Con alcuni esposti sono state segnalate a quest'Autorita'
questioni interpretative riguardanti l'applicazione della normativa
di cui al decreto legislativo 17 marzo 1995, n. 157 ai bandi di gara
indetti dal Ministero dei lavori pubblici - Ispettorato generale per
l'ANC e per i contratti - per l'affidamento di servizi d'assistenza
tecnica, monitoraggio e diffusione dei risultati relativi a
"programmi di riqualificazione urbana e di sviluppo sostenibile del
territorio" o a "programmi piloti di riqualificazione urbana".
La segnalazione e' stata fatta richiamando la competenza
dell'Autorita' di cui all'art. 4, comma 4, lettera d), della legge n.
109/1994, concernente la vigilanza sull'osservanza della disciplina
legislativa e regolamentare in materia e sulla regolarita' delle
procedure di affidamento.
In particolare, e' stata prospettata una individuazione non
regolare della categoria 11 al posto della categoria 12 di servizi di
cui all'allegato 1 del decreto legislativo n. 157 del 1995 cui si
riferivano i bandi di gara e di conseguenza la mancata applicazione
dei criteri di aggiudicazione previsti dal decreto del Presidente del
Consiglio dei Ministri 27 febbraio 1997, n. 116 "recante norme per la
determinazione degli elementi di valutazione e di ponderazione
dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa di cui all'art. 23,
comma 1, lettera b), del decreto legislativo 17 marzo 1995, n. 157,
per l'aggiudicazione degli appalti di servizi in materia di
architettura, ingegneria e di altri servizi tecnici di cui alla
categoria 12 della CPC (classificazione comune dei prodotti) n. 867
contenuta nell'allegati 1 del decreto legislativo n. 157/1995".
Come noto, per l'affidamento di tutti i servizi e' prevista
l'adozione anche del criterio dell'offerta economicamente piu'
vantaggiosa.
Questo criterio e' caratterizzato da aspetti teorici e
applicativi molto complessi ed ha avuto una regolamentazione sul
piano legislativo variabile nel tempo. Il legislatore all'art. 21,
comma 3, della legge quadro in materia di lavori pubblici (legge
11 febbraio 1994, n. 109 e successive modifiche) ha disposto che il
regolamento attuativo della legge definisca opportune metodologie,
tali da consentire di individuare con un unico parametro finale
l'offerta piu' vantaggiosa. Uguale disposizione il legislatore ha
introdotto nel decreto legislativo n. 157 del 1995 di recepimento
della direttiva 92/50/CEE in materia di appalti pubblici di servizi.
All'art. 23, comma 6, e', infatti, prevista l'emanazione di appositi
decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri, predisposti dai
Ministri competenti per i diversi settori ai quali si applica il
decreto n. 157/1995, con i quali si devono stabilire parametri di
valutazione e di ponderazione degli elementi attraverso i quali e'
determinata l'offerta economicamente piu' vantaggiosa. E' inoltre
prescritto che i parametri devono essere individuati in relazione
alla natura del servizio ed essere tali da garantire un corretto
rapporto prezzo-qualita'.
Il gia' citato decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri
n. 116 che riguarda i servizi di architettura e di ingegneria di cui
all'allegato 1A categoria 12 della direttiva 92/50/CEE, individua
all'art. 2 i possibili elementi di valutazione; all'art. 3 l'ambito
di variabilita' dei fattori ponderali da assegnare agli elementi di
valutazione fermo restando che la loro somma deve essere pari a cento
ed all'art. 4 nonche' agli allegati A e B le formule e le linee-guida
per la attribuzione dei punteggi alle varie offerte.
Da una analisi dei bandi cui si riferiscono gli esposti si e'
rilevato che i servizi da affidare consistevano:
1. Nell'assistenza per la predisposizione di una banca dati
contenente indicatori:
1.1. Finanziari relativi agli apporti pubblici e privati;
1.2. Procedurali relativamente alle azioni locali e centrali;
1.3. Fisici relativamente agli interventi sia pubblici che
privati;
1.4. Di costo dalla fase di programma fino al consuntivo;
1.5. Di valutazione di congruita' e scostamento rispetto ai
valori di mercato;
1.6. Di impatto sul territorio, sull'ambiente e sul contesto
sociale;
2. Nella definizione dei flussi informativi nei riguardi di
tutti i soggetti coinvolti nell'attivita' di programmazione,
gestione, vigilanza e controllo dei programmi e nei riguardi della
pubblica opinione;
3. Nella elaborazione di grafici e tabelle e di indicatori
attinenti al sistema dei costi, dei tempi delle procedure e degli
effetti;
4. Nella definizione delle specifiche tecniche e delle
modalita' di fornitura su supporti cartacei e magnetici
standardizzati delle informazioni;
5. Nella formazione del personale;
6. Nella predisposizione e diffusione di una pubblicazione a
conclusione delle attivita'.
Tanto premesso, va preliminarmente rilevato che:
1. I servizi cui si applicano le disposizioni della direttiva
92/50/CEE recante norme in materia di procedure di aggiudicazione
degli appalti pubblici di servizi e del decreto legislativo n.
157/1995 di attuazione della suddetta direttiva comunitaria, sono
rispettivamente contenuti negli allegati 1A e 1B e negli allegati 1 e
2 dei predetti documenti normativi;
2. L'indicazione sintetica delle attivita' contenuta nei
suddetti allegati non consente di definire in maniera esauriente
l'effettivo oggetto delle attivita' stesse per cui la direttiva
92/50/CEE ha ritenuto di provvedere ad una piu' ampia specificazione
facendo ricorso alla classificazione CPC (Central Product
Classification, classificazione centrale dei prodotti) elaborata in
ambito ONU;
3. Le direttive comunitarie in materia di affidamenti di
commesse pubbliche (lavori, forniture e servizi) prevedono sempre la
possibilita' di impiegare per la individuazione dell'aggiudicatario
il criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa da
determinarsi sulla base di vari elementi;
La categoria 12 dell'allegato 12 del decreto legislativo n.
157/1995 e' definita: servizi attinenti all'architettura ed
all'ingegneria anche integrata; servizi attinenti all'urbanistica ed
alla paesaggistica, servizi affini di consulenza scientifica e
tecnica; servizi di sperimentazione tecnica ed analisi e corrisponde
al numero di riferimento CPC n. 867. Tale numero si riferisce ai
seguenti servizi:
servizi in materia d'architettura
servizi di consulenza e di progettazione preliminare in materia
di architettura;
servizi di progettazione in materia d'architettura;
altri servizi in materia d'architettura;
servizi in materia d'ingegneria;
servizi di consulenza in materia d'ingegneria;
servizi di progettazione tecnica per la costruzione di
fondazioni e di strutture d'edifici;
servizi di progettazione tecnica per impianti meccanici ed
elettrici d'edifici;
servizi di progettazione tecnica per la costruzione d'opere di
genio civile;
servizi di progettazione tecnica per processi e produzione
industriali;
servizi di progettazione tecnica n.c.a.;
altri servizi in materia d'ingegneria;
servizi integrati di ingegneria per progetti "chiavi in mano";
servizi di urbanistica e di architettura del paesaggio;
servizi di urbanistica;
servizi di architettura del paesaggio;
servizi di gestione di progetti connessi a costruzione e ad
opere di genio civile;
servizi di consulenza scientifica e tecnica in materia di
ingegneria;
servizi di prospezione geologica, geofisica ed altri servizi di
prospezione scientifica;
servizi di prospezione sotterranea;
servizi di prospezione in superficie;
servizi di cartografia;
servizi di collaudo e analisi tecniche;
servizi di collaudo e analisi della composizione e della
purezza;
servizi di collaudo e analisi delle proprieta' fisiche;
servizi di collaudo e analisi di sistemi meccanici ed elettrici
integrati;
servizi di controllo tecnico di autoveicoli;
altri servizi di controllo tecnico;
altri servizi di collaudo e analisi tecniche;
servizi di pubblicita';
servizi di vendita o locazione di spazi o spot pubblicitari;
servizi di pianificazione, creazione e collocamento di
materiale pubblicitario;
Altri servizi di pubblicita'.
La categoria 11 dell'allegato 1 del decreto legislativo n.
157/1995 e' definita: servizi di consulenza gestionale ed affini e
corrisponde ai numeri di riferimento CPC n. 865 ed 866. Tali numeri
si riferiscono ai seguenti servizi:
servizi di consulenza amministrativo-gestionale;
servizi di consulenza in materia di gestione generale;
servizi di consulenza in materia di gestione finanziaria
(esclusa l'imposta sugli affari);
servizi di consulenza in materia di gestione del marketing;
servizi di consulenza in materia di gestione delle risorse
umane;
servizi di consulenza in materia di gestione della produzione;
servizi di pubbliche relazioni;
altri servizi di consulenza in materia di gestione;
altri servizi connessi in materia di gestione;
servizi di gestione di progetti diversi da quelli nel campo
delle costruzioni;
servizi di arbitrato e di conciliazione;
altri servizi connessi in materia di gestione
servizi di gestione delle societa' di controllo finanziario
(holding operative).
Le questioni sollevate, risultavano rilevanti in quanto e'
crescente per le amministrazioni aggiudicatici la necessita' di
affidare servizi di assistenza tecnica e di monitoraggio di programmi
interessanti la realizzazione di interventi pubblici o di interesse
pubblico ed e' rilevante sul piano operativo l'applicazione o meno
del citato decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri n. 116
del 1997.
In ordine ai problemi sollevati dagli esposti giova, poi,
preliminarmente sottolineare che il servizio di consulenza
gestionale, tradizionalmente, consiste nell'esecuzione della
valutazione delle iniziative programmate, o in itinere o dei
risultati o dell'impatto di progetti e programmi pregressi. Tali
incarichi sono in genere inseriti nell'ambito della programmazione
delle attivita' di controllo interno ed hanno le finalita' tipiche
del monitoraggio tecnico economico e sociologico. La natura di tali
servizi, secondo la classificazione europea puo' essere sicuramente
individuata in piu' categorie. Oltre alle categorie 11 e 12, prima
richiamate puo' riguardare, infatti, anche le categorie 7 (CPC n.
84), e 10 (CPC n. 864).
Non risulta che il Ministero dei lavori pubblici abbia avviato la
predisposizione di un apposito decreto del Presidente del Consiglio
dei Ministri in materia di servizi di cui alle categorie diverse
dalla categoria n. 12 dell'allegato 1 del decreto legislativo n. 157
del 1995 che, alla luce dei bandi indetti, sembrano, invece, essere
valutati dal Ministero stesso servizi di propria competenza.
Cosi' riassunto il quadro di riferimento per la soluzione delle
questioni interpretative, come segnalate, appare necessario un
assestamento relativo ai seguenti punti:
a) a quale categoria dell'allegato 1 del decreto legislativo n.
157 del 1995 appartengano i servizi di assistenza tecnica e
monitoraggio;
b) qualora si ritenga non appartengano in via esclusiva a
nessuna delle categorie ma viceversa a piu' categorie se il bando
debba riferirsi alla categoria prevalente ovvero a tutte le categorie
cui si riferiscono i servizi;
c) qualora fra le categorie sia compresa la categoria 12, se
sia obbligatoria o facoltativa l'applicazione della normativa di cui
al decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri n. 116/1995.
Occorrera', poi, valutare, qualora non sia obbligatoria
l'applicazione della normativa di cui al decreto del Presidente del
Consiglio dei Ministri n. 116/1995, se gli elementi, i pesi e la
modalita' di determinazione dell'offerta economicamente piu'
vantaggiosa da indicare nei documenti di gara siano idonei a
garantire il rispetto dei principi indicati nell'art. 1, comma 1,
della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e successive modifiche.
Il Ministero dei lavori pubblici sentito al riguardo ha
rappresentato che i servizi richiesti nel bando non erano
riconducibili totalinente a nessuna delle categorie di cui
all'allegato 1 del decreto legislativo n. 157/1995 e che quando ci si
trovi in tali situazioni occorre applicare il criterio della
prevalenza.
La declaratoria dei servizi contenuta nelle CPC n. 865, 866 e 865
e l'oggetto del bando da' ragione alla prima affermazione del
Ministero. I servizi richiesti sono a margine delle due categorie 11
e 12 dal momento che le singole attivita' riguardano servizi di
gestione (categoria 11) che incidono, pero', su servizi urbanistici,
di architettura e di ingegneria (categoria 12).
In tale situazione non puo' convenirsi in ordine all'applicazione
del criterio della prevalenza, in quanto, questo criterio e'
pertinente ai casi in cui occorra' procedere ad una scelta fra due
procedure di gara, mentre, nel caso che interessa si tratta di
individuare la tipologia dei servizi da affidare. Se piu' sono queste
tipologie, non vi sono ragioni per non indicare tutte le categorie di
servizi previsti dall'allegato 1 del decreto legislativo n. 157 del
1995. E cio' per le seguenti concordanti ragioni.
L'indicazione di tutti i servizi ha, in primo luogo, l'obiettivo
di far conoscere ai possibili concorrenti, in modo trasparente e
completo, l'oggetto del contratto di servizi posto in gara.
Inoltre, nell'ambito dei lavori pubblici la normativa vigente
(art. 18, comma 3, della legge n. 55 del 1994) prevede l'obbligo di
indicare nel bando di gara tutte le categorie generali e
specializzate costituenti l'intervento da appaltare e si tratta di
norma esplicativa della necessita' di un completa indicazione degli
elementi essenziali del bando.
La prassi, infine, e' in questi sensi. Lo stesso Ministero dei
lavori pubblici, in occasione dei bandi di gara per i servizi di
"consulenza tecnica, economico-finanziaria e di analisi del traffico
ai fini della valutazione della sostenibilita' economica e
finanziaria dell'affidamento in concessione di costruzione e
gestione" dell'autostrada Salerno-Reggio Calabria e della tratta
autostradale Pedemontana Veneta, ai sensi della legge 17 maggio 1999,
n. 144, rispettivamente pubblicati nella Gazzetta Ufficiale - foglio
delle inserzioni - parte II, del 30 agosto 1999, n. 203 e 23 ottobre
1999 n. 250 ha indicato le due categorie 11 e 12 seguendo cosi' il
criterio della doppia indicazione. La stessa doppia indicazione fu
adottata dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri, Ufficio per
Roma Capitale e Grandi Eventi, in occasione dei bandi per i servizi
di monitoraggio relativi alle opere del Giubileo dentro e fuori la
regione Lazio rispettivamente pubblicati sulle Gazzetta Ufficiale
10 luglio 1997, n. 159 e 22 gennaio 1998, n. 17.
Da questa plurima indicazione di categorie di servizi non
discende, peraltro, la obbligatorieta' di applicare le disposizioni
del decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri n. 116 del 1997
nel caso di bandi per l'affidamento di servizi appartenenti a piu'
categorie, trattandosi, in ogni caso, di servizi con prestazioni di
natura intellettuale fra le quali la categoria 12; ma la inesistenza
di questo obbligo non esclude, la possibilita' di applicazione e
richiede che l'una o l'altra soluzione sia motivatamente assunta.
Inoltre, la metodologia di valutazione delle offerte previste nel
bando non deve vanificare i principi di trasparenza e di concorrenza
che risultano garantiti con il citato decreto del Presidente del
Consiglio dei Ministri n. 116 del 1997 tutte le volte che si versa
nell'ambito degli anzidetti servizi, che sono compresi tra quelli
oggetto dei bandi di gara in esame.
La formula di assegnazione dei punti relativi all'offerta
economica assunta dall'amministrazione e', invece, del tutta diversa
da quella del piu' volte citato decreto del Presidente del Consiglio
dei Ministri n. 116 del 1997, in quanto essa non consente una
effettiva diversificazione del punteggio assegnato alla offerta
economica (previsto in 20 punti) di tutti i concorrenti, con la
conseguenza che l'affidamento avviene solo sulla base della
valutazione, molto discrezionale, dell'offerta tecnica per cui sono
assegnati 80 punti.
Ne segue che risultano fortemente squilibrati i valori attribuiti
agli elementi prescelti per la valutazione dell'offerta
economicamente piu' vantaggiosa.
Conclusivamente ed in base alle suesposte considerazione, in caso
di servizi riconducibili a piu' categorie fra quelle di cui
all'allegato 1 del decreto legislativo n. 157 del 1995, il bando deve
far riferimento a tutte le categorie e non soltanto a quella
considerata prevalente; non e' obbligatorio per la valutazione
dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa applicare il decreto del
Presidente del Consiglio dei Ministri n. 116 del 1997 ma la mancata
applicazione va congruamente motivata e, comunque, i criteri per la
valutazione dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa non devono,
in nessun caso, vanificare i principi della trasparenza e della
concorrenza, come avviene nei casi di distribuzione del punteggio che
comporti un rilevante squilibrio nella connessa assegnazione, si da
rendere decisivo uno solo degli elementi prescelti per la
valutazione.