'illegittimita' dell'atto impugnato e la
sussistenza di un pregiudizio grave e irreparabile, fissa
con ordinanza la data di discussione nel merito alla prima
udienza successiva al termine di trenta giorni dalla data
di deposito dell'ordinanza. In caso di rigetto dell'istanza
cautelare da parte del tribunale amministrativo regionale,
ove il Consiglio di Stato riformi l'ordinanza di primo
grado, la pronunzia di appello e' trasmessa al tribunale
amministrativo regionale per la fissazione dell'udienza di
merito. In tale ipotesi, il termine di trenta giorni
decorre dalla data di ricevimento dell'ordinanza da parte
della segreteria del tribunale amministrativo regionale che
ne da' avviso alle parti.
4. Nel giudizio di cui al comma 3 le parti possono
depositare documenti entro il termine di quindici giorni
dal deposito o dal ricevimento delle ordinanze di cui al
medesimo comma e possono depositare memorie entro i
successivi dieci giorni.
5. Con le ordinanze di cui al comma 3, in caso di
estrema gravita' ed urgenza, il tribunale amministrativo
regionale o il Consiglio di Stato possono disporre le
opportune misure cautelari, enunciando i profili che, ad un
sommario esame, inducono a una ragionevole probabilita' sul
buon esito del ricorso.
6. Nei giudizi di cui al comma 1, il dispositivo della
sentenza e' pubblicato entro sette giorni dalla data
dell'udienza, mediante deposito in segreteria.
7. Il termine per la proposizione dell'appello avverso
la sentenza del tribunale amministrativo regionale
pronunciata nei giudizi di cui al comma 1 e' di trenta
giorni dalla notificazione e di centoventi giorni dalla
pubblicazione della sentenza. La parte puo', al fine di
ottenere la sospensione dell'esecuzione della sentenza,
proporre appello nel termine di trenta giorni dalla
pubblicazione del dispositivo, con riserva dei motivi, da
proporre entro trenta giorni dalla notificazione ed entro
centoventi giorni dalla comunicazione della pubblicazione
della sentenza.
8. Le disposizioni del presente articolo si applicano
anche davanti al Consiglio di Stato, in caso di domanda di
sospensione della sentenza appellata.».
«Art. 33 (Le sentenze dei tribunali amministrativi
regionali sono esecutive). - Il ricorso in appello al
Consiglio di Stato non sospende l'esecuzione della sentenza
impugnata.
Il Consiglio di Stato, tuttavia, su istanza di parte,
qualora dall'esecuzione della sentenza possa derivare un
danno grave e irreparabile, puo' disporre, con ordinanza
motivata emessa in camera di consiglio, che la esecuzione
sia sospesa.
Sull'istanza di sospensione il Consiglio di Stato
provvede nella sua prima udienza successiva al deposito del
ricorso. I difensori delle parti devono essere sentiti in
camera di consiglio, ove ne facciano richiesta.
Per l'esecuzione delle sentenze non sospese dal
Consiglio di Stato il tribunale amministrativo regionale
esercita i poteri inerenti al giudizio di ottemperanza al
giudicato di cui all'art. 27, primo comma, numero 4), del
testo unico delle leggi sul Consiglio di Stato, approvato
con regio decreto 26 giugno 1924, n. 1054, e successive
modificazioni.».
«Art. 37. I ricorsi diretti ad ottenere l'adempimento
dell'obbligo dell'autorita' amministrativa di conformarsi,
in quanto riguarda il caso deciso, al giudicato
dell'autorita' giudiziaria ordinaria, che abbia
riconosciuto la lesione di un diritto civile o politico,
sono di competenza dei tribunali amministrativi regionali
quando l'autorita' amministrativa chiamata a conformarsi
sia un ente che eserciti la sua attivita' esclusivamente
nei limiti della circoscrizione del tribunale
amministrativo regionale.
Resta ferma, negli altri casi, la competenza del
Consiglio di Stato in sede giurisdizionale.
Quando i ricorsi siano diretti ad ottenere lo
adempimento dell'obbligo dell'autorita' amministrativa di
conformarsi al giudicato degli organi di giustizia
amministrativa, la competenza e' del Consiglio di Stato o
del tribunale amministrativo regionale territorialmente
competente secondo l'organo che ha emesso la decisione,
della cui esecuzione si tratta.
La competenza e' peraltro del tribunale amministrativo
regionale anche quando si tratti di decisione di tribunale
amministrativo regionale confermata dal Consiglio di Stato
in sede di appello.».
- Il testo dell'art. 3, comma 4, della legge 21 luglio
2000, n. 205, (Disposizioni in materia di giustizia
amministrativa), e' il seguente:
«4. Nell'ambito del ricorso straordinario al Presidente
della Repubblica puo' essere concessa, a richiesta del
ricorrente, ove siano allegati danni gravi e irreparabili
derivanti dall'esecuzione dell'atto, la sospensione
dell'atto medesimo. La sospensione e' disposta con atto
motivato del Ministero competente ai sensi dell'art. 8 del
decreto del Presidente della Repubblica 24 novembre 1971,
n. 1199, su conforme parere del Consiglio di Stato.».