IL CONSIGLIO
Vista la relazione del settore in data 20 aprile 2004.
Considerato in fatto.
E' pervenuta per conoscenza a questa Autorita' l'istanza di
rettifica del bando di gara inviata all'amministrazione comunale di
Bari dalla Guastamacchia S.p.a. con nota prot. 042/gst-gpp del 27
febbraio 2004.
La ditta ha posto in evidenza due ordini di rilievi che possono
essere riassunti come segue:
1) Erronea individuazione della prevista categoria OS28 in luogo
della categoria OG11 per le seguenti considerazioni. L'impianto di
climatizzazione a servizio del palazzo di Giustizia di Bari sito in
piazza E. De Nicola, oggetto della gara di appalto di che trattasi,
consterebbe di un insieme di impianti ad elevato contenuto
tecnologico richiedente una pluralita' di specifiche lavorazioni.
La categoria OS28, a detta dell'impresa, «individua solo ed
esclusivamente una parte del processo realizzativo, ovvero
l'esecuzione di una singola specifica lavorazione»; nel caso in
specie, essendo richiesta una pluralita' di specifiche lavorazioni e
capacita', la categoria da richiedere alle imprese partecipanti
sarebbe, invece, la OG11.
L'esponente evidenzia che la necessita' di pluralita' di specifiche
capacita' e competenze in capo all'impresa, e, quindi, del possesso
della qualificazione in categoria OG11, risulterebbe anche evidente
dalla stessa condizione posta nel bando di gara, a tenore della
quale: «per l'esecuzione degli impianti dovra' essere rilasciata la
dichiarazione di conformita' o collaudo cosi' come prescritto
dall'art. 1, comma 1 lettere a) e c) della legge n. 46/1990»; cio'
sottenderebbe che il comune di Bari intenda richiedere all'impresa
esecutrice un pluralita' di specifiche lavorazioni e capacita':
impianti di produzione, trasporto e distribuzione, nonche'
utilizzazione dell'energia elettrica (lettera a); impianti di
riscaldamento e climatizzazione (lettera c).
2) Per altro verso, volendo riconoscere conforme al dettato
normativo l'individuazione della categoria OS28, ad avviso della
Guastamacchia S.p.a. «il bando non prevede espressamente la
possibilita' di far partecipare alla gara anche imprese in possesso
di adeguata qualificazione nella categoria OG11 ritenuta ovviamente
assorbente di una o piu' categorie speciali (OS3 - OS5 - OS28 - OS30)
secondo consolidato orientamento dell'Autorita' di vigilanza sui
lavori pubblici (Det. 48/2000, Det. 7/2001, Det. 19/2001, Det.
8/2002, Det. 31/2002 e comunicato n. 12 del 6 luglio 2001 Prot.
38379/01 ed infine previsioni nel «Bando tipo» pubblicato nel
supplemento ordinario n. 18 della Gazzetta Ufficiale n. 23 del
28 gennaio 2002); cosi' come analogamente sancito da costante
giurisprudenza amministrativa (C. di S. Sez. V n. 6765 del 30 ottobre
2003, C. di S. Sez. V n. 2857 del 25 maggio 2003 e TAR Lazio Sez. II
n. 10133 del 17 novembre 2003).».
In merito a quanto sopra il servizio ispettivo ha richiesto alla
stazione appaltante i chiarimenti e le valutazioni di competenza
nonche' copia di eventuali provvedimenti adottati in relazione
all'istanza della ditta.
Con nota prot. n. 59391 del 15 marzo 2004, anticipata via fax, il
comune di Bari ha evidenziato quanto segue.
La scelta della categoria OS28, in luogo della OG11, e' stata
frutto di una scelta imputabile al responsabile del procedimento, che
ha ritenuto di dover indicare la categoria OS28, trattandosi di opere
specialistiche, in luogo della categoria OG11, volutamente esclusa.
L'Amministrazione, infatti, riferisce di aver seguito l'avviso
espresso dal Consiglio di Stato, con la sentenza n. 6760 del
30 ottobre 2003, secondo cui il possesso dell'iscrizione alla
categoria OG11 non abilita all'esecuzione dei lavori della categoria
OS28.
Ritenuto in diritto
Le modalita' operative seguite dalla stazione appaltante nel caso
di specie disattendono, evidentemente, gli indirizzi espressi
dall'Autorita' in materia, anche li' dove quest'ultima ha suggerito,
al fine di ovviare a potenziali contenziosi, di far leva sul bando di
gara che, come e' noto, costituendo la lex specialis della gara, ove
preveda il possesso della categoria OG11 e quale categoria
equipollente la OS28, ovvierebbe al problema di eventuali
controversie fondate sulla diversa interpretazione delle norme di cui
al decreto del Presidente della Repubblica n. 34/2000.
Questa autorita', infatti, con determinazione n. 48/2000 ha
affermato che «le parti di cui si compone l'intervento che riguardano
gli impianti tecnologici possono essere indicate nei bandi di gara
con riferimento alla categoria generale OG11 oppure con riferimento
ad una o piu' delle categorie specializzate OS3, OS5, OS28 e OS30
(... omississ ...) la declaratoria della categoria OG11 si riferisce
ad un insieme coordinato di impianti da realizzarsi congiuntamente e
che, pertanto, ove non si ricada in tale situazione, gli impianti
vanno singolarmente presi in esame e, di conseguenza, considerati
appartenenti alle specifiche categorie specializzate quali le OS3,
OS5, OS28 e OS30».
Successivamente con la determinazione n. 7/2001 questa Autorita' ha
ulteriormente precisato come: «ai fini della qualificazione nella
categoria OG11, in via alternativa rispetto alle condizioni previste
dalla determinazione 48/2000, possano valere, altresi', direttamente,
i certficati dei lavori eseguiti in vigenza delle disposizioni
antecedenti al decreto del Presidente della Repubblica n. 34/2000
alle seguenti condizioni:
ognuno di essi si riferisca ad un insieme di almeno due impianti,
eseguiti direttamente, nonche' congiuntamente, secondo la previsione
normativa vigente all'epoca, e relativi il primo al sottosistema
degli «impianti termofluidici» ed il secondo al sottosistema degli
«impianti elettrici» in senso lato;
nel loro complesso riguardino almeno tre tipi di impianti
menzionati nella declaratoria OG11, ognuno dei quali deve concorrere
alla qualificazione con presenza significativa e, quindi, in misura
pressoche' equivalente ad un quarto dei valori minimi dei requisiti
previsti per la classifica da attribuire.
Da ultimo, con determinazione n. 8 del 2002 questa Autorita',
intervenendo ancora un volta sul rapporto intercorrente tra la
categoria OG11 e le categorie speciali OS3, OS5, OS28, OS30, ha
precisato che «presupposto per la qualificazione nella categoria di
opera generale OG11 e' l'aver direttamente eseguito impianti
appartenenti ai due sottosistemi di impianti. Sulla base di questo
presupposto e del fatto che se una impresa qualificata nella
categoria di opera generale OG11 puo' eseguire un insieme coordinato
di impianti (appartenenti alle categorie specializzate OS3, OS5, OS28
e OS30) da realizzarsi congiuntamente, la stessa non puo' non
ritenersi in possesso delle capacita' economiche finanziarie e
tecnico organizzative necessarie per la esecuzione anche di uno o
piu' di uno dei suddetti quattro impianti che, in quanto non
costituiscono sul piano tecnico un insieme coordinato di impianti,
sono indicati nei bandi di gara come singoli impianti».
Il Consiglio di Stato con sentenza del 26 maggio 2003, n. 2857, ha
aderito alla tesi prospettata dall'Autorita', circa il criterio
dell'assorbimento della categoria OG11 rispetto alle categorie
specialistiche OS28 e OS30, nell'ipotesi che la disciplina della
singola gara non rechi alcuna clausola in contrario.
Anche successivamente, con sentenza del 30 ottobre 2003, n. 6765,
ha confermato l'orientamento assunto in precedenza secondo cui «al
quesito se, nell'appalto di lavori pubblici, la qualificazione per la
categoria di opere generali OG11 assorba quella per la categoria di
opere speciali OS30 va data soluzione affermativa, qualora la
disciplina speciale della singola gara non rechi alcuna clausola in
contrario. E' da ritenersi, pertanto, legittimo il conforme
orientamento assunto al riguardo dall'Autorita' per la vigilanza sui
lavori pubblici con le determinazioni n. 48 del 2000, n. 7 del 2001 e
n. 8 del 2002».
Per contro, con sentenza n. 6760 del 30 ottobre 2003 (richiamata
dal comune di Bari) il Consiglio di Stato ha espresso diverso
orientamento ritenendo che «non e' fondata l'interpretazione
dell'Autorita' per la vigilanza sui lavori pubblici che, in via
eccezionale, deroga al divieto di assorbimento delle qualificazioni
per opere speciali da parte delle qualificazioni per opere generali e
ammette la validita' della partecipazione alle gare da parte di
imprese che siano prive delle qualficazioni per OS28 e OS30,
esplicitamente richiesta dal bando, in quanto la conseguita
qualificazione per OG11 dovrebbe intendersi sostanzialmente
equivalente. Cio' in quanto la OG11 non da' alcuna garanzia di
particolare capacita' tecnica su tutta l'area afferente alle opere
specializzate che vi si intendono ricomprese».
Tale opposto orientamento non sembra, pero', decisivo anche perche'
condizionato dalla particolare situazione esaminata; tale decisione,
infatti, preso atto che l'Autorita' con la determinazione n. 7/2001
ha riconosciuto che l'effettuazione di opere rientranti in solo tre
delle categorie speciali indicate nella declaratoria della categoria
OG11 e' sufficiente per ottenere la qualificazione in quest'ultima
categoria, ha osservato che in base a tale sistema la qualificazione
OG11 non poteva dare certezza della effettiva capacita' di realizzare
tutte le opere speciali previste nella declaratoria ed in particolare
quelle di cui all'OS28 e OS30.
Tale orientamento giurisprudenziale si risolve, infatti, in una
critica al sistema della legge quadro e del decreto del Presidente
della Repubblica n. 34/2000, che, cosi' come interpretate, consentono
di conseguire la qualificazione OG11 sulla base di una (almeno
parziale) semplice presunzione di idoneita' ad eseguire tutte le
categorie di opere elencate nella relativa declaratoria; critica che
puo' avere un fondamento logico, ma che appare ammissibile in sede di
eventuale giudizio costituzionale sulla razionalita' della
disposizione, piuttosto che in sede di giudizio amministrativo.
Di recente, infine, una pronuncia del TAR Calabria, sentenza
2 marzo 2004, n. 515, ha espressamente stabilito che «anche alla luce
delle specifiche e ragionevoli determinazioni adottate dall'Autorita'
di vigilanza sui lavori pubblici (n. 48/2000 e 8/2002), va
autorizzata l'ammissione alle gare per 1'aggiudicazione di lavori
pubblici di imprese concorrenti in possesso della qualificazione
nella categoria OG11, da considerarsi equivalente alla quallcazione
nelle categorie OS3, OS5, OS28 ed OS30».
Le indicazioni esposte, alla luce delle precisazioni della
giurisprudenza del giudice amministrativo, costituiscono i
presupposti di un procedimento di riesame, inteso a valutare la
possibilita' di adozione di provvedimento di autotutela, nel senso di
annullamento o modifica delle determinazioni che sono state oggetto
delle indicazioni suddette, ovvero di rivalutazione degli indirizzi
assunti. Rivalutazione che non potra', ovviamente, non tenere conto,
per la scelta da adottare, accanto a quanto sopra rilevato degli
elementi di fatto e dei motivi di specifico interesse pubblico che
attengono alla fattispecie esaminata.
Dalle conclusioni di questa attivita' di riesame il responsabile
del procedimento vorra' dare comunicazione ai sensi dell'art. 4,
comma 7 della legge n. 109/1994 entro il termine indicato di seguito.
Inoltre, sempre in conformita' alle indicazioni della
giurisprudenza amministrativa si dispone l'invio agli organi di
governo e a quelli di controllo interno dell'amministrazione
interessata dalla presente per l'esercizio dei rispettivi poteri.
In base a quanto sopra considerato;
Il Consiglio:
ritiene, alla luce della considerazioni di cui sopra, di
evidenziare a codesta stazione appaltante la possibilita' di
partecipazione delle imprese qualificate nella categoria OG11 ad
appalti di opere riconducibili alle categorie specialistiche OS3,
OS5, OS28 e OS30;
ritiene, nel caso specifico, non condivisibile l'esclusione dalla
partecipazione alla gara di imprese in possesso della categoria OG11
per classifica adeguata;
manda al responsabile del procedimento per le valutazioni di
competenza ai fini del procedimento di riesame e alla stregua delle
indicazioni di cui in motivazione, valutazione da comunicare entro il
termine di trenta giorni dal ricevimento della presente;
manda agli organi di governo dell'amministrazione, nella specie
il Sindaco, nonche' agli organi di controllo interno ai fini
dell'esercizio dei poteri di competenza.
Roma, 12 maggio 2004
Il presidente: Garri