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A seguito delle modifiche normative intervenute sugli strumenti
derivati e sulla definizione di indebitamento, nonche' alla luce
dell'evoluzione del ricorso al mercato dei derivati da parte degli
enti territoriali, e' opportuno chiarire alcuni aspetti
interpretativi inerenti l'utilizzo delle delegazioni di pagamento
disciplinate dall'articolo 206 del Testo Unico degli Enti Locali
(TUEL) - decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267.
Al riguardo e' necessario specificare quanto segue:
1) Normativa sui derivati.
Successivamente all'introduzione, disposta dall'art. 2 del decreto
ministeriale 5 luglio 1996, n. 420, dell'obbligo di coprirsi dal
rischio di cambio mediante swap di tasso di cambio, gli swap degli
enti territoriali hanno trovato il loro principale riferimento
normativo nell'art. 41 della legge finanziaria 2002 (legge n.
448/2001), che al comma 1 dispone che l'ammortamento del debito e
l'utilizzo degli strumenti derivati da parte degli enti territoriali
siano disciplinati da un successivo decreto emanato dal Ministro
dell'economia e delle finanze, di concerto con il Ministro
dell'interno. Il comma 2 dello stesso articolo disciplina la
possibilita' di emettere titoli obbligazionari con rimborso del
capitale in unica soluzione alla scadenza, previa costituzione, al
momento dell'emissione, di un fondo di ammortamento del debito, o
previa conclusione di swap per l'ammortamento del debito.
Di fatto la prevista regolamentazione e' intervenuta con il decreto
1° dicembre 2003, n. 389 (di natura regolamentare), a cui e' seguita
una circolare esplicativa del Ministero dell'economia e delle finanze
del 27 maggio 2004 (pubblicata nella Gazzetta Ufficiale del 3 giugno
2004, n. 128). Con la Finanziaria 2007 (L. 27 dicembre 2006, n. 296),
all'art. 1, comma 736, e' stato precisato che: le operazioni di
gestione del debito tramite utilizzo di strumenti derivati, da parte
delle Regioni e degli enti di cui al testo unico degli enti locali di
cui al decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, devono essere
improntate alla riduzione del costo finale del debito e alla
riduzione dell'esposizione ai rischi di mercato. Gli enti possono
concludere tali operazioni solo in corrispondenza di passivita'
effettivamente dovute, avendo riguardo al contenimento dei rischi di
credito assunti.
Inoltre, con il comma 737 della Finanziaria 2007, e' stato attivato
un meccanismo di monitoraggio che prevede la trasmissione al MEF
delle operazioni in derivati, prima della loro sottoscrizione. Con la
Circolare del MEF - Dipartimento del Tesoro - Direzione II - del
31 gennaio 2007 (pubblicata nella Gazzetta Ufficiale del 5 febbraio
2007, n. 29) sono stati chiariti alcuni aspetti tecnici introdotti
dai commi da 736 a 740 della Finanziaria 2007 e meritevoli di
approfondimento.
Appare opportuno ricordare che gia' nella Circolare esplicativa del
decreto del MEF 389/2003 si richiamava una considerazione di
carattere generale tale per cui nessun derivato e' configurabile come
una passivita'.
Pertanto i derivati sono identificati, dalle norme appena
richiamate, come «strumenti di gestione del debito e non come
indebitamento».
2) Art. 3, comma 17, della legge 24 dicembre 2003, n. 350, modificata
dall'art. 1, comma 739, della legge 27 dicembre 2006, n. 296 -
Definizione di indebitamento.
L'art. 119, sesto comma, della Costituzione stabilisce che «I
Comuni, le Province, le Citta' metropolitane e le Regioni [...].
Possono ricorrere all'indebitamento solo per finanziare spese di
investimento. [...]». In attuazione di tale principio costituzionale,
con la Finanziaria 2004 (L. 350/2003) e' stata fornita una
definizione precisa e puntuale del concetto di indebitamento,
individuando le tipologie di operazioni da considerarsi tali agli
effetti della citata norma costituzionale.
Con la Legge Finanziaria 2005 (L. 31 dicembre 2004, n. 311), art.
1, comma 68, lettera c) sono state introdotte le aperture di credito
(disciplinate dall'art. 205-bis del TUEL), annoverandole come
operazioni di debito. Infatti, lo stesso TUEL le disciplina nella
Parte II: Ordinamento finanziario e contabile - Titolo IV:
Investimenti - Capo II:
Fonti di finanziamento mediante indebitamento; inoltre, i commi 2 e
4 dell'art. 205-bis confermano la natura di debito delle aperture di
credito che, rispetto ai tradizionali mutui e prestiti
obbligazionari, costituiscono una modalita' alternativa e comunque
una forma piu' flessibile di finanziamento degli investimenti locali,
consentendo di rapportare l'onere dell'operazione alle esigenze di
spesa che via via si manifestano.
Successivamente la Legge Finanziaria 2007 (L. 296/2006, art. 1,
commi 739 e 740) ha ulteriormente modificato ed integrato la
definizione di indebitamento, aggiungendo agli strumenti di
indebitamento le operazioni di cessione e di cartolarizzazione dei
crediti vantati dai fornitori di beni e servizi per i cui pagamenti
l'ente assume, ancorche' indirettamente, nuove obbligazioni [...].
A supporto, si richiama la stessa Circolare del MEF del 31 gennaio
2007 (pubblicata nella Gazzetta Ufficiale del 5 febbraio 2007, n. 29)
che al Punto 4) offre un importante chiarimento sulla definizione di
indebitamento.
Pertanto, alla luce delle recenti innovazioni legislative
introdotte in materia, si considerano operazioni di indebitamento: i
mutui e le aperture di credito, le emissioni di prestiti
obbligazionari, le cartolarizzazioni di flussi futuri di entrata, le
cartolarizzazioni con corrispettivo iniziale inferiore all'85 per
cento del prezzo di mercato, le cartolarizzazioni con garanzie
fornite da altre amministrazioni pubbliche, le cartolarizzazioni di
crediti vantati verso altre amministrazioni pubbliche, le operazioni
di cessione e di cartolarizzazione dei crediti vantati dai fornitori
di beni e servizi.
In definitiva, la definizione degli swap come soli strumenti di
«gestione» del debito e' riconfermata dal fatto che in nessuna delle
norme richiamate si fa menzione degli strumenti derivati; pertanto,
alla luce di quanto sopra, gli strumenti derivati non sono
configurabili come operazioni di indebitamento.
3) Art. 206 del decreto legislativo n. 267/2000 (TUEL) - Delegazione
di pagamento.
Il testo unico degli enti locali, Capo III denominato Garanzie per
mutui e prestiti, con l'art. 206 disciplina il rilascio della
delegazione di pagamento quale forma di garanzia per il pagamento
delle rate di ammortamento di mutui e prestiti.
Il rilascio di tale titolo giuridico esecutivo e' esplicitamente
riferibile ai mutui e ai prestiti. Considerato che gli strumenti
derivati, cosi' come si evince dai punti 1 e 2 della presente
Circolare, non rientrano nella fattispecie dei mutui e prestiti ne'
tanto meno nell'accezione piu' ampia della definizione di
indebitamento, ne deriva che su tali prodotti non devono essere
rilasciate delegazioni di pagamento.
Roma, 22 giugno 2007
Il dirigente generale del debito pubblico Cannata