IL CONSIGLIO
Considerato in fatto.
Ad opera di diverse amministrazioni sono pervenute a questa
Autorita' numerose richieste di parere, incentrate sulla disciplina e
sugli adempimenti che le stazioni appaltanti devono adottare in
relazione agli affidamenti di sub-contratti che non possano
classificarsi come subappalti, nell'accezione fornita dall'art. 18,
comma 12, della legge 19 marzo 1990, n. 55, come modificato dalla
legge 18 novembre 1998, n. 415, e dalla legge 1° agosto 2002, n. 166.
Su tale aspetto anche l'ANCE il 14 febbraio 2003 ha inviato una
nota. In particolare ha richiesto un chiarimento sull'ultimo periodo
del punto N) della determinazione 16 ottobre 2002, n. 27, che a suo
parere si presta ad una interpretazione errata. Puo', infatti,
ritenersi che sono da considerarsi contratti similari anche quelli di
importo inferiore al 2% del contratto o a 100.000 euro e cio' in
contrasto con l'art. 18, comma 12, della legge n. 55/1990 e
successive modificazioni.
Gli interrogativi prospettati concernono sostanzialmente le
seguenti problematiche principali:
1) facolta' di controllo che possono e/o devono essere attribuite
alla stazione appaltante in materia di sub-affidamenti non soggetti a
regime autorizzatorio;
2) ricadute sulla gestione operativa dell'appalto (ad esempio, in
materia di piani di sicurezza e di rispetto degli obblighi
previdenziali ed assistenziali), conseguenti al ricorso, da parte
dell'aggiudicatario, a ripetuti sub-contratti non qualificabili come
subappalti.
Le incertezze rappresentate riguardano, ad esempio, l'esistenza di
un limite numerico o economico nel ricorso a tali affidamenti, la
documentazione che la stazione appaltante deve acquisire ed i
controlli che deve operare, la necessita' di una precisa
corrispondenza tra l'oggetto del sub-contratto e le lavorazioni
riportate nel computo metrico, gli effetti delle possibili
interferenze tra soggetti appartenenti a distinte realta'
imprenditoriali (non contemplate in sede di redazione del piano di
sicurezza e coordinamento o del piano operativo presentato
dall'aggiudicatario nei termini di cui all'art. 31 della legge 14
febbraio 1994 e successive modificazioni).
Considerato che i quesiti prospettati concernono problematiche di
carattere generale e che, in materia di subappalto, l'art. 7, comma 3
della legge n. 166/2002 ha variato l'art. 18, comma 9 della legge n.
55/1990 e successive modificazioni, si ritiene opportuno un
intervento chiarificatore da parte di questa Autorita', richiamando
peraltro alcuni dei precedenti avvisi contenuti nelle determinazioni
del 22 maggio 2001, n. 12, e del 16 ottobre 2002, n. 27.
Considerato in diritto.
Prima di esaminare la portata delle variazioni introdotte dalla
legge n. 166/2002, appare opportuno richiamare il contenuto dell'art.
18, comma 12, della legge n. 55/1990 e successive modificazioni,
laddove si chiarisce che "ai fini del presente articolo e'
considerato subappalto qualsiasi contratto avente ad oggetto
attivita' ovunque espletate che richiedono l'impiego di manodopera,
quali le forniture con posa in opera e i noli a caldo, se
singolarmente di importo superiore al 2 per cento dell'importo dei
lavori affidati o di importo superiore a 100.000 ecu e qualora
l'incidenza del costo della manodopera e del personale sia superiore
al 50 per cento dell'importo del contratto da affidare".
A questa disposizione si e' ricollegato l'art. 141, comma 5, del
decreto del Presidente della Repubblica 21 dicembre 1999, n. 554, per
precisare che "le attivita' ovunque espletate ai sensi dell'art. 18,
comma 12, della legge 19 marzo 1990, n. 55, sono quelle poste in
essere nel cantiere cui si riferisce l'appalto".
Il testo del suddetto comma 12 si e' tuttavia prestato alla
seguente duplice interpretazione, per quanto concerne l'estensione
dell'ambito applicativo:
1) qualsiasi sub-affidamento di valore contenuto entro le soglie
(percentuali o in valore assoluto) indicate dalla legge n. 55/1990 e
seguenti modifiche non va considerato subappalto e non e' quindi
sottoposto al regime di autorizzazione;
2) i soli sub-affidamenti relativi a prestazioni non
qualificabili come lavori sono sottratti alla disciplina che regola
il subappalto, purche' di incidenza inferiore alle predette soglie.
Nella prima delle due interpretazioni, che e' risultata in questi
anni ampiamente condivisa dalle stazioni appaltanti e dalle imprese
appaltatrici, tutti i sub-contratti per i quali non sussisteva la
concorrenza delle condizioni anzidette erano svincolati dalla
disciplina autorizzatoria del subappalto, descritta nell'art. 18,
commi 3, 4, 6, 7, 8 e 9 della legge n. 55/1990 e successive
modificazioni, risultando unicamente necessario l'obbligo di
comunicazione alla stazione appaltante, ai sensi dell'ultimo periodo
del comma 12 del predetto articolo.
Riferendosi invece alla seconda interpretazione, va richiamato qui
quanto gia' affermato da questa Autorita' nella determinazione n.
12/2001, laddove si specificava che mentre i commi da uno ad undici
ed i commi 13 e 14 dell'art. 18 della legge n. 55/1990 e successive
modificazioni "contengono le disposizioni da applicarsi per il
subappalto delle prestazioni che sono qualificate come lavori", il
comma 12 "opera una definizione legale del subappalto", estendendo le
garanzie previste per i lavori a quei "sub-contratti relativi a
prestazioni che non sono lavori ma prevedono l'impiego di mano
d'opera, come quelli di fornitura con posa in opera e di nolo a
caldo", nel caso in cui tali sub-contratti avessero assunto
un'incidenza percentuale superiore a quella precisata nella norma ed
un costo della mano d'opera, espletata in cantiere, superiore al 50%
dell'importo del sub-contratto.
Come appare evidente, fra le due interpretazioni possibili della
norma in questione vi era spazio per una divergenza sostanziale,
concernente l'estensione (o meno) della disciplina autorizzatoria al
singolo subappalto di lavori, se di importo complessivo non superiore
alle soglie percentuali indicate dalla legge.
A fronte di questo possibile duplice quadro interpretativo, con
l'entrata in vigore della legge n. 166/2002, pubblicata nel
supplemento ordinario alla Gazzetta Ufficiale n. 181 del 3 agosto
2002, e' intervenuta una significativa innovazione nella suddetta
materia, stante il tenore dell'art. 7, comma 3, che introduce una
variazione all'art. 18, comma 9 della legge n. 55/1990 e successive
modificazioni, sotto forma di aggiunta del seguente periodo: "Per i
subappalti o cottimi di importo inferiore al 2 per cento dell'importo
dei lavori affidato o di importo inferiore a 100.00 euro, i termini
per il rilascio dell'autorizzazione da parte della stazione
appaltante sono ridotti della meta'".
Va inoltre aggiunto che tale variazione non e' stata accompagnata
da alcuna modifica del successivo comma 12 del medesimo art. 18, il
quale sottrae alla definizione stessa di subappalto (e quindi al
regime di autorizzazione) "qualsiasi contratto avente ad oggetto
attivita' ovunque espletate che richiedono l'impiego di manodopera,
quali le forniture con posa in opera e i noli a caldo", purche' di
incidenza non superiore al 2% dell'importo dei lavori affidati o, in
valore assoluto, a 100.000 euro, oppure, qualora di incidenza
superiore a tali soglie, il peso della mano d'opera sia non superiore
al 50% dell'importo totale del contratto.
Prescindendo dal congetturare eventuali antitesi contenute nel
testo di legge o dall'invocare l'implicita abrogazione di una norma
precedente, resa incompatibile per effetto di quella sopravvenuta,
deve invece trarsi dalle considerazioni esposte un convincimento
rafforzato circa la validita' di quanto ritenuto nella citata
determinazione n. 12/2001, che e' stato poi ulteriormente ribadito al
punto N) della recente determinazione n. 27/2002, recante "Prime
indicazioni sulla applicazione della legge 1° agosto 2002, n. 166".
In quest'ultima pronuncia, rispondendo ad un quesito circa il
rapporto fra i commi 9 e 12 della legge n. 55/1990 e successive
modificazioni, per effetto della disposizione inserita dall'art. 7,
comma 3, della legge n. 166/2002, e' stato ribadito che il comma 12
riguarda i cosiddetti contratti similari (cioe' quei sub-affidamenti
relativi a prestazioni che non sono lavori ma prevedono l'impiego di
mano d'opera, come nel caso della fornitura con posa in opera e dei
noli a caldo), in relazione ai quali vengono stabilite le soglie
economiche per considerarli equiparati ai subappalti di lavori ed
assoggettarli, conseguentemente, alla medesima disciplina.
Si e' affermato percio' che "la nuova disciplina riguarda
esclusivamente il subappalto o i cottimi relativi alle prestazioni da
qualificarsi come lavori e, quindi, nessuna variazione e' stata
apportata alle disposizioni in materia dei cosiddetti contratti
similari".
In definitiva, per effetto dell'innovazione introdotta dal
legislatore, l'unica interpretazione logica della norma in questione
porta a ritenere, oltre ogni ragionevole dubbio, che devono essere
soggetti al regime di autorizzazione tutti i subappalti di lavori,
senza alcun discrimine in ordine all'entita' percentuale dell'importo
o della manodopera, se non inteso come circoscritto all'abbreviazione
dei tempi connessi agli adempimenti di competenza della stazione
appaltante.
Viceversa, stando all'interpretazione alternativa secondo cui, al
di sotto di certi limiti economici, l'esecuzione di qualsivoglia
subappalto viene sottratto alla preventiva autorizzazione,
risulterebbero ancora piu' fondate quelle perplessita',
frequentemente espresse in autorevoli commenti, circa il concreto
rischio di elusione della norma, ottenuto attraverso il ricorso ad
artificiosi frazionamenti.
In base alle suddette considerazioni l'ultimo periodo del punto N)
della determinazione n. 27/2002 va interpretato nel senso che
incidono sul 30% dell'importo della categoria prevalente
subappaltabile i lavori ancorche' di importo inferiore al 2% del
contratto o a 100.000 euro nonche' i sub-affidamenti definiti con
tratti similari, cioe' quelli di fornitura e posa in opera e quelli
di nolo a caldo di importo superiore al 2% o, in valore assoluto, a
100.000 euro, e per i quali il costo della mano d'opera, espletata in
cantiere, sia superiore al 50% dell'importo del sub-affidamento.
Se quindi appare oramai indubbio che tutti i subappalti di lavori
vadano preventivamente autorizzati, resta da chiarire quali siano le
facolta' di controllo che la stazione appaltante ha titolo ad
esercitare in relazione ai sub-affidamenti non qualificabili come
subappalti a norma di legge.
Infatti, l'insussistenza dell'obbligo di autorizzazione preventiva
non puo' ovviamente intendersi come assenza di qualsiasi regola e
quindi di potesta' di controllo da parte degli organi
dell'amministrazione, poiche', pur mancando specifiche indicazioni
normative, deve comunque essere assicurato il rispetto dei principi
generali che regolamentano la materia, esistendo altresi' specifici
obblighi di legge in capo ai soggetti preposti alla conduzione
dell'appalto, tali da configurare indirettamente dei limiti anche nel
ricorso ai sub-contratti (inerenti le forniture con posa in opera ed
i noli a caldo) non classificabili come subappalti.
In primo luogo, sebbene la legge vigente stabilisca che i singoli
sub-affidamenti, purche' di ammontare inferiore al 2% del contratto o
a 100.000 euro o, qualora di importo superiore a tali soglie, il
costo della mano d'opera espletata in cantiere sia inferiore al 50%
dell'importo del sub-contratto, non sono equiparabili al subappalto
(e risultano quindi sottratti al regime di autorizzazione), non e'
ammissibile che l'unico vincolo per l'impresa esecutrice resti
ancorato a questi soli parametri e possa percio' tradursi in una
frammentazione degli importi delle attivita' preventivate, con
l'intento di mantenere sottosoglia i sub-contratti cosi' frazionati
ed eludere la configurazione dei medesimi obblighi normativi
correlati al subappalto di lavori.
In secondo luogo, va considerato che sebbene l'imprenditore non sia
obbligato al possesso di tutte le attrezzature necessarie per la
realizzazione dell'opera a farsi, ne' possa essergli ordinariamente
preclusa, ad esempio, la possibilita' di avvalersi di un nolo a caldo
(anche nel caso in cui disponga del relativo mezzo d'opera, che pero'
ritenga meno idoneo di altri ad eseguire la specifica lavorazione
richiesta, ovvero nel caso in cui lo stesso mezzo sia utilizzato gia'
in un altro cantiere), sembra comunque legittimo riconoscere al
responsabile del procedimento, ma soprattutto alla direzione dei
lavori, nell'ambito delle funzioni ad essa assegnate dalla legge
quadro e dal regolamento di attuazione (vedasi, tra gli altri, gli
articoli 123, 124, 125 e 126 del decreto del Presidente della
Repubblica n. 554/1999) il diritto di chiedere all'appaltatore le
motivazioni, plausibili, del ricorso a tale procedura.
In particolare, qualora ci si avvalesse piu' volte di un identico
nolo a caldo nell'ambito dello stesso appalto e tale circostanza non
fosse giustificata da fatti oggettivamente verificabili (quali ad
esempio la necessita' di eseguire la relativa lavorazione in fasi
temporali nettamente distinte, come da previsioni del cronoprogramma
allegato al contratto, o l'intervenuta approvazione di una perizia di
variante che reintroduce, in un momento diverso e non prevedibile
all'atto della consegna dei lavori, le condizioni per l'ulteriore
ricorso ad un nolo a caldo di cui l'appaltatore si sia gia' avvalso
in precedenza), risulterebbe pienamente legittimo, se non addirittura
doveroso, che l'amministrazione appaltante, attraverso i propri
organi, richiedesse all'aggiudicatario di fornire adeguate
motivazioni, accompagnate, se del caso, dalla produzione degli
opportuni atti a corredo o dalla redazione di nuovi elaborati a
modifica ed integrazione di quelli esistenti in precedenza.
Con riferimento alle altre questioni di dettaglio operativo
prospettate nella richieste pervenute, risultano ugualmente calzanti
le precedenti riflessioni in ordine alle responsabilita' che la
vigente normativa pone in capo alle amministrazioni appaltanti e, per
esse, ai soggetti preposti alla conduzione dell'appalto, nei suoi
molteplici aspetti.
Non e' infatti ipotizzabile la fattispecie di un ufficio di
direzione dei lavori impossibilitato ad esercitare i numerosi
controlli che la legge gli assegna in ordine alla corretta
esecuzione, quantitativa e qualitativa, dei lavori, al rispetto dei
tempi preventivati, all'aggiornamento del cronoprogramma generale e
particolareggiato, alla regolarita' della documentazione che
testimonia il rispetto degli obblighi nei confronti dei lavoratori
presenti in cantiere.
Analogamente a quanto argomentato per la direzione dei lavori, non
e' pensabile la figura di un coordinatore per la sicurezza in fase di
esecuzione che sia di fatto limitato nell'esercizio del delicato
ruolo disegnato dal decreto legislativo 14 agosto 1996, n. 494, e
successive modificazioni, a causa della presenza di operatori diversi
- per numero e per qualifica, da quelli previsti nel piano di
sicurezza e coordinamento, il quale ultimo potrebbe a sua volta
risentire, in misura variabile, dei mutamenti generati per effetto di
scelte totalmente "autonome" compiute dall'aggiudicatario.
Dalle considerazioni svolte segue che:
1) l'innovazione legislativa introdotta dall'art. 7, comma 3,
della legge 1° agosto 2002, n. 166, sotto forma del periodo aggiunto
all'art. 18, comma 9, della legge 19 marzo 1990, n. 55/1990, e
successive modificazioni, non comporta variazioni in materia di
contratti similari, riguardando esclusivamente i subappalti o i
cottimi, relativi alle prestazioni da qualificarsi come lavori, di
entita' economica inferiore al 2% all'importo dei lavori affidati o,
in assoluto, di importo inferiore a 100.000 euro;
2) per gli anzidetti subappalti o cottimi e' previsto lo
snellimento dell'attuale procedura di rilascio dell'autorizzazione, i
cui tempi sono ridotti della meta'; pertanto, al fine di assicurare
il corretto esercizio del potere di controllo cautelare di cui le
stazioni appaltanti sono investite, dovra' essere rivolta particolare
attenzione al rispetto dei termini suindicati, nella consapevolezza
che il mancato rilascio entro la scadenza prevista dalla legge dara'
luogo al silenzio-assenso e che a cio', in caso di mancanza dei
requisiti da parte del sub-contraente e di dimostrata inerzia
dell'amministrazione, corrisponderanno delle precise responsabilita'
soggettive, espressamente sanzionate dalla legge;
3) relativamente alle procedure d'appalto in corso di esecuzione,
si deve ritenere, alla luce del costante orientamento
giurisprudenziale, che il nuovo regime normativo trovi applicazione
in tutti i casi per i quali non sia intervenuto il perfezionamento
del contratto di subappalto, ne' si sia dato corso all'esecuzione
delle relative opere;
4) per tutti i sub-affidamenti che non sono qualificabili
subappalti ai sensi dell'art. 18, comma 12, della legge 19 marzo
1990, n. 55, e successive modificazioni (cioe' per i contratti
similari, aventi ad oggetto prestazioni di fornitura con posa in
opera e noli a caldo, qualora non superino le soglie del 2% del
contratto o a 100.000 euro o, qualora superiore a tali soglie, il
costo delle mano d'opera espletata in cantiere sia inferiore al 50%
dell'importo del subcontratto), pur in assenza di un obbligo di
autorizzazione, deve comunque essere assicurato il rispetto dei
principi generali che regolamentano la materia. Pertanto, va
riconosciuto ai soggetti preposti alla conduzione dell'appalto
(responsabile unico del procedimento, direttore dei lavori,
coordinatore per la sicurezza in fase di esecuzione) il
diritto-dovere di esercitare appieno il ruolo attribuito in forza di
legge, con cio' potendo configurare, indirettamente, delle
limitazioni nel ricorso agli anzidetti sub-affidamenti.
Roma, 27 febbraio 2003
Il presidente: Garri