IL CONSIGLIO
Considerato in fatto.
A seguito dell'entrata in vigore della legge n. 248/2006, di
conversione del decreto-legge 4 luglio 2006, n. 223, sono pervenuti
all'autorita' numerosi quesiti da parte delle Associazioni di
categoria, Ordini ed albi professionali e stazioni appaltanti circa
il regime dei compensi professionali per l'affidamento dei servizi di
ingegneria e architettura.
Data la rilevanza delle questioni prospettate, l'autorita' ha
proceduto ad effettuare apposite audizioni con i rappresentanti degli
Ordini professionali, dell'Organizzazione delle societa' di
ingegneria e con i rappresentanti delle stazioni appaltanti e del
Ministero della giustizia.
In particolare, alcuni Ordini professionali hanno rilevato
l'inapplicabilita' della abolizione dei minimi inderogabili delle
tariffe professionali, disposta dall'art. 2, della legge n. 248/2006,
agli appalti rientranti nell'ambito applicativo del decreto
legislativo n. 163/2006 (d'ora innanzi «Codice»).
Le stazioni appaltanti hanno rappresentato difficolta' applicative
in relazione alle modalita' di valutazione delle offerte anomale e
chiesto chiarimenti circa la possibilita' di continuare ad applicare
agli affidamenti in questione il comma 12-bis, dell'art. 4, del
decreto-legge 2 marzo 1989, n. 65, convertito con modificazioni dalla
legge 26 aprile 1989, n. 155, che consente di ribassare i
corrispettivi minimi fino al 20%. Inoltre, hanno segnalato gli
elevati ribassi registrati nelle prime gare effettuate applicando la
suindicata nuova normativa.
Ritenuto in diritto.
In data 4 luglio 2006 e' stato pubblicato il decreto legge n.
223/2006 che, all'art. 2, comma 1, ha disposto che «..... ...sono
abrogate le disposizioni legislative e regolamentari che prevedono,
con riferimento alle attivita' libero professionali e
intellettuali: a) la fissazione di tariffe obbligatorie fisse o
minime ovvero il divieto di pattuire compensi parametrati al
raggiungimento degli obiettivi perseguiti;.....».
In sede di conversione del suddetto decreto, da parte della legge
4 agosto 2006, n. 248, la disposizione e' stata cosi' modificata alla
lettera a): l'obbligatorieta' di tariffe fisse o minime ovvero
......». Inoltre, e' stata aggiunta al comma 2 del medesimo art. 1,
la seguente disposizione: «nelle procedure ad evidenza pubblica, le
stazioni appaltanti possono utilizzare le tariffe, ove motivatamente
ritenute adeguate, quale criterio o base di riferimento per la
determinazione dei compensi per attivita' professionali».
L'art. 92, comma 2, ultimo periodo del codice, entrato in vigore il
1° luglio 2006, dispone che: «I corrispettivi sono minimi
inderogabili ai sensi dell'ultimo comma dell'articolo unico della
legge 4 marzo 1958, n. 143, introdotto dall'articolo unico della
legge 5 maggio 1976, n. 340. Ogni patto contrario e' nullo.»
Disposizioni analoghe sono contenute nell'art. 92, comma 4,
nell'ultimo periodo del comma 3, dell'art. 53, del codice stesso.
Appare evidente come le disposizioni sopra citate disciplinano in
modo confliggente il regime dei corrispettivi per le attivita' libero
professionali ed intellettuali. Tuttavia, poiche' le due fonti
normative citate sono di pari grado, ma emanate in momenti diversi,
detta antinomia deve essere risolta ricorrendo al criterio
cronologico previsto dall'art. 15, delle disposizioni preliminari del
codice civile, dalla cui applicazione deriva che l'art. 2, del
decreto-legge n. 223/2006, convertito nella legge n. 248/2006,
emanato successivamente, prevale sulle norme contenute nel decreto
legislativo n. 163/2006 per sopravvenuta regolamentazione della
materia gia' disciplinata da fonte anteriore (si veda una prima
conferma, se pure indiretta, nella giurisprudenza in T.A.R. Marche,
19 luglio 2006, n. 632).
Ne' si puo' sostenere che le disposizioni citate del decreto
legislativo n. 163/2006 costituiscano norma speciale rispetto
all'art. 2, della legge n. 248/2006. Dal punto di vista oggettivo,
infatti, le «attivita' libero professionali e intellettuali» cui si
riferisce il decreto Bersani, sono tutte le attivita' professionali o
servizi professionali, compresi i servizi attinenti all'architettura
e all'ingegneria, nonche' le attivita' tecnico-amministrative
connesse; tale interpretazione e' confermata dal diritto comunitario,
i cui principi sono richiamati nella disposizione in esame, ed in
particolare dall'art. 50, del trattato che precisa che i servizi
comprendono, tra l'altro, le attivita' di libera professione.
Inoltre, l'affidamento di tali servizi da parte delle amministrazioni
aggiudicatrici e' disciplinato dalle direttive comunitarie di
settore.
Peraltro, a favore di tale interpretazione depone anche il comma 2,
dell'art. 2, della legge n. 248/2006, che fa esplicito riferimento
alle procedure ad evidenza pubblica.
Ne' puo' condurre a conclusioni diverse il divieto di abrogazione
implicita contenuto nell'art. 255, comma 1, del codice: sia la
dottrina che la giurisprudenza costituzionale (cfr. Corte cost.
sentenza 13 gennaio 1972, n. 4) hanno precisato che il fatto stesso
che tali clausole «di resistenza» siano disposte da fonti subordinate
alla Costituzione porta ad escludere che le norme cui si riferiscono
possano resistere agli effetti abrogativi determinati da leggi
incompatibili. Nessuna fonte subcostituzionale puo' infatti
attribuirsi potenzialita' normative maggiori a quelle peculiari del
tipo a cui appartiene.
Pertanto, in considerazione delle innovazioni legislative sopra
richiamate, sono da considerare implicitamente abrogati l'ultimo
periodo del comma 2, dell'art. 92, il comma 4, dell'art. 92, del
codice (i corrispettivi determinati ai sensi del decreto del
Ministero della giustizia 4 aprile 2001 sono minimi inderogabili) e
l'ultimo periodo del comma 3, dell'art. 53 (le spese di progettazione
esecutiva sono minimi inderogabili). Attualmente, l'applicazione di
tale ultima disposizione e' sospesa fino al 1° agosto 2007, per
effetto del decreto legislativo 26 gennaio 2007, n. 6. Tuttavia, puo'
considerarsi implicitamente abrogata la identica disposizione,
applicabile fino al 1° agosto 2007, contenuta nell'art. 19,
comma 1-ter, della legge n. 109/1994.
Per quanto riguarda il decreto del Presidente della Repubblica
21 dicembre 1999, n. 554, le disposizioni di cui all'art. 62, e
quelle di cui all'art. 210, che prevedono rispettivamente che «la
quota del corrispettivo complessivo riferita alla progettazione e'
determinata sulla base delle percentuali ed aliquote di prestazioni
parziali previste dalle vigenti tariffe professionali.....» e che
«i compensi spettanti ai collaudatori non appartenenti all'organico
della stazione appaltante per l'effettuazione del collaudo e della
revisione degli atti contabili, si determinano applicando le tariffe
professionali degli ingegneri ed architetti.» si devono intendere nel
senso che gli importi cosi' determinati non sono piu' da considerare
come minimi inderogabili.
Stante, quindi, l'asserita applicabilita' dell'art. 2, della legge
n. 248/2006, anche al settore degli affidamenti di servizi di
ingegneria e di architettura disciplinati dal codice, si ritiene
opportuno affrontare le problematiche applicative derivanti
dall'abrogazione dei minimi tariffari.
Innanzitutto, va precisato che la questione qui trattata non
riguarda gli incarichi di progettazione interna all'amministrazione,
in quanto i dipendenti non percepiscono un compenso professionale per
le attivita' richieste dall'amministrazione stessa, ma un mero
compenso incentivante. Quindi le previsioni del codice dei contratti
(art. 92, comma 5) in merito alla percentuale da destinare ai
dipendenti interni all'amministrazione per le attivita' di
progettazione, direzione lavori e collaudo rimangono in vigore.
Per quanto riguarda, poi, l'importo stimato da porre a base di
gara, si deve anzitutto ribadire quanto gia' affermato nella
determinazione di questa autorita' 19 gennaio 2006, n. 1, circa la
necessita' che le stazioni appaltanti indichino nelle procedure di
conferimento degli incarichi gli elementi essenziali della
prestazione ed in particolare l'importo stimato, dovendosi ritenere
insufficiente il semplice richiamo all'applicazione delle tariffe
professionali da effettuarsi ex post, ancor piu' alla luce
dell'abrogazione dei minimi tariffari.
Si deve, poi, tenere presente che prima dell'entrata in vigore
della legge n. 248/2006, in presenza di tariffe minime stabilite per
legge, le gare per gli affidamenti prevedevano il ribasso soltanto
sulle spese per l'espletamento dell'incarico. Con l'abolizione dei
minimi tariffari, il ribasso riguarda ora l'intero importo della
prestazione (onorario piu' le spese).
Per quanto riguarda le modalita' di definizione dell'importo
stimato dell'appalto, l'art. 2, comma 2, della legge n. 248/2006,
indica quale criterio per individuare l'importo da porre a base di
gara le vigenti tariffe «ove motivatamente ritenute adeguate». Al
riguardo si deve richiamare il principio di adeguatezza previsto dal
secondo comma, dell'art. 2233, del codice civile, che stabilisce che
«in ogni caso la misura del compenso deve essere adeguata
all'importanza dell'opera e al decoro della professione». Cio'
significa che per gli affidamenti di servizi di architettura ed
ingegneria, le stazioni appaltanti possono legittimamente determinare
il corrispettivo a base d'asta applicando il decreto ministeriale
4 aprile 2001, che e' richiamato dall'art. 253, comma 17, del codice
e la cui validita' e' stata confermata dalla Corte costituzionale con
ordinanza n. 352 del 2006.
In relazione alla questione dell'applicabilita' del comma 12-bis,
dell'art. 4, del decreto-legge 2 marzo 1989, n. 65, convertito con
modificazioni dalla legge 26 aprile 1989, n. 155 - disposizione
citata espressamente dall'art. 92, comma 4, del codice - si ritiene
che la riduzione del 20% disposta dalla norma in questione non abbia
piu' rilevanza alcuna in relazione al fatto che l'importo effettivo
verra' stabilito dal mercato (in sede di gara).
Sono state, poi, segnalate ulteriori problematiche connesse alla
liberalizzazione delle tariffe e segnatamente, gli elevati ribassi e
la valutazione delle offerte anomale.
Si deve premettere che le stazioni appaltanti possono affidare i
servizi di ingegneria ed architettura sia con il criterio del prezzo
piu' basso che con il criterio dell'offerta economicamente piu'
vantaggiosa, anche se tale ultimo criterio appare piu' indicato in
relazione alla specificita' ed alla complessita' dei servizi in
questione, la cui natura richiede spesso la valutazione aspetti
qualitativi ed innovativi.
Negli affidamenti con il criterio del prezzo piu' basso, che ad
oggi e' pienamente utilizzabile stante la abolizione dei minimi
tariffari, si rammenta che, per gli appalti di importo inferiore alla
soglia comunitaria, e' possibile, ai sensi dell'art. 124, comma 8,
del codice, procedere all'esclusione automatica delle offerte anomale
individuate secondo il criterio previsto nell'art. 86, comma 1, del
codice. Per gli affidamenti di importo superiore alla soglia
comunitaria si deve invece sempre applicare la procedura di
valutazione delle offerte anomale prevista dagli articoli 86-88, del
codice.
In caso di utilizzo del criterio dell'offerta economicamente piu'
vantaggiosa, si applica per i contratti di qualsiasi importo, l'art.
86, comma 2, sulla valutazione della congruita' delle offerte. Sempre
in relazione a tale criterio di aggiudicazione, al fine di evitare le
problematiche rilevate in fase di scelta dell'esecutore della
prestazione professionale, si suggerisce alle stazioni appaltanti di
utilizzare i fattori ponderali indicati dal comma 3, dell'art. 64,
del decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999, anche per
gli appalti soprasoglia, ove possibile.
Si ritiene, infine, utile fornire alcune indicazioni circa gli
aspetti procedurali delle gare per i servizi di architettura ed
ingegneria, a seguito dell'entrata in vigore del codice.
Per i servizi tecnici di importo inferiore ad Euro 100.000, l'art.
91, comma 2, del codice dispone che detti incarichi possono essere
affidati dalle stazioni appaltanti, a cura del responsabile del
procedimento, ad operatori economici in possesso di specifiche
qualificazioni economiche finanziarie e tecnico organizzative uguali
a quelle previste per l'affidamento di contratti di pari importo
mediante le procedure aperta, ristretta o negoziata con bando, nel
rispetto dei principi di non discriminazione, parita' di trattamento,
proporzionalita' e trasparenza e secondo la procedura negoziata senza
pubblicazione di un bando di gara (art. 57, comma 6, del codice)
previa selezione di almeno cinque operatori economici da consultare
se sussistono in tale numero soggetti idonei; l'affidamento
all'operatore economico che ha offerto le condizioni piu'
vantaggiose, determinate sulla base del criterio del prezzo piu'
basso o dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa. Al riguardo si
rinvia alle indicazioni formulate da questa autorita' con la citata
determinazione 19 gennaio 2006, n. 1.
Per completezza del tema in esame, si pone, infine, la rilevante
questione dell'applicabilita' agli incarichi di progettazione
dell'art 125, del decreto legislativo n. 163/2006, recante la
disciplina di lavori, servizi e forniture «in economia», e in
particolare della parte finale del comma 11, che per servizi (e
forniture) di importo inferiore a ventimila euro, consente,
l'affidamento diretto da parte del responsabile del procedimento.
In merito a cio', in linea generale, si osserva che difficilmente i
servizi tecnici in materia di lavori pubblici possano essere
ricompresi tout court tra i servizi in economia, sia perche'
l'affidamento dei servizi tecnici e' sottoposto a specifica ed
autonoma disciplina, dove le regole si diversificano a seconda che
l'importo stimato del compenso superi o meno la soglia di Euro
100.000, sia perche' l'acquisizione in economia deve essere preceduta
dall'assunzione di specifico provvedimento interno da parte di
ciascuna stazione appaltante con cui essa individui i singoli servizi
da acquisire con lo speciale metodo dell'economia, con riguardo alle
proprie specifiche esigenze e in relazione all'oggetto ovvero in
riferimento coerente alle categorie indicate dal comma 10, del detto
art. 125.
Fermi restando tali limiti, dal combinato disposto degli
articoli 91, comma 2, e 125, comma 11, del codice, non si puo'
tuttavia escludere che una stazione appaltante, in relazione alle
proprie specifiche esigenze ed attivita', possa ricomprendere nel
regolamento interno per la disciplina della propria attivita'
contrattuale, anche l'affidamento in economia dei servizi tecnici e,
pertanto, per le prestazioni di importo inferiore a Euro 20.000, in
base all'art. 125, comma 11, del codice, procedere alla scelta del
tecnico mediante affidamento diretto. In tal caso il ribasso
sull'importo della prestazione, stimato ai sensi del citato decreto
del Ministro della giustizia del 4 aprile 2001, viene negoziato fra
responsabile del procedimento e l'operatore economico cui si intende
affidare la commessa.
In base a quanto sopra considerato;
Il Consiglio:
a) e' dell'avviso che l'abrogazione dell'obbligatorieta' dei minimi
tariffari disposta dall'art. 2, della legge n. 248/2006, si applica
anche agli affidamenti di servizi di ingegneria ed architettura
disciplinati dal decreto legislativo n. 163/2006;
b) ritiene che siano da considerarsi implicitamente abrogate le
seguenti disposizioni del decreto legislativo n. 163/2006: l'ultimo
periodo del comma 2, dell'art. 92, il comma 4, dell'art. 92 e
l'ultimo periodo del comma 3, dell'art. 53;
c) ritiene che le stazioni appaltanti possono legittimamente
determinare il corrispettivo a base d'asta utilizzando il decreto
ministeriale 4 aprile 2001, attualmente in vigore;
d) e' dell'avviso che non ha rilievo la norma richiamata dal
comma 12-bis, dell'art. 4, del decreto-legge 2 marzo 1989, n. 65,
convertito con modificazioni dalla legge 26 aprile 1989, n. 155;
e) ritiene che i servizi tecnici di importo stimato inferiore a
Euro 100.000 possano essere affidati dalle stazioni appaltanti ai
sensi dell'art. 91, comma 2, del codice, nel rispetto dei principi di
non discriminazione, parita' di trattamento, proporzionalita' e
trasparenza e secondo la procedura negoziata senza pubblicazione di
un bando di gara, previa selezione di almeno cinque operatori
economici da consultare se sussistono in tale numero soggetti idonei;
al riguardo si rinvia anche alle indicazioni formulate da questa
autorita' con la determinazione 19 gennaio 2006, n. 1;
f) ritiene che per i servizi tecnici di importo inferiore a Euro
20.000 le stazioni appaltanti possono procedere mediante affidamento
diretto, ai sensi del combinato disposto degli articoli 91, comma 2 e
125, comma 11, del codice, previa indicazione dei servizi tecnici nel
regolamento interno per la disciplina dell'attivita' contrattuale in
economia.
Roma, 29 marzo 2007
Il Presidente: Rossi Brigante