Considerato in fatto.
Nell'esercizio della funzione di vigilanza sul sistema di
qualificazione, con particolare riferimento al controllo sulle
attestazioni, ai sensi del combinato disposto degli articoli 14 e 16
del decreto del Presidente della Repubblica 25 gennaio 2000, n. 34,
con l'art. 6, comma 7, lettera m), del decreto legislativo 12 aprile
2006, n. 163, questa Autorita' ha constatato il ripetersi di
comportamenti non conformi alla disciplina in materia di
qualificazione da parte delle imprese qualificate.
In particolare, nell'ambito delle verifiche disposte sui
certificati lavori utilizzati ai fini dell'emissione delle
attestazioni, per verificarne la veridicita', e' stato accertato che
in alcuni casi, le imprese, ricevuta la comunicazione di avvio del
procedimento di controllo ai sensi dell'art. 14 del decreto del
Presidente della Repubblica n. 34/2000, provvedono all'immediata
restituzione dell'attestazione di qualificazione alla SOA emittente,
ai fini dell'archiviazione del procedimento stesso, per poi
provvedere ad attestarsi presso altra SOA.
E' palese, quindi, in simili circostanze, il pericolo della
permanenza nel mercato degli appalti di lavori di operatori privi dei
prescritti requisiti economici finanziari e tecnico-organizzativi, ma
soprattutto privi del fondamentale requisito di carattere generale
relativo all'affidabilita' morale e professionale e, al tempo stesso,
dell'immissione nel mercato di attestazioni fondate su false
documentazioni.
Pertanto, al fine di scongiurare un siffatto pericolo ed evitare il
ripetersi di simili comportamenti da parte delle imprese, in grado di
minare il corretto svolgimento del mercato degli appalti di lavori,
il Consiglio dell'Autorita' ha adottato la seguente determinazione.
Ritenuto in diritto.
Al fine di fornire agli operatori del settore delle indicazioni in
merito alla problematica descritta in premessa, sembra opportuno, in
primo luogo, svolgere alcune considerazioni in ordine al controllo ed
alla vigilanza esercitati dall'Autorita' sul sistema di
qualificazione, come disciplinati dalle disposizioni a cio' dedicate
del decreto legislativo n. 163/2006 e del decreto del Presidente
della Repubblica n. 34/2000.
Al riguardo giova premettere che ai sensi dell'art. 6, comma 5, del
decreto legislativo n. 163/2006, l'Autorita' vigila sui contratti
pubblici di lavori, servizi e forniture al fine di garantire
l'osservanza dei principi di cui all'art. 2 del medesimo decreto
legislativo e, segnatamente, il rispetto dei principi di correttezza
e trasparenza delle procedure di scelta del contraente, di economica
ed efficiente esecuzione dei contratti, nonche' il rispetto delle
regole della concorrenza nelle singole procedure di gara.
L'Autorita' svolge, dunque, un'azione di protezione, di
regolamentazione e di alto controllo in una materia che coinvolge una
pluralita' di interessi pubblici e privati in un settore strategico
per lo sviluppo economico del Paese.
E nell'ambito del controllo circa il rispetto di questi principi,
che hanno un ruolo preminente nel sistema economico nazionale, si
inserisce anche la vigilanza sul sistema di qualificazione che
comprende, in alcuni casi, il potere di intervento diretto sulle
attestazioni come sancito dall'art. 6, comma 7, lettera m) del
decreto legislativo n. 163/2006 e regolato dagli articoli 14 e 16 del
decreto del Presidente della Repubblica n. 34/2000 quanto a
iniziativa, procedimento ed effetti.
Un sistema, questo, che puo' meglio essere sintetizzato richiamando
l'orientamento del Consiglio di Stato in materia (sentenza n.
129/2005), il quale cosi' ricostruisce in chiave logico-sistematica
il quadro normativo e regolamentare di settore:
l'Autorita' indica in maniera vincolante le condizioni che le SOA
devono rispettare nel contenuto dell'atto che esse adottano
(rilascio, modifica, revoca, diniego dell'attestazione);
l'Autorita' puo' sanzionare la SOA che rimane inadempiente alle
indicazioni, anche con la revoca dell'autorizzazione all'esercizio
dell'attivita';
le SOA sono tenute ad inviare all'Autorita' tutte le attestazioni
che rilasciano;
l'Autorita' controlla le attestazioni, oltre che su iniziativa
degli operatori nel mercato, anche di propria iniziativa, mediante
periodico controllo a campione.
Infatti, l'Autorita' vigila sull'intero sistema di qualificazione e
dunque ne garantisce l'efficienza e l'efficacia, a tutela della
concorrenza e della pubblica fiducia posto che:
le SOA esercitano una pubblica funzione di certificazione;
le attestazioni sono atti pubblici di certificazione;
l'Autorita' esercita un controllo sia sulle SOA che sulle
attestazioni che esse rilasciano;
l'Autorita' puo' indicare in modo vincolante il contenuto delle
attestazioni;
l'Autorita' puo' escludere dal mercato le SOA inadempienti.
Dalle considerazioni che precedono deriva, dunque, che i poteri
dell'Autorita' sono forti e penetranti sul sistema di qualificazione
e si concretizzano sia in un potere di vigilanza, sia in un potere di
controllo.
In particolare, detto controllo si accompagna a poteri stringenti
poiche' comprende, per espressa previsione normativa, il potere di
verifica dell'esistenza delle condizioni per il rilascio
dell'autorizzazione alla SOA e quello di revoca della stessa, nonche'
il potere di verifica della validita' delle attestazioni di
qualificazione.
In tale ambito, dunque, il controllo comprende, oltre
all'accertamento della conformita' a determinati canoni o
prescrizioni dell'attivita' controllata, anche uno stadio ulteriore,
consistente nei provvedimenti che conseguono al giudizio. In sostanza
il controllo si configura quale procedimento che da' sempre luogo,
innanzitutto ad un accertamento, poi ad un giudizio di conformita' o
non conformita' ed infine ad una misura consequenziale che puo'
essere positiva o negativa, con riferimento al momento comminatorio
che e' una fase indefettibile del controllo stesso.
E detto potere attribuito all'Autorita' comporta, nella fase in cui
esamina l'attivita' controllata nel complesso del suo svolgersi,
l'avvio di un procedimento di secondo grado da parte della stessa,
che ha l'obbligo di rivedere o revisionare se e come l'attivita' di
qualificazione sia stata svolta.
Pertanto, nell'ambito del sistema di qualificazione, simili poteri
si estrinsecano non solo nel potere di rilascio dell'autorizzazione
per l'esercizio dell'attivita' di attestazione alle SOA nel potere di
vigilanza, anche dopo il rilascio, sull'attivita' di qualificazione
svolta da queste e sul permanere in capo ad esse dei requisiti
tecnico-giuridici previsti dalla legge, ma ricomprendono anche il
potere dell'Autorita' di vigilare ed incidere sulle attestazioni
rilasciate alle imprese dalle SOA, come indicato all'art. 6, comma 7,
lettera m), del decreto legislativo n. 163/2006.
Procedimento di controllo, questo, che una volta avviato ai fini
dell'accertamento e del giudizio di conformita' o non alla disciplina
di settore, deve concludersi - come osservato - con un provvedimento
positivo o negativo in ordine al momento comminatorio, quale fase
indefettibile del controllo stesso.
Cio' in quanto le autorizzazioni, le indicazioni di regole ed i
provvedimenti sulle attestazioni sono atti diretti a svolgere quella
funzione di garanzia del mercato, assegnata all'Autorita', che non
consente dilazioni di intervento.
Pertanto, in ragione di tale funzione di garanzia, con particolare
riferimento alla fattispecie descritta nel «considerato in fatto»,
deve ritenersi che - iniziato da parte dell'Autorita' il procedimento
di verifica contemplato nell'art. 14 del decreto del Presidente della
Repubblica n. 34/2000 - detto procedimento dovra' condurre
necessariamente ad un accertamento seguito dall'adozione di un
provvedimento conclusivo, nel senso sopra esplicato, a nulla
rilevando la restituzione da parte dell'impresa interessata
dell'attestazione di qualificazione alla SOA emittente, dopo l'avvio
del procedimento di controllo.
Il venir meno dell'oggetto della verifica (l'attestazione),
infatti, non puo' determinare l'estinzione del relativo procedimento
di controllo, in quanto lo stesso tende non solo ad accertare che
l'attestazione sia stata rilasciata nel «pieno rispetto dei
requisiti» indicati nel decreto del Presidente della Repubblica n.
34/2000, cosi' come sancito dall'art. 14 del regolamento stesso, ma
anche a stabilire se permangono in capo all'impresa i prescritti
requisiti di carattere generale e speciale indicati nello stesso
regolamento (articoli 17 e 18) e, quindi, a valutare la sussistenza
dei presupposti per l'applicazione dei conseguenti provvedimenti nei
confronti dell'impresa stessa.
E cio' in relazione sia alle caratteristiche, prima evidenziate,
del procedimento di controllo, sia in relazione alla cura dello
specifico interesse pubblico al corretto funzionamento del mercato
vigilato, cui e' preordinata l'Autorita', autorizzante e
controllante.
Infatti, l'accertamento dell'utilizzo da parte dell'impresa di
certificati falsi non fa venir meno solo la validita'
dell'attestazione di qualificazione, ma ha come fondamentale
conseguenza la perdita, da parte dell'impresa stessa, del requisito
dell'affidabilita' morale e professionale. Ne deriva, come ulteriore
conseguenza, che l'impresa non puo' ottenere una nuova attestazione
per il periodo di un anno dalla data di inserimento nel casellario
delle imprese qualificate della relativa notizia, come precisato
nelle determinazioni dell'Autorita' numeri 6/2004 e 1/2005 (in
analogia alla fattispecie che da' vita alla causa di esclusione di
cui all'art. 75, comma 1, lettera h) del decreto del Presidente della
Repubblica n. 554/1999, oggi art. 38 del decreto legislativo n.
163/2006).
Si consideri al riguardo che il legittimo possesso di attestazione
costituisce elemento fondamentale dei principi di trasparenza e par
condicio che informano lo svolgimento di gare d'appalto.
Pertanto, l'impresa che attui i comportamenti descritti in
premessa, mirando ad ottenere l'attestazione in assenza dei
prescritti requisiti di affidabilita' professionale, altera il
regolare svolgimento della gara, altera la libera concorrenza tra le
imprese, non assicura la buona esecuzione dell'opera, in conclusione
non rispetta le regole del gioco che sono l'elemento essenziale del
procedimento di gara la cui osservanza assicura l'individuazione del
giusto contraente.
Occorre, inoltre, sottolineare che la falsa dichiarazione sui
requisiti per il conseguimento dell'attestazione di qualificazione e'
un fatto di tale gravita', da essere di per se' ostativo
all'ottenimento dell'attestazione. Pertanto, nell'ambito del
procedimento di controllo ex art. 14 del decreto del Presidente della
Repubblica n. 34/2000, sono irrilevanti eventuali deduzioni delle
imprese tese a sostenere l'ininfluenza dei certificati lavori non
confermati dai soggetti emittenti nonche', in ogni caso,
l'estraneita' all'alterazione dei certificati stessi.
Infatti, cio' che rileva nel procedimento di controllo de quo, e'
il fatto oggettivo della falsita' dei documenti sulla base dei quali
e' stata conseguita la qualificazione, indipendentemente dal numero e
dalla entita' dei falsi e da ogni ricerca sulla imputabilita'
soggettiva dell'alterazione. Invero, la attestazione deve basarsi su
documenti autentici e non puo' rimanere in vita se basata su atti
falsi, quali che siano i soggetti che hanno dato causa alla falsita';
in tali circostanze l'attestazione va, dunque, annullata.
Va, tuttavia, precisato che la non imputabilita' della falsita'
all'impresa che ha conseguito l'attestazione acquista rilevanza ai
fini del rilascio di nuova attestazione, in quanto in caso di falso
non imputabile, ai sensi dell'art. 17, lettera m), decreto del
Presidente della Repubblica n. 34 del 2000, sussistera' il requisito
di ordine generale di non aver reso false dichiarazioni circa il
possesso dei requisiti richiesti per l'ammissione agli appalti e per
il conseguimento dell'attestazione di qualificazione (Consiglio di
Stato sent. n. 129/2005 cit.).
Conclusivamente, quindi, l'avvenuta restituzione dell'attestazione
non vale a superare la commissione di un simile fatto da parte
dell'impresa, ne' ad arrestare il relativo procedimento di controllo,
ai fini dell'accertamento della falsita' della documentazione
presentata dall'impresa e del permanere in capo ad essa dei
prescritti requisiti di affidabilita' morale e professionale, nonche'
dei presupposti per l'applicazione dei conseguenti provvedimenti
sanzionatori, consistenti nell'impossibilita' di stipulare, per un
anno, un nuovo contratto di attestazione.
Sulla base di quanto sopra rappresentato,
Il Consiglio
ritiene che:
- il procedimento di controllo sulle attestazioni, ai sensi
dell'art. 14 del decreto del Presidente della Repubblica n. 34/2000,
mira a verificare che l'attestazione di qualificazione sia stata
emessa nel pieno rispetto dei requisiti indicati nel predetto
regolamento e che l'impresa attestata sia in possesso del requisito
di affidabilita' morale e professionale atto a consentire
l'ottenimento di una nuova attestazione;
- la restituzione dell'attestazione di qualificazione alla SOA
emittente non arresta il relativo procedimento di controllo, che deve
concludersi con un accertamento in ordine alla veridicita' della
documentazione presentata dall'impresa ed al permanere in capo ad
essa dei prescritti requisiti di affidabilita' morale e
professionale, onde verificare la sussistenza dei presupposti per
l'applicazione dei conseguenti provvedimenti sanzionatori;
- la riattestazione viene travolta dall'esito negativo del
procedimento di controllo;
- la non imputabilita' della falsita' all'impresa che ha conseguito
l'attestazione acquista rilevanza ai fini del rilascio di nuova
attestazione, in quanto in caso di falso non imputabile, ai sensi
dell'art. 17, lettera m), decreto del Presidente della Repubblica n.
34 del 2000, sussistera' il requisito di ordine generale di non aver
reso false dichiarazioni circa il possesso dei requisiti richiesti
per l'ammissione agli appalti e per il conseguimento
dell'attestazione di qualificazione.
Ai sensi dell'art. 8, comma 5, del decreto legislativo 12 aprile
2006, n. 163, la presente determinazione e' pubblicata nella Gazzetta
Ufficiale della Repubblica italiana e sul sito informatico
dell'Autorita'.
Roma, 15 novembre 2006
Il presidente: Rossi Brigante
Il consigliere relatore: Brienza